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国际私法
概述
国际私法的调整对象
国际民商事法律关系
主体、客体、内容含有涉外因素
国际私法的渊源
国际渊源
国际条约、国际惯例
国际法渊源没有国内渊源
国内渊源
国内立法、司法解释和判例（中国国际私法判例不是渊源）
国际私法的主体
自然人、法人
国家
国际组织
自然人经常居所地的认定
连续居住一年以上+作为生活中心
就医、劳务派遣、公务（国家赋予的职务行为）
我国关于法人国籍、住所、经常居所地的确定
国籍→登记设立地
住所→主要办事机构所在地
经常居所地→主营业地（多处有营业所按照最密切原则确立）
冲突规范和准据法
冲突规范（法律适用规范）
冲突规范=法律适用规范
不直接为当事人划定权利义务≠ 实体规范
管辖权规范VS冲突规范
先确定管辖法院，然后寻找根据冲突规范寻找准据法
前者解决法院能不能管，后者解决到底怎么判
结构
连结点：静态（缔结地、登记地）、动态（住所、国籍）
冲突规范结构
侵权依侵权行为地法
A 先找关联词“依”、“适用”
B 关联词前“范围”后：“系属”
C“系属”去掉“法”为连结点
故侵权行为地即为
系属公式
属人法
与自然人密切相关的问题，通常适用属人法
我国适用经常居住地法（大陆法为国籍，英美为住所地）
物之所在地法
其他（行为地法、法院法、旗国法等）
类型
单边
1连结点
中外三合同适用中国法律
双边
1连结点+案情
船舶碰撞适用侵权行为地法，要结合行为地然后适用相应国家
重叠适用
2个以上连结点、“和”
适用收养人和被收养人经常居住地法
选择适用
2个以上连接点，“或”
总结
单边、双边只有1个连结点，区别在于该连结点是否已明示国别
重叠、选择都是2个以上连结点，区别在于连结点是并列项还是选择项
准据法（实体法）
概念
明确规定当事人权利义务的特定的实体法
区际法律冲突（联邦制自身内部冲突）
我国采用“最密切联系原则”
适用冲突规范的制度
定性
认定案件性质，并非认定案件事实
“法院地法识别说”
案件涉及2个及以上涉外民事关系→分别确定（如无民和合同纠纷、夫妻分割与遗产继承都要分别适用）
反致
类型
转致、直接反致、间接反致、包含直接反致的转致（不会考察，知晓即可）
我国禁止转反致
根据中国冲突规范找到的第一个目标国家，直接适用其实体法
外国法的查明
查明主体
当事人选-当事人查
不是当事人选-审案机关查
无法查明
无法查明适用中国法
认定
当事人：指定期限无正当理由未提供
审案机关：无法查明
法院查明可借助多种手段，可以通过我国驻外国使馆、外国驻我国使馆，但是不能通过外国驻我国领馆
对外国法有异议
审案机关查
公共秩序保留
与国家社会的重大利益、基本原则冲突（如一夫多妻制）
违反法院地国的公共秩序→有权限制或排除外国法的适用→适用中国法律
法律规避
构成要件
规避的是【中国法】
且是中国法的【强制性规定】
性质
类似于民法中“以表面合法的行为掩盖非法的目的”
故应当认定规避无效，不发生适用外国法律的效力，适用中国法
直接适用的法
【一保护两反三安全】
保护劳动者权益
反垄断、反倾销
食品、公共卫生、环境安全
效果
约定适用外国法律无效，法院直接适用中国相关强制性法律
国际民商事法律适用
原则性问题
“意思自治原则”
授权性规定（允许自治，才有权自治）允许时，可突破实际联系原则
意思自治最晚时间为一审法庭辩论终结前
各方当事人援引相同法律+未提出适用异议的→视为以行为方式达成意思自治
尚未对中国生效的国际条约，亦可成为法院的确权依据
“最密切联系原则”
兜底条款
涉港澳台民商事纠纷的法律适用
涉港澳台参照适用国际私法
民事主体
自然人权利能力、行为能力
原则
经常居所地法（人身相关）
排除：劳务派遣、公务、就医
经常居住地认定无民，行为地认定有民，则视为有民
例外
婚姻继承→适用相关法律规定
票据→本国法（国籍国法）
国籍国认定无民，行为地认定有民，则视为有民
法人的权利能力、行为能力
原则
登记设立地法
例外
主营业地和登记地不一致→主营业地法或登记地法均可适用（不能适用主要办事机构所在地）
轻住所（主要办事机构所在地），重经常居所地（主营业地）
时效、代理和信托
时效
与基础法律关系的准据法一致
代理
意思自治优先（只限【委托代理】）
内部关系→代理关系发生地法
外部关系→代理行为地法
信托
意思自治
信托财产所在地法/信托关系发生地法
物权
基本原则
动产
法律事实发生时【物之所在地】法（允许意思自治）
法律事实发生时→“被诉方获得动产”这一事实的发生地
例子
A国居民甲首饰被窃贼偷到B国被乙购买，乙进入中国拍卖首饰时甲起诉要求返还
关键在于甲能否主张对首饰的所有权，“法律事实发生时”应当是乙购买首饰时，故物之所在地在B国
不动产
不动产所在地法
例外
船舶
原则
船旗国法
例外
优先权（如人身伤亡主张优先权）
法院地法
光船（无旗之船）租赁前或租赁期间设立抵押的
原登记国法
民用航空器
原则
登记国法
例外
优先权
法院地法
运输中动产
原则意思自治→没有约定适用运输目的地法
有价证券
权利实现地法/最密切联系地法（不允许意思自治）
权利质权
质权设立地法（不允许意思自治）
债权
合同之债
原则
意思自治原则
例外
三个“中外”
合同在中国履行+一方为中方
消费者合同
第一步
由消费者选
自己经住地或商品、服务地法
限制意思自治（只能由【消费者】选择【商品、服务提供地法】）
第二步
消费者没有选，再看经营者在消费者经常居所地是否~
有经营活动的
消费者经常居所地法
没有经营活动的
商品服务提供地法
劳动合同
劳动雇佣合同
能确定工作地
劳动者工作地法
不能确定工作地
用人单位主营业地法
劳务派遣合同
能确定工作地
劳动者工作地法/劳务派出地法
不能确定工作地
用人单位住营业地法/劳务派出地法
选项若提到：“劳动者权益保护”→直接【中国地法】
兜底（没有意思自治）
最密切联系原则
侵权之债
基本原则
意思自治→共同经常居所地→侵权行为地
例外
船舶侵权
相撞船舶国籍相同→船旗国法（两艘希腊船中国海域相撞适用希腊法）
国籍不同→看碰撞地
内水/领海/群岛水域→侵权行为地法
公海→法院地法
船舶损害赔偿限额
适用法院地法
如希腊船与中国船碰撞于韩国，中国审理
处理损害赔偿额时适用韩国法，但是最高限额适用中国法
一定要注意是损害赔偿法律适用还是赔偿限额的法律适用
民用航空器对地面第三人侵权
领水侵权地、公海法院地
产品责任
第一步
被侵权人选择【侵权人主营业地法】or【损害发生地法】
限制意思自治
只能由被侵权人选择
第二步
被侵权人没有选择，再看侵权人在被侵权人经住地
有相关经营活动的：侵权人经常居所地法
没有相关经营活动的：侵权人主营业地法/损害发生地法
侵害人格权
被侵权人经常居所地法
知识产权
规则
侵权
允许有限制的意思自由
只有合意选择法院地法才有效
未有合意
被请求保护地（不是法院地）
如原告指控侵犯了其在英国的专利，英国即是被请求保护地
如原被告就中国境内某商标发生争议，中国就是~
合同
知产的转让/许可→合同之债法律适用的一般规定
知识产权归属与内容
被请求保护地法
口诀
内容归属保护地，许可转让是协议，侵权法院保护地
不当得利、无因管理之债
意思自治→共同经常居所地法→发生地法
商事关系
票据
规则
票据行为
原则
行为地法
例外
付款地法律（只限【支票】出票时的记载事项，经双方协议也可适用付款地法律）
票据追索权行使期限
出票地法
持票人责任
付款地法
票据丧失时权利保全程序
付款地法
口诀
票据行为行为地，支票出票可协议。追索期限出票地，其他统统付款地
例子
中国人甲在中国签发汇票委托驻美银行无偿向乙支付价款，乙在英国将汇票背书转让给法国人丙，丙持票承兑时被银行拒绝
判断票据记载事项是否合法时，适用出票地中国法
判断背书行为是否有效，适用行为地英国法
丙行驶追索权期限，适用出票地中国法
丙追索时不慎丢失汇票，申请美国法院保全，适用付款地美国法
海事
共同海损理算适用理算地法
家庭关系
婚姻关系
代号
共同经常居所地法→共同国籍国法=常→籍
结婚
结婚条件
常→籍→在常或籍缔结婚姻适用婚姻缔结地法→最密切原则
结婚手续
符合婚姻缔结地法、一方常或籍均有效（故实践中很难因结婚手续认定婚姻无效）
离婚
离婚协议
意思自治（一方经常居所地/国籍国法）→常→籍→办理离婚手续机构所在地法
诉讼离婚
法院地法
夫妻关系
人身关系
常→籍
财产关系
意思自治（一方经常居所地/国籍国法/主要财产所在地法）→常→籍
口诀
结婚手续随你意，诉讼离婚法院地。协离财产自治地，共居共国行为地
父母子女、扶养（广）和监护关系
保护弱者利益原则
扶养
一方常、籍、财有利于保护被扶养人权益
扶养包括父母养子女、子女养父母、夫妻之间
监护
一方常、籍有利于保护被监护人
父母子女关系
共同经常居所地法→保护弱者
口诀
父母监扶重弱者，父母先用共居地
涉外收养
程序
外国人→外国收养组织→中国收养组织（双重审查）【转交申请，不能直接来华收养】
亲自来华办登记
订立书面收养协议
简化记忆
转交申请、亲自、书面
法律适用
条件和手续
重叠适用双重审查（收养人+被收养人经常居所地法）
效力
收养人经常居所地法
解除
收养时被收养人经常居所地法/法院地法
继承关系
法定继承
不动产→不动产所在地法
动产→被继承人死亡时经常居所地法
遗嘱
遗嘱方式（形式要件）
立遗嘱时符合死亡时经常居所地法、国籍国法、遗嘱行为地法均ok
遗嘱效力（实质要件）
立遗嘱时符合死亡时经常居所地法、国籍国法均ok
遗产管理、绝产继承
遗产所在地法
案例
英国人定居中国病逝，在新加坡曾立遗嘱将中国遗产全部给女儿，并委托中国朋友进行遗产管理，如今儿子女儿争执
若遗嘱方式符合英国、中国、新加坡之一，遗嘱成立
若法院判定遗嘱效力，可以适用中国法或英国法
处理管理遗产纠纷，适用中国法
国际民商事争议的解决
国际商事仲裁
涉外仲裁协议效力认定
认定机构
仲裁机构、法院
一方请求仲裁确认效力，一方请求法院确认效力，由法院做主
管辖法院
仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中院或专门法院
申请时间
对仲裁协议效力有异议，应在仲裁庭首次开庭前提出（“中国贸仲”要求书面提出）
适用法律
意思自治（明确意思表示）→仲裁机构所在地法/仲裁地法（一国仲裁机构可以在他国仲裁）→中国法
仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律
约定或裁或审
仲裁机构所在地法和仲裁地法对效力判断不同时，法院应当适用确认仲裁协议有效的法律
大陆法系轻仲裁重诉讼，英美法系恰好相反，因此前者通常规定或裁或审的约定会导致或裁或审条款无效，而后者往往肯定仲裁协议效力
故当事人约定或裁或审，约定的仲裁机构设定在大陆法系国家，但是仲裁地是在英美法系国家，法院应当认可仲裁协议有效
法院认定无效的内部报告制度
逐级上报至最高法，只有最高法认定无效，中院方可认定无效
中国贸仲仲裁规则
香港仲裁特别规定
受案依据
当事人约定or提交贸仲在【香港】仲裁
管辖权异议→【第一次实体答辩前】提（时间更早）
一般规则“仲裁庭首次开庭前提出”
选择香港为仲裁地时，没有约定法律适用，那么适用香港仲裁法；选定内地分支机构，则适用贸仲规则
外国仲裁裁决在中国的承认与执行
我国对《纽约公约》的保留
仲裁地必须是在其他缔约国领土内作出的
只承认商事仲裁裁决（包括临时仲裁裁决）（不包括人身等事项，英美仲裁范围更广）
争议任何一方不能是主权国家
承认和执行
申请人
当事人（仲裁机构不可以申请）
受理法院
被执行人住所地/财产所在地中院
都不在我国的：受理关联案件的法院/受理关联案件的仲裁机构所在地法院有管辖权（扩大管辖权）
申请
仲裁裁决生效后2年内
承认、执行可分别申请，时效中断
只申请承认的，申请执行的2年期间自法院承认裁定生效之日重新计算
程序
2个月内裁定（法院）
裁定承认的
6个月执行期
裁定不承认的
层报最高院审查
注意
对外国仲裁裁决无撤销权
只能裁定拒绝承认和执行
法院被动审、只审程序（不能审实体）
主动审查
违反社会公共利益
所争议事项不具有可仲裁性
外国仲裁裁决vs涉外仲裁裁决
相同
均不能审查证据等实体问题
作出对仲裁不利的裁定前，均须启动法院内部报告程序
不同
前者是外国仲裁机构作出的仲裁，后者是中国仲裁机构作出的仲裁
前者我国法院无权撤销，只能拒绝承认与执行；后者我国法院有权撤销也有权不执行
国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和国外仲裁裁决
国内仲裁裁决
有权撤销
因实体问题、仲裁员道德问题
涉外仲裁裁决
有权撤销
因实体问题、仲裁员道德问题
中国仲裁裁决
外国仲裁裁决
无权撤销
涉外、涉港澳台仲裁司法审查案件报核规定
逐级上报最高法
（只有可能对当事人不利的裁定作出前需要启动报核制度）
适用范围
认定【涉外、涉港澳台】仲裁协议无效
撤销【涉外、涉港澳台】仲裁裁决
不予执行【涉外、涉港澳台】仲裁裁决
不予承认和执行【外国/港澳台】仲裁裁决
国际民事诉讼
外国人的民事诉讼法律地位
以对等为条件的国民待遇原则
司法豁免
享有特权与豁免权的人作为被告或第三人
法院决定受理之前应当层报最高法答复，答复前不准受理
不予受理可以直接作出
但是其作为原告起诉，可以受理
身份证明
自然人
护照等身份证件
自然人无须履行公证、认证等证明手续
企业或其他组织
企业/组织的身份证明+参诉人的身份证明
证明手续
有外交关系：1公证+1认证
无外交关系：1公证+2认证（第三国当纽带）
委托诉代限制
必须委托我国律师别国
可以非律师身份参诉——民诉规定的公民代理等
但若表述可以委托任意别国公民担任代理人就是错误的
使领馆官员
受托方
只能以个人名义，诉讼中不享有特权与豁免
请托方
为本国国民聘请中国律师或诉代，以外交代表身份，享有特权与豁免
对外国当事人出具授权委托书
法官见证下（无需履行其他手续）
中国境内
经中国公证机构公证
中国境外
有外交关系：1公证+1认证
无外交关系：1公证+2认证（第三国当纽带）
涉外民商事争议管辖权
涉外合同和财产权益纠纷的管辖权
被告在国内没有住所——沾边就管原则
书面协议管辖
仅限合同等财产权益纠纷，人身不可
协议选择的法院与争议有实际联系即可（比最密切联系原则范围更广）
不得违反级别管辖和专属管辖的规定
！！！协议选择管辖法院必须书面+实际联系，But 协议选择法律适用不要求
海事法
涉外海事纠纷可以突破实际联系原则（敢选就敢管）
不方便管辖原则
法院裁驳，告知找更方便的外国法院
6条件必须【同时满足】→法院可以裁驳（不是应当，想管可以管）
专属管辖
“三外”
无论是法律适用还是法院管辖，都只能适用中国
专属管辖并不影响当事人通过达成有效仲裁协议的方式向仲裁机构提起仲裁
平行诉讼
不排斥同一涉外民商事纠纷在不同国家平行诉讼，但要用在先原则防止在我国出现冲突判决
“在先原则”
我国已受理→不承认同一纠纷的外国判决
承认/受理承认申请→同一纠纷不予受理
已裁定【不予承认】的外国判决→无权申请承认，但可就同一案件事实向法院起诉
国际商事法庭
级别
最高院常设审判机构
管辖权
选最高+3亿以上、高院申请最高院准许、全国重大影响、最高院选定国际商事仲裁机构需要“帮忙”的
外国法查明途径
当家机协使领馆，外驻我领非途径
取证质证
强调质证程序不可或缺
证据材料系英文（仅限英文，不然法官看不懂）且经对方当事人同意的，可以不提交中文翻译件
可以采用视听传输技术及其他信息网络技术
司法协助
基本原则
对等原则
以国际条约或互惠原则为基础
公共秩序保留原则
使用文字限制
除非国际条约另有规定，司法协助应当附有被请求国的文字文本
我国在境外送达司法文书/调取证据
应当委托中国领域内翻译机构翻译
译文不得加盖人民法院印章（法院不对译本准确性负责）
原则上依被请求国的程序进行司法协助
文书送达
中国→外国
途径
1. 国际条约
2. 外交途径
不并用，分别属于有条约和无条约的处理方式
3. 使领馆
3.1. 向中国人
4. 诉讼代理人or代表机构
5. 分支机构/业务代办人
5.1. 要有受送达人的授权
6. 邮寄
6.1. 所在国允许此种方式
7. 传真、电子邮件
7.1. 确认对方收悉
8. 公告
8.1. 只能兜底，其他途径可以并用，期间按照先到的计算
9. 在我国领域出现的受送达人或其法代、主要负责人（董监高、财务负责人...）
认定送达
只有受送达对象在中国领域内，才可以以留置方式认定送达
邮件在境外留置不能认为已送达
外国→中国
海牙送达公约
外国向我国：外国法院→使领馆→司法部→最高法→法院→受送达人
法院不能拒绝
文书期限已过
案件为法院专属管辖
未附被请求国译本（但附有英文/法文译本）
受送达人有权拒收
未附有被请求方文字译本的司法文书
当事人有权拒收≠ 法院有权拒绝
外交途径
与公约不能同时适用
使领馆
中国境内的其本国公民
域外调查取证
代为取证
以条约为基础
以【请求书】的方式进行
依《海牙取证公约》请求代为取证→直接送交【执行国中央机关（我国规定为司法部）】
只能调取司法程序（不包括行政程序）相关证据（已经开始或即将开始）
使领馆取证
特派员取证
当事人/诉代自行取证
我国原则禁止
外国法院判决的承认和执行
申请人
作出判决的法院/当事人
仲裁只能由当事人申请
程序性规定
期限
两年
承认和执行申请可分开提出
只申请承认的，法院金审查并裁定应否承认
只申请承认的，2年期间自法院承认之日重新计算
承认与执行的条件
双边协议/互惠关系（实际上各国之间非常少，而仲裁互相承认的比较多）
判决已生效
秩序保留原则
原则上拒绝承认缺席判决/裁定，除非申请人证明已被合法传唤或判（裁）决中已说明
案件不属于我国法院专属管辖
外国离婚判决承认与执行的条件
可以不以双边协议/互惠关系为基础（最高法被迫做出解释，防止外国离婚判决国内不承认）
承认和执行的范围有限：只限于“解除夫妻身份关系”
区际司法协助
区际文书送达
域外文书送达与区际文书送达的异同
国际条约、外交、使领馆送达
涉港澳：域外送达[4-9]+委托送达
涉台：域外送达[4-9]+委托送达+“指定代收人”途径
邮寄和公告：期限3个月
涉港澳台司法文书委托送达的异同
涉港
高院←→香港高等法（双向）
最高法→香港高等法（单向）
涉澳
最高法/高院←→澳门终审法（双向）
涉台
高法←→台湾有关法院（要求低）
2个月期限
认定送达的方式
签收
行为
留置→受送达对象必须在【内地】
邮件在境外留置不能认为已送达
公告期满（3m）
区际委托调查取证
涉港
对接机关
香港政务司行政署（盖香港高法印章）
期限：6个月（法系不同，所需时间更长）
涉澳
对接机关
澳门终审法院
期限：3个月
限制
只能调取【诉讼相关】的证据
委托方法院提出参与取证的请求，受托方法院【可以】允许介入，【应当】通知取证时间、地点
区际法院判决/仲裁的认可和执行
香港
法律依据
双边
机构
港→内地
中院
内地→港
高等法院（协议管辖判决）、区域法院（婚姻家事判决）
中文译本
港→内地：中文译本；内地→港：无
同时向两地法院提出执行申请
分别执行总额不超判决数额
澳门
法律依据
双边
机构
澳→内地
中院
内地→澳
向【中级法院】申请→【初级法院】执行
中文译本
相互
同时向两地法院提出执行申请
但可一边申请认可，一边申请财产保全
台湾
法律依据
单边文件
机构
台→内地
中院
中文译本
应提供
相同
认可与执行期间、程序和方式
依据被请求方法律的规定
对法院认可与否裁定不服的
在内地向上级法院申请复议，在港澳可上诉
内地法院【裁定不予受理】，申请人不服【可上诉】
均不得同时向内地几个中院提出认可与执行申请
均需要缴纳执行费用、均可以专属管辖拒绝、不排斥同一纠纷在不同区域的平行诉讼，但同样适用“在先原则”
期限均是2年
共同规则
不得同时向内地几个中院提出认可与执行申请
同时两地，港判（澳裁）能，澳判不能；同时内地，都不能
同时两地，港裁不能能，澳裁能
专属管辖
专属管辖只能是不认可执行拒绝法院判决的理由，不能成为拒绝其他司法协助事项（文书送达、调取证据、仲裁裁决）的理由
费用
申请执行仲裁裁决或法院判决→应支付执行费用
请求文书送达/调取证据→不收费、不贴钱（实际费用要承担）
中文译本
原则
向中国（内地）法院请求协助，原则应提交中文译本
例外
依据国际条约送达文书等时——可附条约规定的第三方文字文本
平行诉讼
不排斥同一涉外/涉港澳台的民商事纠纷在不同国家（区域）的平行诉讼，但要避免产生冲突性判决
拒绝认可和执行
同涉外规定