二级建造师 法规1

二建法规，二级建造师法规

第一章 建设工程基本法律知识（18分）

• 1.建设工程法律体系（1~2分）
  • 法律体系
    • 部门
      • 民商法部门
      • 行政法部门
      • 刑法部门
      • 诉讼程序法部门
    • 层级
      • 法律
      • 行政法规
      • 地方法规
      • 规章
  • 法的形式
  • 法的冲突
    • • 由于省级、设区的市级人大及常委会与国务院各部位都是省部级单位又不在一个系统不存在谁大过谁
• 2.建设工程法人制度（1~2）
  • 定义
    • 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（单位）
      • 法人不是具体的人而是一个组织（单位）
  • 法人的条件
    • 法人不能自动产生须经登记成立或批准成立
      • 依法成立
    • 法人以主要办事机构所在地为住所；法人的财产或者经费必须与法人设立目的或经营范围相适应
      • 名称、地址、财产、经营范围
    • 法人以其全部财产独立承担民事责任
    • 法人必须有法定代表人
  • 法定代表人
    • 法定代表人以法人的名义从事民事活动、因执行职务造成他人损害的，一律由法人承担民事责任。
    • 法人章程对法定代表人代表权有限制的，不得对抗善意第三人。
      • 善意第三人：不明情况的人。某单位的法定代表人甲以被法人章程限制的权力与不知情的第三人乙达成约定损害乙的利益的甲承担责任
    • 法定代表人执行职务有过错的，法人可对其追偿。
  • 法人分类
    • 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有法人资格
    • 营利法人
      • 营利法人经依法登记成立。营业执照签发日期为营利法人的成立日期，包括各类公司企业
    • 非营利法人
      • 不得向出资人、会员分配利润
    • 特别法人
      • 机关法人、农村集体、城镇农村合作经济组织法人、基层群众自治法人
  • 在工程中法人是工程建设活动的基本主体。施工、勘察、设计、监理单位必须是独立法人。建设单位可以是法人，也可以是没有法人资格的其他组织。
  • 项目经理和项目经理部
    • 项目经理是对施工项目全面负责的项目管理者，是施工企业内部的岗位职务
      • 项目经理不具有独立法人资格，无法独立承担民事责任，因此其行为的法律后果由企业法人承担。
    • 项目经理部是施工企业法人非常设的一次性生产组织。
      • 施工企业应当确定项目经理部的职责、任务和组织形式
      • 大中型施工项目，应当在施工现场设立项目经理部
      • 小型项目，可设可不设（再小的项目都必须有一个经施工企业法人授权的项目经理）
• 3.建设工程代理制度（1分）
  • 性价比低，内容多、难度大、分数少
  • 定义
    • 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理行为，承担民事责任
      • 被代理人与第三人为当事人。代理人实施代理行为时有独立意思表示的权力
  • 分类
    • 委托代理
      • 授权委托产生
    • 法定代理
      • 为未成年人、精神病人设置，其监护人就是法定代理人
  • 建设工程代理
    • 工程上的一切代理形式都是委托代理
    • 招标、采购、诉讼活动均可以委托代理
    • 工程施工、监理、竣工验收等活动禁止代理
  • 委托形式
    • 可以书面，也可以口头委托。但法律规定书面的，应当书面
    • 书面授权书应当载明代理人、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。代理人为数人的，应当共同行使代理权
  • 委托终止
    • 代理期间届满或者代理事物完成
    • 被代理人取消委托或者代理人辞去委托（不必对方同意，通知到达即取消）
    • 代理人丧失民事行为能力（不包括被代理人丧失民事行为能力）
    • 代理人或被代理人，任何一方死亡
  • 转代理
    • 定义：代理人（乙）需要转委托第三人（丙）代理的，应当取得被代理人（甲）的同意或者追认
      • 同意：被代理人（甲）可以就代理事务直接指示转委托的第三人（丙），代理人（乙）仅就第三人（丙）的指示承担责任（甲、乙谁指示谁担责任）
      • 不同意：代理人（乙）应当对转委托的第三人（丙）的行为承担责任。但情况紧急，为保护被代理人（甲）的利益而转委托的，由被代理人（甲）承担责任
  • 无权代理
    • 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，未经被代理人（甲）追认，对被代理人（甲）不发生效力。
    • 相对人（丙）可以催告被代理人（甲）自收到通知30日内予以追认，被代理人（甲）未作表示的，视为拒绝追认。
    • 代理人（乙）实施的行为被追认前，善意相对人（丙）有撤销权。撤销应以通知的方式作出。
  • 表见代理
    • 行为人（乙）虽然为无权代理，但善意相对人（丙）有理由相信其有代理权的，该行为有效，由被代理人（甲）承担责任。被代理人（甲）与善意相对人（丙）承担责任后，其遭受损失可以向无权的行为人（乙）追偿。（要点：无权但有效）
  • 不当或违法代理的责任
    • 代理人（乙）不履行职责而给被代理人（甲）造成损害的，代理人（乙）应当承担民事责任。代理人（乙）和第三人（丙）串通，损害被代理人（甲）的利益的，有代理人（乙）和第三人（丙）负连带责任
    • 第三人（丙）知道行为人（乙）没有代理权还与行为人（乙）实施民事行为给他人（甲）造成损害的，第三人（丙）和行为人（乙）负连带责任
    • 代理人（乙）知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人（甲）知道代理人（乙）的代理行为违法不表示反对的，由被代理人（甲）和代理人（乙）负连带责任
• 4.建设工程物权制度（3分）
  • 分类
    • 所有权（对自己的物的权利）
      • 占有
      • 使用
      • 收益
      • 处分（是所有权最核心的权益）
    • 用益物权（对他人的物的占有、使用、收益权）
      • 建设用地使用权
      • 宅基地使用权
      • 土地承包经营权
      • 地役权
        • 定义
          • 地役权是当事人（甲）为提高自己不动产效益，利用他人（乙）不动产的权利。是甲乙通过合同约定设立的用益物权
            • 地役权与租赁的核心区别是地役权是利用而非占有
          • 需要便利的（甲）土地叫需役地，提供便利的（乙）土地叫供役地
            • 需役地转让时，受让人同时享有地役权。供役地转让时，地役权对受让人具有约束力
              • 地役权是从权力，具有从属性、不可分性。主权力转让，从权力一并转移
        • 设立
          • 地役权是特殊的不动产物权，无需登记。自地役权合同生效时设立。（但未经登记，不得对抗善意第三人）
        • 合同条款
          • 当事人的姓名或名称
          • 供役地和需役地的位置
          • 利用目的和方法
          • 地役权期限
          • 费用及其支付方式
          • 解决争议方法
        • 例题（方便理解）
      • 居住权
    • 担保物权（对他人的物的优先受偿权）
      • 抵押权
        • 不转移占有
      • 质权
        • 转移占有
      • 留置权
        • 转移占有
          • 法定 （无需对方同意）
  • 土地
    • 土地所有权（公家的）
      • 土地公有制，包括国家所有和农民集体所有。
      • 城市的土地，属于国家所有。无居民海岛、矿藏、水流、海域属于国家所有。
      • 集体所有的不动产包括法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂
      • 根据土地利用总体规划，土地可以按用途划分为：农用地、建设用地和未利用地
      • 国家对耕地实行特殊保护，耕地承包期30年，届满时由承包经营权人依法继续承包
    • 建设用地使用权（私人的）
      • 建设用地使用权只能设立于国有土地，不包括集体土地
      • 建设用地使用权可以在地表、地上或地下分别设立
      • 设立建设用地使用权，可以采取出让（卖）或划拨（送）两种方式
      • 工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让
      • 建设用地使用权自登记时设立。使用权人不得改变土地用途，需要改变的，应当依法经行政机关批准
      • 建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押
        • 使用期限由当事人约定，但不可超过建设用地使用权的剩余期限
        • 应当申请登记
        • 附着于该土地上的建筑物、构筑物和其他附属设施一并处分（房地一体、房地不分离）
        • 住宅用地使用权期限届满的，自动续期。其他用地使用权，到期消灭
  • 物权的设立、变更、转让、消灭和保护
    • 不动产物权
      • 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记，由不动产所在地登记机构办理。（不是合同签订地也不是其他什么地方）依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不做登记
        • 当事人之间订立的不动产物权合同，自合同成立时生效。未办理物权登记，并不影响合同效力（例题一间房屋可以签多份售卖合同，且每份合同都有效力，过户登记给谁房子就是谁的，其他合同必然违约）必考
    • 动产物权
      • 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。机动车、船舶、航空器、企业动产的物权设立和转让，同样自交付时生效（可以登记可以补登记，但未经登记，不得对抗善意第三人）
        • 自交付时发生效力举例： 甲、乙交易一头牛，甲把缰绳递给乙，乙刚接过缰绳牛被电死了，牛算乙的财产 甲、乙交易一只母鸡，甲把母鸡递给乙时，母鸡下了个蛋，由于乙还没接过母鸡，所以鸡蛋归甲所有
    • 物权保护
      • 物权收到侵害时，权利人可以通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决。侵害物权，除承担民事责任外，还应依法承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任。
• 5.建设工程债权制度（2分）
  • 定义
    • 债是按照合同约定或法律规定，在特定当事人之间产生的权利义务关系（做题时可以把债权看作权力，债务看作义务，方便做题）
  • 债的相对性
    • 债权债务总是相对而言的。债的相对性包括：主体相对性、内容相对性、责任的相对性。
  • 债的发生根据
    • 合同（最主要、最普遍））=交易行为，又叫交易之债
    • 侵权（行为人不法侵害他人合法权益）
    • 无因管理≈见义勇为（未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益遭受损失，自觉为他人管理事务或提供服务的事实行为）
    • 不当得利≈捡便宜（没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失。受损失的人有权请求返还不当利益。但以下不得要求返还： （1）为履行道德义务进行的给付； 例：捐款之后又不想捐了，想把钱要回来 （2）债务到期之前的清偿； 例：甲向乙借钱约定12月还钱，但五月份甲挣了一笔钱就提前还了，六月时甲因为投资失败急需一笔钱，于是向乙索要五月份还给乙的钱，乙不得返还 （3）明知无给付义务而进行的债务清偿 例：甲向乙借钱，但在诉讼期内甲未归还，乙也没有诉讼，甲可以不用归还了，但甲为了维护两人之间的关系归还了乙，之后甲因为投资失败急需一笔钱，于是向乙索要还给乙的钱，乙不得返还
  • 建筑物侵权
    • 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位+施工单位承担连带责任，但是其能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿
    • 因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任
• 6.建设工程知识产权制度（2分）
  • 特征：财产权与人身权双重属性、专有性（排他性）地域性、时间性。（必考以下表格1分，剩余一分在教材12页内容中随机考内容太多考前翻翻就好）
    • 既是财产权又有人身权双重属性。例：一件作品可以署名这是专属人身的权力，还可以发行获得稿费这是财产的权力
    • 专有性（排他性）：任何人要使用你的知识产权都要经过你的同意
    • 地域性：一些知识产权保护不是在全世界有效的只有在受保护的国家有效
    • 时间性：不是永久受到保护，但是作品的署名权和修改权是永久保护，一般的专利权和商标权只在一定时间内受到保护
  • 商标权
    • 《商标法》保护的是注册商标的商标专用权，商标专用权的内容仅包括财产权。商标设计人身权受《著作权法》保护。（例如：甲的商标未经注册，不享有商标专用权。乙抄袭甲的商标，该纠纷属于著作权纠纷而不属于商标权纠纷。)
    • 商标专用权包括使用权和禁止权两方面
    • 商标有效期为10年，自核准注册之日起算
    • 转让注册商标，应当由买卖双方共同向商标局提出申请（不允许私下转让）
    • 注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前12个月申请续展注册：在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期仍未提出申请的，注销注册每次续展注册的有效期为10年
  • 著作权
    • 著作权包括人身权与财产权两个方面。发表权、署名权、修改权、保护作品完整权4项,属于人身权。发行权、表演权、收取报酬权、翻译权、改变汇编权等,均属于财产权
    • 作者的署名权、修改权、保护作品完整权,永久保护（无保护期限）
    • 著作权的财产权:公民作品,保护到作者死后5年。单位作品,保护到首次发表后50年
  • 知识产权侵权赔偿额的确定
    • 适用顺序：权利人的实际损失→侵权人的非法获利→参照知识产权许可使用费的倍数→人民法院根据根据侵权行为性质和情节裁量确定
• 7.建设工程担保制度（3分）
  • 担保方式（在五种方式中挑三个考）
    • 保证担保（1分）
      • 保证合同
        • 由保证人与债权人签订。《民法典》规定，保证合同为一种典型合同
      • 保证方式
        • 一般保证（有先有后）
          • 债权人必需先起诉债务人，起诉并执行债务人实在没有了什么都不剩了才能去找保证人
        • 连带保证（不分先后）
          • 债权人在保证期间可以直接找债务人，也可以直接找保证人，也可以两个都找
      • 保证人资格
        • 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外
        • 以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人
      • 保证内容
        • 保证方式
          • 有约定的按约定
          • 无约定或约定不明，按一般保证
        • 保证期间
          • 有约定的按约定
          • 无约定或约定不明，按主合同履行期限届满之日起6个月内（超过六个月没有向保证人追偿的不能再向保证人追偿）
        • 保证范围
          • 有约定的按约定
          • 无约定或约定不明，按全部债务（全部债务包括：主债权+利息+违约金、损害赔偿金+实现债权的费用）
      • 主合同变化对保证责任之影响（教材修改内容）
        • 债权人转让全部或者部分债权，无需征得保证人同意，但应当通知到保证人。未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
        • 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
        • 债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任。
        • 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
        • 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
        • 债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
        • 简记为：保证人是对债务人的债务履行作担保。因此被担保的债务人换人，应当经保证人书面同意，否则保证人不再承担责任。被担保的债务加重，保证人对加重的部分可以拒绝承担责任。
    • 抵押
      • 债务人或第三人不转移财产占有，将该财产作为债务履行的担保（抵押财产包括动产或不动产）
      • 可以抵押的财产=可以买卖
        • 建筑物和其他土地附着物
        • 建设用地使用权
        • 海域使用权
        • 生产设备、原材料、半成品、产品
        • 正在建造的建筑物、船舶、航空器
        • 交通运输工具
        • 其他
      • 不得抵押的财产=不得买卖
        • 土地所有权
        • 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外
        • 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施
        • 所有权、使用权不明或者有争议的财产
        • 依法被查封、扣押、监管的财产
        • 其他
      • 抵押权的设立
        • 不动产抵押权（建筑物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物)，自登记时设立
        • 动产抵押权(包括在建船舶、航空器)，自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人
      • 重复抵押
        • 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按：
          • 全部抵押登记的按先后顺序清偿
          • 抵押权已经登记的先于未登记的受偿
          • 抵押权未登记的，按照债券比例清偿
    • 质押
      • 特别注意：不动产只能抵押不能质押
      • 动产质押
        • 动产出质的，质权自出质人交付质押财产时设立
          • 例：李四用自己的汽车像张三借了10万块，张三与李四签了质押合同，张三觉得车放在自己这里没什么用，于是让李四把车开了回去。这样的质押是没有生效的，张三必须把车开回家质押才会生效
      • 权利质押
        • 凭证交付时设立的
          • 汇票、本票、支票
          • 债券、存款单
          • 仓单、提单
        • 出质登记时设立的
          • 在中国征信网进行出质登记
          • 可以转让的基金份额、股权
          • 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权
          • 现有的以及将有的应收账款
          • 其他。以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的,有权力凭证的，质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立
    • 留置
      • 债务人不履行债务时，债权人对合同标的物（动产）有留置权。留置权人应当妥善保管留置物，因保管不善致使留置物毁损、灭失的，应当赔偿
      • 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐的除外
    • 定金
      • 给付定金的一方不履行债务，或者履行不符合约定致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。收受定金的一方不履行债务，或者履行不符合约定致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金
        • 例1：甲支付给乙定金买水泥，约定三个月进场，结果五个月以后才进场，甲要求双倍返还定金，乙可以拒绝。（因为乙是迟延履行，不是不履行，甲可以要求乙就延期进场提供补偿）如果两年以后进场项目都干完了，需双倍返还定金。
        • 例2：甲支付给乙定金买水泥，乙交水泥时水泥存在严重质量问题，甲要求双倍返还定金，乙给甲更换成合格水泥可以不双倍返还。（因为乙是瑕疵履行，不是不履行，乙必须给甲更换合格水泥，耽误甲使用可以要求乙提供补偿）如果乙拒不更换，需双倍返还定金
        • 《民法典》在“不履行”情况外，新增“根本违约”作为定金罚则的适用情形
        • 例3：甲向乙买了三套房，每套交了10万块定金，乙交房时只交了两套，甲要求双倍返还定金，乙只用就不履行的一套返还双倍定金20万块。
      • 定金合同应当以书面形式，定金合同自实际交付定金时成立（以实际交付的为准）。债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。定金数额不得超过主合同额的20%,超过部分不产生定金的效力
        • 例1：甲向乙买房，约定交30万块定金，甲因为资金问题只交了10万块，之后乙不履行交付，甲要求双倍返还定金60万块，乙只用就交付的10万块进行还双倍定金20万块
        • 例2：甲向乙买房，约定交30万块定金，甲因为害怕乙不履行就交了50万块并在转账时明确注明为定金，乙签收后也未作返还，之后乙不履行交付，乙应该就交付的50万块进行还双倍定金100万块
  • 担保的从属性
    • 被担保的主合同无效，担保合同也无效
    • 担保合同另有约定的，按照约定（担保合同可以特别约定，主合同无效时，担保合同独立有效
    • 担保合同无效，债权人、债务人、担保人有过错的，依照其过错分担责任（并不是担保人不担责任
• 8.建设工程保险制度（2分）
  • 保险分类
    • 财产险（建筑工程一切险、安装工程一切险）
      • 特点
        • 财险保单经保险公司同意后可以转让
        • 保单有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当及时通知保险人，保险人可以按照合同约定“增加保费”或“解除合同”
      • 工程中的财产险
        • 投保人
          • 由发包人投保；发包人委托承包人投保的，保费由发包人承担
        • 被保险人
          • 具有可保利益的工程参与各方均可以作为被保险人，包括：业主；承包商分包商；技术顾问
        • 保险责任（要赔的）
          • 自然灾害：地震、海啸、雷电、台风、暴雨、水灾等人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象
          • 意外事故：不可预料的且被保险人无法有效控制的突发事件；比如火灾、爆炸
        • 除外责任（不赔的）
          • 保风险,必然发生的损失(如材料损耗、机械磨损、维修检修费用)不保。
          • 自燃、氧化、潮湿、气温变化、正常水位变化等渐变原因,不属于自然灾害,不保。
          • 被保险人管理失误(如设计/施工方法不当、材料不合格、盘点时短缺)不属于意外事件,不保。
          • 保建造/安装过程。开始建造前已存在的,结束建造后的(例如业主已验收或接收的部分)不保。
        • 保险期间
          • 自被保险工程在工地动工或用于被保险工程的材料、设备运抵工地之时起始,至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格,或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止,以先发生为准。但在任何情况下,保险期限的起始或终止不得超出保单明细表中列明的保险生效日或终止日。 (简记为:动工或运抵,验收或占用。以先发生为准。与保单不一致的,以保单为准。)
          • 安装工程一切险的保险期间一般应包括试车考核期。考核期的保险责任一般不超过3个月,若超过3个月,加收保费。安装工程一切险对于旧机器设备不负考核期的保险责任,也不承担其维修期的保险责任
    • 人身险（人寿保险、伤害保险、健康保险）
      • 人寿保险
      • 伤害保险
      • 健康保险
      • 人身保险不能转让
      • 保险人对人寿保险的保费，不可以诉讼方式要求投保人支付
  • 保险索赔
    • 投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人,并提供与确认事故的性质、原因、损失程度相关的证明材料。
    • 保险财产虽然没有全部损毁或者灭失,但其损坏程度已无法修理或虽然能够修理但修理费将超过赔偿金额的,也应当按照全损定损。
    • 若一个建设项目由多家保险公司联合承保,应按照约定比例分别向不同保险公司索赔。(按份责任)
• 9.建设工程法律责任制度（1~2分）
  • 法律责任的特征
    • 法律责任是因违反法律义务或者合同义务而产生的不利后果
    • 法律责任的认定和追究，由国家有权机关依照法定程序进行
    • 法律责任的实现，由国家强制力保障
  • 民事责任、行政责任、刑罚种类（每年任意挑两段考1题）
  • 几种工程事故犯罪（1分）