民法典中参照适用条款的适用 王利明

这是一篇关于民法典中参照适用条款的适用 王利明的思维导图，民法典规定参照适用条款后，民法典的体系性和逻辑性得到增强，实现了民法典的规范储备功能，同时能够准确指引法官找法、释法。

民法典中参照适用条款的适用 王利明

• 一、问题的提出，
  • 参照适用作为一项立法技术，具有独特的功能
    • 1条文简约功能，法贵简洁，避免繁琐重复，节约法律条文
    • 2规范存储的功能，有单行法进入法典化，借助于参照适用条款，形成强大的规范存储的功能，，例如468条非因合同产生的债权债务关系可以参照适用合同编通则的有关规定，极大地增加了有关债权债务的规范
    • 3增加体系功能，借助于民法典和单行法之间、民法典各编内的各项制度之间的法律规定的相互参照，进一步增强了民法的体系性，也会充分发挥法典的体系化功能。
    • 4查漏补缺功能，“法典不可能没有缝隙”借助于参照适用条款可以针对大量的法律没有规定的空白领域，进行参照适用，弥补法律漏洞。也可有效的发现法律规定的不足。
• 二、适用要求之一：区分参照适用（准用）和适用（直接适用）。467条 “本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”
  • 二者具有相似的一面，两个都是立法技术的体现，二者都旨在节省法律条款，避免规则的重复。形式上，两个条款似乎扩张了相关条款的适用范围，但事实上，二者不同于扩张解释。参照适用确实扩张了被参照适用的规则的适用范围，但就本质而言，其于扩张解释明显不同。因参照适用条款并不需要借助于法律解释的方法而适用，只需根据立法者的规定进行适用即可，而扩张解释是一种法律解释的手段，反映了裁判者的能动性，。参照适用和适用都是从“平等原则”出发，类似事物类似处理，不同事物不同处理。
  • 异：1
    • 1参照适用而言，该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实具有只是相似，而适用，两个法律事实具有同一性。
      • 简言之；参照适用 相似性。适用，同一性
    • 2是否规定了直接适用的规范不同。参照使用是一种法定的“类推”，法官还需要继续寻找裁判依据，存在继续找法的问题，。我国民法典规定来看，针对大多数参照适用条款，具体如何选择法律的适用，法律规定并不具体、明确960,966条“参照适用委托合同的相关规定”。而适用规定了直接适用的法律规范，不需要法官继续找法。21条，“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”
      • 参照适用没有规定直接适用的规范，法官还需找法；适用规定了…~法官不需找法
    • 3是否可以排除某些规范的适用不同。“准用需要变通适用；而适用则迳行适用，不必有所变通。”郑玉波
    • 4.对裁判者自由裁量权的限制不同。适用条款是一种硬约束，立法者完全代替了法官的自由裁量，直接帮助裁判者做出了规范选择和价值判断。然而参照适用是一种软约束，授予法官一定的自由裁量权，
• 三、适用要求之二；界分参照适用 和类推
  • 类推适用概念：“对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用。”刑法严格贯彻罪刑法定，禁止类推适用。但是民法广泛使用类推适用的技术。使其成为一项重要的漏洞填补方法。
  • 异同点
    • 同：两者具有极大的相似性。1都采用类比推理的法律论证方法。类比推理不同于演绎推理和归纳推理的逻辑方式。类比推理是由特殊到特殊。2在具体的适用中，都要求法官基于同等者同等对待，不同者区别对待的平等原则。进行一种相似性判断，以既有规范来处理待决案型。
    • 异1
      • 1性质不同。参照适用是立法技术问题，一般情形下仍然要适用参照条款所指向的规范，并非“要不要”参照，而是“如何”参照，即便最终不参照适用，也要对此负担论证说理的义务。而类推适用属于广义的法律解释方法，通过类推解释来填补漏洞
      • 2是否法定化不同（他俩的本质区别在于是否存在法定授权）。参照适用时法定的，是立法者已经对拟调整的对象作出了明确的指示，要求参照适用特定的规范。而类推适用发生于欠缺明文规定的情形，即在遇有法律漏洞的情况下，解释者依其能动性而采取的法律解释技术
      • 3是否存在法律漏洞不同。在参照适用下，立法者正是考虑到了可能存在的规则漏洞，所以才通过参照适用这一立法技术，预先做出了填补规则漏洞的决断。在参照使用下，不存在法律漏洞。而类推以存在法律漏洞为前提，立法者对应予规整的对象没有提供相应的法律规则。要求裁判者在缺乏相关裁判规范时，寻求类似法律关系中的规范，进行漏洞填补。
      • 4立法者是否已经替裁判者作出判断不同。参照适用下，立法者已经替裁判者作出了判断，裁判者自由裁量权小；类推适用下，立法者没有替裁判者作出判断，裁判者自由裁量权大。
  • 总结，参照适用和类推使用是一种此消彼长的关系，负相关，。因为民法大量规定了参照适用条款，使得类推适用的余地越来越小。立法科学化的表现。
• 四、适用要求之三：区分概括参照适用条款与具体参照适用条款。按照被参照适用的规范是单个规范还是规范群，参照适用可以被区分为概括式参照适用和具体参照适用。
  • 个别参照类似于拟制规范，。拟制是对不同构成要件的事实明知其存在区别，而仍然规定具有相同的法律效果。民法典18条第二款：“16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人。”参照适用规范与拟制的区别主要是：1拟制规范是对某一规范的构成要件进行拟制，而参照适用规范则不限于对构成要件的参照。两者的目的都是法律效果的相同处理，但手段不同。2拟制规范需要借助于事实的拟制以获得一定的法律效果，而参照适用直接导致法律效果的发生。3拟制规范是不可以推翻且必须适用的，拟制与被拟制的对象存在区别，但是立法者的目的就在于忽略区别。而参照适用而言，裁判者需要辨别可得适用的规范与不能适用的规范。
  • 概括参照条款的适用范围可以具体分三类：1各编之间的参照适用，464条第二款规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，可以参照适用合同编的规定；1001条规定对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利保护可以参照适用人格权保护的规定。690条规定最高额保证可以参照适用最高额抵押的有关规定。2各编内部规则的参照适用；3，民法典与单行法之间的参照适用。467条“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，~”
• 五、适用要求之四：明确参照适用条款的适用程序（民法典大大量规定概括式参照适用条款，赋予法官较大的自由裁量权，有利有弊，务必要正确引导，使其作出正确选择。）
  • （一）考察立法目的和规范意旨
  • （二）考量相似性
  • （三）体系上的检验
• 结论，长期以来，由于我国实行单行法的立法模式，导致参照适用规范这一重要的立法技术并没有得到很好地运用，因而在司法实践中并未引起高度重视，有很多法律漏洞存在。为填补漏洞，保障裁判统一，防止同案不同判，又催生了大量的司法解释。民法典规定参照适用条款后，民法典的体系性和逻辑性得到增强，实现了民法典的规范储备功能，同时能够准确指引法官找法、释法。