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2020CPA经济法第二章：民法
2020CPA经济法，第二章民法，根据陆中宝老师讲义整理。
编辑于2020-12-05 16:43:30
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第二章 民法
民事法律行为制度
【考点 1】民事法律行为理论（★★）（ P23）
1.民事法律行为的概念与特征
民事法律行为，是指民事主体通过“意思表示”设立、变更或终止民事法律关系的行为。
（ 1）以意思表示为要素。
（ 2）以设立、变更或终止权利义务为目的。
2.民事法律行为的分类（包括但不限于）
（ 1）单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为
①单方民事法律行为是根据一方当事人的意思表示而成立的法律行为。
如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认、订立遗嘱、授予代理权等。
【提示】
委托代理中的授权行为是一种单方民事法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可发生授权的效果；
但是委托人与受托人之间的委托合同是双方民事法律行为。（ 2018 年案例分析题）
②双方民事法律行为是指因“两个当事人之间”意思表示“一致”而成立的民事法律行为。如合同。
③多方民事法律行为是三个以上的当事人意思表示一致而成立的民事法律行为。如决议
（ 2）负担行为与处分行为
①负担行为是使一方相对于他方承担一定“给付义务”的法律行为。如在买卖合同中，双方订立买卖契约即为实施负担行为。
②处分行为是直接导致权“利发生变动”的法律行为。“物权行为”是典型的“处分行为”（动产交付行为、不动产登记行为）。
事实行为
房屋拆除属于事实行为
【考点 2】意思表示（★★★）（P25）
【解释】 意思表示可以是“明示或者默示”。默示只有在有法律规定、当事人有约定或者符合当事人之间的交易习惯才可以视为意思表示。 如继承，没有表示放弃的，视为接受继承。
1.意思表示生效
（1）无“相对人”的意思表示，意思表示“完成时”即可产生法律效力，法律另有规定的除外。
如遗嘱行为、抛弃动产（放弃所有权，但放弃抵押权、放弃债权等就是有相对人的意思表示）等单方法律行为。
【提示】 但并非所有单方行为都是无相对人的意思表示，如撤销权的行使、法定代理人的追认、债务的免除等为单方行为，同时也是有相对人的意思表示。
（2） 有相对人的意思表示：
①以“对话方式”作出的意思表示，相对人“知道”其内容时生效。
②以“非对话方式”作出的意思表示，“到达”相对人时生效。 如要约与承诺、债务免除、授予代理权、合同解除。
【提示】 以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效； 未指定特定系统的，相对人“知道或者应当知道”该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
（3）以公告方式作出的意思表示， 公告“发布时”生效。如悬赏广告。
【总结】 法律行为 VS 意思表示的关系
2.意思表示的撤回
意思表示可以撤回。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人“前”或者与意思表示“同时”到达相对人。
3.意思表示的解释
（1） 有相对人的意思表示的解释， 应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
（2） 无相对人的意思表示的解释， 不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
【考点 3】民事法律行为的效力（★★★）（P26）
（一）民事法律行为的生效
【解释 1】 民事法律行为的成立和生效是两个不同的概念。民事法律行为的成立是生效的前提，民事法律行为未成立，当然也谈不上生效。
先成立，后生效
【解释 2】 民事法律行为可以为“有效”的民事法律行为、“无效”的民事法律行为、“可撤销”的民事法律行为和效力待定的民事法律行为。
1.生效的实质要件
（1）行为人具有“相应”的民事行为能力；
（2）行为人的意思表示真实；
（3） 不违反法律、行政法规的强制性规定， 不违背公序良俗。
2.形式要件
民事法律行为可以采用书面形式（包括数据电文方式）、口头形式或者其他形式（如推定形式、沉默形式） ；
法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。
（二）无效的民事法律行为
【解释】 无效民事法律行为是指因欠缺民事法律行为的“有效条件”，不发生当事人“预期法律后果”的“民事法律行为”。
1.特征
（1）自始无效
自行为开始时就没有法律约束力。
（2）当然无效
不论当事人是否主张，是否知道，也不论是否经过人民法院或仲裁机构确认，该民事法律行为当然无效。
（3）绝对无效
绝对不发生法律效力， 不能通过当事人的行为进行补正。
2.种类
（1）无民事行为能力人“独立实施”的民事法律行为无效
（2） 行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效
【提示】 行为人如果以虚假的意思表示隐藏另外一个民事法律行为，被隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
（3） 恶意串通损害他人利益的民事法律行为无效
【解释 1】 恶意串通损害他人利益的民事法律行为，指行为人故意合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。这类民事法律行为的主要特征是当事人之间互相串通、互相配合， 共同实施了违法行为。
【解释 2】 在恶意串通损害他人利益的民事法律行为中，当事人所表达的意思是真实的，但这种意思表示是非法的，因此是无效的。
（ 4）违反强制性规定或者公序良俗的民事法律行为无效
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 因此并非违反法律的行为一律都是无效的。
【解释】 在法律和行政法规的规范中，有一些虽然也是强制性规定，但是却不是“效力性强制性规定”，而是“管理性的强制性规定”，这两种规定的性质是不相同的，违反效力性强制性规定，直接导致的后果就是民事法律行为效，但是违反管理性强制性法律规定，并不一定就直接导致该民事法律行为无效。
效力性强制规定
管理性强制规定
（三）可撤销的民事法律行为
【解释】 可撤销的民事法律行为是指依照法律规定，由于行为与意思表示不一致或意思表示不自由， 导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或仲裁机构予以撤销的民事法律行为
1.可撤销的民事法律行为的特征
2.可撤销的民事法律行为的种类
（ 1）因重大误解而为的民事法律行为；
【解释】 重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖， 造成较大损失的意思表示。
（ 2）受欺诈而为的民事法律行为；
【解释】 欺诈，指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷人错误而为违背自己真实意思表示的行为。
①一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
②第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，“对方知道或者应当知道该欺诈行为的”，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
（ 3）受胁迫而为的民事法律行为
【解释】 受胁迫而为的民事法律行为，指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。
一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为， 受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
（ 4） 显失公平的民事法律行为
【解释】 显失公平的民事法律行为，是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时当事人间的权利义务明显违反公平原则的民事法律行为。
【提示 1】 对于合同是否显失公平进行判断的时间点，应当以“订立合同之时”为标准。
【提示 2】 在民事法律行为成立以后发生的情势变化，导致双方利益显失公平的，不属于显失公平的民事法律行为，而应当按照诚实信用原则处理。
3.撤销权
1）性质
撤销权在性质上属于“形成权”，无须相对人同意。
（ 2）行使主体
在一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 只有受损害方才有权撤销。（ 2017年案例分析题）
（ 3）行使方式
撤销权应依诉行使， 向人民法院或仲裁机构作出。
（ 4）行使期限
有下列情形之一的，撤销权消灭：
①当事人“自知道或者应当“知道””撤销事由之日起“1 年内”没有行使撤销权。
【提示 1】 当事人“受胁迫”，“自胁迫行为终止之日” 起 1 年内没有行使撤销权，撤销权消灭；
【提示 2】”重大误解“的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 3 个月内。
②当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
③当事人“自民事法律行为发生之日” 起 5 年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
【解释1】 撤销权有存续期间，该存续期间属于“除斥期间”。
【解释2】”诉讼时效“适用于“请求权”，“除斥期间”主要适用于“形成权”
可撤销的民事法律行为一经撤销，自始无效
可撤销的民事法律行与效力待定的民事行为属于两类不同的法律行为；
（四）效力待定的民事法律行为
【解释】 效力待定的民事法律行为，是指民事法律行为成立时尚未生效， 须经权利人追认后才能生效的民事法律行为。
【提示】 追认的意思表示自到达相对人时生效。一旦追认，则民事法律行为“自成立时”起生效；如果权利人拒绝追认，则民事法律行为“自成立时”起无效。
1.限制民事行为能力人“依法不能独立实施”的民事法律行为
（1）直接有效
限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效。
（2）追认后生效
①情形
限制民事行为能力人依法不能独立实施的其他民事法律行为属于效力待定的民事法律行为。
②权利人的追认权
法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使效力待定的合同转化为有效合同。
③相对人的催告权
相对人可以催告法定代理人在 1 个月内予以追认。 法定代理人未作表示的，视为“拒绝追认” 。
④“善意”相对人的撤销权
民事法律行为被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。
【解释】 “善意”是指相对人“在订立合同时” 不知道与其订立合同的人欠缺相应的行为能力。
【提示】 撤销应当以“通知” 的方式作出。
2.无权代理人实施的民事法律行为
（1）被代理人的追认权
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的， 对被代理人不发生效力。
【提示】 被代理人已经开始履行民事法律行为中设定的义务的，视为对民事法律行为的追认。
（ 2）相对人的催告权
相对人可以催告被代理人在 1 个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
（ 3）“善意”相对人的撤销权
民事法律行为被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
【提示】 撤销应当以“通知”的方式作出。
（ 4）未被追认的责任承担
行为人实施的行为未被追认的， “善意”相对人有权请求“行为人”履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应该知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
无权代理，效力待定
【考点 4】民事法律行为的附条件和附期限（★★）（ P30）
1.民事法律行为的附条件
（ 1） 不得附条件
①条件与行为性质相违背的，如法定抵销不得附条件。
②违背社会公共利益或社会公德，如结婚、离婚等身份性质的民事法律行为，原则上不得附条件。
（ 2） 条件的特征
①必须是将来发生的事实（可以是自然现象、事件或者人的行为）；
②必须是将来不确定的事实；
③应当是双方当事人约定的（不能为“法定”）；
④条件必须合法。
（ 3）附条件法律行为的效力
①在“生效条件”成就之前，“法律行为”已经成立；条件成就之后，法律行为发生法律效力。
【提示】 当事人恶意促使条件成就的，应当认定条件没有成就，当事人恶意阻止条件成就的，应当认定条件已经成就。
②附解除条件的民事法律行为，在条件成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。
2.附条件与附期限的法律行为区分
（ 1）附条件的法律行为：该法律行为效力的产生或消灭具有不确定性。
（ 2）附期限的法律行为：该法律行为效力的产生或消灭是确定的、 可预知的。
【解释】 “期限”是一定会届至的，“条件”不一定会成就的。
代理
【考点 1】代理的基本理论（★★）（P32）
【基本概念】 指代理人在代理权限内，以“被代理人的名义” 与“第三人”实施“法律行为”，由此产生的法律后果直接由“被代理人承担” 的一种法律制度
1.代理的法律特征
（1）代理行为是民事法律行为。
①订立合同、履行债务等民事法律行为；
②民事诉讼行为；
③某些财政、行政行为（如代理专利申请、商标注册）。
【提示】 根据《民法总则》的规定，依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。 如立遗嘱、结婚等民事法律行为不得代理。
（2）代理人以“被代理人的名义”为民事法律行为。
（3）代理人在代理权限范围内独立向第三人为意思表示。
（4）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。
2.代理与相关概念的区分
（1）代理 VS 委托
①行使权利的名义不同：在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。
②从事的事务不同：委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料、 打扫卫生等
③涉及当事人不同：委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人和受托人。
（2）代理 VS 行纪
①行使权利的名义不同：行纪是以行纪人自己的名义实施民事法律行为。
②法律效果不同：行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人。
③是否有偿不同：行纪必为有偿民事法律行为。
（ 3）代理 VS 传达
①独立性不同：传达的任务是忠实传递委托人的意思表示，传达人自己不进行意思表示。
②行为能力要求不同：传达人是忠实传递委托人的意思表示，不以具有民事行为能力为条件。
③适用范围不同：身份行为可以借助传达人传递意思表示。
【考点 2】委托代理（★★★）（ P34）
【解释 1】 委托代理是指基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，又称意定代理。由于委托代理基于被代理人授权的意思表示而发生，因此委托代理的被代理人在授权时必须具有相应的民事行为能力。
【解释 2】委托授权为“不要式行为”，既可以采用书面形式，也可以采用口头或者其他方式授权，其中书面的委托形式是授权委托书。
1.代理权的滥用与无权代理
【提示 1】 代理人不得以被代理人的名义“与自己”实施民事法律行为， 但是被代理人同意或者追认的除外。
【提示 2】 代理人不得以被代理人的名义“与自己同时代理的其他人”实施民事法律行为， 但是被代理的“双方”同意或者“追认”的除外。
【解释】 自己代理与双方代理在民事法律行为类型上应当定性为“效力待定”行为，其行为效力取决于被代理人对意思表示的追认与否。
【提示 3】 代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任， 第三人和代理人负连带责任。
2.无权代理的法律后果
具体见“效力待定的民事法律行为”。
3.表见代理
【解释】 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为， 相对人有理由相信行为人有代理权的， 代理行为有效。（ 2015 年案例分析题）
（ 1）表见代理的构成要件
①代理人无代理权。
②相对人主观上为善意。
③客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。
④相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事法律行为。
【提示】 通常表现为：
（1）合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权；
（2）无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止。
（2）表见代理的效果
表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果。 被代理人不得以无权代理作为抗辩事由，主张代理行为无效。
诉讼时效
【考点 1】诉讼时效基本理论（★★）（P36）
1.诉讼时效的概念
（1）基本概念
诉讼时效是指债权请求权不行使达一定期间而失去“国家强制力保护”的制度。诉讼时效属于法律事实中的事件。
（2）特点
①诉讼时效届满不消灭“实体权利”。
②诉讼时效期间的经过，不影响债权人提起诉讼， 即“不丧失起诉权”。
③如果债务人主张诉讼时效的抗辩，法院在确认诉讼时效届满的情况下，应驳回其诉讼请求。
【提示 1】 当事人未提出诉讼时效抗辩， 人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
【提示 2】 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
【提示 3】诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出“同意履行”义务的意思表示或者“自愿履行”义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，人民法院不予支持。
④诉讼时效具有强制性。
当事人对“诉讼时效利益”的“预先放弃”无效。诉讼时效的具体内容，如诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由均由法律规定， 当事人约定无效。
2.诉讼时效与除斥期间
【解释】 除斥期间是指法律规定某种权利预定存续的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便可发生该权利消灭的法律后果。
3.诉讼时效的适用对象
（1）《民法总则》关于请求权不适用诉讼时效的规定：
①请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；
②不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；
③请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；
④依法不适用诉讼时效的其他请求权。
（2）司法解释关于不适用诉讼时效的债权请求权的规定：
①支付存款本金及利息请求权；
②兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；
③基于投资关系产生的缴付出资请求权。
【考点 2】诉讼时效的期间与起算（★★★）（P37）
1.诉讼时效的期间
（1）普通诉讼时效
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 3 年。法律另有规定的，依照其规定。
【提示】 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。
知道或者应当知道
（2）长期诉讼时效
涉外货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为 4 年。
（3）最长诉讼时效
自权利受到损害之日起超过 20 年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长（但不适用诉讼时效的中止与中断规定）。
2.诉讼时效期间的起算
【考点 3】诉讼时效中止（★★★）（P38）
【解释】 在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。
1.诉讼时效中止的事由（客观事由）
在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：
（1） 不可抗力；
（2）其他障碍
①无民事行为能力人或者限制民事行为能力人“没有法定代理人”，或者“法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权”；
②继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
③权利人被义务人或者其他人控制；
④其他导致权利人“不能行使请求权'的障碍。
【提示】 只有在诉讼时效的"最后 6 个月内"发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行。 自中止时效的原因消除之日起满 6 个月，诉讼时效期间届满。
2.诉讼时效中止的法律效力
在诉讼时效中止的情况下，在诉讼时效中止原因消除后，诉讼时效始终剩余 6 个月。
【考点 4】诉讼时效中断（★★★）（P39）
【解释】 诉讼时效中断，是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。
1.法定事由（主观因素）
（1）权利人向义务人“提出”履行请求
①当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书"到达"对方当事人的；
【解释】 对方当事人为法人或其他组织的，签收人可以是法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是本人、同住的具有完全行为能力的亲属或被授权主体。
②当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文“到达”或者应当到达对方当事人的；
③当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；
④当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的“公告”的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定；
⑤权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。
（2）义务人“同意”履行义务
义务人作出分期履行、部分务人同意履行义务的行为。
（3）权利人“提起”诉讼或者“申请”仲裁
下列事项均与提起诉讼或申请仲裁具有同等诉讼时效中断的效力：
①申请支付令；
②申请破产、申报破产债权；
③为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；
④申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；
⑤申请强制执行；
⑥申请追加当事人或者被通知参加诉讼；
⑦在诉讼中主张抵销；
⑧权利人向人民调解委员会及其他依法有解决纠纷的社会组织提出请求；
⑨权利人向公、检、法机关报案或控告，请求保护民事权利。
权力人有所为
2.特殊情形
（1）连带债权（债务）：
对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。
（2）代位权：
债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。
（3）债权（债务）转让：
①债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
②债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。