国际私法 期末复习资料

我们将调整在国际交往中所产生的民事关系的法律，称之为国际私法（Private International Law）。

国际私法

第一章 绪论

法律依其调整对象不同而被分成不同的部门。 人们把调整在国际交往中所产生的民事关系的法律，称之为国际私法 （Private International Law），以区别于其他部门法。

因此，国际私法的调整对象可以简单地说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，也就是涉外民事关系。

第一节 涉外民事关系与法律冲突

一、涉外民事关系的概念及特征

（一）概念

涉外民事关系，是指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上的涉外因素（Foreign elements） 的民事法律关系。

（二）构成

1、法律关系的主体的一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者外国国家。

2、法律关系的客体具有涉外因素，如标的物位于外国、标的物属于外国人所有或标的物需要在外国实施或完成。

3、法律关系的产生、变更或消灭的事实发生在外国。

（三）涉外民事法律关系的特征

1、具有涉外性或国际性；

2、这种民事关系是广义上的民事法律关系，实际上是指民商事关系；

3、“涉外” 一词也应该作广义的理解，不仅包括外国，亦包括外法域。

二、法律冲突

（一）法律冲突的含义

法律冲突（Conflict of Laws）是指对于同一民事关系， 由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。

（二）实质

法律冲突的实质为法律的域内效力与域外效力的冲突。

具体而言，又分为外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突 和内国法律的域外效力与外国法律的域内效力的冲突。

两组关键词

域内效力

域外效力

属地效力

属人效力

内国法

外国法

国内法

国际法

（三）法律冲突产生的原因

1、民商事交往的繁荣； 2、各国的立法互不相同； 3、司法权的独立； 4、内国在一定条件下承认外国法的域外效力。 前两者为可能性原因，后两项为现实性原因。

（四）法律冲突的种类

1、国际法律冲突：指不同国家的法律在空间上的冲突。

2、区际法律冲突：指同一主权国家内、不同法域之间的民商事法律的冲突。

3、人际法律冲突：指同一国家内适用于不同民族、种族、部落，不同的宗教信仰者，甚至不同阶层的人的法律之间的冲突。

4、时际法律冲突：指同一法律体系内新法与旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突。

（五）法律冲突的解决方法

1、间接调整的解决方法（冲突法的方法）

通过制定国内和国际的冲突规范确定各种不同性质的国际民商事关系应适用何国法律，从而解决国际民商事法律冲突。

缺陷：

不直接规范当事人的权利和义务，因此，仅依冲突规范，无法使当事人预见其法律行为的后果；

司法程序相当复杂。

2、直接调整的解决方法（实体法的方法）

通过制定国内或国际的民商事实体规范直接确定当事人的权利和义务，调整国际民商事法律冲突。

缺陷： 适用领域有限。

第二节 国际私法的名称、范围和定义

（一）名称

1、法则区别说（Theory of Statutes）

这一名称从13、14世纪开始由以巴托鲁斯（Bartolus）为代表的意大利后期注释学者（Post-glossarist）使用，并一直延续使用到17、18世纪。

2、冲突法（Conflicts Law）

3、法律适用法

4、私国际法

这一名称是曾任美国最高法院法官的哈费大学教授的斯托雷（Jose ph Story）于1834年在其名著《冲突法评论》（Commentaries on the Conflict of Laws）中首先提出来的。现在，这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行。在英美普通法系国家，也有些学者采用它。

5、国际私法

1841年，德国学者谢夫纳（Schaeffner）在其著作《国际私法的发展》中首先使用“国际私法”这一名称。这一名称在中国、德国、日本、俄国以及东欧国家得到普遍采用。

私国际法与国际私法的区别

私国际法：从性质上来说是国际法，将国际法分为公国际法与私国际法；

国际私法：从性质上来说是国内法，之所以冠以“国际”二字是想要区别纯粹的国内私法，因为其调整的私法关系超出了一国的边界。

（二）国际私法的规范组成

1、规定外国人民事法律地位的规范

这类规范是规定外国人在居留国享有哪些民事权利，承担哪些民事义务以及享受何种民事待遇的规范。

从性质上说，是实体规范。这种规范是国际私法产生的前提和国际民事法律关系赖以存在的基础。它主要涉及到当事人的国籍、住所、权利能力、行为能力、民事待遇等。这种规范一般是分散在在国内立法和国际条约中。

2、冲突规范

冲突规范，又叫法律适用规范，它是指某种国际民事关系应该适用何国法律处理的规范。是国际私法中最重要、最核心的规范。

3、统一实体规范

指主权国家之间相互缔结和签订的双边或多边国际条约和国际惯例中的具体规定当事人权利义务的规则。

4、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范

国际民事诉讼程序规范：是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范。如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。

国际商事仲裁程序规范：是指通过仲裁方式解决商事争议的各种规范。如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范。

（三）范围

小国际私法

只包括冲突规范（上述①②）

中国际私法

冲突规范

管辖权规范

判决的承认和执行规范

（上述①②④）

大国际私法

（上述①②③④）

目前的趋势是从大国际私法观点转向中国际私法观点——和国际经济法泾渭分明

（四）国际私法的定义

国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范以及国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

（五）国际私法的学习方法

1、广博的民法、法理学和国际法学知识的积累

2、比较研究方法：“国际私法之母”

3、开阔的眼界

4、逆向思维与法律思维

第三节 国际私法的渊源

第四节 国际私法的性质

一、国内法/国际法？

普遍主义/特殊主义/二元论

国际私法具有二元性质：既有国际法性质的一面，又有国内法性质的一面。

国际私法目前主要表现为国内法规范，但随着国与国之间在民商事领域协调的增强，国际法规范会逐渐增多。

二、实体法/程序法？

既包括实体法，也包括程序法。

三、公法/ 私法？

私法：调整私法关系（含有涉外因素）

公法：国际民事诉讼法属公法规范；国际私法的法律适用规范指示法官如何适用法律，故当属公法

结论：兼具公法和私法的性质。

第五节 国际私法与邻近法律部门的关系

第六节 国际私法的基本原则

一、主权原则

1、只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位，才会发生法律适用上的冲突，才有进行法律选择的必要；

2、国际私法的许多冲突原则与制度的产生和确立，也都直接受主权原则的制约。

如物之所在地法用来解决物权关系：不动产适用不动产所在地法律 程序问题由法院地法来解决

二、平等互利原则

1、平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就予以适用；

2、承认外国当事人平等的地位；

3、对于外国人已依外国法取得的某些基本权利，如不与内国公共秩序抵触，也应该予以承认和保护。

三、国际协调与合作原则

“国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，而那个社会既不是他本国人的社会，也不是每个国家或每个民族的社会，而是全体个人和整个人类的社会。……国际私法本身并不是国际的，但是，毫无疑问，它不应该脱离国际思想而拟订。” —— 沃尔夫

四、保护弱方当事人合法权益原则

雇主与劳动者、企业与消费者、男性与女性、父母与子女之间的差距与对立

1、在立法上，在有关法典或法规中直接体现这一原则；

收养问题，适用被收养人的属人法。 （但其实被收养人的属人法并不一定就有利于被收养人）

2、在司法中，将该原则作为法院选择法律的准则之一。

结果导向选择

第二章 国际私法立法与学说发展史

引子 萌芽阶段的国际私法

第一节 国际私法学说史

绪曲

之一：前国际私法时代

闭塞：国际民商事交往规模较小

自大：不承认外国人或外国法的平等地位

极端：将法律的属人效力和属地效力绝对化

之二：学说在国际私法中的特殊作用

一、“法则区别说”时代（13-18世纪）

法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。

由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上，故称为法则区别说时代。

（一）意大利的法则区别说

巴托鲁斯（Bartolus,1314-1357）

“国际私法之父

1、历史背景

法则区别说之所以在意大利出现，是下列条件共同作用的结果：

1）东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本主义经济的繁荣； 2）城市共和国即城邦的出现提供了政治条件； 3）不同城邦间法则的冲突是法则区别说产生的现实条件。

2、主要观点

巴托鲁斯在前人研究的基础上，主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为

1、“物的法则”——是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；

不动产由长子继承

2、“人的法则”——是属人的，是有关人的身份，能力的法则，它不但应用于制定者管辖领土内的居民，且其属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；

长子继承不动产

3、“混合法则”——是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。

3、意义

第一，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，提出了另一条属人主义的路线，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题,使国际私法后来能真正具有国际性。（将文艺复兴运动时期的人文主义带入了国际私法领域）；

第二，这个学说在当时有利于对外贸易的发展，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义；

第三，它所创立的一些基本冲突规范，对国际私法的形成和发展影响极大，有些规则至今仍为世界各国采纳。故，巴托鲁斯被称为“国际私法之父”。

（二）法国的法则区别说

1、历史条件

1）16世纪，法国处于封建时期，国王在形式上统治全国，但他的实权不大，每个封建领主在自己的领地内握有一切权力。这样，法国内部各地的法律极不统一。 2） 到了16世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，特别是南部地中海沿岸各港口与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往。 3）南部的成文法与北部的习惯法会发生冲突，一般习惯与地方习惯之间以及各地方习惯之间也会发生冲突，适用起来很不方便。 4）意大利人文主义思想开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究中心从意大利转到了法国。

2、代表人物和主要观点

法国的法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱。

杜摩兰（Dumoulin，1500-1566）

1、杜摩兰主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他极力主张扩大“人法”的适用范围。

2、特别重要的是，他在《巴黎习惯法评述》一书中，提出了“意思自治”原则。

评价：意思自治”原则，已发展为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。

——意思自治原则，以此原则，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，从而摆脱本地习惯法的束缚，冲破属地原则的禁锢。这样一来，先进的法国商业中心巴黎的习惯法，就可适用于法国全境。这有利于实现法国法律的统一。

达让特莱(D’ Argentre，1519-1590)

与杜摩兰同时代的学者达让特莱与杜摩兰相反，反对“意思自治”，极力推崇属地原则。

他的主要观点是：

1）一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。由于主权是属地的，主权只及于它的境内，法律也只及于它的境内，在其境外无效。 根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。

2）在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，规定亲权的法则等，可例外地适用属人法。

3）除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。他认为“混合法则”只具有属地性质。（未成年人无为不动产法律行为的能力）

（三）荷兰的法则区别说

1、历史条件

1）17世纪初，荷兰资产阶级革命的胜利，使荷兰建立了世界上第一个资产阶级共和国。但其内部17个省区仍有相当大的独立权，存在普遍的法律冲突现象； 2）资本主义制度的确立极大地促进了资本主义经济的发展，但荷兰面临着其周围的封建国家的干涉； 3）法国学者博丹和荷兰学者格老秀斯提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼让说提供了理论启示。

2、代表人物和主要观点

胡伯（Huber，1636-1694）

荷兰学派的主要代表人物是胡伯， 其《论罗马法与现行法》提出了著名的胡伯三原则：

1）一国法律只适用于该国领域，并适用其域内臣民；

2）凡居住在其境内的人，无论常住的或临时的，均属其臣民；

3）在他国领域内有效适用的法律，在内国领域亦可根据礼让原则准予适用，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。

前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则；

第三条讲的是适用外国法的根据和条件，它才是国际私法原则。所以，人们常把荷兰的法则区别说称为“国际礼让说”。

评价

1）强调属地原则，同时又认为基于礼让原则准予适用外国法律。

2）第三原则中体现了最早的公共秩序思想。

3、评价

1）国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。 （从区际私法演变为真正的国际私法）

2）对后来英美国际私法学说产生了重大影响：美国学者斯托雷继承了荷兰的礼让说；而英国学者戴西则接受了他们的主权观念而抛弃了“礼让”说，并依据第三原则发展成为保护既得权的思想。

3）推翻了意大利学者所持的普遍主义的观点，认为是否适用外国法完全是基于国家的主权考虑，而非法律本身的性质而决定。

二、近代“法律关系本座说”时代（19世纪）

德国

萨维尼（Savigny,1779-1861）

“近代国际私法之父”

“法律不是那种立法者以专断刻意的方式制定的东西，而是那些内在的默默起作用的力量的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。正如一个民族的语言、构成、举止一样，法律也首先是由一个民族的特性，即民族精神决定的，它随着民族的成长而成长，只有对传统和习惯进行认真的研究，人们才能发现法律的真正内容。” ——萨维尼

（一）“法律关系本座说”

1、主要观点：著名的国际私法学家萨维尼于1849年在《现代罗马法体系》提出以下观点：

法律关系如同人有住所一样，都有适合其性质的“本座”。 故，解决法律冲突的方法应先以其性质并分类之后再找出其“本座”确定应适用的法律。

涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等 ，其各类的“本座”分别如下：

住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座；

物可感知并占据一定空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座；

债为无体物，且不占有空间，常须借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座，而这种外观形态一般是债的发生地与债的履行地，但履行更适合于表现债权的外观形态，故应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所；

行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座；

程序问题应以法院地为本座等等。

2、评价

1）基于以上，萨维尼认为:“本座”在哪里，就应该适用哪里的法律，而不论是外国还是内国。他主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。

2）使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义-国家主义的影响下解放出来，回归到了国际私法的普遍主义，终结了存在数百年的法则区别说。

3）在选择法律适用上实现了根本的变革，该观点独创新路，萨维尼成为国际私法的奠基者。

意大利

孟西尼（Mancini,1817-1888）

（二）“国籍主义说”

1、主要观点：意大利学派孟西尼于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》著名演说，其学说可归纳为三个主要原则：

1、⭐️国籍原则/国籍主义原则⭐️——有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时都应适用当事人本国法。（基本原则）

2、意思自治原则——即自由原则。主要指在债权关系中应依当事人的选择来适用法律。（例外1）

3、公共秩序原则——即主权原则。如适用外国或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，则不予适用，而适用法院地法。 （例外2）

2、评价

孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。

以国籍原则为核心的孟西尼的学说对19世纪后期的国际私法的立法与学说都产生了深远的影响。

如：1898年《日本法例》第3条第1款：人的能力，依其本国法而定。

美国

斯托里/斯托雷（Story,1779-1845）

《冲突法评论》 变相重申了胡伯三原则 “英美冲突法之父”

（三）“属地学说”

1、主要观点：美国哈佛大学教授斯托雷1834年在《冲突法评论》中提出了解决法律冲突的三项原则：

1）每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，具有约束力与效力。

2）每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民。

3）一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示同意。

＊比较胡伯的礼让说与斯托雷的“属地学说”

斯托雷的“属地学说”将胡伯属地主义路线进一步加以发展，把适用外国法的理由表述为一种国内法上的规定，而非习惯国际法加予国家的一种义务。

2、评价

1）斯托雷学说的进步性在于：从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国法与内国主权不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受，亦即只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。

2）抛弃了法则区别说人法、物法与混合法的三分法，总结出各种不同的涉外民事法律关系，如人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、动产、不动产、合同等。根据每类法律关系的性质，来确定法律适用的原则，这无疑是个历史的进步。

3）从方法论上看，斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富的判例基础之上，形成了独特的判例分析法，这对以后的国际私法理论产生了很大影响。

英国

戴西（Albert Vann Dicey,1835-1922）

英国牛津大学教授 英美国际私法的奠基人 《有关法律矛盾的英格兰法律汇编》（1896年）、《论政党采取行动的规则》（1870年）、《宪法研究导论》（1885年）、《法律和舆论的关系演讲集》（1905年）

（四）“既得权说” （vested right）

1、代表作：1896年《法律冲突法》

2、主要观点：

1）主张法律的严格属地性。

法官只负有适用内国法的任务，在涉外案件中，法官的行为既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。

2）但为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护：

第一，解决涉外民事争议时，首先应该解决英国法院是否有管辖权。只有在有管辖权的前提下，才能谈得上法律适用问题；

第二，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行；

第三，如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行；

第四，判定某种既得权利的性质，依据是产生此种权利的该外国的法律；

第五，依照“意思自治”原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。

3、评价

保护既得权利，如果抛开帝国主义保护自己获取的掠夺意义不谈，对于维护国际民事法律关系的稳定性还是有利的；

戴西的既得权说成为1934年美国《第一次冲突法重述》的理论基础；

既得权理论的目的是为了调和适用外国法与国家主权原则之间的矛盾，但结果却陷入了更大的矛盾。正如许多学者一针见血地指出，如果依戴西所说的一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，那么实际上也就负有适用外国法的义务。

三、现代“最密切联系说”时代

时代背景

美国的现代冲突法理论是在对哈佛大学比尔教授的《第一次冲突法重述》批判的基础上形成的，该重述以英国学者戴西的既得权学说为理论依据。 《第一次冲突法重述》从一开始就受到美国其他一些学者的尖锐批判，在这一批判过程中形成了美国当代冲突法理论百家争鸣的局面，对于这一批判过程有人称之为“冲突法革命”，也有人称之为冲突法的“危机”。

（一）“最密切联系说”

1、定义：在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律有关的各种因素，哪一个国家或地方与案件的事实有最密切的联系，就以该国家或地方的法律为依据。

2、最密切联系原则早在萨维尼的法律关系本座说中就有萌芽。 而在美国，1954年美国纽约州最高法院的富德法官在其审理的奥登案（第一个背离《第一次冲突法重述》的案件 ）中得到了适用。

奥登案

3、现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年以里斯的最密切联系理论为基础的《第二次冲突法重述》；

4、最密切联系理论目前已经被广泛应运。如契约、侵权、家庭等法律关系均采用这一原则。

里斯（Reese）：最密切联系说

《冲突法重述（第二次）》（1971） Restatement of United States，Conflict of Laws，Second，1971

“The most significant relationship”

（二）美国其他现代国际私法学说

库克（Cook，1878-1943）：本地法说

1）理论的提出：

库克（Cook）于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本地法说” 。（在批判戴西既得权说的基础上产生）

2）主要观点：

法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。有时会考虑外国法的规定，但法院只应采用该外国法中与本地法相同或相似的规则，即把该外国法“并入”到国内法中。根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。

3）评价

从理论上看，库克的确彻底批判了“既得权说”，克服了该学说的矛盾；但他过分夸大了法律的属地性，对外国法一概否认。

库克的理论比戴西的观点更极端，他认为法院承认的只是本国的权利，根本就不是一个外国的权利。

柯里（Currie,1912-1965）：政府利益分析说

1）理论的提出：

1963年，柯里的《冲突法论文集》出版，在这些论文中提出了“政府利益分析说”。

2）主要观点：

解决法律冲突，需要认定与争议有关的国家是否真正因为存在某种“利益”，所以需要适用本国的法律。通过考查相互冲突的法律规则的内容，可以判断上述利益存在与否，继而决定法律规则隐含的那些目的与政策能否在特定案件中得以实现。

柯里用“虚假冲突”和“真实冲突”来区分两种不同类型的法律冲突。

虚假冲突

在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即：在冲突的双方中只有一方有政府利益。

Babcock V. Jackson案

在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；

真实冲突

情形1：如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；

情形2：如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

问题：柯里的法律选择学说有何特点？

——尽量扩大法院地法的适用。

实践中有90%以上的案件最终适用了法院地法。 有人认为柯里的政府利益分析说类似于艾伦兹威格的“法院地法优先说”。

3）评价

依这种理论，法院在大多数情况下，总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有“合法利益”，这就等于否定冲突法有存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此，他的学说虽然在美国很有影响，却受到了许多学者的反对。

卡弗斯（Cavers，1902-1933）：“公正论”/结果选择说

1）理论的提出：

1933年在《哈佛大学法学评论》上发表的《法律选择过程批判》论文中，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。

如涉外收养的法律适用

2）主要观点：

他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“结果选择”的方法

他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。

为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面：

首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；

其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；

最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。

3）评价

A、凯弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受；

B、实际上抛弃了冲突法规则；

C、因其抽象模糊而遭到批评；

D、给法官的工作带来了困难。

艾伦茨威格（Albert Ehrenzweig,1906-1974）： “法院地法优先说”

国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法仅仅是一种例外。

防止“挑选法院” —— 方便法院和适当法院

英国

莫里斯（Morris）

自体法说（Proper Law Doctrine）

法国

弗朗西斯卡基斯（Francis）

“直接适用的法”

随着国家对社会经济干预的增强，国家制定了一系列具有强制性的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系，以维护本国在国际民商事交往中的利益。

特点：此类具有强制性的法律规范在调整涉外民事关系时，可以撇开传统冲突规范的援用，而直接适用于涉外民事关系。

在立法上最早引入“直接适用的法”的是1804年法国民法典第3条第1款，该款规定：“有关警察与公共治安的法律对于居住在法国境内的居民均有强行力”。

我国的实践

 2012年最高院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定： （一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”

第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

回顾一下我们前面讲到的国际私法的学说发展史，是否能从中总结出其特点？

国际私法学说史研究的问题实际上就是在什么情形下适用外国法的问题。

一部国际私法的学说发展史，就是一部国家主义与国际主义不断斗争、不断交替向前发展的历史。

国家主义——特殊主义——单边主义

国际主义——普遍主义——多边主义

那么在国际私法学说理论的斗争中，占据上风的究竟是国家主义还是国际主义呢？为什么？

第二节 国际私法立法史

一、国内立法史

（一）最早：1756年《巴伐利亚法典》、1794《普鲁士法典》

1756年《巴伐利亚法典》： 在物权方面，不分动产与不动产、有体财产和无体财产，一概适用物之所在地法。

1794《普鲁士法典》： 在普鲁士缔结并且涉及位于普鲁士的财产的契约关系中，当事人的行为能力除了可依他的属人法判定外，还可以依缔约地法的原则。

（二）真正意义上：1804年《法国民法典》

法国民法典第3条： （1）“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”； （2）“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”； （3）“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”。

《法国民法典》的意义

其一、国际私法的作用领域扩大。 ——此前，只侧重于一国内各城市或各地区间的法律冲突，此后随着法国各地法律的统一，内外国的法律冲突被提上议事日程，至此，国际私法真正取得了“国际”的意义。 其二、本国法主义的诞生。 ——“属人法”，在此前指住所地。此后，明确规定，居住在外国的本国人与居住在本国的外国人，其身份能力一律适用本国法。 其三、成文国际私法规范的确立。 ——此前，国际私法渊源主要是习惯法，《法国民法典》颁布后，各国纷纷效仿。

《法国民法典》中关于国际私法的规定是对法则区别说研究成果的立法表现，标志着国际私法由学说形态进入了制定法阶段。同时也宣告法则区别说的终结，新阶段的开始。

（三）战后法典化浪潮

进入20世纪，国际私法法典或含有国际私法规范的民法典进入了大量颁布时期。如： 1939年的《泰国国际私法》 1946年的《希腊民法典》 1979年的《奥地利联邦国际私法法规》 1987年的《瑞士联邦国际私法》等

二、国际立法史（国际私法统一化运动）

1.区域性

美洲《布斯塔曼特法典》

泛美会议与《布斯塔曼特法典》

美国为了扩大南北美之间诸国的统一，于1889年，在华盛顿举行了第一届美洲会议即泛美会议。

历时数年，几度会议，1928年的第六届会议上通过了著名的《布斯塔曼特法典》，全面系统规定了国际民法、商法和程序法的冲突规范。

是美洲数十年国际私法统一运动的成果。

EU

欧共体对国际私法的统一亦有贡献

主要有：

1968年9月27日签订的《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》

1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务法律适用的公约》等

2.全球性

海牙国际私法会议

海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设政府间国际组织。

(1893-1951-)

第一阶段(1893-1951)：临时性国际会议：仅从事统一欧洲各国国际私法的工作；

第二阶段(1951之后)：正式确立为一个常设的国际组织：致力于国际范围内国际私法的统一。

国际统一私法协会

成立于1926年，由意大利政府发起成立

该组织主要致力于私法领域实体法的统一工作，主持起草了大批公约草案，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际商事仲裁、代理、民事责任等许多方面。

《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同形式统一法公约》—— 《联合国国际货物买卖合同公约》

三、国际私法统一化运动明显表现出以下几个特点：

1、从内容上来看，统一国际私法工作的重点向更广泛的领域扩展；

2、国际私法统一化运动，从区域性向全球性方向发展；

3、在新的统一国际私法条约中，统一化的方式也日趋灵活多样；

4、在统一国际私法的各种条约中，已越来越多地规定公共秩序保留条款。

第三节 中国国际私法史

一、古代中国国际私法立法萌芽

唐《永徽律》 “诸化外人同类相犯,各依本俗法;异类相犯者,以法律论"

沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展，唐律中的上述规定遂改易为：

“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。 其理由是：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，……并依常例拟断。示王者无外也。”

清朝基本上沿用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。

二、近代中国国际私法

1840－1842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权。这时，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。

1918年北洋政府《法律适用条例》

在长期的反帝反封建斗争中，中国人民始终要求废除领事裁判权，西方冲突法学说同西方民商法学说一并被引进到中国。正是在这样的历史背景下，北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》，该条例共7章27条。

三、新中国国际私法立法

1986年《民法通则》第八章

1987年，中国国际私法学会成立，《中华人民共和国国际私法示范法》

四、民法典的制定与国际私法

《民法典（草案）》第九编

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

我国国际私法学说史

唐朝《唐律疏议》对《永徽律》国际私法规范的解释是我国最早的国际私法理论；

宋朝汪大犹：“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”。（绝对属地主义的观点）

清末光绪31年出版的《法政粹编》法律丛书中的《国际私法》是我国最早的国际私法著作；

建国初期至1957年，我国翻译出版了几本前苏联的国际私法书籍；

1978年以后，我国的国际私法研究进入繁荣时期。 （李双元教授的“趋同化”理论）

第三章 冲突规范与准据法

第一节 冲突规范

一、概念

法律选择规范( choice of law rules ) 法律适用规范( rules of application of law ) 间接规范( indirect rules ) 国际私法规范( rules of private international law )

冲突规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。

如我国《民法通则》第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。……

二、特点

（一）间接性：与实体规范相比，不直接规定实体权利义务，虽然以民事关系为调整对象

（二）指示性：与程序规范相比，不直接规定诉讼权利、义务，虽然指示法院的行为

不具一般法律规范所具有的确定性和可预见性

（三）结构特殊性

三、结构

一般法律规范的结构：三要素说

条件+模式+后果 假定+处理+制裁

冲突规范的结构

关联词：适用/依

其语词结构常表现为 “……适用……法律”或“……依……法律”。

范围 ——“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题

范围，又称为连结对象，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。

法律关系

法律问题

系属 ——“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律

系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。 包含着连结点——将特定的民事关系和某国法律连接在一起，指引当事人或法院确定适用某一法律。

由连结点和其导向的法律组成

在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分， 这就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志， 在国际私法术语中称为“连结点”或“连结因素”。

国际私法常见的连结点有 国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家或地区等。

连结点可分为动态连结点与静态连结点 动态连结点是可变的如国籍、住所、居所、动产所在地。 静态连结点是固定不变的如婚姻举行地、合同缔结地、侵权行为地、法人登记地、不动产所在地。 当事人是通过改变动态连结点的手段达到规避法律的目的的。

《中华人民共和国继承法》第36条规定： 涉外继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律， 不动产适用不动产所在地法律。

范围：动产的涉外继承

关联词：适用

系属：被继承人死亡时的住所地法律

连结点：被继承人死亡时的住所地

四、类型

一个连结点

单边冲突规范

直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

《合同法》第126条第二款： 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

只规定了一个明确的连结点， 即它指向适用内国法时就不能适用外国法， 或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。

优点：这种规范适用起来直截了当，比较简单明确。 缺点：为法院在适用法律上留下空缺。 故这种规范已越来越少。但它仍有存在的价值，是冲突规范中一种不可缺少的形式。

双边冲突规范

指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。

《民法通则》第144条: “不动产所有权，适用不动产所在地法律。”

双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。

特别符合萨维尼的思想

双边冲突规范与单边冲突规范的关系

二者既有联系又有区别

区别：

双边冲突规范一般解决一个普遍性的问题， 因而较单边冲突规范来说具有普遍适用性并比较完备；（不会留下法律空缺）

但由于双边冲突规范对内外国法律一视同仁，在实践中如发现此种规范指定应适用的某外国法与内国的政策或利益相悖，有时会给法院造成被动。 如婚姻适用婚姻缔结地法。如一个中国女孩与一个摩纳哥男人 在摩纳哥结婚，后发现此人在摩纳哥已经有妻子，遂回国向法院起诉主张婚姻无效。

联系： 1、在具体案件中援用双边冲突规范时，总是需要从中分离出一个单边冲突规范来； 2、在运用单边冲突规范时，如需要并允许据此推引出另一个相应的单边冲突规范，把二者结合起来，又可构成一个双边冲突规范。

德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法； 空缺：德国法院在审理一件在德国有住所的外国人的继承案件应适用什么法律？ 推引：外国人的继承，虽于德国有住所，仍依该外国人的本国法； 二者结合：继承适用死者死亡时之本国法。（ 1986年《德国民法施行法》第25条）

两个或两个以上的连结点

选择性冲突规范

选择适用的冲突规范，就是在其系属中有两个或两个以上的连结点时，仅选择其中之一以适用。

根据选择方式，选择适用的冲突规范又可以分为两种

1.有条件的选择性冲突规范

在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律， 只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。

《民法通则》第145条： 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律； 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。（依顺序选择）

2.无条件的选择性冲突规范

在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。

1978年《奥地利联邦国际私法法规则》第16条： 在国外举行的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。

重叠性冲突规范

这类规范的系属中有两个或两个以上的连结点，它所要解决的涉外民事关系，必须同时适用或符合两个或更多的国家法律规范。

1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”

《外国人在中国收养子女登记办法》规定： 外国人在中国收养子女必须重叠适用中国法律和收养人所在国的法律。

这类规范规定必须给范围规定出两个或两个以上的系属，在两个重叠适用的准据法中，必定有一个是法院地法，以求维护法院地的公共秩序不致被破坏。

第二节 系属公式

一、概念

指把一些解决法律冲突的规则固定化，使之成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则。

系属公式，又称“冲突原则”。 是指公式化和固定化的系属。 是在长期的实践中，双边冲突规范的一些系属逐渐固定下来而形成的，适合于解决同类性质的法律冲突。

系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分， 只有与冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。

二、类型

1.属人法

属人法Lex personalis，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。 属人法是指与民事关系主体有关的国家的法律。 它是经常被用来解决人的身份、能力（权利能力、行为能力）、婚姻、亲属、和继承权等领域的法律冲突的一项原则。 由于各国对属人法连结点分别理解为住所或国籍，故属人法有住所地法和本国法之分。 （大陆法系国家多采用本国法，英美法系国家多采用住所地法） 一些国际公约多采用惯常居所地法，而法人的属人法多采用国籍国法。

属人法Lex personalis，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。 主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。 营业所所在地法属于法人属人法的范畴。

我国在实践中以当事人的本国法作为确定其行为能力的属人法。 《民法通则》在继承方面以“住所地法律”作为属人法。 以“定居国法律”确定华侨的行为能力。

国籍国

本国法

本国法就是涉外民事关系当事人国籍所属国法

住所地国

住所地法

*惯常居所

（大陆法系国家多采用本国法，英美法系国家多采用住所地法）

2.物之所在地法

物之所在地法，是指国际私法中的一项系属公式。 作为涉外民事关系客体物所在国家的法律。 这一系属公式通常用来解决有关物权这类法律关系的法律冲突问题。 早在13世纪就在意大利开始形成，但当时一般只把“物之所在地法”作为解决“不动产物权”的法律冲突原则，而动产则适用“属人法”原则。 现代许多国家则把这一系属作为解决不动产、动产物权法律冲突原则。

物之所在地法Lex rei sitae 或Lex loci situs，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，是作出某种民事法律行为时的所在地法律 它常用来解决有关物权、所有权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

动产

不动产

3.行为地法

行为地法，是指法律行为发生地所属地域的法律。

行为地法Lex loci actus，是指法律行为发生地所属法域的法律， 它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。

合同缔结地、侵权行为地、遗嘱订立地、债务合同履行地、婚姻缔结地

4.法院地法

法院地法Lex fori。是指审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律， 它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

诉讼程序、离婚、公海案件

5.旗国法

旗国法是指船舶、航空器所悬挂的旗帜所属国家的法律。 旗国法常用于船舶、航空器在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。

旗国法Law of the Flag，悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律， 它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。

船舶、飞行器

飞机上的侵权行为

6.当事人选择的法律

当事人合意选择的法律Lex voluntatis。指双方当事人协商同意将其适用于民事关系的法律，即“意思自治”原则，是合同领域中使用的首要原则。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。 中国在合同领域使用这一系属公式。

7.最密切联系的法律

最密切联系地法Law of the place of the Most Significant Relationship， 是与涉外民商法律关系有最密切联系的国家的法律。是近几十年发展起来的一个系属公式， 是合同领域中的辅助原则，一些国家还把它用于侵权行为和家庭关系等方面。 就法律规定而言，中国在合同和涉外扶养关系中适用此原则。 在司法实践中，中国将其应用于国籍、营业所、住所、区际等法律冲突中。

弹性

连结点／连结因素（connecting factor）

那些能在法院需要处理的事实情况与某一特定法域之间建立起“自然”联系的明显事实。 —— 戚希尔＆诺斯（英）

概念

连结点就是指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题 指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。

意义

1、从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；

2、从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在内在实质的联系或隶属的关系。

分类

客观连结点

客观连结点：主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地等，这种连结点是一种客观实在的标志。

主观连结点

主观连结点：主要包括当事人之间的合意和最密切联系地，只不过当事人之间的合意由当事人商定， 而最密切联系地由法官决定，它们主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。

静态连结点

静态连结点：即固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点， 如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。

动态连结点

动态的连结点：即可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。

开放性连结点（弹性连结点）

封闭性连结点（硬性连结点）

发展趋势:对连结点的软化处理( Softening Process )

灵活化一一软化处理

1、以当事人的意思取代僵固的缔约地或履行地作为合同法律选择的连结点;

2、最密切联系原则为许多国家所采用。 如《奥地利联邦国际私法》将最密切联系原则提高到了基本原则的高度。

多样化一—组合拳

规定复数连结点以提高可选性 或在其最后附“结果导向”的指示以求达到某种“实质正义”

对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连结点。

在合同领域,许多国家把合同划分为不同的种类并规定了相应的法律选择原则。 如1982年原南斯拉夫《法律冲突法》

我国最高人民法院 《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》 1、国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。 2、银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。 3、保险合同,适用保险人营业所所在地的法律。 4、加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地的法律。 5、技术转让合同,适用受让人营业所所在地的法律。 6、工程承包合同,适用工程所在地的法律。

对同一法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同环节规定不同的连结点。

如涉及合同领域： 合同当事人的能力，由当事人属人法的支配; 有关合同的形式、效力，受缔约地法的支配; 有关合同的履行，则受履行地法支配。

第三节 准据法

一、概念

经冲突规范指定而援引来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定的实体法。 —— 国际私法中的一个特有概念

二、特点

（一）经冲突法援引

准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律。 各国的民商法如果经冲突规范援引，应适用于涉外民事关系，就成为准据法。 如未经冲突规范援引，就不能称之为准据法。

（二）特定的实体法

国内实体法

规定实体规范的国际条约

国际惯例

（三）需要结合具体案件才能确认

三、确定中的特殊问题

（一）先决问题

1.发现者 德国人 梅尔希奥 温格勒

拖拉遗产案

2.内容/定义

先决问题，是指一国法院在处理涉外民事案件时，在冲突规范指引出所适用的准据法之后，某些案件会遇到一些必须先行解决的问题，只有解决了这些问题才能最终确定当事人的权利和义务。这些必须先行解决的问题就是先决问题。（也被称为附带问题）

而该争讼的问题被称为主要问题。（也被称为本问题）

3.发生条件

（1）主要问题以外国法为准据法

（2）本身具有独立性

是一个独立的涉外民事关系

具有独立适用的冲突规范

先于主要问题产生,制约着主要问题的解决

（3）会导致不同的结论

4.准据法的确定

准据法说

适用主要问题准据法所属国的冲突规范 利于判决结果的一致

法院地法说✓

我国最高院关于法律适用法的司法解释 采用法院地法说

适用法院地的冲突规范 利于先决问题的独立性

折中说

根据案件的特殊情况分别处理

（二）多法域国准据法的确定（区际冲突）

1、一国内部跨法域的民商事交往中 产生法律冲突的解决方法；

对于中国四法域之间的区际法律冲突，目前中国内地、香港特区、澳门特区均类推适用自己的国际私法来解决

台湾与中国大陆法律冲突的解决 《台湾地区与中国地区人民关系条例》

台湾对港澳的法律冲突的解决

台湾“港澳条例”第38条: “民事案件，涉及香港或澳门者,类推适用涉外民事法律适用法。 涉外民事适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连关系地的法律。

2、在国际法律冲突中，经冲突规范指引适用当事人本国法，而该当事人的本国法却是一个多法域国家，这时应以其中哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用。

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

（三）新旧法交替（时际冲突）问题

四、准据法的选择方法

1．依法律的性质（巴托鲁斯的观点

2．依法律关系的性质（萨维尼法律关系本座说

3．依最密切联系原则（里斯

对最密切联系原则的评价

对最密切联系原则的评价： 优点：能够避免用一种硬性的僵固的连结点指引准据法，符合案件的实际情况和案件公正合理解决的需要，具有明显的优越性。 缺陷： 1、不宜将这一原则过分夸大，否则会导致整部国际私法由这一个冲突规则所取代； 2、法官的主观任意性很大。 如何运用：指导原则，补充适用（即只有在立法中指定的连结点不存在时，才允许法官依此原则进行选择法律，以提高法律适用的可预见性和稳定性）

优点：

能够避免用一种硬性的僵固的连结点指引准据法，符合案件的实际情况和案件公正合理解决的需要，具有明显的优越性。

缺陷：

1、不宜将这一原则过分夸大，否则会导致整部国际私法由这一个冲突规则所取代； 2、法官的主观任意性很大。

如何运用

指导原则： 补充适用（即只有在立法中指定的连结点不存在时，才允许法官依此原则进行选择法律，以提高法律适用的可预见性和稳定性）

指导原则：中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第二条　涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。 其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

补充适用：中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。 当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律（特征履行方，即非支付金钱义务方）或者其他与该合同有最密切联系的法律。

兼顾灵活性与确定性

4．依政府利益分析（柯里

5．依结果选择方法（卡弗斯）

6．依有利于判决在国外的承认和执行

7．依当事人的意思自治（杜莫兰）

第四章 运用冲突规范的制度 /外国法的排除（是这五大制度的结果）

第一节 识别

奥格登案

婚姻能力问题or婚姻方式问题？

一、识别的概念及其作用

（一）概念

国际私法中的识别(characterization)，是指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实情况的性质作出“定性（qualification）或“分类”(classification)，将其归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

（二）作用

1、正确适用冲突规范的前提；

2、正确适用准据法的前提。

如：冲突规范“侵权行为适用侵权行为地法”，各国对侵权行为地这个连结点的理解不同，有的国家视加害行为地为侵权行为地，有的国家则认为侵权行为地指损害结果发生地。

二、识别冲突

卡恩把这种冲突叫做“隐存的法律冲突” 巴丹称之为“识别冲突” 戴西和莫里斯则直接称为“冲突规则的冲突”

三、产生原因

1.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质；如前述案例

2.不同国家的法律对同一概念赋予不同的含义；如对“不动产”这一概念的不同看法

3.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特的法律概念；如“准正”、“别居”

准正 非婚生子女取得婚生子女地位 我国就没有这一概念

4.不同国家的法律往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门

四、识别的理论与实践——识别冲突的解决

1、识别的法律依据问题

（1）依法院地法识别

【普遍做法】（原则上依法院地法识别）

（2）依准据法识别

（？识别是确定准据法的前提 是否自相矛盾）

马尔多那多案

依照可能适用的准据法识别

（3）分析法学与比较法说

2、我国的立法实践

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第八条　 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

我国采用

《中国国际私法示范法》第9条： 对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律（即准据法）来解决。

已不适用

五、二级识别问题

一级识别

把问题归入到适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以归类

发生在准据法选出之前，必须依法院地法识别

二级识别

界定准据法或决定其适用范围

发生在准据法选出之后，要依准据法进行识别

没有必要，准据法已确定，当然要根据该准据法国家的观点进行识别

《中国国际私法示范法》第11条： 对准据法的解释，适用其所属国家的法律及其解释规范。

六、操作的空间？

（一）时效和举证责任

是程序问题还是实体问题

（二）对已亡配偶的财产请求权

是夫妻财产问题还是继承问题

（三）某种行为

是违约行为还是侵权行为

（四）妻之扶养请求权

应适用夫妻财产法的规定（财产所在地法）还是适用夫妻身份法的规定（属人法）

（五）无人继承动产

是无主财产的占有问题还是继承问题

（六）父母对未成年子女婚姻之同意

是结婚能力问题还是结婚形式问题

关于不诚实的识别

将“识别”视为保证内国法院管辖权行使和内国实体法适用的手段。

提高法官对诚实信用原则的确信与增强国际社会本位思想的观点。

第二节 反致

一、概念

（一）类别

1.狭义的反致\ “一级反致”

从法院地法出发，最后又适用法院地的实体法

法院地法→乙国→法院地法

福果案

2.转致\“二级反致”

“转”——不会回来 一般涉及三个国家

从法院地甲国法出发，适用乙国法，而乙国法又指向适用丙国法

特鲁弗特案

3.间接反致\或“大反致”

从法院地甲国法出发，适用乙国法，而乙国法又指向适用丙国法，丙国法又指向回适用法院地法的实体法

4.双重反致\“外国法院说\ “完全反致”

是英国冲突法中的一项独特制度

英国法院在处理特定范围的国际民事案件时，如果根据英国的冲突规范应当适用某外国的法律，而该外国的冲突规范又规定应当适用英国的法律，英国法院便应把自己置于该外国法院的立场，并依该外国对待反致的态度来决定最后应适用的实体法。

英国→外国 外国→英国 英国便将自己置于外国立场，适用外国冲突法，指向英国法，英国法又指向适用外国法（外国承认反致的情形）

追求判决结果的一致性（无论以哪国作为法院地法）（不会出现当事人挑选法律的现象）

方便执行

*包含直接反致的转致：甲国（法院地）→乙国→丙国→乙国

（二）产生条件

1.法院地将外国法理解成包括实体法和冲突法的整体； 2.相关各国冲突规范内容不一致； 3.致送关系未发生中断。

什么是致送关系发生中断？

住所在中国的日本人死亡后的财产继承问题 致送关系就不会发生中断，适用日本法律

二、理论与实践

（三）理论与实践

1、理论纷争

反方：（1）有违法院地国的主权 （2）提高了诉讼成本 （3）可能导致恶性循环

正方： （1）可以尊重外国法律的完整性； （2）可以扩大内国法律管辖范围； （3）可以避免或减少当事人“挑选法院”现象，实现判决结果一致； （4）可以增加法律选择的灵活性。

2、实践

赞成派：

1986年《德国民法施行法》第4条第1款规定： “若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，则适用德国实体法。”

1898年《日本法例》第29条规定： “应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，则依日本法。”

反对派：

秘鲁在其《民法典》中规定： “法官依本法规定，适用外国实体法规则。”

1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定： “凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”

（仅在合同领域否认反致，是大部分国家的做法）

骑墙派：

《美国冲突法重述（第二次）》第8条规定： “（1）除第2、3款的规定外，在本州的法律选择规则指明应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地法。 （2）当特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一致，则法院可适用另一州的法律选择规则，但须考虑实际可行性。 （3）当法院与该案或当事人无实际联系，而各利害关系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则时，法院通常将适用这一本地法。”

我国——不承认反致

《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉的若干问题解答》中指出：“……处理合同所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范……。”

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行） 178.……人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第九条　涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

拓展，已不适用： 《中华人民共和国国际私法示范法》第八条： “本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。 在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”

三、发展趋势

发展趋势：扩大／缩小？

规律之一：反致一般被适用于民事身份、婚姻关系、继承等属人法事项，以调节本国法和住所地法的冲突。

规律之二：在下列领域多数国家排除反致——合同领域、侵权领域、法律行为的有效性问题。

缩小的理由： 1.国籍主义与住所地主义的冲突缓和； 2.弹性选法规则的选用。

第三节 公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念及作用

一国法院依其冲突规则本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本价值观念等相悖而排除其适用的一种保留制度。

公共秩序的起源与发展

1、理论萌芽

巴托鲁斯：人法中“令人厌恶的法则”（如长子继承财产）不具有域外效力，可排除该外国法在域内的适用。

2、明确树立国际私法上的公共秩序概念

胡伯的第三项原则：每一国家的法律已在其本国领域内实施，根据礼让，其他国家可以让它在自己国家境内保持效力，只要这样做不至于损害自己国家的主权权力及臣民的利益。

3、最早的立法实践

法国民法典

公共秩序保留制度的作用

1、具有排除外国法适用的否定或防范作用

（公共秩序的消极功能）

守

（1）外国法的适用与内国的重大原则相悖；（如民法上的公序良俗）

（2）外国法的适用有违国际社会的一般正义或内国的条约义务（如禁止白人与黑人通婚）

2、具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用

（公共秩序的积极功能）

攻

内国私法中部分规则涉及本国重大利益，没有适用外国法的余地 （如我国三类涉外合同的法律适用）

二、公共秩序保留的立法方式

间接限制

“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力。” ——《法国民法典》第3条

直接限制

“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法的目的，则不予适用” ——《德国民法施行法》第30条

只要出现公共秩序善良风俗社会公共利益等类似字眼，就是直接限制的方式

合并限制

“刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力”； “在任何情况下，外国的法律和法规……，如果违背公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。” ——《意大利民法典》

三、公共秩序保留的适用标准

（一）例外说与原则说

1、学说

萨维尼的例外说

萨维尼，法律关系本座说，更多体现的是国际主义，而公共秩序保留更多体现的是国家主义，因此他认为公共秩序保留应当是一种例外

孟西尼的原则说

2、实践

大陆法系国家对公共秩序保留制度普遍有规定，而英美法系国家不太重视这个制度。

为什么？

英美法系国家多以住所为属人法连结点，适用外国法的情形相对较少； 同时利用识别制度将大部分问题定性为程序法，从而导致法院地法的广泛适用。

（二）主观说与客观说⭐

1、主观说：外国法本身的规定有违法院地国的公共秩序

2、客观说：又称为结果说，视外国法适用的结果是否违反法院地国的公共秩序

实践：主观说尽管运用简便，但有时会失之合理，加之因外国法本身内容违背法院地国公共秩序的比较少见，故主观说在目前仅有少数国家采用。大部分国家采客观说。

四、公共秩序保留适用中应注意的几个问题

1、公共秩序是个弹性条款

尽管各国已经普遍对其作了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的。

“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。……只能由每一个国家的法律不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”。 ——［英］韦斯特莱克（Westlake）

由法官来把控

2、保留后的处理

外国法因其适用会违背法院的公共秩序而被排除后，过去通常由法院地法的相应规定取而代之。

现在在立法上，也有的国家作了更为合乎情理的规定。

1966年《葡萄牙法典》第22条： 外国法因违背葡萄牙国际公共秩序规范的基本原则而被拒绝适用后，仍“可适用该外国法中其他最为合适的法律规范，也可以适用葡萄牙的国内立法”。

3、国内私法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序

国内公共秩序：如内国法中关于婚龄的规定，仅对本国公民具有强行性；而对于涉外婚姻，则不一定排除婚姻举行地法或当事人住所地法有关婚龄规定的效力。

如一名18岁的中国女孩去法国留学，跟一名法国男孩相恋并在法国结婚，毕业后两人回到中国，其婚姻是否会被承认？——会得到承认（只涉及国内公共秩序问题）

国际公共秩序：如一夫多妻制、直系亲属间结婚等

国际私法上的公共秩序一般仅指属于“国际公共秩序”一类的强行法

4、外国公法的适用

外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用，这几乎是各国一致的立场。因为公法本身只具有域内效力。

公共秩序保留：适用外国法之后的排除

外国公法：根本就不存在在其域外适用的可能

5、在有条约规定时，公共秩序保留是否应受条约约束的问题， 即公共秩序保留是否可以排除适用公约中有关规定

普遍的看法：统一冲突法公约允许缔约国认为在根据条约中的规定适用某外国法会与自己的公共秩序相抵触时， 可以援用此种保留条款来排除适用公约中有关规定。

事先提出保留更好

但在实践中应该严加控制，以免与缔结统一冲突法公约的宗旨背道而驰。

五、中国关于公共秩序的理论与实践

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

间接限制

第五条 　外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

外国法律的适用将损害——客观说

直接限制

合并限制

*

（1）我国立法中对公共秩序的表述用的是“社会公共利益”。（弹性条款）

（2）我国采取了直接限制与间接限制相结合的立法方式

（3）在公共秩序的标准上，我国采用的是结果说（客观说）。

（4）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例； （我国曾经特有，现在我国涉外民事关系法律适用法已经将公共秩序的审查对象限于“外国法的适用”）

现在为何对国际惯例不予排除？

海南省木材公司案件——广州海事法院基于公共秩序保留排除了有关跟单信用证的国际惯例的适用——是否合理？

国际惯例——存在具有合理性，而我国以公共秩序保留排除国际惯例不合理，将影响我国未来的国际贸易

国际惯例本身的内容具有可厌性、有害性或邪恶性，这是适用公共秩序的前提条件。

公共秩序保留制度的一个重要特点是它的不确定性。适当发挥法官的自由裁量权对于正确运用这一制度至关紧要。然而这种不确定性在实践中却往往导致了对公共秩序保留制度的滥用。本案判决就属于这种情况，法院在不必须使用公共秩序保留制度的场合予以了运用。

那么如何保护我国当事人的合法利益呢？本案应当如何解决？

根据《跟单信用证统一惯例》，买方也可以实现冻结信用证项下货款的目的。

《跟单信用证统一惯例》中的“欺诈例外”规则： 如果卖方提供的单证系伪造、欺诈性质，即使单证表面完全相符，买方仍可通过法律程序实现拒付。只要买方能够证明卖方亲自或参与了欺诈，买方均可申请法院冻结信用证项下货款。

所以，法院没有必要通过公共秩序保留制度排除国际惯例的适用，然后依据我国国内法实现依照国际惯例本可以实现的目的。

注意：

1、即使买方有确凿证据确认卖方存有欺诈，也不能直接拒绝向开证行付款，所能使用的手段只能是向法院申请救济。即向所在国的管辖法院申请止付令。

2、止付令的申请应在开证行向议付行付款之前提出。

也就是说，法院是在开证行付款之前，向开证行发出止付令，命令开证行不付款，从而保护开证申请人（买方）的利益。

（5）我国运用公共秩序保留排除外国法之后如何处理，法律未作规定。

司法实践：多用中国法代替，即适用中国的实体法。做法上属于适用法院地法。

学者观点：应该根据个案的具体情况作个别处理，选择适用最有利于案件公正合理解决的其他与案件有密切联系的合适的外国法。

第四节 法律规避

一、法律规避的概念

鲍富莱蒙案

一、法律规避（Evasion of Law）

又称欺诈规避，或称欺诈设立连结点，是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范， 故意制造某种连结点，以避开本应适用的准据法，并获得适用对自己有利的法律的一种逃法行为。

二、产生原因

1.人类具有趋利避害的本能

2.各国法律中对同一事项的规定存在歧异

3.冲突规范赋予当事人选择法律的可能

二、法律规避的构成要件及方式

三、构成要件

1、主观上 须出于故意

2、规避的对象 规避的是本应适用的强行性或禁止性的法律

3、行为方式 通过故意改变或制造某种连结点来实现的

4、客观结果 当事人规避法律的目的已经达到

四、方式

1.改变国籍

→改变法律状况

2.改变行为地

3.变更所在地

4.变更宗教信仰

→改变事实状况

三、法律规避的效力

最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第194条规定： “当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

2012年最高法关于我国涉外民事关系法律适用法的司法解释亦存在相似规定。

但对于规避外国法律的行为应如何处理的问题，我国法律尚无明确规定。

三种情况

（一）规避外国法有效

（二）规避外国法无效

“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit）

（三）具体问题具体分析

规避外国法中合理的规定（如禁止近亲属结婚），规避无效；反之则有效（如禁止黑人与白人结婚）。

我国学者大多持此种观点。

四、与公共秩序保留的关系

联系

在结果上都排除了某个外国法的适用，维护的利益都是符合本国法的价值理论。 许多学者认为，法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式。

区别

（一）产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的， 公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的;

(二)进行法律规避是一种个人行为， 而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为;

(三)对当事人来讲，承担的后果不同。 因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任; 而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任;

(四) 两者的地位不同。 公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。 如国际私法立法很先进的瑞士对法律规避问题并未作规定。

第五节 外国法的查明

一、概述

外国法的查明（ascertainment of foreign law），亦称外国法的证明（proof of foreign law）或外国法内容的确定， 是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

何为外国法？？

“事实” Vs“法律”

1．事实说 此说为英美等普通法系国家的学者所主张

2．法律说 此说为意大利等大陆法系国家的学者所主张

3．折衷说 此说为德、日等国的学者所主张

二、查明方式

1．把外国法看做事实，由当事人主张和证明。 英国、美国等普通法系国家和部分拉丁美洲国家如墨西哥、阿根廷、洪都拉斯等

2、把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。 如果法院很容易知道或者已经知道有关的外国法，那么即使当事人未提供相应的证明，法院也可以直接认定该外国法。

3．把外国法看做法律，法官依职权查明。 “法官知法” 奥地利、意大利、荷兰等欧洲大陆国家，乌拉圭等拉丁美洲国家以及一些东欧国家

4．基本把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。 德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国家

中国的做法

1.1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条： “在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明： （1）由当事人提供； （2）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供; （3）由我驻该国的使、领馆提供； （4）由该国驻华使馆提供； （5）由中外法律专家提供。”

中央机关制度

1965年海牙国际私法会议成员国在缔结《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》时所创建。

目的：减轻各国外交机关在司法协助上的工作压力。

中国指定中央机关有以下三种情形

（1）指定中国司法部作为中央机关

（2）指定中国司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关

（3）指定中国司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关

2.1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条： “有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十条第一款　 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。 当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

当事人提供的情形

三、无法查明的处理

（一）直接适用内国法

1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定： “如经充分努力，在适用时期内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。”

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十条第二款 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

（二）推定适用内国法

在英国，法院在当事人不能提供关于外国法内容的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法内容相同，从而适用英国法。（美国只有在外国法也属于英美法系的时候才推定适用本国法）

（三） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩

《德国民事诉讼法典》第293条规定： 德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。

（四）适用与本应适用的外国法相似的法律

（五）适用一般法理(日本)/一般法律原则

四、查明中法律适用错误的救济

（一） 适用法院地冲突规则错误

（二）适用外国法错误

1．不允许当事人上诉

2．允许当事人上诉

（1）把解释外国法的错误视同解释内国法的错误

奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰、前捷克斯洛伐克、前南斯拉夫等。

例：1928年《布斯塔曼特法典》第412条： “在有上诉或其他类似制度的各缔约国内，得以违反另一缔约国的法律或对之作错误解释或不当适用为理由提起上诉，与对其本国法有同样情况者相同，并以同样的条件为依据。”

（2）虽将外国法视为“事实”，但允许对解释外国法发生的错误上诉

以英国和美国为代表的普通法系国家

中国的实践

我国对民事案件实行两审终审制，没有事实审与法律审的区别。 关于外国法错误适用的问题在立法上未作明确规定。

一般认为，对我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误，不论是由冲突规范的错误适用引起的，还是因外国法内容本身的不当解释所引起的，都允许当事人提起上诉。

第五章 外国人民事法律地位

不具有内国国籍的人就是外国人

第六、七章 国际私法主体

第一节 自然人

一、自然人的国籍冲突

（一）含义

国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的资格

是一个政治概念

积极的国籍冲突 有两个以上国籍 消极的国籍冲突 无国籍

在国际私法上确定准据法

关键词：忠诚 服从 保护

（二）国籍在国际私法上的意义

1.国籍是判断法律关系是否涉外的根据

2.国籍是重要的连结因素

3.国籍是确定某个外国人能否享有某些外国人待遇制度的条件

4.自然人在外国受到侵犯时，可以回到本国起诉的根据

（三）国籍冲突（如何确定当事人的本国法）

1．积极冲突（具有多个国籍）

（1）多国籍中有内国籍时，以内国籍为准（例如：德国）

（2）多国籍中无内国籍时

①当事人住所或惯常居所所在地国的国籍优先

②按国籍取得的先后来确定

取得在先者优先

取得在后者优先

③以与当事人有最密切联系的国家为国籍国

和住所或惯常居所可能出现重叠，因为惯常居所正体现当事人与该地的一种密切联系，最密切联系的具体化

2．消极冲突（无国籍）

1.原因

第一，生来便无国籍

第二，丧失原有国籍

第三，国籍无法查明

2.解决办法

住所地国——居所地国——法院地法

3．我国之规定

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第十九条　 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律； 在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。（积极冲突） 自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。（消极冲突）

我国法律对经常居所（即惯常居所）的适用，取代了原来的“住所”， 符合国际趋势

《民通意见》第182条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”　 《民通意见》第182条废止。 　

二、自然人的住所冲突

（一）住所在国际私法上的重要意义

1、英美法系国家以当事人的住所地法为其属人法

2、当国籍发生冲突时，一般会依据当事人的住所地法来确定法律的适用；

3、确定某些财产的连结点，如我国民法即规定遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律。

4、对确定国际民事诉讼管辖权来说，当事人在内国有住所，是许多国家法院行使民事管辖权的依据。

(二)住所的概念

指一人以久住的意思而居住的某一处所。

住所或居所是司法上的概念

客观因素：居住的事实

主观因素：久住的意思

由于判定一个人是否有在某地久居的意思比较困难，以“惯常居所地”为住所的趋势开始出现。

惯常居所地只需要客观因素居住的事实

对住所的理解

1.大陆法系国家

生活根据地或业务中心

如《日本民法典》规定，以当事人的生活本据所在地为其住所；

《意大利民法典》规定，民事上的住所为各人营利及其他业务上的中心地。（对大部分人来说是工作所在地）

2.英美法系国家

英国

（1）原始住所

原始住所：自然人因出生而取得的住所

基于出生取得，往往是其父亲的住所，类似于我国的籍贯（跟着父亲）

（2）选择住所：意定住所

选择住所：又称为意定住所， 指自然人因自主选择而取得的住所；

自然人在取得了选择住所后，原始住所即自动终止； 但一旦失去或放弃选择住所，原始住所则自动恢复。

不会出现住所的积极冲突与消极冲突

（3）法定住所：从属住所

法定住所：指依法律直接规定而取得的住所

在英国法上又称为从属住所，是指不具独立行为能力的人（多指16岁以下的未成年人、精神失常的人）的住所。

美国

关于住所的制度基本与英国类似，但也存在一些差异。

差异

放弃选择住所并不导致原始住所自动恢复。

相似

(1)住所一经设定，在被新的住所取代前一直有效；

(2)选择住所：在该地实际出现；在该地建立一个永久的家的意愿。

怀特案

（三）住所的冲突

国际私法上的住所如何认定，一般依法院地法确定。

识别

1.积极冲突（多个住所）

类似于国籍积极冲突的解决。

①多个住所有一个位于法院地时，法院地住所优先；

②相互冲突的住所均位于外国时，以先取得的住所或后取得的为其住所； 如同时取得若干住所，则视当事人的居所在哪一国，或哪一个住所与当事人有最密切联系。

住所是对国籍的补充，居所是对住所的补充

2．消极冲突（没有住所）

以其居所为住所

如其于数国均有居所，则依最后居所地法

如连居所也没有，则以现在所在地为住所

（四）惯常居所地

1955年《解决本国法和住所地法冲突公约》第1条规定： “如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。”

住所地法优先，但该住所地是指惯常居所地

本公约所称住所者，除以他人之住所或以某公共团体之所在地为住所者外，即为其习惯居所地。”

（五）我国的规定

1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第183条 （住所积极冲突）当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 （住所消极冲突）当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第二十条 依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

同时存在 补充关系

三、自然人能力及其法律适用

（一）自然人权利能力及其法律适用

（二）自然人行为能力及其法律适用

1.冲突

各国关于法定成年年龄的规定不同

各国关于禁治产的规定不同

禁治产？我国没有这一概念

禁治产人制度是自然人民事行为能力制度的组成部分， 其主要内容是对于那些虽达到法定年龄，但心智不健全，意思能力有欠缺的人， 基于利害关系人申请和法院宣告而被禁止管理和处分自己财产。 该制度在许多国家的民法典中都得到确立，是民法的一项基本制度。

我国类似概念——限制行为能力

冲突：对禁治产者的认定标准不同 精神病人、浪费成性、酗酒成性、赌博成性、吸毒成瘾之人等。

法、德认为精神病人，以及因挥霍、浪费、酗酒、赌博、吸毒等以致陷入贫困或影响其履行家庭义务的人，都可被宣告为禁治产者，而英国只承认对精神病人的此种宣告。

2.法律适用

原则：一般适用当事人的属人法

例外

①从事商务活动的行为能力依商业行为地法：保护交易安全

李查蒂一案(Lizardi’s case)

②处理不动产的行为能力依物之所在地法：维护公共秩序

便于判决执行

③承担侵权行为的责任能力依侵权行为地法：保护受害人利益

3.涉外禁治产宣告的管辖权

①仅由被宣告禁治产者的本国法院管辖。

②原则上由被宣告禁治产者的本国法院管辖，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，以及为了保护被宣告者的个人利益，也可由被宣告禁治产者的居住地国法院管辖。这是多数国家的理论与实践。

1905年《关于禁治产及类似保护措施的海牙公约》

①宣告某人为禁治产者的管辖权属于他的国籍国并且不管他的住所或居所，其宣告禁治产的条件，概以他的本国法决定;

管辖和法律适用都由国籍国

②但其人所在地国家，为保护其人身和财产，在依其本国法已具备宣告条件时，可以采取一些必要的临时措施， 并及时通知其本国有关方面。其本国采取措施如宣告为禁治产后，这种临时措施即行终止；

③只有在其本国表示不愿或于6个月内不作答复时，居住国才可以作正式的禁治产宣告。

1905年海牙《关于禁治产及类似保护处分的公约》即采用 以属人管辖与属人法为主兼顾属地管辖与属地法的原则。

4.我国之规定

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的， 适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第二款意义

四、我国之法律规定

第二节 法人

一、法人属人法的确定

（一）法人的国籍

1.成员国籍主义

法人只不过是覆盖在一群成员身上使他们联合于其中的一层薄纱，它使他们凝聚成一个人，这个人同他们自身毫无差别。因为这个人就是他们自身，公司的国籍无非就是他们自己的国籍。”

但组成公司的自然人可能具有不同国籍

2.设立地主义/登记地主义

出生地主义

可能去避税地设立，但实际与该地没有什么联系，若依据国籍征税出现法律规避情况

3.住所地主义

营业中心地

管理中心地（总公司在哪，公司总部在哪）

章程规定地

4.准据法主义

法人依据何国准据法成立，国籍就为该国

5.实际控制主义

战时较有用

6.复合标准说

我国认定中国法人 设立地主义+准据法主义

我国认定外国法人 设立地主义

外国法人： 最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》指出： “外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”——注册登记主义

中国法人： 《民法通则》第41条： “在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”——设立地与准据法的复合标准

（二）法人的住所

1、管理中心地

西方发达国家多采用这种主张。

2、营业中心地

问题：有时一个公司，会有好几个中心营业点。

3、章程规定地

问题：实际住所与公司章程规定并不一致。

1907年《瑞士民法典》 第56条： 法人的住所，依法人章程的规定（而在章程无规定时，则以执行其事务之处所为法人住所）。

章程规定地+营业中心地标准

4、成立地说

问题：会产生规避法律现象。

英国、美国和印度等国采此说。

中国《民法通则》第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所。

管理中心地标准

二、外国法人的认许

（一）概念

内国根据自己的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。

重叠适用

（1）外国法人依有关外国法律是否已有效成立——属人法

（2）对于依外国法有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它是法人，并允许其在内国活动——内国法

（二）外国法人的认许方式

1．特别认许方式

特别认许程序即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。

优点：有利于控制外国法人在内国的活动；

缺点：逐个认许，程序繁琐，不便于国际经济贸易活动的进行。

原苏联和奥地利等国采取这种主张。

2．一般认许方式

一般认许程序， 即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。

3．概括认许／相互认许方式

即内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可。

以互惠或条约为基础

“凡经比利时政府许可成立的法人，均可在法国行使其权利”。

4．分别认许方式

即根据外国法人的性质，采取不同的认可办法。

有无条约？有无互惠关系？

依据法人的性质

对商业性的法人采用一般认可制

对非商业性的法人采取特别认可制

为什么 不为营利为什么？所以需要特别认许

(三)我国之规定

对于临时来华从事货物买卖，不设立常驻代表机构的外国法人， 自动承认其在本国的主体资格，允许其从事民事活动。

一般认许

我国公司法第195条 外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。 外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

公司法第192条 外国公司分支机构的设立程序 外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。 外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

特别认许

三、法人权利能力和行为能力

(一)法人权利能力和行为能力的法律冲突

1、登记是否公司成立的要件?

德国商法:是

日本:否

2、无限责任公司是否为法人?

法国和意大利:是

德国和瑞士:否

3、有限责任公司能否向公众发行债券?

比利时和法国:否

德国:能

4、法人能否超越权限范围（章程规定）进行活动?

英国:否

德国:能

对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突， 国际私法上是采用同一冲突规则来解决的，即适用法人的属人法。

但外国法人在内国活动，首先必须遵守内国的法律，所以， 在具体的权利能力和行为能力等问题上，也还得同时受内国的外国人法的控制和制约。

（二）法人属人法的适用范围

（一）法人的成立和法人的性质

（二）法人的组织机构

（三）法人的内部事务

（四）法人的权利能力与行为能力

（五）法人的合并、分立与解散或合并与分立对前法人债务的继承问题

是否允许外国法人在内国活动及其活动的范围、对外国法人的监督以及 外国法人在内国享有权利承担义务的限制等问题，必须适用内国的外国人法。

(三）我国的有关规定

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。（法人的属人法——国籍法——注册登记地法） 法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。 （单一标准可能造成法律规避现象，适用住所地法进行补充）

1.原则:适用登记地法律。

2.例外:主营业地(即经常居所地)与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。

在确定法人的民事行为能力问题上,根据法律适用法第14条规定, 有两个连结点：法人的登记地（国籍）、法人的主营业地(即法人的经常居所地)

国籍为主,住所为辅

《民通意见》184条 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。（只规定了国籍即登记地这一连结点） 外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。 （之前的规定）（重叠适用的冲突规范，须重叠适用法人本国法和内国法。）

法律适用法中规定了两个连结点,而《民通意见》184条中只有一个连结点,故184条后半句废止。

中国最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国《民法通则》若干问题的意见》第185条: 当事人有一个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准; 当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

非营利性法人往往没有营业所， 住所指办事机构所在地

关于法人营业所积极冲突与消极冲突的规定

第九章 财产权

第一节 物权概述

一、涉外物权的含义

（一）定义

即具有涉外因素的财产所有权以及与之相关的其他财产权。

（二）构成

1、物权主体——一方或双方为外国人

2、物权客体——即物位于国外

3、法律事实——即引起物权产生、变更或消灭的事实发生在国外。

订立契约/死亡等

赵某在乙国的叔叔去世，其遗嘱言明将一处位于乙国的农场由赵某继承， 但其叔叔之子对此有异议，而诉诸法院。应该适用何国法律？

二、涉外物权的法律冲突

由于各国社会制度和文化传统的不同， 对物权的规定存在差异，主要有5方面：

1、物权客体范围不同

仅指有体物——如德国、日本

包括无体物——如法国、荷兰

2、动产和不动产的区分不同

仅指土地及其建筑物等固定附着物

包括其他可收益之物如种子、果实、池中鱼、林中兽等

3、物权种类和内容不同

如瑞士民法将典当权作为动产物权的一种规定下来

典当权与典权的区别

而许多国家的民法并未规定这种形式的物权

4、物权取得、变更、消灭条件不同

物权转移——合同一经成立即转移 ——实际交付为转移

5、保护方法不同

停止侵害、恢复原状、损害赔偿等 返回财产之诉能否对抗善意第三人？ 法国、德国为维护交易安全认为应保护占有人，而英国原则上不保护，更倾向于保护所有人

第二节 物权法则

*信托

第三节 涉外国有化

第四节 国际破产

一、破产的含义

(一)定义

指债务人的公司财产不能清偿到期债务时，为了使多数债权人获得公平偿付， 法院依据破产申请，依法定程序将债务人的财产，依法定顺序和比例分配给债权人。

(二)构成

1、债权人全部或部分位于外国。

2、债务人的财产位于外国。

3、债务人位于外国。

二、涉外破产的效力⭐

主要是解决内国的破产宣告在域外是否有效 或外国的破产宣告在内国是否有效的问题。 破产宣告的域外效力实质上即指 当债务人在一国被宣告破产时，能否把其位于外国的财产归入破产财产的问题。

⭐

（一）普及破产主义

有域外效力。破产人在任何其他国家的财产均应视为破产财产。

问题：不动产执行困难

（二）地域破产主义

效力仅及于破产人在该国领域内财产，对位于他国的财产则无效。

（三）折中主义

大多数做法，也是我国做法

1、在本国所作的破产宣告有普及力，而他国所作的破产宣告对本国而言只具有地域效力;

行不通，不符合对等原则

2、视财产性质区别对待

动产与不动产的区分

对动产实行普及破产主义

对不动产实行地域破产主义

分割制

三、涉外破产的管辖权

决定哪国做出破产宣告

(一)主营业地所在地法院管辖

债务人是营业者，且有营业处所的(大陆法系、主要标准)

(二)住所地所在地（一般指管理中心所在地）法院管辖

英美法系(主要标准)

债务人为非营业者（非营利性）时(大陆法系、补充标准)

(三)财产所在地法院管辖

债务人没有主要营业处所或住所设在内国(大陆法系、补充标准)

大陆法系国家多在立法中明确规定破产事件由法院专属管辖。

英美法系国家虽然没有在立法中明文规定和解与破产事件的专属管辖, 但是,在理论和实践上,却也认为破产事件属于法院专属管辖权的范畴。

原因:破产不仅涉及到不动产法律关系,而且还与强制措施和执行有关。

四、涉外破产的法律适用

原则上适用破产宣告国法 特殊情况考虑物之所在地

(一)国际破产程序的法律适用

在国际私法中,一般认为程序问题依法院地法, 故破产程序的法律适用也应依法院地法,也就是破产宣告国法。

(二)国际破产债权的法律适用

在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上，主要有两种主张: 一是主张适用破产宣告国法, 另一主张是适用破产宣告时的财产所在地法。

(三)国际破产财团的法律适用

国际破产财团，是指在国际破产程序中，依照破产法的规定宣告破产时， 为清偿破产债权人的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。

关于破产财团范围的法律适用，一般认为应适用破产宣告国法。 而对于破产财产究竟为动产或不动产的识别，应依物之所在地法。

(四)国际破产管理的法律适用

国际破产管理主要包括对破产管理人的任命、申报债权的方式、债权人会议的权力、投票方式, 对破产财产的清查、估价、变卖和分配等。破产管理涉及许多程序问题和实体问题。

对于破产管理的法律适用,一般主张适用管理地法,亦即法院地或破产宣告国法。

五、我国涉外破产的原则和立场

我国法律适用法对涉外破产未做规定。

我国一贯立场和原则，应确定如下:

1、外国破产宣告不得明显违背我国的公共秩序

2、外国破产宣告的效力只及于我国境内的动产，不动产应依我国法律处分。

有限的普及破产主义

3、对涉外破产案件的管辖权

如破产人主要办事机构所在地(住所地标准)或可供破产清算的财产所在地位于中国境内， 则中国法院享有管辖权。

第十章 知识产权

第一节 概述

一、概念

知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息 并排斥他人干涉的权利。是一种无形财产权。

世界知识产权组织公约第二条规定，“知识产权”包括下列各项有关权利： 1）文学、艺术和科学作品； 2）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目； 3）人类一切活动领域的发明； 4）科学发现； 5）工业品外观设计； 6）商标、服务标记以及商业名称和标志； 7）制止不正当竞争； 8）在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。

并未穷尽所有

二、知识产权的法律特点

（一）专有性（独占性或垄断性）

（二）时间性

（三）地域性

第二节 法律适用

一、知识产权的法律冲突

冲突的原因

（一）国内立法之间

（二）国内立法和国际条约之间

（三）国际条约之间

知识产权的法律冲突

1、知识产权的客体范围不同

如克隆技术能否得到专利保护

2、授予条件不同

如确定专利的新颖性有不同的标准——世界范围内新颖or本国内新颖

3、申请和审查制度不同

形式审查/实质审查

4、保护期限不同

英国对专利的保护期限为17年，中国为20年

二、知识产权的法律适用规则

世界做法

适用知识产权的原始国法律

知识产权在哪申请获得

适用被请求保护国的法律

知识产权输入较多的国家，更强调适用被请求保护国的法律，因为本国往往就是被请求保护国，扩大本国法的适用

适用行为地法律（侵权诉讼）

综合适用

对知识产权的产生和续存适用原始国法

对知识产权的使用行为适用保护国法

知识产权转让适用有关合同法律适用的规定

三、我国知识产权法律适用之规定

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

第四十八条　 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条　 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。 当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

援用了合同自体法

第五十条　 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律， 当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

特点

1、从中国的实际国情出发

知识产权输入国

2、采用了分割的方法

分别针对知识产权的归属和内容、合同、侵权问题作了不同规定

3、有限制的意思自治原则

可选择适用法院地法（也只能选择法院地法，有限制）

对国外先进立法的借鉴：瑞士国际私法

灵活性确定性兼顾

被请求保护地是法院地吗？——不一定

例，一个人到日本要求其知识产权得到保护（知识产权在日本受侵犯？）， 但他后来可能会选择回到中国法院进行诉讼

第十一、十二章 涉外合同之债

第一节 概述

一、概念

（一）合同

当事人之间为设立、变更、终止某种民事权利义务关系的协议

（二）涉外／国际合同

含有涉外因素

二、特点

三、法律冲突

（一）缔约能力

20岁还是18岁？

（二）形式要件

口头还是书面？

我国曾经只认可书面合同，后合同法认可了口头合同

有的国家认为应当包括往来的书面电函、传真、 Email等形式； 而有的则理解为仅仅是书面的正式合同书。

（三）履行

货到即付款还是经检验合格才付款？

第二节 合同法律适用的理论和原则

一、合同准据法的三个历史阶段

16世纪～19世纪上半叶

合同缔结地法阶段

主要依合同缔结地确定合同准据法

萨维尼法律关系本座说 认为合同关系的本座是合同履行地 无论合同履行地还是合同缔结地都是我们最密切联系原则要考虑的

19世纪下半叶～20世纪上半叶

当事人意思自治阶段

主要依当事人意思确定合同准据法

当事人意思自治——杜莫兰提出这个概念（但没有命名为意思自治）

20世纪中期以后

合同自体法阶段

英国莫里斯提出

以意思自治为主，以最密切联系原则为辅确定合同准据法

二、单一论 Vs. 分割论 主观论 Vs. 客观论

1、对于同一合同来说， “单一论”主张对整个合同适用同一法律， “分割论”主张把合同诸因素(至少把缔约能力、合同形式和合同的成立和效力三个大方面)加以分割，选择适用不同的法律

2、对于不同性质的合同，“单一论”主张不分合同类型，采用一个冲突规则来指引准据法， 而“分割论”主张区分合同不同种类，分别来选择准据法。

如商业合同与非商业合同：劳动合同中对受雇人利益的保护

单一论

分割论

分割论下合同准据法的确定

1）能力：受当事人属人法的支配

在我国就是住所地法

2）形式：受缔约地法的支配（场所支配行为）

3）实质问题：受合同的准据法支配

主观论

主观说——依当事人的合意确定

（1）选择的方式

明示选择

默示推定

根据什么去推定当事人的选择？

合同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地点、标的物所在地、当事人住所等等

香德案

（2）选择的时间

A.是否允许当事人事后选择——一般情况下允许

B.是否允许当事人选择后变更——可以

C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？——依先法/后法/协议

（3）选择的对象

实体法（包括国内法和国际公约） 即合同领域排除反致（适用外国的实体法+冲突法会导致反致）

（4）选择的限制

A、意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制；

如涉及到房屋的买卖合同就不可约定适用的法律（不动产不可以意思自治，依物之所在地法

B、当事人的选择必须有合理的根据；

不得选择与合同毫无实际联系的法律（有争议）

C、当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且不违反公共秩序；

D、当事人协议选择法律必须公平、合理。

如某些标准合同的法律适用

几种特殊合同的法律适用

一般情况下要排除当事人的意思自治

1、雇佣合同

由于雇员一方通常是合同的弱方，因此在雇佣合同中，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。 当事人未选择时，适用受雇人惯常履行其工作地国家的法律或受雇人受雇的营业所所在地国法。（但这样并不一定适用的是最有利于受雇人的法律）

2、消费者合同一般适用消费者习惯居所地国法。

消费者对习惯居所地法律可能更熟悉，但不一定最有利

3、保险合同通常适用投保人或被保险人习惯居所地国法。

4、有关不动产的合同则受不动产所在地法支配。

客观论

行为地、法院地、当事人住所地、标的物所在地等

最密切联系说

（1）产生

（2）地位

一般原则、补充原则还是例外？——补充原则

（3）操作方法

判例（英美法系诸国）

特征性履行（大陆法系诸国）

4.自体法说

主观说阶段（Dicey） 客观说阶段（Westlake，Cheshire） 主客观相统一说（Morris）

莫里斯教授把Proper Law of the Contract解释为： “当事人意欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择且不能依情况推定（默示）当事人选择的意向时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律”。

三、分割论下合同准据法的确定

第三节 我国之立法与实践

一、一般规则——分割论

法条

1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》及1987年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已废止） ——1999年《中华人民共和国合同法》（原则规定） ——2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（补充） ——2011年中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

合同形式

中国1999年《合同法》第10条规定∶ “当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

缔约能力

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第179－181条的规定和精神来看， 对涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。

《合同法》第126条： “涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。（——莫里斯合同自体法） 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

第二款 为什么只适用中国法律？

1、最密切联系

2、存在重大利益

3、投资合同多适用东道国法（国际投资法领域的普遍观点）

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第四十一条 合同的一般法律适用 　当事人可以协议选择合同适用的法律。 当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

特征性履行——履行合同义务最能体现该合同特征的的一方当事人——通常是非支付金钱义务方 一般情况下特征性履行就是最密切联系法律，故如此规定，但也可能不是，故后面又规定最密切联系，也给法官判断最密切联系的一个标准

最密切联系的具体体现

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》

第七条 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

可以选择无实际联系的法律

第八条 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。（选择的时间） 各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。（默示推定——我国只承认有限制的默示推定，只有这一种）

总结

（一）当事人意思自治

1. 明示（协商一致）＋有限制的默示（推定）

2.时间：缔约时或争议发生后

法律对当事人选择法律的时间没有限制，在一审法庭辩论终结前的任何时候当事人都可以进行法律选择。

3.范围：现行实体法，不得进行法律规避

不得选择适用冲突法，中国在合同领域不接受反致。

4.公共秩序

5.特殊合同的限制：雇佣合同、消费者合同及有关不动产的合同

6、对当事人选择法律在空间连结点上没有限制，即当事人可以选择任何一个国家的法律做准据法， 该被选择的法律与涉外合同可以没有任何联系。

管辖权问题呢？

管辖必须有依据，要与案件有关联

7、我国采用的是分割制，所以当事人选择的法律适用于合同的内容、实质有效性以及诉讼时效。

时效问题的法律适用

时效的法律适用由其基础法律关系的准据法所决定。

基础法律关系？

合同的诉讼时效问题适用合同准据法，也就是先由当事人协议再密切联系

（二）最密切联系

特征性履行原则，即适用属于担负特征性履行义务的合同当事人的营业所所在地的法律 或特征性履行行为地国法律。

法人的营业所所在地就是经常居所地

涉外经济合同法（已废止）

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法； 如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（此时买房与合同最密切联系）

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

……

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

前三次足般合的用

例外条款不适用自体法也是合同法律适用分割制的体现

二、特殊合同

中华人民共和国涉外民事关系法律适用 第四十二条 消费者合同，适用消费者经常居所地法律； 消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

原则：适用消费者经常居所地法律

例外：商品、服务提供地的法律有可能比消费者经常居所地法律对消费者的保护更加有力。

中华人民共和国涉外民事关系法律适用 第四十三条　 劳动合同，适用劳动者工作地法律； 难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。 劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

具体可理解为以下情形：

1、外籍劳动者与中国企业建立劳动关系且在中国工作，适用中国劳动法；

2、外籍劳动者与中国企业建立劳动关系，但不在中国工作而在本国或第三国工作的，适用其本国或第三国劳动法； 若难以确定工作地点的，适用中国劳动法。

保护弱方当事人+灵活性

三、条约和惯例问题

（一）国际条约优先

（二）国际惯例补缺

《民法通则》第一百四十二条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

四、能力与形式

第十三章 涉外法定之债/侵权

第一节 侵权之债

一、概述

（一）侵权

违法行为+损害事实+因果关系

+

归责原则

过错责任

无过错责任

公平责任

（二）涉外侵权之法律冲突

侵权行为的范围不同

损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同

二、一般侵权行为的法律适用

（一）传统规则

1.侵权行为地法说（最早的冲突原则）

原因

1）它是“场所支配行为”这一古老原则的具体化；

2）是侵权行为地公共秩序的要求；

3）易于查明事实和确定法律上的责任。

侵权行为地的认定

加害行为地（德国）

损害结果地（美国）

两者择其一（我国）

A、无条件选择适用

最高人民法院《关于适用<民法通则>若干问题的意见》（试行）第187条规定： “侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致，人民法院可以选择适用。”

任选其一

B、有条件选择适用

《中国国际私法示范法》第112条建议，侵权行为实施地法和侵权行为结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。（未生效，结果导向选择的原则）

2.法院地法说（应用较少）

侵权近乎犯罪 ——韦希特尔（德）

弊端：

难以预见、挑选法院、难以执行

3.重叠适用侵权行为地法与法院地法（双重原则）

1990年《日本法例》第11条： 侵权行为之债适用原因事实发生地法，但发生在日本国外的侵权行为，如果依日本法不认为是侵权行为，则不适用前款的规定。

1896年《德国民法施行法》第12条： 对于德国人在外国所为的不法行为的请求，不得大于德国所承认之请求。

必须在两国都是侵权行为才能起诉

英国在1870年“菲利普斯诉埃尔”一案中确立“双重可起诉原则”。

一起在外国发生的侵权行为若在英国法院起诉，英国法院将首先依自己的法律观点识别该行为，如发生在英国，可以提起侵权行为之诉时，然后再参考行为地法，该行为在当地也是不正当的，才能为英国法院所受理。

“双重可起诉原则”：即在外国发生的侵权行为要在英国起诉，必须根据英国法可起诉，同时根据行为地法也可以起诉。

传统规则，现在已有发展

4.当事人的共同属人法

1966年《葡萄牙民法典》第45条第3款规定：“如果侵权行为人和受害人具有相同国籍，或拥有共同惯常居所地，恰好双方都临时在国外，则可适用共同本国法或共同惯常居所地法。”

我国也有这种适用情况

（二）一般侵权的法律适用新发展——“软化”处理

国际私法中灵活的的表现：分割，结果导向，多个连结点，最密切联系原则，当事人意思自治 （弹性连结点）巴倍特案

侵权行为自体法

1）提出：英国国际私法学家莫里斯于1951年在美国《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的自体法》一文，根据“合同自体法”的概念，提出了“侵权行为自体法”(proper law of the torts)的学说，即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。

2）合同自体法通常首先是指当事人自主选择的法律，其次才是与合同有最密切联系的法律；而侵权行为自体法则主要是指与案件有最密切联系的法律。

3）美国：Babcock v.Jackson 美国冲突法革命的开端

4）英国1995年《国际私法(杂项规定)》

除对诽谤案件仍适用双重可诉原则外，凡属在英国国内(包括①英格兰和威尔士；②苏格兰；③北爱尔兰)及国外发生的国际的或区际的侵权行为的实质问题(或主要事项)，概由侵权行为准据法支配(即受“构成侵权行为的事件发生地法律”或“与该发生的事件有最重要的因素或多种因素所在地的法律”支配)。 但凡涉及侵权行为程序性问题(如赔偿金之计算)仍应适用法院地法；对行为是否构成侵权的识别也只应依法院地法。

与该发生的事件有最重要的因素或多种因素所在地的法律——最密切联系原则

英国如此保守亦开始变革——发展趋势

有限意思自治原则

1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第132条：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”

第五十条　 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律， 当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

结果导向选择——对受害人更有利的法律

1979年匈牙利国际私法规定： “如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。”

三、我国之规定

民法通则

《民法通则》第146条： 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律（系属1）， 当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或住所地法（系属2）。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理（系属3）。

1.侵权行为地

2. 当事人的共同属人法

3.重叠适用侵权行为地法与法院地法（双重原则）

最高人民法院《关于适用<民法通则>若干问题的意见》（试行）第187条规定 “侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致，人民法院可以选择适用。”

虽未规定结果导向或其他任何选择适用的标准，但实践中法官往往选择适用本国法

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

第四十四条　 侵权责任，适用侵权行为地法律， 但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。 侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

先是协议

亮点：无限制的意思自治

比瑞士还先进

然后若无协议，共同经常居所地（最密切联系）

最后，侵权所为地

——侵权责任法律适用的一般原则：

1、侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照协议；

2、没有协议选择，有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律；

3、没有协议选择，且无共同经常居所地的，适用侵权行为地法。

《民法通则》第146条第1款规定废止，第2款继续适用；《民通意见》第187条是对“侵权行为地”的界定，继续有效。

四、特殊侵权行为的法律适用

（一）海上侵权的法律适用

发生在海上的侵权行为，大致可归结为三种情形：

一是船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为；

二是发生在船舶内部的侵权行为， 诸如发生在旅客与海员之间或旅客之间的侵权行为；

三是因海上事故致旅客死伤、货物毁损所发生的侵权行为。

法律适用一般由国际公约具体调整 暂时不讲，由海商法讲

国际普遍理论

公海／领海关系是否能确定侵权行为地

1.发生在公海上

系属公式，发生在公海上，往往适用法院地法

（1）船舶内部侵权行为——适用旗国法

（2）船舶碰撞——适用被撞一方船舶的旗国法。 双方均有责任的适用法院地法； 如双方具有同一国籍，可适用其共同本国法。

2.发生在领海内

（1）侵权行为发生在船舶内部且未损害东道国的领海秩序和利益（如船员与乘客相互斗殴致伤等） —— 适用旗国法。

（2）侵权行为发生在船舶内部且已损害东道国的领海秩序和利益（如撞坏东道国港口设施、排放有害物质等）—— 适用侵权行为地法。（美国）

（3）船舶碰撞适用领海所属国的法律（侵权行为地）

我国

中国1992年《海商法》第273条就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定： “船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。 同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”

对其他种海上侵权行为没有规定，适用侵权责任法律适用的一般原则

（二）空中运输侵权行为的法律适用

发生在空中的侵权行为，有以下三种情形：

其一是发生在航空器内部的侵权行为，诸如旅客与乘务人员或旅客间发生的殴打、侮辱、诽谤等；

（多适用航空器登记国法）（旗国法）

其二是因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为（往往发生在机场起飞降落过程中）；

出于对受害方利益的保护，一般主张适用被碰或受害方的航空器登记地法。如碰撞双方皆有过错，也可适用法院地法； 同一国家登记的航空器相撞，则可适用它们共同的登记国法。

其三是因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为。航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为，主要是指旅客或托运人对航空运送人的损害赔偿请求权的问题。

目前主要适用有关的国际公约的规定。

1929年《统一国际航空运输若干规则的公约》 （华沙公约 ） 1966年的《蒙特利尔临时协定》

中国《民用航空法》第189条:

“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。 民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”

其他没有规定

产品责任，公路交通……

不讲

第二节 不当得利和无因管理之债

不讲

第十四章 婚姻家庭

第一节 结婚

第二节 离婚

第三节 夫妻关系

第四节 父母子女关系

不讲

第三节 收养

一、概述

收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。

收养人与被收养人之间并无血缘关系，是一种拟制的血亲关系。

二、法律冲突

（一）是否承认收养制度

大部分国家承认，但葡萄牙、巴拉圭、危地马拉不承认收养制度

（二）关于收养人的条件具体规定不同

日本：夫妻结婚5年后，且年龄超过30岁，均可要求收养子女，但收养人与被收养人的年龄差距必须大于15岁。

奥地利：禁止天主教神父收养子女

（三）关于被收养人的条件具体规定不同

英国：父母还可以收养自己的子女，如非婚生子。（子女准正的一种方式）

*准证制度

台湾：不能收养辈份比收养人高的被收养人

（四）被收养人与自然父母的法律关系上的规定不同

完全收养与不完全收养

完全收养——被收养人与自然父母之间的权利义务完全消除

不完全收养——养子女与生父母之间仍相互保留一定权利义务关系的收养。

法国、瑞士、德国等均设有不完全收养制度。其效力与完全收养不同，养子女可保留双重亲属关系以及继承生父母遗产的权利等。

被收养人与其生父母之间的权利义务关系是否完全消除

三、收养的法律适用

1、适用法院地法；

涉及公共秩序 主要为英美等国家

2、适用收养人或被收养人属人法；

1） 适用收养人属人法——行使亲权的责任担当者

2） 适用被收养人的属人法——保护弱者利益

但实际上适用被收养人的属人法不一定就能保护其利益——采用结果导向的方法更好

3） 适用收养人或被收养人各自的属人法——兼顾双方利益

四、我国关于涉外收养的立法

《中华人民共和国收养法》第21条 外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。

缺少对中国人收养外国子女的规定

1、外国人在中国收养子女的，应当提供其所在国公证的证明材料（如年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等），并经我国驻该国使领馆认证。

条件，实质问题

2、该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向民政部门登记，并到指定的公证处办理收养公证。收养关系自公证之日起成立。

形式问题

《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定：

外国人在华收养子女应符合我国收养法的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定。

重叠适用收养人所在国法和中国法

国家主义的体现，对我国被收养人的保护

对“所在国法”应该理解成“经常居所地法”

但对中国人收养外国儿童我国存在立法空白。

但也是因为早期中国很少有中国人收养外国儿童这一现实原因限制

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第二十九条 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。 收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。 收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

分割制

《中华人民共和国收养法》第21条和《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条的规定与上述规定不冲突，继续有效。

解读

1、收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律 ——重叠适用的冲突规则

2、收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律 ——便于亲权责任的行使

3、收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律 ——目的是保护被收养人利益，但实际上不一定能够保护被收养人利益，“或者”表示这是一条可选择的冲突规范，并未附结果导向

我国法律适用法的缺陷

第四节 扶养

概念

扶养是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无能力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。

父母对子女的抚养关系

夫妻之间的扶养关系

子女对父母的赡养关系

相关立法

我国《民法通则》第148条规定：扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。

《民通意见》第189条： 1、按最高法院的司法解释：此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。 2、扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。

《民法通则》第148条废止， 《民通意见》第189条对“扶养”一词的界定继续有效，扶养的法律适用规则废止。

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第二十九条 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

以结果为导向的最密切联系

同样是可选择的冲突规范，附了结果导向

第五节 监护

一、概念

监护是对未成年人或禁治产人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。

二、法律适用

多以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法。 因为监护制度是为保护受监护人的利益而设置的，所以各国立法大都如此规定

实践中可能并不如意

三、我国对涉外监护法律适用的规定

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第三十条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

以保护弱方当事人利益为导向的法律选择

人身关系的法律适用中属人法（经常居所地/国际国法）的重要性体现

继承

我国采取的是区别制

关于继承，很多在前面物权中都已经讲过，因此本章只将一个问题——区别制与同一制的优劣

（一）区别制

区别制(scission system)又称分割制，是指在涉外继承中，主张就死者的遗产区分动产与不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。

其实就是分割制——国际私法的发展趋势：灵活性

理由：法则区别说

动产：人法

不动产：物法

我国之规定（区别制）

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第三十一条 　法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

（二）同一制

1．适用被继承人的属人法

本国法

住所地法

理由：继承是对死者人格总体的继承，是死者人格的延长

2．适用遗产所在地法

理由：物权依物之所在地法

（三）区别制和同一制的利弊

区别制

优点

判决易在外国得到承认与执行。

缺陷

一个人的遗产继承可能要分别受几个法律的支配（如在多处有不动产），从而带来种种麻烦和困难。根据其中一个法律，某人是有继承权的，而按照另一个法律，他却没有继承权。

如一位妻子要继承他丈夫留在不同国家的不动产， 则可能面临各国法律在规定继承者范围上不同的问题。

同一制

优点

简单方便

缺陷

如果死者遗留的不动产不在其国籍或住所国境内，而且死者国籍或住所国和遗产所在地国关于不动产继承的实体法规定歧异，那么根据死者国籍国法或住所地法作出的判决，便往往不能在不动产所在地国得到承认和执行。

一德国人在中国未留遗嘱死亡，在德国银行有存款50万元，在中国留有商品房一套和其它字画等收藏品，其子在德国法院要继承其遗产。

可以通过司法协助实现

目前国际立法／国际公约对涉外继承的准据法主要趋向于采同一制。

1928年《布斯达曼特法典》：不论法定继承和遗嘱继承，包括继承顺序和继承权利，以及遗嘱处分的内在效力，不分遗产的性质及其所在地，概受权利所由产生的人的属人法支配。至于该“属人法”是指被继承人的本国法还是住所地法，法典规定由各缔约国自行确定。

（四）对区别制和同一制的协调

同一制与区别制的根本分歧在于不动产继承的法律适用问题。

如何协调？

1、有些国家如日本等在继承问题上，采用反致或公共秩序保留以限制外国法适用；

2、有的国家以“同一制”为主，兼采“遗产所在地法” 。

注意与区别制不要混淆

1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第22条 遗产的法定继承适用被继承人本国法律， 继承在土耳其境内的不动产适用土耳其法律。