二建法规8

二建法规，二级建造师法规思维导图，包括：建设工程纠纷主要种类和法律解决途径（1分)、民事诉讼制度（4分，每小节1题)、仲裁制度(2分)、调解、和解（1~2分)、行政强制、行政复议和行政诉讼(1~2分)。

第八章 建设工程纠纷解决法律制度（9分）

• 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径（1分）
  • 工程纠纷的分类
    • 工程纠纷主要分为民事纠纷（合同纠纷或侵权纠纷）、行政纠纷（因行政执法而引起纠纷）。
    • 行政执法行为包括：行政许可、行政处罚、行政强制、行政裁决。但不包括行政机关对民间纠纷的调解。
  • 民事纠纷的法律解决途径（1分）
    • 民事纠纷解决方式包括和解、调解、仲裁、诉讼等。
      • • 简记为：诉讼和仲裁是终局性的
      • （1）非终局的，有赖于当事人自觉履行：终局的，可以申请法院强制执行。
      • （2）非终局手段，可以通过共同申请公证赋予协议以强制执行效力（书上没写），或共同申请法院对协议司法确认的方式，转化为终局。
      • （3）解决一个民事纠纷，非终局方式可以任意利用。但只能在一个地点，采用一个终局手段彻底了结。
    • 仲裁的适用
      • 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
      • 劳动仲裁（伙计~老板）和农业承包合同仲裁（村民~村委会），有自己的法律，不适用《仲裁法》。
      • 下列纠纷不能仲裁：
        • （一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷（家里人~家里人）：
        • （二）依法应当由行政机关处理的行政争议（民~官）。
    • 仲裁的特征
      • 1。仲裁本质上的民间性。这是最基本、最核心、最主要的特征，其他特征都由此派生而来。
      • 2。当事人意愿自主性。“仲裁”意味着双方自愿放弃起诉，同意把仲裁作为终局解决。因此要两厢情愿。
      • 3。仲裁机构是体制外的。与行政机关、司法机关都没有隶属关系，仲裁机构之间也互不隶属。
      • 4。私密性。仲裁实行不公开审理，当事人及其他案件参与人不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。
      • 5。与严格、复杂的行政程序和司法程序相比，仲裁的审理、裁决简便、灵活、快捷。
      • 6。我国参加了《承认和执行外国仲裁裁决公约》组织，我国仲裁机构的仲裁裁决书在《公约》160多个国家得到承认，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认并强制执行。
        • 对等承认原则
    • 终局方式2：诉讼
      • （1）公权性。民事诉讼是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。
      • （2）强制性。和解、调解、仲裁均需两厢情愿，只要一方不愿意，和解、调解、仲裁就无从进行。民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定条件，法院就予以受理。无论被告是否愿意，诉讼均会发生。
      • （3）程序的严格法定性。当事人在程序上可以自主选择的情况不多。
  • 行政纠纷的法律解决途径
    • 行政纠纷解决方式包括行政复议（民去政府告官）和行政诉讼（民去法院告官），不包括和解、调解。
      • 行政复议不满意，可以在复议后15日内行政诉讼
    • 行政复议和行政诉讼的区别
• 民事诉讼制度（4分，每小节1题）
  • 民事诉讼当事人
    • 广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。
  • 民事诉讼代理人
    • 每个当事人可以委托1~2人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：
    • （1）律师、基层法律服务工作者：
    • （2）自然人当事人的近亲属或者单位当事人的员工；
    • （3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。（简记：律师代理+公民代理）
  • 诉讼委托
    • 委托他人代为诉讼的，须向法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为，（1）承认、放弃、变更诉讼请求；（2）进行和解；（3）提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。若仅写“全权代理”而无具体授权，视为诉讼代理人没有获得特别授权。
  • 民事诉讼管辖
    • 民事诉讼专属管辖
      • 不动产纠纷，只能由不动产法院管辖：施工合同纠纷，按不动产纠纷处理。
    • 协议管辖
      • 除施工合同（包括分包合同、劳务分包合同）实行专属管辖外，工程上其余的合同当事人可以通过书面协议选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同签订地、标的物所在地的法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖。如无约定、约定不明或约定错误，测原告应向被告住所地或合同履行地法院起诉。
      • （简记为：两个人挑，从五家里挑；一个人挑，从两家里挑。）
    • 何为被告住所地？
      • 公民的住所地是经常居住地（最近连续住满1年的地方）：没有经常居住地的，为户口所在地。单位的住所地是主要办事机构所在地或主要营业地。
    • 何为合同履行地？（2018）
      • 合同约定的履行地，是合同履行地。没有约定的，（1）交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；（2）给付货币的，收款人所在地为合同履行地；（3）即时结清的，交易行为地为合同履行地：（4）其他标的，义务人所在地为合同履行地。没有实际履行的，由被告住所地法院管辖。
    • 管辖权异议（2019）
      • 法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间（首次开庭前）提出：当事人未提出异议而应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。
  • 民事诉讼时效
    • 民事诉讼时效概念
      • （1）人民法院不得主动适用诉讼时效的规定：
      • （2）诉讼时效法定，当事人约定延长、缩短诉讼时效，或对诉讼时效利益的预先放弃，均为无效：
        • 诉讼时效不可改变
      • （3）诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩：义务人已经自愿履行的，不得请求返还。
    • 民事诉讼时效长度
      • 普通诉讼时效（例如工程款拖欠）为3年。
      • 特殊诉讼时效（国际货物买卖、技术进出口合同为4年：海上货物运输为1年）。
    • 诉讼时效起算
      • 权力被侵害后20年之内知道或应当知道被侵害时，按时效长度进行上诉。被侵害20年之后知道或应当知道法院不予保护。
      • 诉讼时效的期间从权利人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起开始计算。（注意：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。）
      • 但是，从权利实际被侵害之日起超过20年的，法院不予保护。
    • 诉讼时效中止和中断
      • （简记为：不能请求导致中止，提出请求导致中断）
  • 证据问题
    • 庭前举证
      • 举证期限由法院指定（也可以由当事人协商，并经法院准许），一审普通程序≥15日，当事人提供新的证据的二审案件≥10日。
      • 适用简易程序审理的≤15日，小额诉讼的举证期限一般≤7日。
    • 当庭资证
      • 证据应当在法庭上出示，由当事人（原告vs被告）围绕证据的“真实性、合法性、关联性”互相质证。
      • 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，不得公开资证。
      • 未经质证的证据，不得作为定案根据。
        • 所有证据都要资证
    • 庭后认证
      • 非法证据（无证明力，应当排除）：不能作为定案的依据。
      • 瑕疵证据（证明力小，应当补正）：不能单独作为定案的依据。
  • 一审程序
    • 分为普通程序和简易程序
    • 起诉条件
      • 1。原告与本案有直接利害关系；
      • 2。有明确的被告；
      • 3。有具体的诉讼请求、事实和理由：
      • 4。属于法院受理范围和管辖范围。
    • 起诉方式和起诉状
      • 书面起诉为原则，口头起诉为例外。
    • 审限
      • 适用简易程序的，一审审限为立案之日起3个月；普通程序，一审审限为立案之日起6个月。
        • 简易不可延期，普通经院长批准可延期最多6个月
    • 审理和判决
  • 二审程序
    • 上诉期间
      • 当事人不服一审判决的，有权自判决书送达之日起15日内上诉。不服一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内上诉。备注：法院针对实体问题下《判决书》（例如判决被告赔偿原告10万元，判决诉讼费用原被告各承担一半），针对程序问题下《裁定书》（例如裁定不予受理，裁定财产保全，裁定先予执行）。一个诉讼，可能有几个裁定，但只可能有一个判决。
    • 上诉状
      • 当事人提起上诉，应当递交上诉状。上诉状应当通过原审法院提出。
        • 由原审法院转给二审法院，不能直接交给二审法院
• 仲裁制度（2分）
  • 协议管辖
    • 没有仲裁协议的，仲裁委员会不予受理。仲裁无地域限制，当事人可以任意约定仲裁机构。
  • 或裁或审
    • 当事人一旦达成仲裁协议，一方向法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
  • 一裁终局
    • 裁决作出后，当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉。
  • 仲裁协议（1分）
    • 仲裁协议形式
      • （1）可以是合同中订明的仲裁条款，也可以是另外单独签订的仲裁协议；
      • （2）可以在纠纷发生前，也可以在纠纷发生后达成仲裁协议；
      • （3）应当采用书面形式，口头方式无效。
    • 仲裁协议内容
      • • 怎么约定的仲裁，仲裁那些事，在哪里仲裁
    • 仲裁协议的独立性
      • 合同变更、解除、终止或无效，合同成立后未生效、被撤销等，均不影响仲裁协议。
    • 仲裁协议效力纠纷
      • 必考
      • 当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出（开庭后不能提，提了也继续审）。
      • 当事人可以请求仲裁委员会作出决定或者请求法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院作出裁定（仲裁机构所在地、仲裁协议签定地、申请人住所地、被申请人住所地4个中级法院均有权管辖）。
  • 仲裁审理的法定程序
    • 一、仲裁庭的产生（2019一级考）
      • 首席仲裁员由双方当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。
    • 二、仲裁审理（简记为：仲裁要开庭，但是不公开）
    • 三、仲裁和解与仲裁调解
    • 四、仲裁裁决
      • 调解不成，应当及时作出裁决（不再调解）。合议庭中，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出。不能形成多数意见时，按照首席仲裁员的意见作出。
      • 简记为：两种意见按多数，三种意见按首席。
  • 仲裁裁决的执行（1分）
    • 执行管辖
      • 当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地中级法院或被执行财产所在地中级法院管辖。
    • 执行申请
      • 申请执行的期间为2年，可以中止、中断。自仲裁裁决书规定的履行期限的最后一日起计算。
    • 仲裁的翻案（有2个程序：撤销仲裁裁决；不予执行仲裁裁决。）
      • 仲裁裁决一经作出即为终局，当事人不得就同一纠纷再起诉或重新申请仲裁。但在法定的六种情形下，当事人有确切证据证明该裁决为错案的，可以通过向法院申请撤销或不予执行来推翻生效的仲裁裁决。
    • 翻案的事由
      • （简记为违反程序正义的“错案冤案”）：
      • 1。没有仲裁协议：
      • 2。仲裁庭超裁或无权仲裁：
      • 3。仲裁庭组成或仲裁程序违法；
      • 4。仲裁裁决所依据的证据是伪造的：
      • 5。对方当事人隐瞒重要证据：
      • 6。仲裁员行为不法。
      • （不包括：仲裁裁决认定事实是否清楚、适用法律是否正确）
    • 翻案的地点
      • 向仲裁委员会所在地中级法院提出
    • 翻案的时间
      • 翻案应当自收到裁决书6个月内申请
    • 翻案的后果
      • 翻案成功后，连带仲裁裁决和仲裁协议一并消灭。纠纷回到最原始状态，就好像仲裁从未发生过，甚至连仲裁协议都未签过。双方可以和解、调解、诉讼，也可重签仲裁协议申请仲裁。
• 调解、和解（1~2分）
  • 人民调解
    • 人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。人民调解应当遵循自愿、平等、合法原则。由双方当事人共同申请。调解协议经双方当事人签收生效，但其属于非终局手段，有赖于对方自愿履行。双方当事人认为有必要的，可自调解协议生效之日起30日内共同向调解组织所在地基层法院申请对调解协议司法确认。经司法确认后，从非终局转化为终局，人民调解协议书方具备强制执行效力。
  • 行政调解
  • 法院调解
    • 考的比较频繁
  • 和解
    • “任何和解协议”都是非终局的，可以口头，可以书面，适用于民事纠纷任何阶段，包括：诉前和解，仲裁诉讼过程中的庭外和解，执行阶段的和解。
• 行政强制、行政复议和行政诉讼（1~2分）
  • 行政复议（1分）
    • 申请时间
      • 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。
    • 申请地点（必考）
      • 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
  • 行政诉讼（1分）
    • 诉讼管辖
      • 行政案件一般由最初作出行政行为的行政机关所在地（即被告住所地）法院管辖。经复议的行政案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。
      • 对行政机关限制人身自由不服的诉讼，既可以由被告（官）所在地也可以由原告（民）所在地法院管辖。
      • 因不动产纠纷提起的行政诉讼，由不动产所在地法院管辖。
      • 原告向两个有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。
    • 审理
      • 法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿案件可以调解。行政诉讼期间，具体行政行为不停止执行。