税务师考试涉税服务相关法律

民事法律关系是指平等主体之间发生的、符合民法规范的、以民事权利和民事义务为内容的社会关系；自然人、法人、非法人组织、特定情况下的国家（国家作为法律关系主体的双重属性）。

税务师考试. 涉税服务相关法律 目录 2021年

• 第一篇.行政法律制度 20%占比
  • 第01章.行政法基本理论★
    • 考点一.行政法的基本原则★★★
    • 考点二.行政机关及其工作人员★★★
    • 考点三.具体行政行为★★★
  • 第02章.行政许可法律制度★
    • 考点一.行政许可设定权的划分★★★
    • 考点二.行政许可实施程序★★★
    • 考点三.行政许可撤销和注销制度★★★
  • 第03章.行政处罚法律制度★★
    • 考点一.行政处罚的种类★★
    • 考点二.税务行政处罚听证程序★★★
    • 考点三.税务行政处罚裁量权行使规则★★★
    • 考点四.税收违法案件审理程序★★★
  • 第04章.行政强制法律制度★★
    • 考点一.行政强制的设定★★
    • 考点二.行政强制措施实施的一般规定★★★
    • 考点三.查封、扣押★★★
    • 考点四.冻结★★
    • 考点五.代履行★★★
  • 第05章.行政复议法律制度★★
    • 考点一.行政复议参加人★★
    • 考点二.行政复议管辖★★
    • 考点三.行政复议决定及其执行★★★
    • 考点四.税务行政复议申请人和被申请人★★
  • 第06章.行政诉讼法律制度★★★
    • 考点一.行政诉讼受理案件的范围及不受理的案件★★★
    • 考点二.行政诉讼原告★★★
    • 考点三.行政诉讼被告★★★
    • 考点四.行政诉讼中的举证责任★★★
    • 考点五.行政诉讼的判决★★★
• 第二篇 民商法律度 60%
  • 第07章 民法基本理论与基本制度★★★
    • 考点一.自然人、法人★★★
    • 考点二.民事权利的分类★★★
    • 考点三.民事法律行为的效力样态★★★
    • 考点四.无权代理★★★
    • 考点五.诉讼时效起算、中止、中断和延长★★★
  • 第08章 物权法律制度★★★
    • 考点一.物权的变动★★
    • 考点二.所有权的取得和消灭★★★
    • 考点三.用益物权的类型★★★
    • 考点四.抵押权★★★
  • 第09章 债权法律制度★★★
    • 考点一.债的保全★★★
    • 考点二.缔约过失责任与违约责任★★★
    • 考点三.合同的主要类型★★★
    • 考点四.侵权责任法的归责原则★★★
  • 第10章 婚姻家庭与继承法律制度★★★
    • 考点一.婚姻制度★★
    • 考点二.法定继承★★★
    • 考点三.遗嘱继承★★★
  • 第11章 个人独资企业法律制度★
    • 考点一.个人独资企业的设立★
    • 考点二.个人独资企业的事务管理★★
    • 考点三.个人独资企业的营业转让★★
  • 第12章 合伙企业法律制度★★
    • 考点一.合伙企业的设立条件★★
    • 考点二.合伙企业的管理★★★
  • 第13章 公司法律制度★★★
    • 考点一.公司章程★★★
    • 考点二.有限责任公司组织机构★★★
    • 考点三.股份有限公司组织机构★★★
    • 考点四.股东诉讼★★★
  • 第14章 破产法律制度★★★
    • 考点一.破产案件受理的法律后果★★★
    • 考点二.管理人的职责及报酬★★★
    • 考点三.破产债权的申报★★★
    • 考点四.重整程序★★★
  • 第15章 电子商务法律制度★
    • 考点一.电子商务合同规则★
    • 考点二.电子支付规则★
    • 考点三.电子商务税收规则★
  • 第16章 民事诉讼法律制度★
    • 考点一.民事诉讼的管辖及其适用★★★
    • 考点二.举证责任分配★★
    • 考点三.民事诉讼一审程序★★★
• 第三篇 刑事法律制度 20%
  • 第17章 刑事法律制度★★
    • 考点一.犯罪主体★★★
    • 考点二.刑罚种类★★★
    • 考点三.累犯、自首、缓刑★★★
    • 考点四.减刑和假释★★★
    • 考点五.逃税罪★★★
    • 考点六.虚开增值税专用发票罪或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪★★
    • 考点七.徇私舞弊不征、少征税款罪★★★
  • 第18章 刑事诉讼法律制度★★★
    • 考点一.辩护★★★
    • 考点二.强制措施★★★
    • 考点三.第一审程序★★★
• 删除章节
  • 社会保险法律制度
  • 监察法律制度
• 杨善长
  • 考情分析
    • 难度比较大，大小法考
    • 第一篇占20%
    • 第二篇 民商法占60%
  • 行政法
    • 行政法的概念和特征
    • 基本3原则
      • 行政合法原则
        • 符合实体法
        • 符合程序法
      • 行政合理性原则
        • 产生原因
          • 行政自由裁量权存在
        • 本质
          • 是合法性原则的延伸
        • 内容
          • 行政行为应符合立法目的
          • 行政行为应建立在考虑“相关因素”的基础上
          • 平等地适用法律规范，符合公正法则
          • 行政行为应保持适度，符合【比例原则】要求
            • 采用对当事人损害最小的方式
          • 符合自然规律、客观性要求和社会道德观念
      • 行政应急性原则
    • 行政法律关系
      • 特征
        • 主体特定
        • 非对等性
        • 行政主体权力义务重合
        • 争议解决途径多元化
      • 行政法律关系的 要素
        • 1.主体
          • 行政主体
            • 享有国家行政权力，能以自己的名义实施行政行为，并能独立承担由此产生的法律效果的社会组织（国家行政机关和法律、法规授权的组织）主体
          • 行政相对人
            • 在行政法律关系中处于被管理地位的一方当事人 （公民、法人、其他组织）
        • 2.客体
          • 指行政法律关系主体的权利义务所指向的对象， 包括：物质利益或精神利益
        • 3.内容
          • 行政主体的职权与职责
            • 职权：行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政强制权、行政司法权等
            • 职责：正确适用法律、依法行使职权、遵守法定程序等
          • 相对人的权利与义务
            • 权利：参与权、受益权（享有社会福利权、获得许可、奖励等权利）和请求权
            • 义务：遵守行政法律法规、服从行政管理和执行行政决定等
    • 行政行为
      • 概念和特征
        • 概念
          • 主体
            • 行政主体，即国家行政机关及法定授权性组织
          • 目的
            • 履行行政管理和服务职责，实现行政管理和服务的目标
          • 表现形式
            • 行使行政权力，是国家行政权的直接体现
          • 法律效果
            • 旨在产生行政法律效果
        • 特征
          • 从属法律性
          • 裁量性
          • 单方意志性
          • 效力先定性
          • 强制性
      • 种类
        • 抽象行政行为
          • 行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的活动
          • 行政主体针对不特定的人和事制定出来的具有普遍约束力的行为规则
          • 特征
            • 对象的普遍性
            • 效力的普遍性和持续性。可以反复适用
            • 准立法性
            • 不可诉性
          • 行政立法
            • 1.行政法规
            • 2.行政规章
            • 种类
              • ①行政许可
              • ②行政强制
              • ③行政处罚
              • ④行政复议
              • ⑤行政征收
              • ⑥行政确认
              • ⑦行政监督
              • ⑧行政给付
              • ⑨行政裁决
              • ⑩行政奖励
              • 11行政协议
        • 具体行政行为
  • 民法
    • 考情
      • 第七至第十章,属于历年考试的重点，分值在50分左右， 重点考查第八章物权法律制度和第九章债权法律制度
      • 所涉及的内容与社会生活关系密切，因此，在学习的时候重在理解法律制度的立法意图和法律条文的具体内涵，可通过日常生活中的例子加强理解和记忆
    • 概念、特征和要素
      • 概念
        • 民事法律关系是指平等主体之间发生的、符合民法规范的、以民事权利和民事义务为内容的社会关系
      • 特征
        • 主体地位平等
        • 民事权利、民事义务对等
      • 要素
        • 主体
          • 自然人、法人、非法人组织、特定情况下的国家（国家作为法律关系主体的双重属性）
        • 内容
          • 民事权利和民事义务（民事责任）
        • 客体
          • （民事权利和义务共同指向的对象）： 物、行为、智慧产品（智力成果）、人格和身份等
    • 自然人的 民事权利能力和民事行为能力
      • 民事权利能力
        • 概念
          • 自然人的民事权利能力是法律赋予自然人享有民事权利、承担民事义务的法律资格
        • 自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡（权利能力平等，普遍享有）
        • 胎儿的民事权利能力
          • 原则上——胎儿不具有民事权利能力
          • 例外，胎儿视为有权利能力： ①遗产继承；②接受赠与
          • 但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在
      • 民事行为能力
        • 概念
          • 自然人的民事行为能力，是指法律赋予自然人得以独立实施“民事法律行为”的资格
        • 完全民事行为能力人
          • ①成年人 >=18周岁
            • 18周岁以上的自然人是成年人， 具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动
          • ②视同成年人 16周岁<=X<18周岁+自食其力
            • 16周岁以上的未成年人， 以自己的劳动收入为主要生活来源的， 视为完全民事行为能力人
        • 限制民事行为能力人
          • ①>=8周岁
            • 可以独立实施
              • 纯获利益的民事法律行为
              • 与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为
            • 其法定代理人代理 或者经其法定代理人同意、追认
              • 其他民事法律行为
          • ②不能完全辨认 自己行为的成年人
            • 可以独立实施
              • 纯获利益的民事法律行为
              • 与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为
            • 其法定代理人代理 或者经其法定代理人同意、追认
              • 其他民事法律行为
        • 无民事行为能力人
          • ①<8周岁
            • 不满8周岁的未成年人是无民事行为能力人
            • 由其法定代理人代理实施民事法律行为
              • 所有民事法律行为
          • ②不能完全辨认 自己行为的成年人
            • 由其法定代理人代理实施民事法律行为
              • 所有民事法律行为
    • 民事法律事实
      • 概念
        • 民事法律事实指符合民法规范，能引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实
        • 民事法律事实是一种客观现象
        • 事法律事实是民事法律关系的发生原因
      • 分类
        • 自然事实
          • 与人的意志无关
          • 事件
            • 某种客观现象的“发生”（人的出生、死亡，自然灾害的发生）
          • 状态
            • 某种客观现象的“持续”（自然人的下落不明）
        • 行为
          • 人的有意识的活动
          • 1.法律行为
            • 以意思表示为核心要素，旨在按照【意思表示】的内容发生相应民法效果的【表意行为】
            • 如：订立合同、立遗嘱
          • 2.准法律行为
            • 由法律直接规定民法效果的行为人的【表意行为】
            • 如：效力待定，经催告不作追认表示，即为拒绝的行为
          • 3.事实行为
            • 无须表示内心意思即依法发生法律效果的行为
            • 如：作品创作行为、拾得遗失物、先占、无因管理、不当得利、侵权行为
            • 特征
              • 事实行为的法律效果由法律直接规定，与意思表示无关
              • 事实行为的构成不要求行为人具有相应的行为能力
    • 法律行为
      • 概念
        • 以意思表示为核心要素，旨在按照【意思表示】的内容发生相应民法效果的【表意行为】
      • 特征
        • 法律行为以意思表示为要素
        • 法律行为以设立、变更、终止民事法律关系为目的
        • 法律行为的效果取决于国家法律的评价
      • 形式
        • 明示形式
          • 口头形式
          • 书面形式
            • 一般书面
              • 合同形式、信函形式、传真形式、电报形式、电子数据交换形式等
            • 特殊书面
              • 公证形式、鉴证形式、登记形式、审批形式等
        • 默示形式
          • 推定的默示 (积极行为)
            • 如将硬币塞入自动售货机
          • 特定沉默 (消极的不作为)
            • 包括约定沉默和法定沉默
      • 成立和生效
        • 成立要件
          • 成立是事实评价
            • 成立是生效的前提
          • 一般成立要件
            • 意思表示（双方法律行为须意思表示达成一致）
          • 特别成立要件
            • ①要物法律行为——交付标的物——（借用、保管、定金）
            • ②要式法律行为——满足法定、约定形式
        • 生效要件
          • 生效是合法性评价
          • 一般有效要件
            • ①行为人具有“相应” 的行为能力
            • ②意思表示真实
            • ③不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗
          • 特别生效要件
            • 所附条件成就
              • ①附停止条件法律行为的特别生效要件
            • 所附期限届至
              • ②附始期法律行为的特别生效要件
            • 采行法定公示方式
              • ③公示行为的特别生效要件
            • 第三人同意
              • ④效力待定行为的特别生效要件
            • 遗嘱人死亡
              • ⑤遗嘱的特别生效要件
    • 物权法
      • 概念
        • 物权，是指权利人依法直接支配特定物，并享受其利益的排他性财产权
      • 特征
        • 物权是支配权：使用、收益、处分
        • 物权是排他性财产权：排除不法妨害、一物一权
        • 物权是对世权
          • 可以对抗所有人
        • 物权是绝对权
      • 分类
        • 物权与从物权
          • ①主物权
            • 能独立存在的物权，包括所有权、除地役权外的用益物权
          • ②从物权
            • 不能独立存在的物权，以主权利的存在作为前提， 主权利消灭时，从物权也随之消灭，包括担保物权、地役权
        • 登记物权与非登记物权
          • ①登记物权
            • 登记才能产生相应法律效力的物权，主要指不动产物权
          • ②非登记物权
            • 无须登记即可产生相应法律效力的物权，主要指动产物权
        • 动产物权与不动产物权
          • ①动产物权的享有和变动的公示方法是占有和交付 动产物权（通过法律行为）变动的生效要件是交付
          • 【注意】船舶、航空器、机动车所有权变动是登记对抗
          • ②不动产物权的享有和变动的公示方法为登记 大多数情况下，不动产物权变动的生效要件是登记
      • 物权变动模式
        • 物权变动原则
          • 动产物权的变动以交付标的物为生效要件 不动产物权的变动以完成登记为生效要件
          • 动产所有权转移——交付生效
          • 动产质权的设定——交付生效
          • 不动产所有权——登记生效
          • 建设用地使用权——登记生效
          • 不动产抵押权——登记生效
        • 登记对抗
          • 登记对抗
            • 物权的得丧变更，非经办理登记手续，不得对抗善意第三人
          • 实行登记对抗的物权类型
            • 土地承包经营权
            • 地役权
            • 宅基地使用权
            • 动产抵押权
            • 船舶、航空器、机动车辆等特殊动产的所有权
        • 未经登记不得处分
          • 未经登记不得处分的情形：
          • 因人民法院、仲裁机构的法律文书 或人民政府的征收决定等，导致物权变动的
            • 自法律文书或征收决定等生效时发生物权变动
          • 因继承取得物权的，自继承开始时发生物权变动
          • 因合法建造、拆除房屋等事实行为导致物权设立和消灭的， 自事实行为成就时发生效力
    • 债权法
      • 合同
        • 概念
          • 是指民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议
        • 分类
          • 1.双务合同与单务合同：
            • 根据合同当事人的双方权利、义务负担的不同。
          • 2.有偿合同与无偿合同：
            • 根据当事人取得权益是否付出相应代价。
          • 3.诺成合同与实践合同：
            • 是否交付标的物或完成其他给付。
            • 如：保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同、定金合同
          • 4.要式合同与不要式合同：
            • 成立是否需要特定的法律形式
            • 如：房屋买卖合同、融资租赁合同、建设工程承包合同、银行借款合同、抵押合同、质押合同、保证合同
          • 5.典型合同与非典型合同：
            • 法律是否明确规定其内容名称
        • 合同的订立
          • 要约
            • 概念及构成要件
              • 概念
                • 要约是指缔约人一方以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示
              • 构成要件
                • 须是特定人做出的意思表示
                • 须向要约人希望与之订立合同的相对人发出
                • 内容具体明确，须包含未来成立的合同的必要条款（当事人姓名或名称、标的及其数量）
                • 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
            • 要约邀请
              • 概念
                • 要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示
                • 典型的要约邀请包括：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告和宣传、债券募集办法、基金招募说明书等
                • 商业广告和宣传的内容符合要约的规定，则视为要约
              • 要约与要约邀请的区分
                • 关键
                  • 行为人的意思表示是否具备要约的构成要件
                • 要约邀请往往缺乏要约某一方面的构成要件，比如内容不明确， 或者没有表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
            • 要约的效力
              • 效力
                • ①要约效力的含义：
                  • 要约人应当受到自己所作出的要约的约束，一旦生效，不得随意变更和撤销。
                • ②要约的生效时间：
                  • 以对话方式作出的要约，受要约人知道其内容时生效。
                  • 以非对话方式作出的要约，到达受要约人时生效
                  • 采用数据电文形式的要约
                    • 未指定特定系统的，受要约人知道或应当知道该数据电文进入其系统时生效
                    • 受要约人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统时生效
              • 要约的撤回
                • ①目的：阻止要约生效
                • ②撤回的要求：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人
                • 没有限制
              • 要约的撤销
                • ①目的：否定已生效但受要约人尚未承诺的要约的效力
                • ②要求：
                  • 撤销要约的意思表示以对话方式作出的， 该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；
                  • 撤销要约的意思表示以非对话方式作出的， 应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人
                • 以下要约不得撤销：
                  • ①要约人确定了承诺期限；
                  • ②明示要约不可撤销；
                  • ③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了合理准备工作
              • 要约失效的情形
                • ①要约被拒绝
                • ②要约人依法撤销要约；
                • ③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
                • ④受要约人对要约的内容作出实质性变更
          • 承诺
            • 承诺期限
              • 要约确定了承诺期限， 承诺应当在该期限内达到要约人
                • ①要约以信件或者电报作出的
                  • 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；
                  • 信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
                • ②要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，
                  • 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算
              • 要约没有确定承诺期限的
                • ①要约以对话方式作出的
                  • 应当即时作出承诺
                • ②要约以非对话方式作出的
                  • 承诺应当在合理期限内到达
                    • 合理期限是指依通常情形可期待承诺到达的期间
                    • （要约到达受要约人的期间+受要约人作出承诺的期间+承诺通知到达要约人的期间）
            • 承诺的生效和撤回
              • 承诺生效时间
                • ①以通知的方式承诺——承诺通知到达要约人时
                • ②以行为的方式承诺——行为作出时
              • 承诺的撤回
                • ①目的：旨在阻止承诺生效
                • ②撤回的要求：撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人
                • 承诺不能撤销，因为承诺通知到达要约人时，合同即告成立
            • 承诺的迟延与迟到
              • 承诺迟到
                • 情形
                  • 受要约人“超过承诺期限发出”承诺——注定要迟
                • ①原则上为“无效”，应视为“新要约”
                • ②例外有效——要约人及时通知受要约人该承诺有效（要约人不挑）
              • 承诺迟延
                • 情形
                  • 受要约人“在承诺期限内发出”承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限——意外的迟到
                • ①原则上为“有效”；
                • ②例外无效——要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺（要约人很挑）
            • 承诺对要约内容的变更
              • 受要约人对要约的内容作出实质性变更的， 应认定为新要约
              • 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，为有效承诺，合同的内容以承诺的内容为准
              • 注
                • 实质性变更是指对合同标的、数量、质量、价款 或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更
                • 非实质性变更导致承诺无效的两种例外情形： ①要约人及时表示反对； ②要约中明确表明承诺不得对要约的内容作出任何变更
      • 民事责任的种类
        • 侵权责任
          • 1.概念
            • 侵权责任，是指侵害他人民事权益承当的民事责任
          • 2.归责原则
            • 过错责任原则：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任
            • 过错推定原则
              • “根据法律规定”推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
              • 过错推定与过错责任原则的区别：由被告证明自己没有过错
            • 无过错责任原则
              • 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，“法律规定”应当承担侵权责任的，依照其规定
              • 无过错责任=不考虑过错≠无过错而承担责任
          • 3.侵权责任的构成要件
            • 损害
              • 被侵权人应当对损害之存在、损害的种类、范围和程度承担举证责任
            • 过错
              • ①故意
              • ②过失
                • 有过错责任原则和过错推定原则中，过错才是侵权责任的构成要件，适用无过错责任原则归责时，不要求加害人有过错
            • 因果关系
              • 侵权法律制度中的因果关系，是指加害行为与损害事实之间前者引起后者的这种引起与被引起的客观联系
        • 违约责任和缔约过失责任
  • 商法
  • 刑法
• 学习方法
  • 懂得坚持
    • 跟着网校老师的课程，每天晚上固定3-4个小时的学习时间
    • 做题
      • 每天问自己一遍：实务的主观题你做了吗？案例分析题做了吗？你不做题的话到考试真的会抓瞎
    • 学习笔记
      • “好记性不如烂笔头”
    • 定期复习
  • 善于总结
    • 相通或类似的知识点
    • 比如有权制定或行使行政许可、行政强制、行政处罚的机关，比如行政诉讼、民诉、刑诉的程序及时限问题等
  • 因己制宜
    • 针对一些容易混淆的记忆点，我喜欢找到一些记忆的小窍门
    • “张起灵”（企零），表示个人独资“企”业允许扣除的比例为“零”
    • “沪市”（户四）表示个体工商“户”允许扣除的比例为百分之“四”十
  • 相信自己
    • 针对复习到后期来说的，在做历年真题或者模拟题的时候，往往做得自己怀疑人生。
    • 在这种时候，一定要对自己有信心，大部分知识点不是你不会，只是没有习惯解题方法和思考，做完一套题后，在总结知识点的同时，也要领会命题者的思路和解题模式，你就会有一种豁然开朗的感觉
• 主题

10101.税务师考试. 涉税服务相关法律 第01章.行政法基本理论

• 1.行政法 与行政法律关系*
  • 行政法
    • 概念 和特征*
      • 1.概念
        • 行政权力的【授予】、【行使】、 【监督控制】、【补救】的法律规范的总称
        • 【授予】
          • 例：《地方各级人民代表大会 和地方各级人民政府组织法》
        • 【行使】
          • 例：《税收征管法》、《行政许可法》、 《行政处罚法》、《行政强制法》
        • 【监督控制】
          • 例：《行政诉讼法》
        • 【补救】
          • 例：《行政复议法》、《行政诉讼法》、 《国家赔偿法》
          • 作为被告，行政机关须证明自己未违法
      • 2.特征
        • 形式上
          • ①没有统一完整的法典
          • ②数量多、具有多种法律渊源 （宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规）
        • 内容上
          • ①内容广泛
          • ②易于变动
          • ③包含实体与程序两种规范
    • 行政法基本原则*** 【和你急，行政立即法】
      • 合法性原则 【形式合法】
        • 有法律依据：权力存在有法律依据
        • 符合法定程序：必须按照法定程序行使
        • 存在有依据，行使有程序 “法定”字样
        • 选项中有“回避、催告、听证”等选择合法性
      • 合理性原则 【实质合法】
        • 符合【立法目的】
        • 考虑【相关因素】
        • 平等地适用法律规范
        • 符合【比例原则】
          • 应当采用对当事人权益损害最小的方式
        • 符合自然规律和社会道德
        • 产生的原因
          • 行政自由裁量权的存在 如：罚款范围1至5万
        • 合理性侧重主观判断
      • 应急性原则
        • 存在明确无误的紧急危险或危害
        • 法定机关行使
          • 非法定机关行驶须事后经有权机关作出特别决定予以追认
        • 接受有权机关的监督
        • 权力行使适当
          • 应当尊重和保障人权
          • 应该遵循合目的原则、比例原则以及安全原则
        • 是合法性原则的例外
      • 考情分析
        • ❶近6年考查1次；
        • ❷考查形式：多选题；
        • ❸重点在于合理性原则，要知道合理性又称实质合法原则；
        • ❹迷惑点在于合理性原则和合法性原则交叉出题，往往会结合具体表现；行政法基本原则与程序法基本原则交叉出题
    • 渊源**
      • 1.宪法：全国人大。最高权力法，如《宪法》
      • 2.法律
        • 基本法律：全国人大。 如：《立法法》《民法典》，效力仅次于宪法
        • 一般法律：全国人大常委会。效力仅次于宪法 如：...法
      • 3.行政法规：
        • 国务院
        • 效力低于宪法和法律，高于行政规章和地方法规
        • 如：...条例，...实施细则
      • 4.行政规章
        • 部门规章
          • 国务院各部委 及直属机构等制定
            • 如：...办法，...规则
            • 部委：如：财政部、教育部、中国人民银行、审计暑等
            • 直属机构：税务总局、市场监督管理总局、海关总署、统计局等
          • 注
            • 不得自行设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范
            • 不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责
        • 地方规章
          • （省、自治区、直辖市、 设区的市、自治州）人民政府
          • 只能适用于本行政区域
          • 如：...省/市...办法
      • 5.地方性法规
        • （省级、设区的市） 人大及其常务委员会
        • 设区的市制定的地方性法规的范围： 城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护
        • 如：...省/市...条例
      • 6.民族自治条例、单行条例
        • 民族自治地方权力机关制定
        • 如”...自治州自治...条例
        • 自治州、自治县:报省或自治区人大常委会批准后生效
        • 自治区:报全国人大常委会批准后生效
      • 7.其他渊源
        • 国际条约和国际协定以及行政机关发布的规范性文件
      • 效力冲突
        • 3个原则
          • 上位法优于下位法
          • 新法优于旧法
          • 特别法优于一般法
        • 部门规章 与地方性法规之间
          • 由国务院提出意见
          • 应当适用地方性法规的
            • 应当决定在该地方适用地方性法规的规定
          • 应当适用部门规章的
            • 应当提请全国人大常委会裁决
            • 找共同上级
          • 可以决定下级，不可决定本级
  • 行政法律关系
    • 概念
      • 由行政法调整的，在行政主体行使职权时与相对方形成的一种行政法上的权利与义务关系
    • 特征
      • 主体特定：一方必须是行政主体
      • 非对等性：当事人双方的权利义务不对等
      • 内容法定：当事人之间【通常不能】相互约定权利义务
      • 行政主体权利义务重合：行政主体的职权同时又是职责
      • 争议解决途径特殊
        • 行政程序
        • 准司法程序
        • 司法程序
    • 要素
      • 主体
        • 行政主体【官】
          • 享有国家权力， 能以自己的名义行使行政权， 作出影响行政相对人权利义务的行政行为， 并能独立承担由此产生的法律效果的社会组织
        • 行政相对人【民】
          • 行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织
      • 客体：行政法律关系主体的权利义务所指向的对象
      • 内容
        • 行政主体的权力
          • ①职权
            • 行政立法权、行政决定权、行政命令权、 行政制裁权、行政强制权、行政司法权等
          • ②职责：正确适用法律、依法行使职权、遵守法定程序等
        • 对人的权利与义务
          • ①权利：参与权、受益权和请求权
          • ②义务：遵守行政法律法规、服从行政管理和执行行政决定等
• 2.行政主体**
  • 概念及特征*
    • 概念
      • 享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，作出影响行政相对人权利和义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织
    • 特征
      • 是社会组织：【工作人员不是行政主体】
      • 是享有行政权力的组织
        • 人大机关、司法机关、党务机关、政协机关等不属于行政主体
      • 是能以自己的名义行使行政权的组织
        • 行政机关的内部机构和受委托组织不是行政主体
      • 是能够独立承担法律责任的组织
        • 受委托组织不属于行政主体
  • 行政职权**
    • 概念
      • 行政职权是国家行政权的转化形式， 是行政主体实施国家行政管理活动的资格及权能
    • 行政职权特征
      • 优益性
        • 行政主体行使行政职权时依法享有职务上或者物质上优益条件的资格（如法律规定要保障行政机关的办案经费）
      • 支配性
        • 行政职权一经行使，在没有被国家有权机关撤销之前，相对人必须遵守执行； 行政复议和行政诉讼期间，原则上不停止该行政行为的执行
      • 公益性
        • 行政职权的设定和行使以国家或社会公共利益为目的 （而非行政主体的私益）
      • 不可自由处分性
        • 行政职权不得被随意转移、随意放弃或抛弃
        • 放弃就是不作为
    • 行政职权内容 【了解】
      • 行政立法权：制定行政规范性文件的权力
      • 行政许可权：依法根据申请许可相对人从事特定活动的权力
      • 行政命令权：责令相对人改正或限期改正违法行为的权力
      • 行政执行权：具体执行法律、法规、规章或者上级机关作出的决定和命令
      • 行政强制权：采取行政强制措施权和行政强制执行权
      • 行政处罚权：对违法行为人实施训诫罚、财产罚、行为罚和人身罚等
      • 行政司法权
        • 行政主体作为第三方，在法定范围内对一定的行政纠纷和民事纠纷进行准司法性裁判处理的权力
        • 包括行政调解权、行政仲裁权、行政裁决权和行政复议权
      • 行政解释权
        • 行政主体依法对法律、行政法规和规章未明确规定的事项作出具体说明和补充的权力，往往被看成行政立法权的补充
      • 行政决定权
        • 行政主体依法对行政管理中的具体事宜的处理权 如行政征收、行政补偿等
      • 行政监督检查权
        • 行政主体对“相对人”（非行政主体）履行法定义务所实施的监督检查。税务机关依法对纳税人的纳税情况进行检查等
    • 【磨眼睛口诀（不常考）】
      • 行政职权内容：许执事（释）强罚司督，命立决
      • 行政职权的特征：不可优公之（支） 或 优支公,不可处分
  • 行政机关
    • 中央行政机关* 及其工作人员*
      • 1.中央行政机关
      • 2.行政机关 工作人员
        • 分类 【一般不考】
          • 职位分类
            • 综合管理类
            • 专业技术类
            • 行政执法类
          • 实行公务员职务与职级并行制度，根据公务员职位类别和职责设置公务员领导职务、职级序列
        • 享有的权利 【一般不考】
          • ①获得履行职责应当具有的工作条件 ②非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分 ③获得工资报酬，享受福利、保险待遇 ④参加培训 ⑤对机关工作和领导人员提出批评和建议 ⑥提出申诉和控告 ⑦申请辞职 ⑧法律规定的其他权利
        • 不得录用的情形
          • ①因犯罪受过刑事处罚的
          • ②被开除中国共产党党籍的
          • ③被开除公职的
          • ④被依法列入失信联合惩戒对象
    • 地方行政机关
      • 地方政府
      • 地方政府部门
      • 地方政府派出机构
    • 【法律、法规】 授权的组织**
      • 属于行政主体
      • 种类
        • 行政机构
          • ①内设机构：如 税务机关 稽查局
          • ②派出机构
            • 区别
              • 派出机关
                • 行政主体【一级政府】
                • 各级政府 设立
                  • 如：行政公署、区公所、街道办事处、管理委员会
                • 多方面或综合性行政职能，相当于一级政府
              • 派出机构
                • 只有【授权时】才具有【行政主体】地位
                • 得到授权时，可当老子； 未得到授权时，只做儿子
                • 政府的职能部门 设立
                  • 如：审计署办事处、公安派出所、税务所、财政所
                • 只行使某方面的行政职权
        • 事业单位
          • 高等学校经过授权 可以成为行政主体
        • 社会团体
          • 消费者协会等
        • 其他组织
          • 村委会、居委会等群众自治性组织
    • 【行政机关】 委托的组织**
      • 不是行政主体
      • 1.委托 条件及规则
        • 有法律依据
          • 没有法定依据的委托是不合法的，也是无效的
        • 不能越权
          • 委托必须在法定权限内，超越权限的委托无效
        • 对象合法
          • 必须委托符合法定条件的组织行使行政职权、实施行政行为
        • 不得再委托
          • 受委托组织必须在委托范围内行使行政职权， 不得再委托其他任何组织或个人行使委托的职权
        • 有手续
          • 必须履行书面委托手续
          • 在书面委托中，要明确委托的范围、权限、期限及相应要求
        • 监督&负责
          • 必须对受委托组织的行为加强监督 并对其行为的后果承担法律责任
    • 行政机关委托的组织 与法律、法规授权组织的区别
      • 委托的组织
        • 行政机关的委托
        • 基于委托取得行政权，不能独立行使，必须以委托机关的名义行使
        • 不是行政主体
          • 其行为后果由委托机关承担
      • 授权的组织
        • 法律、法规的明文规定
        • 可以自己的名义行使行政权
        • 是行政主体
          • 可以作为被告或被申请人
• 3.行政行为*** 【本章重点】
  • 基本理论**
    • 重在理解
    • 内涵和特征
      • 1.内涵
        • 主体：行政主体，即国家行政机关及法定授权性组织
        • 目的：履行行政管理和服务职责，实现行政管理和服务的目标
        • 表现形式：行使行政权力，是国家行政权的直接体现
        • 法律效果：旨在产生行政法律效果
      • 2行政行为.特征
        • 从属法律性：执行法律
        • 裁量性：在立法机关设定的裁量空间范围内作出行政行为
        • 单方意志性：无须与相对方协商或征得其同意
        • 效力先定性：已经做出就被假定合法有效
        • 强制性：以国家强制力保障实施
    • 内容与效力
      • 行政行为内容
        • 赋予权益或课以义务
        • 剥夺权益或免除义务
        • 变更法律地位
        • 确认法律事实与法律
      • 合法要件
        • 1.主体合法：主体要具备行政主体资格
        • 2.权限合法：行政主体应当在权限范围内实施
        • 3.内容合法、适当
          • 行政行为所涉及的权利、义务， 以及对这些权利、义务的影响或处理应合法、公正、合理
        • 4.程序合法：应当符合法定程序
      • 行政行为效力**
        • 确定力：非依法【不得随意】变更或撤销
        • 拘束力：对行政主体和相对人都有拘束力
        • 公定力：不论是否合法，都【推定】为【合法】有效【效力先定性】
        • 执行力：生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现
        • 记忆：缺职定拘 （确定、执行、公定、拘束）
      • 无效、撤销和废止
        • 无效
          • 1.存在重大且明显违法
          • 2.违反法定程序构成重大且明显违法
          • 后果：自始无效
        • 撤销
          • ①行政行为【合法要件】有瑕疵
          • ②行政行为明显不当
          • 后果
            • ①自始无效：撤销的效力可追溯到行政行为作出之日
            • ②赔偿损失
              • 行政主体的过错引起被撤销，过错给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿
            • ③行政主体 和相对人分担责任
              • 因行政相对人的过错 或行政主体与相对人的共同过错所引起的
              • 过错方各依自己的过错程度承担相应的法律责任
        • 废止
          • 情形
            • ①依据丧失
            • ②情势变更：客观情形发生重大变化
            • ③目的实现
          • 后果
            • 废止之日后起无效
            • 互不找补，不再履行
            • 给相对人有损的，行政主体机关应依法给予【补偿】
    • 行政行为分类
      • 1.适用与效力作用的对象范围
        • 1.内部行政行为：如行政处分等；
        • 2.外部行政行为：如行政许可行为等
      • 2.对象是否特定***
        • 1.抽象行政行为：如行政立法行为
          • 特征
            • 1.对象普遍性，针对不特定的人和事
            • 2.效力普遍性和持续性
            • 3.准立法性
            • 4.不可诉性
        • 2.具体行政行为
          • 如：行政处罚行为、行政协议行为等
          • 具体行政行为***
            • 行政征收
              • 概念
                • 指行政主体根据法律规定， 以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为
              • 特征
                • 是一种【单方】【具体】行政行为
                • 以【强制方式】【无偿取得】相对方的财产所有权
                • 前提
                  • 其实施必须以相对方负有行政法上的【缴纳义务】
              • 内容
                • 税收、社会保险费与非税收入征收、
                • 建设资金征收、管理费征收、国有土地上房屋征收等
              • 分类
                • 因【使用权】而引起的征收
                  • 如建设资金的征收
                • 因行政法上的【义务】而引起的征收
                  • 如征税、社会保险费与非税收入征收、管理费的征收
                • 因【国家或者公共利益】的特定需要而引起的征收
                  • 如国有土地上房屋征收
            • 行政确认
              • 概念
                • 指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为
              • 特征
                • 是要式行政行为
                • 有些依申请作出
                  • 如城市房屋出租登记备案、收养登记等；
                • 有些依职权作出
                  • 如道路交通事故责任认定、火灾事故责任认定等
              • 形式
                • 认定、认可、证明、登记、批准、鉴证、行政鉴定
              • 分类
                • 依申请的行政确认
                • 依职权的行政确认
            • 行政监督
              • 概念
                • 是指行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为
              • 特征
                • 主体
                  • 行政主体
                • 对象
                  • 是作为行政相对方的公民、法人或其他组织
                • 内容
                  • 是相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况
                • 性质
                • 子主题
              • 方法
                • 审计、检查、调查、查验、检验、勘验、鉴定、登记、统计等
            • 行政给付
              • 概念
                • 是指行政主体对公民在年老、疾病或丧失劳动能力或其他特殊情况下，依照法律、法规规定
                • 赋予其一定的物质利益或与物质有关的权益的具体行政行为
              • 特征
                • 是行政主体作出的一种具体行政行为，并且以法律、法规为依据
                • 给付的对象是特定的公民
                • 付的内容是【物质权益】或与【物质相关的权益】 （不同于行政奖励，不具有精神上的权益），既可以是直接的财物，也可以是与财物相关的其他利益
              • 形式
                • 发放退休金、退职金、失业救济金、社会保险金、最低生活保障费、安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等
            • 行政裁决
              • 概念
                • 指法律授权的特定行政主体对【平等主体之间】发生的、 与行政管理活动密切相关的、特定的民事权利归属或者侵权损害纠纷进行审查，并就各方责任的承担作出裁断的具体行政行为
              • 特征
                • 主体：特定行政机关
                • 对象：是特定的民事纠纷
                • 权威性
                  • 具有法律权威性
                • 可诉
                  • 对行政裁决不服，可依法提出行政复议或行政诉讼
              • 主要体现
                • 著作权、商标权、专利权侵权损害赔偿纠纷的裁决
            • 行政奖励
              • 特征
                • 行政奖励是一种【授益性】行政行为
                • 行政奖励的主体限于行政机关 只有行使国家行政职权的行政机关才能行使行政奖励权
              • 程序
                • 申请【非必须】→审查→颁发
            • 行政协议***
              • 又称行政契约或合同；
              • 【双方】行政行为；【可复议】或【可行政诉讼】；
              • 如政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议
              • 主体
                • 行政机关和法律、法规和规章授权组织 可以作为行政协议一方【行政主体】的缔约主体
                • 其他主体依法接【受委托】也可以成为行政协议的行政主体一方
      • 3.受法律规范 拘束的程度
        • 1.羁束行政行为：征税
          • （该颜色字体共6项为近些年考查重点）：如税务机关征税；
        • 2.裁量行政行为：裁量：如行政处罚等
      • 4.内容对行政相对人 是否有利
        • 1.授益行政行为：对相对人有利。如行政许可、行政给付、行政奖励；
        • 2.损益行政行为：对相对人不利。行政处罚、行政强制等
      • 5.行政权作用的表现方式 和实施行政行为所形成的法律关系
        • 1.行政执法行为：行政许可、行政确认、行政奖励等；
        • 2.行政立法行为：行政法规和行政规章等制定；
        • 3.行政司法行为：行政调解、行政裁决、行政复议等
      • 其他
        • 单方 与 双方
          • 双方的情形：协议，如土地出让合同
        • 要式 与 非要式
        • 作为 与 不作为
      • 两种特殊
        • 行政终局裁决行为
          • “法律”规定由行政机关最终裁决的具体行政行为， 不属于行政诉讼的受案范围
        • 国家行为
          • 涉及国家重大利益，具有高度政治性的行为， 不属于行政诉讼受案范围
  • 行政行为程序 与行政程序法★★★
    • 行政程序法【基本原则】 【郑凯小餐(正开效参)】
      • 1.公开原则
      • 2.公正原则
      • 3.参与原则
      • 4.效率原则
    • 行政程序法的 【基本制度】
      • 1.信息公开制度：
        • 1.时限要求
          • 1.1.主动公开： 信息形成或在变更之日起20个工作日以内公开
          • 1.2.依申请公开： 能当场就当场； 不能当场答复，收到申请之日起20个工作日以内答复； 如需延长，经同意，延长最长不得超过20个工作日
        • 2.公开的限制
          • 2.1.绝对不公开：国家秘密
          • 2.2.相对不公开：商业秘密、个人隐私。 经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以予以公开
        • 3.收费
          • 行政机关依申请提供政府信息，不收取费用。 但是，申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的，行政机关可以收取信息处理费。
      • 2.回避制度
        • 有利害关系的公务员应回避
        • 执法人员不主动要求回避，当事人有权提出要求其回避的请求
        • 情形
          • 执法人员与当事人有利害关系的
          • 不是当事人的近亲属，但与案件有其他关系足以影响案件公正处理
      • 3.行政调查制度
        • 调查权限：行政机关执行调查职能时，不能超出法定限度
        • 调查程序：
          • 行政机关进行调查和检查，应当遵守有关单行行政法律、法规规定的程序和取证规则
          • 行政机关在收集证据时，若证据【可能灭失或以后难以取证】时，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在【7日内】及时作出处理决定
      • 4.告知制度
        • 行政主体作出“行政行为”之前，就行政行为所依据的事实、理由、享有的权利以及其他有关事项，有义务告知相对人及利害关系人，并加以指导
      • 5.催告制度
        • 催告是【强制执行的前置程序】， 包括行政机关自行强制执行的催告、代履行的催告、申请人民法院强制执行的催告三个方面
      • 6.听证制度——对应参与原则
      • 7.行政案卷制度
        • 即行政案卷制度，行政决定【只能】以【行政案卷】体现的事实作为根据， 如行政许可法规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定（唯一依据）
      • 8.说明理由制度：特指作出不利决定的情形
      • 9.教示制度
        • 行政机关对行政相对人【正式作出某种不利决定时】，应当将有关“法律救济权利事项”明确告知，教引行政相对人如何获得法律救济
        • 举例：行政机关作出行政处罚决定时，应当告知其申请行政复议或者提起行政诉讼的权利、有关机关、期限等
        • 行政机关如不履行该教示程序，应当承担不利于己的法律后果
      • 10.时效制度——对应效率原则
      • 11禁止单方解除制度
    • 政府信息公开制度：
• 行政事实行为
  • 概念、特征与分类
  • 合法性与法律救济
  • 种类：
    • ①执行性行政事实行为 （如：市场监督管理机关根据行政处罚决定书所进行的没收物品的行为）；
    • ②通知性行政事实行为 （如意见、劝告、气象报告）；
    • ③协商性行政事实行为。
• 行政指导
  • 行政事实行为；可以要求国家赔偿，不能够提起行政诉讼

10102.税务师考试. 涉税服务相关法律 第二章.行政许可法律制度

• 行政许可法基础★
  • 概念：行政机关依行政相对人申请，经变分法审查，准予从事特定活动的行为
  • 行政许可特征★★
    • 1.依申请的行政行为
    • 2.外部行政行为
    • 3.事先控制：目的在于对行政相对人的行为事先加以严格控制
    • 4.作用的对象：是法律作一般性禁止的行为
    • 5.授益行为：被许可人获得从事某种行为的资格和权利
    • 6.可能无效或被撤销：会因为申请行为无效而导致无效或者被撤销
    • 7.效力时效：相对人的权利产生于行政机关作出决定之后
    • 8.裁量权：在进行行政许可时拥有裁量权
    • 举例
      • 企业印制发票审批
      • 增值税税控系统最高开票限额的审批等
    • 关联
      • 行政审批
        • 1.依申请或职权
        • 2.内部或外部
        • 3.管理过程
        • 举例
          • 1.减税免税审批
          • 2.税收保全的批准
      • 行政确认
        • 1.依职权或申请
        • 2.通常不因申请行为无效而无效或被撤销
        • 3.相对人的权利形成于行政机关作出决定之前
        • 举例：一般纳税人资格认定、道路交通事故责任认定等
      • 行政登记
        • 1.行政机关没有裁量权，只要符合法律规定，行政机关就必须予以登记
        • 2.目的在于建立一种秩序，是国家进行法律控制的辅助手段
        • 3.指向的对象是法律、法规规定应当由行政机关以书面进行记载的事实
        • 4.登记在大多数情况下属于履行义务
        • 举例：税务登记
  • 行政许可分类
    • 普通许可（如：商业银行设立）
    • 特许（如：无线电频率占用许可）
    • 认可（如：律师资格）
    • 核准（如：消防验收）
    • 登记（如：社会团体的设立登记）
  • 3.基本原则★★
    • 法定，公开、公平、公正、非歧视，便民和效率， 救济，依赖保护，不得转让，监督原则
    • 合法性原则 【形式合法】
    • 合理性原则 【实质合法】
    • 应急性原则 【合法性例外】
  • 2.行政许可 与相关概念的区别★★
    • 行政审批
      • 行政审批可以是依职权进行，也可以是依申请进行
      • 举例
        • 减税免税审批、
        • 税收保全批准、
        • 出口退税资格审批
    • 行政确认
      • 行政确认通常不因申请行为无效而无效或被撤销
    • 行政登记
      • 举例
        • 一般纳税人登记、
        • 税务登记
    • 行政许可
      • 企业印制发票审批；
      • 对纳税人延期缴纳税款的核准；
      • 对纳税人延期申报的核准；
      • 对纳税人变更纳税定额的核准；
      • 增值税专用发票（增值税税控系统）最高开票限额的审批；
      • 对采取实际利润额预缴以外的其他企业所得税预缴方式的核定
• 4.行政许可 设定★★★
  • 行政许可设定的概念
  • 设定权限
    • 【仅法律设】：国家基本制度，公民基本权利
    • 【可设】
      • 特定活动、特定权利、特殊资质、检验检疫、主体资格等
    • 【不可设】
      • 外地人货统一前，地规省长别干涉
      • 地方性法规
        • 不许做（可）要处罚：不能设定行政许可，可以设定行政处罚
        • 地方性法规可以设定【除限制人身自由、吊销营业执照以外】的行政处罚
      • 省级地方规章(临时性)
        • 三不得
          • ①国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的许可
          • ②组织的设立登记及其前置性许可
          • ③限制【外地人】、【外地货】
          • 不可设定口诀： 绿（律）后自调可不许可 外地人货统一前，地规省长别干涉
      • 行政处罚的设定总结
        • 1.法律
          • 可以设定 各种 【行政处罚】，且【限制人身自由】的行政处罚 只能由法律设定
          • 冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织
          • 其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款
        • 2.行政法规
          • 【除限制人身自由以外】 的行政处罚
        • 3.地方性法规
          • 【除限制人身自由、吊销企业营业执照】 以外的行政处罚
        • 4.规章
          • 可【以设定警告、通报批评、一定数额罚款】的行政处罚
          • 【罚款的数额】由国务院 或省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定
    • 【可不设】
      • 自主决定的、市场可调节的、行业自律的、可事后监督的
  • 税务行政许可
    • 需要许可***
      • 印发票：企业印制发票审批
      • 票限额：增值税专用发票最高开票限额审批
      • 延申缴：对纳税人延期申报、延期缴纳税款的核准
      • 变定额：对纳税人变更纳税定额的核准
      • 预缴核
        • 对采取实际利润额预缴以外的其他企业所得税
        • 预缴方式的核定
      • 【口诀】变定额，印限额，延申缴，需许可
    • 已取消的许可
• 5.行政许可 实施★★★
  • 待完善
  • 实施主体
    • 1.行政机关
    • 2.【法律、法规】【授权】的具有管理公共事务职能的【组织】
    • 3.【受委托】的【行政机关】
  • ★★实施程序
    • 公示：“八项”公示义务
    • 申请
      • 申请人对材料负责
      • 提供虚假材料
        • 行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告
        • 行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可
    • 受理
      • 不需要许可：告知不受理，同时告知其解决的途径
      • 不属于本机关：不予受理，告知受理机关
      • 材料错误：允许当场更正
      • 材料不齐：一次告知， 期限：当场或5日内
    • 审查
      • 形式审查 实质审查
    • 决定
      • 书面决定、不予许可说明，告知复议权利、许可决定应当公开公众查阅
    • 听证程序：
      • 启动：依申请 或 职权
      • 我爱你妻5207：5日申请，20日内举行，7日通知
      • 实施：公开举行、听证主持人独立性、根据 听证笔录作出决定
      • 申请人无费用
    • 变更与延续
      • 变更：20日内决定
      • 延续：届满30日前申请届满前决定，逾期视为准予延续
    • 特殊规定
      • 压缩办理时间：变更纳税定额核准受理 申请日起15，延长5，其他受理 申请日起10
      • 简并申请文书
      • 减少材料报送
      • 简化送达程序
      • 更新相关文书
  • ★★实施的期限规定
    • 决定
      • 当场
      • 一般：20日决定+批准延长10日
      • 联合办理：45日+15日
      • 上下级办理：各20日
      • 技术性审查不计算在内
    • 许可证送达：10日内
  • ★★实施的费用制度
    • 不得收取任何费用 【法律、行政法规】另有规定的除外
  • ★★★行政许可 监督检查制度
    • 行政许可的监督检查和法律责任
    • 行政许可 撤销和注销制度★★★
      • 【撤回】：本无错，依据、客观有变化
      • 【撤销】：实体违法
        • 口诀：相对人违法【应当撤】，许可机关违法【可以撤】
        • 1.可以撤销：官有问题
        • 2.应当撤销：民有问题
        • 3.不予撤销：有损公共利益
        • 行政机关及其工作 人员的违法责任
          • 口诀： 合法不受①不公示②，不告知③又不一次④； 秘密泄露⑤强转术⑥，无理拒绝⑦不听证⑧
          • ①对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；
          • ②不在办公场所公示依法应当公示的材料的；
          • ③在受理、审查、决定行政许可过程中， 未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；
          • ④申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式， 不一次告知申请人必须补正的全部内容的；
          • ⑤违法披露申请人提交的商业秘密、 未披露信息或者保密商务信息的；
          • ⑥以转让技术作为取得行政许可的条件， 或者在实施行政许可的过程中直接或者间接地要求转让技术的；
          • ⑦未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；
          • ⑧依法应当举行听证而不举行听证的。
      • 吊销：前期合法，后期违法
      • 注销：程序问题
        • 口诀：期满未延续，人死资格无
        • 期满未延续
        • [人]无能组织终
        • 依法被撤销、撤回、吊销
        • 不可抗力导致许可无法实施
    • 违反行政许可法的法律责任

0103 第三章 行政处罚法律制度

• 行政处罚 概述*
  • 行政处罚概念和特征
    • 是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为（2021新增）
    • 实行主体是行政机关或者授权组织
    • 依法行使
    • 处罚对象是外部相对人，不同于行政处分
    • 目的是教育并纠正
  • 行政处罚基本原则
    • 行政处罚法定原则
    • 处罚公开、公正、过罚相当原则
    • 处罚与教育相结合原则
    • 保证相对人权益原则
      • 无救济即无处罚原则
    • 监督制约、职能分离原则
    • 一事不二罚（款）原则
• 行政处罚的 种类和设定***
  • 种类 【2021年修订】
    • 法定种类(13种)
      • 警告、通报批评
      • 罚款、没收违法所得、没收非法财物
      • 暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件
      • 限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业
      • 行政拘留
      • 法律、行政法规规定的其他行政处罚
    • 理论分类(4种)
      • 人身自由罚，行为罚，财产罚，精神罚
  • 设定
    • 法律：各种行政处罚（无限制）
    • 行政法规
      • 限制人身自由之外的其他行政处罚 （行为罚、财产罚和精神罚）
    • 地方性法规
      • 限制人身自由、吊销“营业执照”之外的其他行政处罚 （包括吊销营业执照之外的其他许可证件）
    • 部门规章：
      • ①警告、通报批评
      • ②一定数量的罚款 （罚款限额由国务院规定）
        • 对非经营活动
          • 违法行为设定罚款不得超过1000元
        • 对经营活动
          • 设定罚款不得超过违法所得的3倍， 但最高不得超过30000元
          • 没有违法所得：设定罚款不得超过10000元
          • 超过上述限额的，应当报国务院批准
    • 地方规章
      • ①警告、通报批评
      • ②一定数量的罚款（罚款限额由省级人大常委会规定）
      • 2021年修订
    • 龟不自由，地规不钓 张警官(章警款)限额由各自妈决定
  • 听证程序
    • 适用范围
      • 一般行政处罚 听证适用范围
        • 只适用于行政处罚领域的特定案件
      • 税务行政处罚 听证的适用范围
        • 1.对公民：2K元以上（含本数）罚款 2.或对法人或者其他组织：1W元以上（含本数）罚款、 3.对法人或者其他组织：吊销税务行政许可证件
• 行政处罚 实施主体管辖及适用***
  • 实施主体
    • 国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权（2021新增）
    • 1.行政机关
    • 2.授权组织
    • 3.受委托组织（行政许可受委托的机关）
  • 管辖
    • 一般管辖原则
      • 县级以上地方人民政府（2021修订）
      • 省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行便，并定期组织评估。决定应当公布（2021新增）
    • 两个以上有取管辖
      • 先立案
      • 发生争议——协商→报请共同上一级；或者直援由共同上一级指定
    • 因实施行政处罚需要，可以向有关机关提出协助请求（2021新增）
    • 涉嫌犯罪，及时移送司法机关，追究刑事责任。不需要追究刑事责任，及时移送行政机关（2021修订）
    • 海关行政处罚案件的管辖
      • 1.违法行为发生地海关
      • 2.发现连法行为的海关
  • 适用
    • 对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款；同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款的，从高（2021修订）
    • 不予处罚 【应当教育.2021新】
      • 1.不满14周岁
      • 2.精神病人、智力残疾人在不能辨认或不能控制时（2021修订）
      • 3.行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的
      • 4.初次违法，后果轻微，及时改正（2021新增）
      • 5.违法行为在2年内未被发现的，法律另有规定的除外
    • 应当从轻或者减轻处罚
      • 1.已满14周岁不满18周岁
      • 2.主动消除或减轻违法行为危害后果的
      • 3.受他人胁迫或者诱骗（2021修订）
      • 4.主动供述行政机关尚未掌握的违法行为（2021新增）
      • 5.配合行政机关查处违法行为【有立功表现的】
      • 6.法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的
    • 追究时效
      • 一般2年，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，延长至5年（2021修订）
• 行政处罚 程序***
  • 决定程序
    • 一般规定 【2021新】
      • 公示
        • 行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示
        • 依规定利用电子技术监控设备，设置地点应当向社会公布
      • 人员
        • 执法人员不得少于两人，应当文明执法
        • 有利害关系或其他关系，应当回避；
      • 证据
        • 书证，物证，视听资料，电子数据，证人证言，当事人的陈述，鉴定意见，勘验笔录、现场笔录
        • 当事人有权申请回耀，决定作出前，不停止调查
        • 以非法手段取得的证据，不得认定案件事实的依据
      • 记录
        • 行政机关应当依法以文字、音像等形式，进行全程记录，归档保存
      • 公开
        • 具有一定社会影响的行政处罚决定，应当依法公开
        • 公开的处罚决定被变更、撤销、确认违法或无效的，3日内撤回决定信息并公开说明理由
      • 从重
        • 发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危者，对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚
      • 保密
        • 国家秘密、商业秘密、个人隐私
    • 简易程序
      • 即当场处罚程序
      • 违法事实清楚、有法定依据
      • 【罚款】数额较【小】（个人200元以下，组织3000元以下） 或【警告】（2021修订）
      • 处【罚】决定书：
        • 当场作出治安管理处罚决定的，人民警察出示工作证，填处罚决定书，当场交付被处罚人，副本抄送被侵害人
        • 应当载明违法行为、处罚种类和依据、罚款数额、时间、地点、申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限以及行政机关名称（2021修订）
    • 普通程序：
      • 1.立案
      • →2.调查
        • 执法人员不出示证件， 有权拒绝接受调查或检查（2021新增）
      • →3.审查
      • →4.告知和说明理由
      • →5.听取当事人陈述和申辩意见
        • 未告知、拒绝听陈述申辩， 不得作出行政处罚决定（2021修订）
      • →6.制作处罚决定书
      • →7.送达
      • 法制审核（2021新增）
        • 下列情形作出处罚决定前应当法制审核， 否则不得作出决定涉及重大公共利益：
        • 1.直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的
        • 2.案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的
        • 3.法律法规规定应当进行法制审核的其他情形
      • 期限：立案之日起90日内，作出处罚决定（2021新增）
      • 特殊环节： 听证
        • 情形 【2021新】
          • 较大数额罚款
          • 没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物
          • 降低资质等级、吊销许可证件
          • 责令停产停业、责令关闭、限制从业
          • 其他较重的行政处罚
          • 法律、法规、规章规定的其他情形
        • 启动：依申请
        • 终止：无正当理由拒不出席或未经许可中途退出（2021限制）
        • 方式：书面或口头
        • 形式：原则上公开，涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私除外
        • 期限：5日内申请，7日前通知（2021修订）
  • 执行程序
    • 到期不缴纳罚款，每日按罚款数额的3%加处罚款；加罚不得超出罚款数额
    • 确有经济困难，可申请暂缓或分期缴纳
    • 不得当场收缴罚款：例外：100元以下；事后难以执行； 边远、水上、交通不便地区，到指定银行或电子支付确有困难 （2021修订）
    • 将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者将被冻结的存款、汇款划拨抵缴罚款
    • 申请人民法院强制执行
  • 送涉嫌 犯罪案件程序
    • 执法机关移送
      • 专案组³2人，局长3日内审批，24小时移送
      • 材料：移送书、调查报告、物品清单、鉴定意见等
    • 公安机关
      • 不属于本机关管辖的24小时内移送，并书面告知
      • 材料不全不得拒绝，24小时通知执法机关3日内补正立案
      • 立案
        • 立案：3日内交接
        • 不立案：说明理由、书面通知、退回
          • 救济途径
            • 向作出不立案决定的公安机关复议
            • 建议作为法律监督机关的检察院进行立案监督
    • 异议解决
      • 执法机关对公安不立案决定不服的， 3日内提请公安机关复议或者建议检察院立案监督
      • 原执法决定不停止执行，罚款可抵罚金
• 税务 行政处罚**
  • 种类
    • 1.【罚款】 2.【设收违法所得】
    • 3.停止出口退税权 4.吊销税务行政许可证件
    • 注意区分： 行政强制措施
      • 1.限制公民人身自由；
      • 2.查封场所、设施或者财物；
      • 3.扣押财物；
      • 4.冻结存款、汇款；
      • 5.其他行政强制措施。
      • 加处罚款或滞纳金：先缴纳罚款和加处罚款
  • 税务违法行为 及其处罚规定
  • 税务处罚 裁量权行使规则
    • 告知制度
    • 回避制度
    • 陈述和申辩权
    • 听证程序
    • 集体审议决定：情节复杂、争议较大、处罚较重、影响较广或者拟减轻处罚等
    • 不予处罚：首犯+情节轻微+及时改正
    • 责令限期改正：一般不超过30日
    • 一事不二罚款
    • 原则:
      • ①合法原则 ②合理原则 ③公平公正原则 ④公开原则 ⑤程序正当原则 ⑥信赖保护原则 ⑦处罚与教育相结合原则
  • 听证程序
    • 适用：较大额罚款（个人³2000元、组织³10000元）；吊销税务许可证件
    • 期限：5日内申请+15日内举行+7日前通知
  • 税收违法案件 审理程序
    • 范围：3个重大、司法监察要求、移送公安
    • 机构：省以下设审理委员会、审理委员会办公室、稽查局
    • 提请和受理：稽查局5日内提请，办公室5日内审核，（副）主任批准审理
    • 方式：书面审理+会议审理
    • 执行和监督：稽查局执行

10104.税务师考试. 涉税服务相关法律 第四章.行政强制法律制度

• 概述★★★
  • 行政强制的概念和种类
  • 5大原则
    • 1.合法性原则
    • 2.适当原则 【合理性】
      • 设定适当
      • 实施适当
        • 情节轻微，能不实施就不实施
        • 查封财物价值适当，限于涉案范围，不影响居民生活
        • 口诀：毕生无关重复
          • 一生不想再被查封扣押
          • 毕生-必生：生活必需品
          • 无关：与违法行为无关
          • 不得重复扣押
    • 3.教育与强制相结合原则：轻微，不需要强制的
    • 4.禁止利用行政强制权谋取利益原则
    • 5.保障当事人程序权利和法律救济权利原则
  • 设定
    • 设定权
      • 由法律设定4种
        • 行政处罚
          • 法律
          • 行政法规：限制人身自由
          • 地方性法规：限制人身自由、吊销企业营业执照
          • 地方规章：警告和一定数量罚款
          • 部门规章：警告和一定数量罚款
        • 行政许可
          • 法律
          • 行政法规
          • 地方性法规
          • 地方规章
            • 省规章
          • 部门规章
        • 行政强制措施：法律、行政法规
          • 法律
          • 行【政法】规不动人款， 地【方法】规只查【封、扣】押
        • 强制执行：仅法律
      • 没有规定的，申请法院强制执行
  • 4个区别
    • 行政强制措施
      • 限制公民人身自由
      • 查封场所、设施或财物
      • 扣押财物
      • 冻结存款、汇款
      • 其他行政强制措施(如：证据先行保存、交通管制等)
      • 特点
        • 前提：可能产生危害社会的行为
        • 目的：在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延，使人和物保持一定状态
        • 起因：引起行政强制措施的原因，既可能是行为，也可能是某种状态或事件
        • 必须有单行法律的特别授权
    • 行政强制执行
      • 加处罚或滞纳金
      • 划拨存款、汇款
      • 拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施、财物
      • 排除防碍、恢复原状
      • 代履行
      • 其他强制执行方式(如：收缴发票、强制教育等)
      • 特点
        • 前提：前提是法定义务人不履行义务
        • 目的：在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态
        • 起因：引起行政强制执行的原因只能是义务人的行为
    • 行政处罚
      • 性质：对违反行政法律规范行为的一种制裁
      • 主要目的：是为了惩戒行政违法行为，一般是减损权益或增加义务
      • 实施的机关：只能由行政机关或法定组织实施
      • 种类
        • 1精神罚：警告
        • 2.财物罚：
          • 罚款
          • 没收违法所得、没收非法财物
        • 3.经营罚
          • 责令停产停业
          • 暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照
        • 4.人身罚
          • 行政拘留
        • 5.【法律、行政法规】规定的其他行政处罚
    • 税务行政处罚
• 实施★★★
  • 冻结
    • 实施主体
      • 冻结存款、汇款：由法律规定的行政机关实施，不得委托
    • 期限：决定 【30+30】
      • 3日内交付冻结决定书，30日内作出决定，延长不超30日
    • 程序
      • 制作冻结通知书→通知协助的金融机构→金融机构立即协助冻结 →行政机关3日内向当事人交付冻结决定书
    • 解除冻结的情形（5种）
  • 3个要点
    • 一般规定
      • 主体
      • 程序
      • 子主题
    • 查封、扣押
      • 实施
        • 应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他不得实施
      • 程序
        • 主体：法律、法规规定的行政机关（包括被授权组织）
        • 对象：限于涉案场所、设施或财物，不得重复查封
      • 时限
        • 不超30日；延长不超30日； 法律、行政法规另有规定除外
        • 税务机关保全促使期限不超过6个月
      • 查封、扣押物的保管
        • 查封的场所、设施或财务，可以委托第三人保管
        • 保管费用由行政机关承担
      • 解除查封、扣押的情形(5种)
    • 冻结
      • 实施主体
        • 一般程序
        • 特别程序
        • 终止程序
      • 程序
        • 3日内交付冻结决定书
        • 30日为限，延长不得超过30日
        • 法律另有规定除外
      • 解除冻结5种情形
• 4项规定★★★
  • 一般规定
    • 前置程序催告
    • 禁止夜间或法定节假日实施，除外条款
    • 禁止对居民生活停水、停电、停热、停气
    • 中止、终结执行，与执行和解规定
  • 金钱给付义务的执行
    • 催告30日不履行
    • 加处罚款3%和滞纳金5%
    • 书面通知金融机构
  • 申请人民法院强制执行
    • 程序
      • 申请
      • 管辖
        • 所在地有管辖权法院，不动产为所在地有管辖权法院申请
      • 受理
      • 审查
      • 救济
      • 费用
    • 10日催告、5日受理、5日执行、15日申请复议、15日裁定是否受理
  • 代履行
    • 3日催告，或立即代履行，无需催告
    • 行政机关可代履行，或委托没有利害关系第三人
    • 当事人承担相关费用
    • 事由
      • 行政机关依法作出要求当事人履行【排除妨碍、恢复原状】等义务的行政决定
      • 当事人逾期不履行，经催告仍不履行
      • 其后果已经或者将【危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源】
• 违反强制法的法律责任
  • 行政机关；金融机构；人民法院

第五章 行政复议法律制度 2021.04.27

• 概述
  • 概念与特征
    • 概念
    • 特征
  • 基本原则
    • 合法，公正，公开，及时，便民，禁止不利变更
    • 注意判断具体事项 对应原则
• 受案范围
  • 行政复议受理案件的范围（11种）
    • 额实质影响的
  • 行政复议中的抽象行政行为审查
    • 可以【规章以下】
      • ①国家税务总局和国务院其他部门的规定
      • ②其他各级税务机关的规定
      • ③县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定
      • ④乡、镇人民政府的规定
      • 不含人大系统
    • 方式
    • 处理
      • 30天，7天，60天
• 参加人
  • 1.申请人：行政相对人及利害关系人
    • 1-5名代表人：申请人超过5人的，推选1至5名代表参加行政复议
    • 合伙企业：以核准登记的企业为申请人，由执行合伙事务的合伙人代表该企业参加行政复议
    • 其他合伙组织：由合伙人共同申请行政复议
    • 资格转移
      • 股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业合法权益的，可以【以企业的名义】申请行政复议
      • 公民死亡，其【近亲属】可【以自己的名义】申请行政复议
  • 2.被申请人：【谁独立谁担责】
    • 该机关
    • 共同作出行政机关
    • 被授权组织：不含被委托组织
    • 撤销的：继续行政职权机关
    • 派出机构：授权独立；未授权同委托
      • 派出所只有警告和500元以下罚款的处罚决定权限
    • 扣缴义务人的税务机关
  • 3.第三人：除申请人和被申请人以外的
    • 与被审查的具体行政行为有利害关系，如生产者、销售者
    • 参加方式：通知、申请
    • 不影响行政复议案件的审理
• 复议机关 及复议管辖
  • 复议机关
    • 有权受理行政复议申请，依法对被申请复议的具体行政行为的【合法性】、【适当性】审查并作出决定的行政机关
    • 特征
      • 是行政机关
      • 是具有行政复议权的行政机关
      • 是能够以自己的名义行使，并对行为后果独立承担责任的行政机关
  • 复议管辖
    • 一般
      • 1.选择管辖
        • 本级人民政府 或上一级主管部门
          • 对县级以上各级人民政府工作部门行为不服的
      • 2.上级管辖
        • 对海关、金融、外汇管理等实行【垂直领导】的行政机关 和【国家安全机关】的具体行政行为不服的
        • 对地方各级【人民政府】具体行政行为不服的
      • 3.本级管辖
        • 国务院部门 或省级政府
          • 对国务院部门 或省级政府的具体行政行为不服的
    • 特殊
      • 派出机关：设立该派出机关的人民政府
      • 派出机构
        • 得到授权：设立该机构的部门 或该部门所属的本级人民政府
        • 未得到授权：该政府工作部门的上一级或同级政府
      • 法律法规授权的组织
        • 【直接管理该组织】的地方人民政府、地方人民政府工作部门或国务院部门
      • 两个以上行政机关：共同的上一级行政机关
      • 被撤销的行政机关：上一级行政机关
      • 【总结】复议机关一般是被申请人的上一级行政主体
    • 转送管辖
      • 无管辖权：转送有管辖权的复议机关管辖
      • 适用条件
        • ①必须属于特殊管辖的复议案件
        • ②转送机关是【县级人民政府】，且对该案件【没有管辖权】
    • 协商管辖 和指定管辖
      • 同一事项向两个或者两个以上有权行政机关
      • 顺序
        • 谁最先收到申请，谁管辖
        • 同时(同一天)收到申请，【10天内协商】
          • 协商不成，共同上级【10日内指定】
• 行政复议程序
  • 申请与受理
    • 申请
      • 申请期限
        • 60日：法律【不包括法规】规定超过60日的除外
        • 起算
          • 自知道该具体行政行为之日起起算
          • 具体规定
            • 作为
              • ①当场作出具体行政行为的 自行为作出之日起计算
              • ②法律文书直接送达的 自受送达人签收之日起计算
              • ③法律文书
                • 邮寄：自签收之日起计算
                • 无邮件：自受送达人在送达回执上签名之日起计算
              • ④公告形式：自公告规定的期限届满之日起计算
              • ⑤作出行为时未告知，事后补充告知的 自收到行政机关补充告知的通知之日起计算
              • ⑥能够证明申请人知道 自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算
              • 视同不知道
                • 行政机关作出具体行政行为，依法应当送达法律文书而未送达的， 视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为
            • 不作为
              • ①有履行期：自履行期限届满之日起计算
              • ②无履行期限：自行政机关收到【申请满60日】起计算
              • ③在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，申请期限不受前述规定的限制
            • 【注意】
              • 因不可抗力或者其他正当理由，耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算
      • 申请的形式：书面、口头
    • 受理
      • 审查
        • 审查期限：5日内【工作日】
        • 审查内容：是否符合受理的条件
      • 审查后处理
        • 受理
        • 不受理：书面告知
        • 不服救济
          • 1.向复议机关 上一级行政机关反映
            • 不予受理 不成立
              • 先督促其受理
                • 不履行，再责令其限期受理
            • 不符合法定受理条件
              • 告知申请人
            • 可以直接受理或者提审
          • 2.向人民法院提起行政诉讼
            • 收到复议决定书之日起 或者行政复议期满之日起【15日内】
  • 审理
    • 内容
      • 对主体、权限、依据、程序、事实、适当性的审查
    • 期限：【60+30日】
      • 1.自受理之日起【60日内】作出复议决定， 【法律】规定期限【少于60日除外】
      • 2.复杂，经复议机关的负责人批准，延长期【不超过30日】
    • 依据
      • 1.法律、法规、规章
      • 2.【上级行政机关】 依法制定的和发布的具有普遍约束力的 【决定、命令】
    • 方式
      • 1.原则上采取【书面审查】的办法
      • 2.由【2名以上】行政复议人员参加
      • 3.行政复议机构享有【调查取证权】
      • 4.对重大、复杂的案件， 申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时， 【可以】【听证】的方式审理
        • 我爱你妻5207：5日申请，20日内举行，7日通知
    • 申请的撤回
  • 中止和终止
    • 中止
      • 1.暂时不能复议的
      • 2.中止60日仍未消除的
        • 自然人死亡，其近亲属尚未确定是否参加的
        • 自然人丧失参加行政复议的能力，尚未确定法定代理人参加行政复议的
        • 法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的
    • 终止：不具备复议条件的
  • 和解与调解
    • 和解
      • 1.范围：与钱有关的自由裁量权复议
      • 2.自愿：自行达成书面和解协议
      • 3.准许：经复议机构准许
      • 4.时限：只能在行政复议决定作出前
      • 5.结果：导致行政复议终止
    • 调解
      • 与钱有关 自由裁量权复议
        • 行政赔偿或者行政补偿纠纷
      • 行政复议机关 应当制作行政复议调解书
        • 双方当事人签字，即具有法律效力
        • 一方反悔的，不影响行政复议调解书的效力存在
        • 生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定
    • 税务的
      • 与钱有关的自由裁量权复议
        • 处罚、核定税额、核定税率
        • 行政赔偿或者行政奖励纠纷
• 税务行政复议
  • 复议机关
    • 对国家税务总局的具体行政行为不服：复议机关是国家税务总局
    • 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议
  • 12种范围
    • 具体行政行为
      • 确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等
  • 申请人与被申请人
    • 被申请人不得委托本行政机关以外的人员参加行政复议
  • 申请和受理
    • 申请：60日内提出，因不可抗力等原因耽误期限扣除
    • 受理：5日内审查决定是否受理
  • 证据
    • 种类
      • 书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录、【现场笔录】
    • 举证责任
      • 【被申请人】对其作出的税务具体行政行为负有举证责任
    • 收集
      • 被申请人【不得】自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据
    • 不得作为 定案依据的 证据材料
      • 不具备合法性、真实性
  • 审查
    • 1.合法性审查
    • 2.真实性审查
    • 3.关联性审查
    • 原则上采用书面审查，重大、复杂的，可以采取【听证】的方式审查
  • 决定
    • 60日内作出决定，复杂的延长期限不得超过30日
  • 和解与调解
    • 可以和解也可以调解事项（4种）
    • 调解书经双方当事人签字，即具有法律效力
• 决定及其执行
  • 决定
    • 维持决定：被申请人理由充分
    • 履行决定：被申请人不作为行政行为
    • 撤销、变更或确认决定：被申请人违法了
      • 可以变更情形
        • 1.认定事实清楚，证据确凿，程序合法， 明显不当或适用依据错误的
        • 2.认定事实不清，证据不足， 经行政复议机关审理查明事实清楚、证据确凿的
    • 赔偿决定
      • 被申请人违法了+造成损失了
      • 申请+主动赔偿
    • 驳回决定
    • 有关问题
      • 重新作出税务具体行政行为
        • 不得以同一事实和理由，作出相同或者基本相同具体行政行为
        • 不得作出对申请人更为不利的决定
        • 重新作出时间
          • 一般情况是60天，特殊情况可以延长30天
        • 对重新行政行为不服
          • 再行政复议，或诉讼
        • 申请人无理由的
      • 举证责任和推定撤销制度
  • 执行
    • 一经送达，即发生法律效力
    • 1.被申请人[行政主体] 不履行
      • 复议机关或有关上级行政机关 应当【责令其限期履行】
    • 2.申请人逾期不起诉又不履行
      • 行政机关有权请求法院【强制执行】
      • 或依法【强制执行】
    • 行政诉讼期间行政决定 不停止执行原则 【裁定停止执行】
      • 被告认为需要停止执行的
      • 原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的
      • 人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的
      • 法律、法规规定停止执行的

第六章 行政诉讼法律制度

• 概述
  • 政诉讼的概念和特征
  • 被告负举证责任原则
    • 行政诉讼的基本原则行政诉讼期间
    • 行政决定不停止执行原则
    • 司法依法变更原则
  • 行政诉讼与行政复议的关系
    • 税务征税行为： 【复方前置条件】
      • 包括
        • 确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等
        • 不包括：罚款
  • 范围
    • 不受理案件9个范围
      • 国防、外交等国家行为； 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普通约束力的决定、命令
      • 公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为
      • 内部：行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定； 法律规定由行政机关最终裁决的行政行为
      • 调解行为以及法律规定的仲裁行为； 对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为
      • 不具有强制力的行政指导行为； 驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为
      • ...
  • 管辖
    • 级别管辖：中级法院
      • 国务院部门、县以级以上政府的行政行为
      • 海关处理的
      • 本辖区重大、复杂案件
    • 地域管辖：
      • 一般管辖
      • 特殊地区管辖
        • 被告 或 原告
          • 限制人身自由：被告地 或 原告地 法院
        • 不动产所在地
      • 共同管辖
    • 裁定管辖：移送管辖、指定管辖、管辖权的转移
  • 参加人
    • 原告：原告资格的转移和原告资格的确定
    • 被告
      • 被告及其确定
        • 被告的特殊性；
        • 具体情况下被告资格的确定；
        • 行政许可诉讼中的被告
        • 经复议的
          • 维持
          • 改变
          • 改变+不予受理
        • 可以作为被告：法律、法规或规章授权的组织
    • 第三人
      • 条件
        • 同被诉的行政行为有利害关系；
        • 为维护自己的合法权益，经申请 或 由人民法院通知参加 已经开始但尚未终结的行政诉讼
      • 应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外
    • 诉讼代表人：10 人， 2 人，5 人
      • 同案原告为10人以上，应当推选2-5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。
    • 诉讼代理人
      • 法定代理人：只适用于没有诉讼行为能力或限制诉讼行为能力的【公民】
      • 【应当】向法院提交由委托人【签名或者盖章】【捺印等方式确认】的授权委托书
      • 委托书应当载明委托事项和具体权限
  • 证据
    • 概念和种类
      • 现场笔录是行政诉讼特有的证据
      • 视听资料：以录音磁带、录像带、电影胶片或电子计算机相关设备存储的作为证明案件事实的音响、活动影像和图形
      • 电子数据：是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息
    • 收集、质证和审查认
      • 定查认定：合法性、真实性、关联性
      • 法院有权收集
        • 涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的
        • 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的
      • 证据的审查认定
        • 不能作为认定 被诉行政行为合法
          • 被告
            • 被告及其诉讼代理人在【作出行政行为后】 或者在【诉讼程序中】自行收集的证据
            • 被告在【行政程序中】【非法剥夺】公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据
            • 在复议程序中【未】向复议机关提交的证据
          • 原告
            • 原告或者第三人在【诉讼程序中】提供的、被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据
          • 总结：如果行政机关在作出具体行政行为的时，没有收集到的证据或者没有采纳的证据，那么该证据也不能作为法院认定这个行政行为合法的依据
          • 复议机关：在复议程序中收集和补充的证据
        • 可以证明被诉方合法依据
          • 复议机关作共同被告的案件： 复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据
    • 举证责任
      • 举证责任的承担
        • 原告
          • 不需要提供证据
            • 被告应当依职权主动履行法定职责的
            • 原告因正当理由不能提供证据的
          • 需要
            • 在起诉被告不履行法定职责的案件中， 原告应当提供其向被告提出申请的证据
          • 可以提供
            • 原告提供的证据不成立的，【不免除被告】 对被诉行政行为合法性的举证责任
      • 举证期限和不举证的法律后果
• 诉讼程序
  • 普通
    • 起诉和立案
      • 起诉
        • 一般条件、时间条件、程序条件
        • 起诉期限：应当自知道或者应当知道 作出行政行为之日起【6个月内】提出
      • 立案
        • 符合起诉条件的，登记立案： 不能判断的，【7日内】裁定是否立案
    • 第一审程序
      • 审理前的准备
      • 开庭审理
        • 一般情形：公开审理
        • 主动不公开：涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的
        • 可以不公开：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的
      • 宣告判决
        • 行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求
        • 不需要撤销或者判决履行，法院判决确认违法
          • 行政行为违法，但不具有可撤销内容的
          • 被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的
          • 被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的
      • 简易程序
      • 审理案件中需注意的几个问题
    • 第二审程序
      • 上诉及受理
      • 上诉案件的审查
        • 经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理
      • 上诉的条件
        • 未生效的第一审判决、裁定
          • 只限于不予立案、驳回起诉和管辖异议裁定
          • 调解书【不可上诉】 当事人可在调解书生效后【6个月内】 向上一级法院申请【再审】
        • 上诉人和被上诉人必须是一审程序中的当事人
        • 必须在法定上诉期内提出上诉
          • 判决15天内
          • 裁定10天内
        • 上诉方式合
          • 书面形式
        • 须向原审法院的上一级法院提起
      • 审理
        • 法院对上诉案件，应当组成【合议庭】，开庭审理
        • 必须由审判员组成合议庭，合议庭中【不能有人民陪审员】
      • 裁判处理
        • 驳回上诉，维持原判决、裁定
        • 依法改判、撤销或者变更
        • 发回原审法院重审
          • 另行组成合议庭进行审理
            • 还可再上诉
            • 二审法院不得再次发回重审
        • 也可查清事实后改判
    • 行政诉讼审判监督程序 【再审程序】
      • 审判监督程序的提起； 再审案件的审理
        • 发生法律效力的判决、裁定是 由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理， 所作的判决、裁定，当事人【可以上诉】
        • 发生法律效力的判决、裁定是 由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理， 所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定【不可上诉】
        • 上级人民法院按照审判监督程序提审的， 按照第二审程序审理， 所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定【不可上诉】
      • 启动主体
        • ①【当事人】申请再审 【情形之一】
          • ①不予立案或者驳回起诉确有错误的；
          • ②有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
          • ③原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；
          • ④原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；
          • ⑤违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
          • ⑥原判决、裁定遗漏诉讼请求的；
          • ⑦据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
          • ⑧审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的
        • ②有审判监督权的组织或人员 【法院院长、上级法院和检察院】
          • 本院判决、裁定
            • 院长发现，应提交审判委员会讨论决定
      • 启动理由
        • ①原裁判认定的【事实主要证据不足】； ②原裁判【适用法律法规】确有错误； ③【违反法定程序】，可能影响案件正确裁判等
      • 启动时间
        • 当事人申请再审 【6个月之内】
          • 应当在判决、裁定或者调解书 发生法律效力后6个月内提出
          • 当事人应自知道或应当知道之日起6个月内提出
    • 行政诉讼判决 行政诉讼裁定区别
      • 内容对象不同
        • 行政诉讼判决：是法院对行政案件实体问题作出的结论性处理决定 解决的是案件的实体问题
        • 行政诉讼裁定：是法院在审理行政案件过程中或者执行案件的过程中，就程序问题所作出的判定，裁定是解决诉讼中的程序事项
      • 适用范围不同
        • 适用判决：法院作出的涉及实体判决，适用的都是判决
        • 适用裁定
          • 1.不予立案、2.驳回起诉、3.管辖权异议 【可以上诉】
          • 4.终结诉讼；5.中止诉讼；6.移送或者指定管辖； 7.诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请； 8.财产保全；9.先予执行；10.准许或者不准许撤诉； 11.补正裁判文书中的笔误；12.中止或者终结执行； 13.提审、指令再审或者发回重审； 14.准许或者不准许执行行政机关的行政行为； 15.其他需要裁定的事项
      • 上诉、抗诉期限不同
        • 判决：不服一审【民事、行政判决】的上诉、抗诉期限为【15日】
        • 裁定：不服一审，【民事、行政裁定】的上诉、抗诉期限为【10日】
        • 刑事判决：不服一审【刑事判决】的上诉、抗诉期限为【10日】
        • 刑事裁定：而不服一审【刑事裁定】的上诉、抗诉期限为【5日】
      • 效力个数不同
        • 判决：只有1个。在一个案件中，发生法律效力并被执行的判决只有一个 裁定：可以若干个。发生法律效力的裁定可以有若干个
      • 作出形式不同
        • 判决：必须用书面形式表现出来
        • 裁定：既可用书面形式，又可用口头形式，口头裁定作出后，记入笔录即可
      • 举个栗子
        • 比如：甲把乙打伤，乙起诉至法院，法院经过审理，作出如下判决：甲赔偿乙各项费用5000元。这就是对“实体问题”作出的决定，而且一个案件只能是在最后有这么一个“判决” 比如：甲向A法院起诉，A法院一看，说“你这个案子应当向B法院起诉”，于是就裁定“不予受理”。这是对“程序问题”作出的决定，是“裁定”
  • 行政赔偿诉讼
    • 属于行政诉讼的一个特殊类别，与行政补偿是两个不同的法律概念
    • 1.起诉条件
      • 单独提起 行政赔偿诉讼
        • ①以行政赔偿义务机关的【先行处理】为前提条件
        • ②受害人提出行政赔偿请求在程序上不以有关机关确认行政机关及其工作人员的行为违法为前提
      • 一并提出 赔偿请求
        • 以行政复议或行政诉讼形式确认行政职权行为【违法】为赔偿先决条件
    • 2.举证责任
    • 3.审理形式
  • 简易程序
    • 情形
      • 1.被诉行政行为是依法【当场】作出的
      • 2.案件涉及款额<=【2000元】
      • 3.属于政府信息【公开】案件的
      • 4.除上述情形之外的第一审行政案件， 当事人【各方同意】适用简易程序的
      • 第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大
    • 特点
      • 审判员一人独任审理
      • 在立案之日起45日内审结
      • 举证期限额，不得超过15日
      • 不简单的，在审理期限届满前作出裁定转为普通程序
• 行政诉讼执行
  • 行政诉讼的执行
    • 执行机关
    • 执行根据
    • 执行措施
      • 行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书 一审法院可采取措施
        • 对应当【归还的罚款或者应当给付的款额】， 通知银行从该行政机关的账户内划拨
        • 在规定期限内不履行的，从期满之日起， 对该行政机关负责人【按日处50元至100元】的罚款
        • 将行政机关拒绝履行的情况予以【公告】
        • 向【监察机关】或者该行政机关的【上一级行政机关】提出【司法建议】接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院
        • 拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以【拘留】情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任
    • 执行程序的提起
    • 期限：申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政调解书的期限为【2年】
  • 非诉行政案件执行
    • 特点
    • 适用范围
    • 申请与受理
      • 行政机关申请人民法院强制执行其行政行为的， 由【申请人所在地】的基层人民法院受理
      • 执行对象为不动产的，由【不动产所在地】的基层人民法院受理
    • 人民法院的审查与处理
      • 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自被执行人的【法定起诉期限届满之日起3个月内】，依照规定申请法院强制执行

第七章：民法基本理论与基本制度

• 民法概述**
  • 概念
    • 民法是民事权利为核心的实体部门法
      • 部门法又称法律部门,是指一个国家根据一定的的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称
    • 调整平等主体之间的人身关系和财产关系
    • 特征
      • 民法是【权利法】
      • 民法是【平等者之间】法律
      • 民法是规范多为【任意性规范】
        • 在法定范围内允许法律关系参加者，自己 确定相互权利义务的具体内容的法律规范
  • **基本原则
    • 2021年新：权益保护、平等、公平、生态保护
    • 意思自治、诚实信用【内在要求】、公序良俗【外在要求】
• 民事法律关系***
  • ***构成要素
    • 主体
      • 自然人
        • 宣告失踪
          • 自然人下落不明【满2年】的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人失踪
      • 法人
      • 非法人组织
      • 特定情况下的国家
    • 内容
      • 民事权利、民事义务
    • 客体
      • 权利义务共同指向的对象：物、行为、智慧产品、人格和身份等
  • 民事义务 与民事责任
    • 义务
      • 法定义务、约定义务
      • 专属义务、非专属义务
      • 主义务、从义务
      • 积极义务、消极义务
    • 责任
      • 分类
        • 侵权责任、违约责任、缩约过失责任
        • 财产责任、非财产责任
        • 按份责任、连带责任
        • 过错责任、推定过错责任、无过错责任
        • 有限责任、无限责任
      • 承担方式
        • 停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，继续履行，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉
      • 负责事由
        • 不可抗力、正当防卫、紧急避险、紧急救助、
        • 2021年新增：受害人故意、第三人致害、自甘冒险、自助行为
  • 民事法律事实
    • 分类
      • 自然事实 【与人意志无法】
        • 事件：出生、死亡、自然灾害，战争
        • 状态：时间的经过
      • 行为 【人有意识活动】
        • 以行为人【意思表示】 为要件划分
          • 【表意行为】（法律行为和准法律行为）：基于意思表示产生法律效果， 如：订合同、立遗嘱；法律直接规定民法效果的行为，如债权人催告、通知或告知等
          • 【非表意行为】（即事实行为）：无需表示内心意思即依法产生法律效果 如：作品创作、拾得遗失物、不当得利、先占、无因管理、侵权等
        • 内容和形式是否合法分
          • 合法行为：生效法律行为、正当防卫、紧急避险等
          • 不法行为：无效法律行为、违约行为、侵权行为等
    • 民事法律事实构成 【格式：A+B=C】
      • 指引起某一民事法律关系发生、变更和消灭的 【几个法律事实的总和】
      • 如【遗嘱继承关系】的发生：
        • 有效的【遗嘱行为】
        • 遗嘱人【死亡事件】
    • 【揭开面纱】引起民事法律关系变动的原因，这个原因就是民事法律事实
• 主体制度***
  • 自然人、法人、非法人组织
    • 二机二农二会
• 权利制度***
  • 分类(8类)
    • 形成权
    • 对世权
    • 对人权
    • 请求权
    • 支配权
  • 取得、变更、消灭
    • 宣告死亡
      • 三种情形之一，利害关系人可申请宣告死亡： ①自然人下落不明满4年； ②自然人因意外事件下落不明满2年； ③自然人因意外下落不明，被有关机关证明不可能生还的
  • 民事权利的种类及分类标准
    • 客体所体现的利益
      • 人身权
      • 财产权
      • 知识产权
      • 社员权
    • 民事权利的作用
      • 支配权
        • 人身权、物权、知识产权等
      • 请求权
      • 形成权
        • 形成权并非均以通知方式行使，有些需要以诉讼或仲裁方式行使， 如：可撤销合同中的撤销权
      • 抗辩权
    • 权利可否与其主体分离
      • 专属权
        • 不得让与和继承。如人身权、结婚、离婚、收养权等。
      • 非专属权
        • 可以让与和继承的权利。如财产权
  • 民事权利的保护
    • 1.预防性事前保护
    • 2.受侵害后的回复，即事后保护
    • 公力救济
      • 以公力救济作为权利救济最主要、最普遍的方式
      • 体现的是权利的国家保护，主要程序包括民事诉讼和强制执行
    • 私力救济
      • 私力救济仅在特殊情况下方可适用，且须受严格的法律要件的限制
      • 包括：自卫行为和自助行为
• 行为制度***
  • 法律行为分类(8类)
    • 法律行为成立中 意思表示的构成特点
      • 单方法律行为
        • 一方的意思表示即可成立
        • 典型例证：立遗嘱、抛弃所有权
      • 双方法律行为
        • “双方相向”的意思表示达成一致方可成立
        • 典型例证：合同
      • 多方法律行为
        • “多方相同方向”的意思表示达成一致或形成决议方可成立
        • 典型例证：合伙、决议行为
    • 法律行为的效果处于 财产领域或身份领域
      • 财产法律行为
        • 发生财产关系变动效果
        • 典型例证：设立抵押权、签订买卖合同
      • 身份法律行为
        • 发生身份关系变动效果
        • 典型例证：结婚、离婚、收养
    • 法律行为的成立是否 必须依照法律规定的特定形式
      • 要式法律行为
        • 必须采取法律规定的特定形式才能成立
        • 典型例证：抵押合同、质押合同
      • 不要式法律行为
        • 法律不要求采用特定方式，当事人可自由选择行为方式
        • 如：去市场买菜
    • 彼此关联的法律行为 相互间的依从关系
      • 主法律行为
        • 无须相关法律行为的存在即能成立
        • 典型例证：甲向乙借款并以房屋提供抵押， 借款行为为“主”，抵押行为为“从”
      • 从法律行为
        • 须以相关法律行为的存在为前提
    • 彼此关联的法律行为 有无独立的实质内容
      • 基本法律行为
        • 具有独立实质内容但却以相关法律行为为生效要件
        • 典型例证：效力待定民事法律行为
      • 补助法律行为
        • 不具有独立的实质内容、仅作为基本法律行为生效要件
        • 典型例证：对效力待定法律行为进行追认
    • 法律行为的效力发生于 行为人生前或死后
      • 生存（生前）法律行为
        • 效力发生于行为人生前
        • 典型例证：绝大部分法律行为
      • 死因（死后）法律行为
        • 以行为人死亡为生效要件
        • 典型例证：遗嘱
    • 法律行为的【成立】是否于 意思表示之外【尚须交付】
      • 诺成（不要物）法律行为
        • 仅以意思表示为成立要件
        • 典型例证：绝大部分法律行为
      • 实践（要物）法律行为
        • 除意思表示外，尚须交付实物才能成立
        • 典型例证：保管合同、定金合同、自然人之间借款
    • 当事人之间有无对价性给付
      • 有偿法律行为
        • 当事人双方互为对待给付义务
        • 典型例证：买卖合同、租赁合同
      • 无偿法律行为
        • 当事人一方负给付义务，另一方无对待给付义务
        • 典型例证：赠与合同、借用合同
  • 法律行为的形式
    • 明示形式 默示形式
  • 法律行为的成立和生效
    • 1年、90天、最长5年
  • 法律行为效力
    • 无效民事行为
      • 当然无效、自始无效、绝对无效
      • 司法机关和仲裁机构可以在诉讼中主动宣告其无效
      • 自始无效、绝对无效
    • 可撤销民事行为
      • 在撤销前已经生效，在被撤销之前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人
      • 应由撤销权人申请，人民法院不主动干预
      • 撤销权人对权利行使拥有选择权
      • 可变更、可撤销的民事行为一经撤销，则视同无效民事行为，其效力溯及于行为的开始，即自行为开始时无效
      • 可撤销的合同，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，否则人民法院不予保护
      • 撤销权消灭
        • 1.当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起【1年内】、 重大误解的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起【90日内】 没有行使撤销权
        • 2.当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内 没有行使撤销权
        • 3.当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明 放弃撤销权
        • 4.当事人自民事法律行为发生之日起【5年内】没有行使撤销权的，撤销权消灭
  • 法律行为的附款
    • 附条件法律行为
    • 附期限法律行为
  • 法律行为代理
    • 职务代理
    • 本代理
      • 基于被代理人选任或依法律规定而产生的代理
    • 转委托代理
      • 未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外
    • 表见代理：无权代理，有效
    • 滥用代理权
      • 1.自己代理，
        • 即代理人以被代理人名义与自己进行民事活动的行为
      • 2.双方代理
        • 即代理人同时代理双方当事人进行同一项民事活动的行为
      • 3.恶意串通
        • 代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益
    • 终止原因
      • 1.被代理人【取得或者恢复】完全民事行为能力
      • 2.被代理人或者代理人【死亡】
      • 3.代理人【丧失】民事行为能力
      • 1.法律规定的其他情形
• 时效制度***
  • 适用对象范围：请求权
    • 不适用诉讼时效： （一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险； （二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产； （三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费； （四）支付存款本金及利息请求权； （五）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （六）基于投资关系产生的缴付出资请求权； （七）依法不适用诉讼时效的其他请求权
  • 类型
    • 普通：3年
    • 特殊：长期：4年，最长20年
    • 【磨眼睛口诀】三四十二说二十，告他
  • 诉讼时效期间 与除斥期间
    • 诉讼时效期间
      • 债权请求权、可变期间、抗辩权、不消灭实体权利
    • 除斥期间
      • 形成权、不变期间、消灭实体权利
      • 除斥期间一般是不变期间。不因任何事由而中止、中断或者延长
  • 起算点
  • 中止
    • 【客观障碍】 时效期间最后6个月内
      • 1.不可抗力；
      • 2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；
      • 3.继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
      • 4.权利人被义务人或者其他人控制；
      • 5.其他导致权利人不能行使请求权的障碍
  • 中断
    • 事由 【主观】
      • 1.权利人向义务人提出履行【请求】；
      • 2.义务人【同意】履行义务；
      • 3.权利人提【起诉】讼或者申请仲裁；
      • 4.与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形
    • 诉讼时效期间重新计算
  • 延长
• 浮动主题

0208.第八章 物权法律制度

• 物权法 基本理论**
  • 物权概念和特征
    • 特征
      • 对物的支配权；排他性财产权；对世权；绝对权
  • 物权客体：物
    • 物的分类
      • 动产与不动产
      • 流通物、限制流通物、禁止流通物
      • 特定物与种类物：可否替换交付
      • 主物与从物
      • 可分物与不可分物
      • 原物与孳息
        • 天然孳息
          • 所有权人取得
          • 用益特权人取得
        • 法定孳息
          • 无约定或约定不明，按交易习惯取得
      • 消耗物与不消耗物
      • 有主物与无主物
        • 主物所有权转移及于从物，当事人另有约定除外
      • 定着物与附着物
      • 单一物、合成物、集合物
        • 单一物
        • 合成物
          • 在作为权利标的时，在法律观念上都是一个完整的物，且一物之上只有一个所有权
        • 集合物
  • 物权法基本原则
    • 一物一权原则
      • 不得在同一物上同时设立【两个以上】内容【互不相容】的物权
      • 可以存在两个相容的物权，比如同一物上存在所有权和用益物权
      • 客体特定原则：可同同时存在所有权和他物权
    • 物权法定原则【2021New】
      • 类型强制：不得 创设特权种类
      • 类型固定：不得创设与物权法定内容相悖的物权内容
    • 公示 公信 原则
      • 物权的存在与变动因公示而取得法律上的可信赖性
      • 依公信原则，物权的存在与变动公示的，即发生权利存在与变动的效力， 即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务
      • 动产：交付； 不动产：登记
    • 【磨眼睛口诀】
      • 一世（示）一心（信），一物一权，皆为法定
  • 物权的分类
    • 自物权与他物权
      • 他物权，是指权利人根据法律的规定或合同的约定，对他人所有之物享有的物权。 所有权之外的一切物权均为他物权
    • 动产物权与不动产物权
    • 登记物权与非登记物权
    • 用益物权与担保物权
    • 主物权与从物权
      • 从物权的存在须以它所从属的【主权利】的存在为前提， 主权利消灭时，从物权也随之消灭
      • 主权利：不一定是物权，还有可能是债权， 比如担保物权就是从属于其所担保的债权的从物权
  • 物权效力
    • 支配力
    • 优先力【2021New】
      • 物权与债权的优先力
        • 一般情况物权优于债权
        • 例外
          • 买卖不破租赁
          • 经预告登记的债权优于物权
      • 物权间的优先力
        • 一般情况成立在先的物权优于成立之后的物权
        • 例外
          • 所有权人为他人设立用闪物权或担保物权
          • 基于法律规定的价款优先权限制
            • 动产抵押担保的主债是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的 该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿
            • 留置权人优于抵押权人
    • 妨害排除力
      • 物上请求权
        • 指物权的圆满支配状态受到妨害或者有被妨害的危险时，物权人为恢复其物权的圆满支配状态可以请求妨害人为一定行为或者不为一定行为的权利
        • 包括
          • 【停止】侵害请求权、【排除】妨碍请求权、【消除】危险请求权、【恢复】原状请求权、【返还】财产请求权等
          • 链接：债权请求权包括
            • 合同之债请求权、无因管理之债请求权、不当得利之债请求权、侵权之债请求权
    • 追及效力
      • 所有权、用益物权、担保物权皆具有追及效力
      • 追及效力限制
        • 善意取得制度
        • 未登记的动产抵押不能对抗善意第三人
        • 动产抵押权不能对抗正常经营活动中的买受人
  • 物权变动
    • 物权变动原因
      • 法律行为
        • 交付
          • 简易交付
          • 指示交付 指的是动产物权设立和转让前，第三人(乙)依法占有该动产的，负有交付义务的人(甲)可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付
        • 登记
        • 抛弃
      • 非法律行为
        • 法律事实
          • 如时效、先占、添附、无主物的法定取得、标的物消费、标的物灭失及混同
        • 公法上的原因：如公用征收、没收、罚款
    • 不动产登记
      • 不动产的变动，以登记为生效要件
      • 变动登记
      • 更正登记：对原登记权利的涂销登记
      • 异议登记：异议抗辩登记
      • 预告登记
        • 保全将来发生的不动产特权变动
        • 登记后，债权消灭或自能登记日起90日内未申请登记，预告登记失效
        • 可以认定债权消灭
          • 买卖不动产物权协议被认定无效
          • 协议被撤销
          • 权利人放弃债权
    • 动产交付
      • 动产物权变动，以交付为生效要件
      • 现实交付
      • 观念交付
        • 简易交付、占有改定、指示交付
      • 占有是动产物权享有的公示方法 交付是动产物权变动的公示方法
      • 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭， 未经登记，不得对抗善意第三人
• 所有权制度***
  • 取得
    • 类型：国家所有、集体所有、私人所有
    • 【原始取得】+【继受取得】
      • 【基于法律规定直接取得】
        • 单方法律行为：受遗赠； 双方法律行为：买卖合同、赠与合同等，不动产登记，动产交付
      • 【非基于法律行为的取得】
        • 法律事实
          • 判决、强制执行、罚款、没收、纳税、收取孳息、先占
          • 无主物的法定归属
            • 埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物自发布招领公告之日起1年内无人认领，归国家所有
        • 善意取得：无权处分
          • 善意、合理价格、公示
          • 已交付或登记
      • 【原始取得】
        • 劳动生产、收益、孳息、添附、无主财产、拾得无主物、失散的饲养动物、先占、善意取得、没收、征收、税收
      • 【继受取得】
        • 是指基于他人既存的权利而取得所有权
        • 包括：买卖、互易、赠与、继承遗产、接受遗赠、其他合法原因
        • 【基于法律行为的取得】
          • 买卖、互易、赠与等
        • 移转的继受取得，创设的继受取得，特定继受取得，概括继受取得
    • 占有取得的法律原因主要有
      • （1）法律行为，如买卖。 （2）事实行为，如建造房屋、先占、侵权行为等。 （3）自然事件，如树上果实落入邻人院内。 （4）占有推定
  • 消灭
    • 物权的消灭：包括绝对消灭和相对消灭
    • 1.因法律行为而消灭
      • 单方法律行为：抛弃和出让
      • 双方法律行为：所有权出让
    • 2.非法律行为 法律事实
      • 2.1.人死：作为所有人的自然人死亡或法人终止
      • 2.2.物灭：标的物灭失
      • 2.3.添附：动产因添附于他人的不动产或动产，他人取得所有权
      • 2.4.判决、强制执行、罚款、没收、纳税等
  • 共有
    • 【按份共有】
      • 处分、重大修缮、变更性质或用途： 需共有人2/3以上份额同意，共有人另有约定除外
      • 转让份额，不需要其他人同意
      • 优先购买权
        • 两个以上其他共有人主张行使优先购买权的， 【协商】确定各自的购买【比例】
        • 协商不成的，按照转让时各自的共有【份额比例行使优先购买权】
        • 共有人优先购买权中的“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确判断
        • 按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外
      • 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有
    • 【共同共有】
      • 以共同关系存在为前提
      • 处分、重大修缮、变更性质或用途：一致同意，共有人另有约定 除外
    • 共有物的分割
      • 约定不分割应当不分割，但有重大理由可以请求分割
      • 按分共有没有约定或约定不明，可以请求随时分割
      • 共同共有仅在共有基础丧失或有重大理由需要分割，可以请求分割
      • 共有人可以协商分割方式，协商不成
        • 不会因分割减损价值可直接分割
        • 难以分割或侩减损，应对折价或拍卖变价款分割
      • 实物分割，变价分割，作价分割
    • 因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车【使用人承担】赔偿责任
  • 业主的建筑物 区分所有权P199
    • 特征：复合性、主导型、一体性、多重性
    • 专有部分所有权
    • 共有部分共有权
    • 成员权
      • 【开会条件】
        • 应当由【专有面积占比2/3以上】+【人数占比2/3以上】的业主参与表决
      • 【表决条件】
        • 业主共同 决定事项
          • 【日常管理】【双2/3参加，双1/2同意】： (1)制定和修改业主大会议事规则； (2)制定和修改管理规约； (3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员； (4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； (5)使用建筑物及其附属设施的维修资金；
          • 【设施重大变动】有关【双2/3参加，双3/4同意】 6)筹集建筑物及其附属设施的维修资金； (7)改建、重建建筑物及其附属设施； (8)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；
          • (9)【双2/3参加，双1/2同意】 有关共有和共同管理权利的其他重大事项
        • 第6-8项规定事项 应当经参与表决【专有面积3/4以上】+【参与表决人数3/4以上】的业主同意
        • 其他事项 应当经参与表决【专有面积1/2以上】+【参与表决人数1/2以上】业主同意
  • 相邻权
    • 类型：
      • 【土地相邻权】
        • 邻地使用权、邻地通行权、邻地环境保护权、邻地安全保护权
        • 邻地管线安设权
      • 【水流相邻权】
        • 相邻水流使用权、相邻水流排放权
      • 【建筑物相邻权】
        • 相邻通风、采光权，相邻通行权，相邻环境保护权
        • 相邻环境保护权属于建筑物的相邻权
    • 【地役权】与【相邻权】最大的【区别】
      • 是地役权是当事人约定产生的，
      • 相邻权是由法律直接规定产生的，其实质是对所有权的限制和延伸
  • 仅属于国家所有
    • 矿藏、水流、海域、城市的土地、 无线电频谱资源、 国防资源、 无居民海岛
• 用益物权制度***
  • 用益物权的概念特征
    • 客体：【动产和不动产】
    • 特征
      • 1.以使用收益为目的的限定物权、独立物权、他物权
      • 2.依法享有和行使以对物之占有为前提【地役权除外】
  • 5种用益物权类型
    • 1.建设用地使用权：登记时设立
    • 2.宅基地使用权
      • 法定：一户一宅
      • 主体限于农村集体经济组织成员
      • 宅基地使用权 无偿取得，且存续【无期限限制】
    • 3.土地承包经营权
      • 生效:承包合同，权利存续有具体期限
    • 5.地役权
      • 指：为自己不动产的便利而使用他人不动产的一种用益物权
      • 地役权，从物权；用益物权；他物权；是需役地所有人或使用人享有的权利
      • 地役权自【合同自签订时生效】，如果没有进行登记的，不能对抗第三人
      • 地役权不得单独抵押
      • 【地役权】与【相邻权】最大的【区别】
        • 是地役权是当事人约定产生的，
        • 相邻权是由法律直接规定产生的，其实质是对所有权的限制和延伸
    • 4.居住权【新】
      • 主体：限于特定的自然人。 客体：他人所有的住宅。 内容：为满足生活居住需要而占有、使用他人住宅的权利
      • 特征
        • 具有期限性
          • 居住权的期限可由当事人在居住权合同约定或者遗嘱中确定
          • 若合同或者遗嘱未对居住权期限予以明确，则应推定居住权期限为居住权人的终身
        • 具有专属性
          • 居住权不得转让、继承
        • 通常具有无偿性
          • 居住权人占有、使用他人住宅无需向住宅所有权人支付对价
          • 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外s
      • 设立
        • 居住权自登记时设立【合同+登记】
        • 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同
    • 【磨眼睛口诀】建宅亦（役）包住
  • 用益物权变动
• 所有权vs用益物权：
  • 所有权
    • 占有、使用、收益、处分
  • 用益物权
    • 占有、使用、收益，不能处分
• 担保物权制度***
  • 担保物权 概念和特征
    • 特征：从属性和附随性；不可分性；物上代位性
    • 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿
    • 被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等
    • 担保范围：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定
    • 担保物权可以权利为标的物，如权利质权
  • 类型
    • 抵押权
      • 设立
        • 动产：
          • 生产建船空运输
          • 合同生效即生效，登记对抗善意第三人
            • 抵押合同：书面合同、要式合同
        • 不动产
          • 海房建地
          • 特殊：城市：房地相随； 乡镇村：地不单押，随房押
          • 不动产抵押，抵押权是【登记设立】
        • 不可抵押
          • 自留山地宅基地，土地公益有争议，扣监查
      • 担保范围
        • 抵押权是担保物权
        • 债的范围
          • 有约定按约定； 无约定：全部债权
        • 所及标的物的范围
          • 抵押财产本身及期从物、从权利、孳息 加工物、附合物、混合物、代位物
      • 抵押权人的权利
        • 保全抵押财产价值权、抵押权处分权、竞价处分权、优先受偿权
      • 效力优先
        • 登记：先后->未登记：债权比例
          • (一)抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； (二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿； (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿
      • 保全效力
        • 有权要求：停止损害、恢复原价值，担保、提前清偿债务
      • 物上代位效力
        • 物失，以钱代物
      • 追及效力
        • 当事人未约定，可以转让抵押财产，但应当及时通知抵押权人 抵押权对抵押财产的受让人具有追及效力
        • （2021新增）限制：
          • 善意取得制度
          • 抵押权未按法定方式公示
          • 正常经营买受人规则
            • 以动产抵押【不得对抗】【正常经营活动中支付合理价款并取得抵押财产的买受人】
      • 消灭
        • 主债权消灭，抵押权随之消灭
      • 特殊抵押
        • 最高额抵押
          • 抵押物价值固定，债权额不固定
          • 先有债后抵押，可将之前债权并入
          • 最高限额抵押权不随债权转让，当事人另有约定除外s
        • 浮动抵押
          • 现有的以及将有的设备、原材料、半成品、产品抵押
      • 抵押财产确定
        • (一)债务履行期限届满，债权未实现；
        • (二)抵押人被宣告破产或者解散；
        • (三)当事人约定的实现抵押权的情形；
        • (四)严重影响债权实现的其他情形
    • 质押权 【特定动产+权利优先受偿权】
      • 种类
        • 【动产质权】、【权利质权】
        • 注：不动产 不可质押
      • 特点
        • 是担保物权，具有从属性、附随性、优先性
        • 是转移担保财产【占有】的担保物权
        • 客体是动产或可转让的财产权
        • 具体有优先受偿和留置效力
      • 设定
        • 【动产质权】：书面合同+【交付】质押财产时设立
        • 【权利质权】
          • 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的， 3票3单1券权利凭证质权自权利凭证【交付】质权人时设立
          • 【知识产权】中的财产权出质的，质权自办理出质【登记】时设立
          • 【没有权利凭证】，质权自办理出质【登记】时设立
          • 应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外
      • 最高额
        • 质权规定+抵押最高额规定
      • 质权实现
        • 依法处分、行使入质的权利
        • 收取入质权利的经营收益、法定孳息
    • 留置权 【占有权】
      • 【合法占有】留置【动产】为前提
      • 债权与留置财产属于同一法律关系，如代加工不付加工费
  • 数种担保并在时的效力规则 【2021New】
    • 一般规则
      • 留置权->已登记抵押权和质权（按照登记、交付的时间先后）->未登记抵押权
    • 标的物价款超级优先权
      • 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，且合法登记， 优先于除留置权以外的担保物权优先受偿
• 占有制度**
  • 占有概念和构成
  • 占有分类
    • 无权占有
      • 是否知其 无占有的权源
        • 善意占有
        • 恶意占有
          • 需要承担赔偿责任
    • 是否具有所有的意思
      • 自主占有：指以所有的意思为占有
        • 如果准备返还，此时是他主占有；
      • 他主占有：指不以所有的意思为占有
        • 如果是想据为己有，此时是自主占有
    • 是否直接占有
      • 直接占有，间接占有
  • 占有效力
  • 占有取得、变更与消灭

0209.第九章 债权法律制度 【重点章】

• 债法基本理论***
  • ***债的概念 和构成要素
    • 概念：特定的请求特定人为特定的财产性民事法律关系
    • 要素
      • 主体：债权人、债务人
      • 内容：债权、债务
      • 客体：给付
  • ***债的发生
    • 定义：债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利、及法律其他规定，权利人请求特定义务人或不为一定行为的权利。
    • 分类
      • 1.合同
        • 当事人双方基于合同产生的债权债务关系
      • 2.缔约过失
        • 1.发生在合同订立过程中
        • 2.一方当事人有过失
        • 3.致使合同不成立、无效或被撤销
        • 4.造成对方当事人的信赖利益损失
      • 3.单方允诺
        • （2021年新增）特点： 表意人向不特定相对人发出的要约，相对人践行允诺内容则构成承诺，表意人与相对人之间的债权债务关系于相对人践行允诺内容之时发生。如悬赏广告
      • 4.侵权行为
        • 因不法行为引起、不以意思表示为要件、赔偿损害
      • 5.无因管理
        • 构成要件
          • ①管理他人事务；
          • ②管理人有为他人利益而管理的意思；
          • ④管理人无法定或者约定的义务。
        • 类型
          • 正当无因管理
          • 不当无困管理
            • 符合形式要件&不利于被管理人
        • 效力
          • 享有利益的，受益人应当在【获得的利益范围内】偿还因管理事务而支出的必要费用
          • 不主张享有管理利益的，不发生费用偿还问题 管理人可依【不当得利的规定】请求受益人返还利益
          • 受益人遭受损害的，可依【侵权行为】请求管理人赔偿
      • 6.不当得利
        • 构成要件
          • ①一方取得财产上的利益；
          • ②他方受有损失；
          • ƒ取得利益与受有损失之间存在因果关系；
          • ④一方获利没有法律上的根据。
        • 不适用
          • ①为履行道德义务而进行的给付
          • ②债务到期之前的清偿
          • ƒ明知无给付义务而进行的债务清偿
          • 【磨眼睛口诀】
            • 道德到期前非要清偿
        • 效力
          • 得利人【不知道且不应当知道】获得的利益没有法律根据仅返还现存利益，获得的利益已经不存在的，【不承担】返还该利益的义务
          • 得利人【知道或者应当知道】获得的利益没有法律根据的，受损失的人【可以请求得利人返还】其获得的利益并依法赔偿损失
          • 得利人已经将获得的利益【无偿转让给第三人的】，受损失的人可以请求第三人在【相应范围内承担返还义务】
  • **债的分类
    • 发生原因分
      • 1.法定之债
        • 侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债
      • 2.意定之债
        • 合同之债和单方允诺(比如捐助行为)是意定之债，其他都是法定之债
    • 债权债务人数
      • 3.单数之债
        • 债权人与债务人各为一人的债
        • 单一之债当事人权利义务比较明了， 而多数人之债当事人之间的关系比较复杂
      • 4.复数之债
    • 各债务人对外部的关系
      • 5.按份之债
      • 6.连带债务
        • 债权人有权要求任何一个连带债务人清偿全部债务，并可在每个连带债务人之间安排追偿的数额
        • 任何一个连带债务人如果清偿全部债务，则免除所有连带债务人的责任
        • 清偿债务的连带债务人可以向其他债务人追偿。
        • 连带债务人内部是按份之债，如果没有约定份额，推定为均额， 所以在内部关系上，按份之债和连带之债没有区别
    • 是否要分给付标的
      • 7.可分之债
      • 8.不可分之债
    • 选择权归谁
      • 9.简单之债
      • 10.选择之债
        • 如果没有约定，推定为选择债务
        • 选择权是形成权，可以使选择之债变为简单之债
        • 拥有选择权的一方如果懈怠行使，则自动转为由对方行使
    • 是否强制保护
      • 11.自然之债
      • 12.法定之债
    • 总结
    • 标的物的性质分
      • 种类(物)之债：指于债成立时以未加特定的种类物为给付标的物的债
      • 特定(物)之债：
        • 指于债成立时，标的物即已特定的债
        • 特定物如果灭失，债务人不得以其他标的物代为履行，即免除债务人继续履行的义务
    • 债之间的关系
      • 主债
      • 从债
        • 从债效力取决与主债的效力，它随主债的存在而存在，随主债的终止而终止
    • 债务的性质分
      • 财物之债
        • 当事人可请求强制执行
      • 劳务之债
        • 当事人不能请求强制执行
  • ***债的效力
  • ***债的保全
    • 代位权
    • 撤销权
      • 1年、5年
      • 当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起【一年内】、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起【九十日内】没有行使撤销权
      • 当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起【一年内】没有行使撤销权
      • 当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权
      • 当事人自民事法律行为发生之日起【五年内】没有行使撤销权的，撤销权消灭
  • ***债的担保
    • 保证
      • 一般保证
        • 除斥
        • 履行期满6个月
          • 债权人在期满前请求担保责任，开始计算诉讼时效
        • 变更
      • 连带保证
    • 定金
      • 不得超过主合同标的额的20%
      • 支付方违约，散失定金
      • 收款方违约，双倍赔偿
    • 抵押
      • 抵押合同成立起抵押权生效
      • 抵押并不需要交付
      • 抵押没有登记则不能对抗善意第三人
    • 质押
    • 留置
  • ***债的转移
    • 债的移转：债权让与，债务承担，债的概括转移
    • 生效：债的移转以通知债务人生效，抗辩权延续，抵销权不延续
    • 除外
      • 1.【债权性质】不得转让
      • 2.【当事人约定】不得转让
        • 当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人
      • 3.【法律规定】不得转让
  • ***债的消灭
    • 债的消灭原因：清偿，抵销，提存，免除，混同
  • 给付义务
    • 主给付义务
    • 从给付义务或从结付义务
    • 后合同义务
• 合同法律制度***
  • *合同概念与特征
  • **合同分类
    • 双务与单务
      • 是否互负给付义务
      • ***双务合同 履行中的抗辩权
        • 1.同时履行抗辩权
          • 成立条件之一是双方互负的债务已届清偿期
        • 2.顺序履行抗辩权
          • 后履行一方对先履行一方的抗辩
          • 先履行义务一方提供确切的证据证明后履行义务的一方出现经营状况严重恶化的情况，可以中止履行，中止履行的一方应及时通知对方
          • 是“暂时”拒绝履行债务
          • 对方恢复履行能力，提供适当担保时，应当恢复履行
        • 3.不安抗辩权：先履行方 抗辩 后履行方不对
    • 有偿与无偿
      • 取得利益是否付出相应代价
    • 诺成性与实践性
      • 是否以交付标的
        • 诺成性：如保管合同、自然人借款合同、定金合同
        • 实践性：即“一诺即成”的合同
    • 要式与非要式
      • 要式
        • 房屋买卖合同、融资租赁合同、建设工程承包合同、技术开发合同、技术转让合同、银行借款合同、抵押合同、质押合同、保证合同
    • 典型与非典型等
      • 法律是否明确规定其内容名称
    • 预约与本约
      • 合同的订立是否以订立另一合同为内容
        • 认购书、订购书、预定书等
        • “前合同义务”或“先契约义务”
      • 一方不履行预约合同约定的合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任
    • 束己合同与涉他合同
      • 是否严格贯彻合同相对性原则
      • 涉他合同
        • 利他合同
          • 如人寿保险合同
        • 负担合同
          • 如外卖合同
        • 注
          • 第三方不履行，由债务人承担
          • 法定或约定第三方替代债权人，有权请求债务人违约责任
          • 债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张
  • ***合同订立
    • 合同的内容和形式
      • 要约邀请：勾引
        • 要约邀请，一般缺少要约某一构成要件
      • 要约：表白
        • 构成要件
          • 特定人向相对人发出
          • 内容具体明确
          • 表明经受要约人承诺
        • 效力
          • 生效
            • 一旦生效，不得随意变更和撤销
            • 生效时间
              • 对话方式作出
                • 相对人知道其内容时生效
              • 非对话方式作出
                • 到达相对人时生效
          • 撤回
            • 【阻止生效】
            • 应当在要约【到达】受要约人【之前】 或者与要约【同时到达】受要约人
          • 撤销
            • 【否定已生效】 但受要约人【尚未承诺】的要约的效力
          • 失效
            • ①要约被拒绝
            • ②要约被依法撤销【不是撤回】
            • ③承诺期满，未承诺
            • ④要约内容实质性变更
        • 特殊
          • 反要约；悬赏广告；交叉要约；现物要约
      • 承诺：同意
        • 生效时间
          • ①通知承诺——到达主义
          • ②履约承诺（行为承诺）——做出主义
        • 效力
          • 承诺生效——合同成立
        • 撤回
          • 阻止承诺生效
            • 不迟于承诺通知到达要约人
        • 变更
          • 新要约
            • 内容实质性变更
          • 有效承诺
            • 非实质性变更
          • 无效
            • ①要约人及时反对
            • ②要约中明确表明 承诺不得对要约内容作出任何变更
        • 承诺期限
          • 要约确定了承诺期限
            • 在该期限内达到要约人
          • 要约未确定了承诺期限
            • 对话方式
              • 即时作出承诺
            • 非对话方式
              • 在【合理期限】内到达
              • 要约到达受要约人的期间 +受要约人作出承诺的期间 +承诺通知到达要约人的期间
          • 起算
            • 以信件或者电报
              • 自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算
              • 信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算
            • 以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式
              • 到达受要约人时开始计算
          • 迟到与迟延
            • 迟到
              • 情形
                • 受要约人【超过承诺期】发出
                • 或在承诺期限内发出承诺但按【通常情形不能】及时到达要约人
              • 法律效果
                • ①原则上为“无效”，应视为“新要约”
                • ②例外有效——要约人不挑， 即除要约人及时通知受要约人该承诺有效
            • 迟延
              • 情形
                • 在【承诺期内】发出”承诺
                • 因【其他原因】致使承诺到达要约人时超过承诺期限
              • 法律效果
                • ①原则上为“有效”
                • ②例外无效——要约人很挑， 即要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺
    • 合同的效力
      • 有效合同
      • 无效合同
      • 可撤销合同
      • 效力待定合同
  • ***双务合同履行中的抗辩权
  • ***合同变更和解除
    • 变更
      • 原因
        • ①当事人协议； ②法律规定； ③法院、仲裁机构的裁决； ④当事人一方行使变更权
    • 解除
      • 1.法定解除
      • 2.约定解除
      • 合同解除以【有效成立的合同】为标的
  • ***缔约过失责任和违约责任
    • 缔约过失责
      • 假借订立合同，恶意进行磋商
      • 先合同义务，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务
    • ***违约责任
      • 泄露或者不正当地使用该商业秘密或信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任
    • 区别：
      • 订立前 、后差别
      • 瑕疵与违约
      • 赔偿范围
  • ***典型合同
    • 转移财产权利合同
      • 1.买卖合同
        • 标的物损毁、 灭失的风险负担
          • 原则：【交付时】为风险转移的时间
          • 特殊
            • 1.在途货物
              • 【合同成立时】
            • 2.没有约定交付地点， 标的物需要运输
              • 风险因标的物【交付第一承运人】而移转
            • 3.因买受人原因导致迟延交付的
              • 买受人应该【自违反约定之日起】承担风险
            • 4.因物不符合质量要求 导致买受人拒绝接受或解除合同时
              • 风险由【出卖人承担】
        • 不动产 【登记】转移
          • 预告登记
            • 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记
            • 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力
          • 法律文书或政府征收
            • 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等， 导致物权设立、变更、转让或者消灭的， 【自法律文书或者征收决定等生效时发生效力】
      • 2.赠与合同
        • 诺成、无偿、单务、不要式合同
        • 任意撤销
        • 法定撤销
          • 严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益
          • 不履行赠与合同约定的义务
          • 对赠与人有扶养义务而不履行
          • 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使
      • 3.借款合同
        • 民间借贷
          • 有约定按约定 但是双方约定的利率超过合同成立时【1年期贷款市场报价利率4倍】的除外
          • 自然人之间
            • 实践合同，交付借款时生效
            • 利息：未约定或者约定不明的，视为无息
          • 其他民间借贷
            • 诺成合同
            • 利息
              • 未约定，视为无息
              • 约定不明，不能协议，按方式、习惯
              • 约定的利率超过合同成立时【1年期贷款市场报价利率4倍】的，人民法院不予支持
      • 4.租赁合同
        • 租赁期限不得超过20年，超过部分无效
        • 不定期租货情形
          • 租赁期限6个月以上的+未采用书面形式，无法确定租赁期限
          • 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确
          • 依照我国民事法律有关规定仍不能确定的
          • 租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效
        • 维修义务
          • 出租人应当履行租赁物的维修义务，另有约定的除外
          • 因【承租人过错】致使租赁物需要维修的，出租人【不承担】规定的维修义务（2021新增）
        • 转租
          • 未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同；
          • 出租人【知道或者应当知道】承租人转租，但是在【6个月内未提出异议】的，视为出租人同意转租（2021年新增）
          • 经出租人同意，可以转租，【第三人对租赁物造成损失】的，【承租人应当赔偿损失】
      • 5.融资租赁合同
      • 6.保理合同
        • 民法典唯一全新增订的典型 合同
        • 实质：将应收账款转让给保理人【金融机构】
        • 书面、诺成、要式、双务、有偿
        • 多个保理合同并存效力
          • 已登记>未登记
          • 均登记，按先后
          • 均未登记，最先到达债务人的转让通知中载明的保理人
          • 既未登记，也未通知，按融资款或报酬比例分
        • 应收账款债权人 的权利和义务
          • 应当按照约定向保理人让与应收账款债权
          • 在有追索权保理中，负有应保理人请求而返还保理融资款本息或者回购应收账款债权的义务
          • 有权请求保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务
          • 在有追索权保理中,有权请求保理人返还其行使应收账款债权所得扣除保理融资款本息和相关费用后剩余的部分
        • 有追索权保理
        • 无追索权保理
      • 考点解析
        • 考查所有权保留的买卖合同，生效时间、风险转移及结合质押考核； 赠与人的法定撤销权行使情形；将民间借贷合同的效力与利率结合考查； 将租赁合同综合考查，另会单独考融资租赁合同的概念、转租时的效力； 承揽人违约的构成； 考查行纪合同的概念，另会考查合同的效力样态。 此处考查大题都是每个点的小综合，需要理解
    • 交付成果合同
      • 7.承揽合同
        • 双方权利义务
        • 第三人承揽合同的解除
      • 8.建设工程合同
    • 劳务合同
      • 9.运输合同
        • 运输合同（2021修订）：承运人迟延运输或者有其他不能正常运输情形的，应当及时告知和提醒旅客，采取必要的安置措施，并根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票；由此造成旅客损失的，承运人应当承担赔偿责任，但是不可归责于承运人的除外
      • 10.保管合同
        • 保管合同（2021修订）保管期限届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其攀息归还寄存人；保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币；保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品
      • 11.仓储合同（特殊规定）
        • 仓储合同+委托合同+行纪合同
      • 12.委托合同
      • 13.行纪合同
        • 行纪合同，不是中介合同
        • 合同权益
          • 行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬
          • 没有约定或者约定不明确，依照《民法典》第510条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人
        • 权利义务
          • 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务
        • 合同费用
          • 行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬
          • 行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外
      • 14.物业服务合同
        • 一种特殊的委托合同，诺成、有偿、双务、要式
        • 物业服务人和业主均有权随时解除不定期服务合同，提前60天书面通知
      • 15.中介合同
        • 双务、有偿、诺成、不要式
      • 16.合伙合同
        • 诺成、不要式
        • 利润和亏损分配
          • 约定一协商一实缴出资比例一平均
        • 债务承担
          • 对外连带、对内追偿
• 侵权法律制度***
  • 侵权行为
    • 指侵害他人“民事权益”的行为
      • 民事权益：指“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”
      • 不包含：债权
    • 要件：主观过错、加害行为、因果关系、损害结果
  • ***债权责任归责原则
    • 归责原则是侵权法律制度的核心
    • 过错责任原则
      • 指因过错而担责； 被侵权人举证
      • 要件：主观过错、加害行为、因果关系、损害结果
      • 情形：一般情况
      • 举例
        • 除法律另有规定外，一般侵权行为均适用
    • 过错推定原则
      • 指以法律推定的过错作为归责依据；侵权人须证明自己无过错方能负责
      • 要件：因果关系、损害结果
      • 情形：建筑物等物件致害等
      • 举例
        • 1.无民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害，教育机构过错推定；
        • 2.动物园的动物致人损害的，推定动物园存在过错；
        • 3.建筑物及其搁置物、悬挂物脱离、坠落致人损害的，推定所有人、管理人或使用人有过错；
        • 4.堆放的物品倒塌致他人损害，堆放人过错推定。
    • 无过错责任原则
      • 指不论有无过错，法律规定应当承担责任
      • 要件：加害行为、因果关系、损害结果
      • 情形：产品侵权、高度危险作业、污染环境、监护、雇主侵权等
      • 举例
        • 1.无、限民事行为能力人致人损害，监护人承担无过错替代责任；
        • 2.产品责任（对外：无过错责任；对内追偿：过错责任）；
        • 3.环境污染和生态破坏责任；
        • 4.高度危险责任；
        • 5.饲养动物损害责任。
  • ***债权责任构成要件
    • 过错责任
      • 损害、加害行为违法、行为人过错、因果关系
    • 无过错责任
      • 损害、加害行为违法、因果关系
  • ***免除责任和减轻责任事由
    • 正当理由：依法执行职务，正当防卫，紧急避险，紧急救助
    • 外来原因：自甘冒险，自助行为；受害人过错，第三人过错，不可抗力sss
  • 法律特征规定侵权责任类型
    • 数人侵权；特殊主体侵权；危险活动及物件致害侵权责任

涉税服务相关法律 第十章：婚姻家庭与继承法律制度

• 婚姻家庭法律制度★★
  • ««婚姻家庭法基础
    • 婚姻家庭受国家保护原则[2021新]
    • 婚姻自由
    • 一夫一妻制
    • 男女平等
    • 保护妇女、未成年人、老年人和残疾人的合法权益[2021新]
    • 家庭成员间相互关系的倡导性规定
  • 亲属关系
    • 亲属关系的发生和终止
      • 1.配偶
        • 婚姻成立时发生，
        • 配偶一方死亡或双方离婚终止
      • 2.血亲
        • 自然血亲
          • 出生而产生
          • 死亡而终止
        • 拟制血亲
          • 养父母与养子女
            • 收养关系成立发生
            • 一方死亡或收养关系解除终止
          • 继父母与继子女
            • 一方死亡、双方自愿协议解除、法院调解和判决等终止
      • 3.姻亲
        • 包含
          • 血亲的配偶（儿媳、女婿、姐夫、妹夫、嫂、弟媳）
          • 配偶的血亲（岳父、岳母、公、婆等）
        • 婚姻成立发生
        • 无终止规定
    • 亲系和亲等 【2021年新增】
      • 亲系
        • 直系亲
          • 直系血亲
            • 自然血亲：父母、祖父母、子女、孙子女、外孙子女
            • 拟定血亲：养父母与养子女、继父母与继子女等
          • 直系姻亲
            • 直系晚辈血亲的配偶：儿媳、女婿等
            • 配偶的直系长辈血亲：公婆、岳父母等
        • 旁系亲
          • 旁系血亲
            • 兄弟姐妹、侄子女、伯、姑等
          • 旁系姻亲
            • 兄嫂、弟媳、侄媳等
        • 长辈新、同辈亲与晚辈亲
      • 亲等
        • 计算亲属关系远近的单位：小近大远
      • 近亲属和家庭成员范围
        • 近亲属：父母、配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女
        • 家庭成员：配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属
  • «««婚姻制度
    • 结婚
      • 必备条件
        • 男女两性
        • 须有结婚合意
        • 法定婚龄：男³22,女³20
        • 一夫一妻制
      • 禁止条件
        • 直系血清和三代以内旁系血亲
        • 双方均不得患有医学上认为不应结婚的疾病
      • 登记生效
    • 无效和或撤销婚姻
      • 无效婚姻
        • 情形【磨眼睛口诀】小近多，就无效
          • 重婚
          • 未到法定婚龄
          • 有禁止结婚的亲属关系
        • 申请人：当事人或利害关系人
        • 确定主体：法院
        • 程序
          • 婚姻效力：特别程序，不得调解
          • 财产分割和子女抚养：简易程序、普通程序，可调解，可上诉
          • 法院可主动否认违法婚姻效力
      • 可撤销【磨眼睛口诀】胁迫隐疾可撤销
        • 情形
          • 受胁迫、限自由
          • 隐瞒重大疾病婚前未告知【不包括一般欺骗】
        • 申请人：只能受胁迫一方的婚姻关系当事人本人提出
        • 申请时限：1年内
          • 受胁迫：胁迫行为终止1年内
          • 非法限制人身自由：恢复人身自由1年内
          • 一方患有重大疾病婚前未如实告知：应当知道1年内
          • 不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定
        • 撤销机关：法院
      • 法律后果
        • 自始无效
        • 同居所得财产
          • 协议-->无过错原则判决
          • 除有证据为一方所有外，按共同共有处理
          • 重婚导致婚姻无效的财产，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益
        • 无过错方有权请求损害赔偿
    • 婚姻效力 【权力义务】
      • 配偶身份权
        • 夫妻独立姓名权、婚姻姓氏权
        • 人身自由权
        • 夫妻双方有平等的婚姻住所决定权
        • 夫妻之间有相互继承遗产权
        • 配偶同居、忠实的权利义务
        • 夫妻之间有相互抚养的权利义务
        • 【靖点提示】夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
      • 夫妻财产制[先约定，后法定]
        • 约定财产
          • 可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有
        • 法定财产
          • 共同财产
          • 一方财产
            • 婚前; 人身；专用； 遗赠中确定
        • 【靖点提示】：默认为一方财产<--结婚-->默认为共同财产
      • 夫妻共同债务
        • 【靖点提示】
        • ②丧偶担债：夫或者妻一方死亡的， 生存一方应当对婚姻关系存续期间的夫妻共同债务承担清偿责任
        • ③婚前一方，婚后共担：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的， 人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。
        • ④违法丶虚构不在：夫妻一方与第三人串通，虚构债务， 第三人主张该债务为夫妻共同债务的，人民法院不予支持。
        • ⑤夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务， 第三人主张该债务为夫妻共同债务的，人民法院不予支持。
        • ⑥当事人的离婚协议或者人民法院生效判决、裁定、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。
        • 一方就夫妻共同债务承担清偿责任后，主张由另一方按照离婚协议或者人民法院的法律文书承担相应债务的，人民法院应予支持。
    • 婚姻终止
      • 协议离婚
        • 自愿+书面协议+达成一致意见+申请离婚登记
        • 冷静期：30日+30日
      • 判决离婚
        • 法院审理离婚案件，应当进行调解
        • 如感情确已破裂，调解无效的，准予离婚
          • 【磨眼睛口诀】赌毒暴弃重分居，分2年
            • ①重婚或者与他人同居；
            • ②实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；
            • ③有赌博、吸毒等恶习屡教不改；
            • ④因感情不和分居满2年；
            • ⑤其他导致夫妻感情破裂的情形
      • 离婚时的夫妻共同财产处理
        • 协议-->判决(照顾子女、女方、无过错方权益)
        • 共同债务
          • 以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，不属于
          • 【债权人】能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外
        • 个人债务
          • 夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，夫或妻一方对外所负债务，相对人知道该约定的，以夫或妻一方的个人财产清偿。
      • 探望权
        • 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务
        • 行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决
        • 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利
        • 中止的事由消失后，应当恢复探望的权利
    • 夫妻财产法律关系
      • 夫妻抚养义务
      • 夫妻继承权
      • 【提示】夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人
    • 事实婚姻和同居
      • 狭义事实婚姻：指没有配偶的男女双方，未办理结婚登记即以夫妻名义【同居】生活
      • 同居
        • 未婚同居：应补办结婚登记手续
        • 有配偶者与他人同居：非法同居
      • 效力待定
        • 补办-->合法婚姻关系
        • 未补办-->不合法的婚姻关系
  • 家庭关系
    • 父母子女间关系
      • 父母与子女间的权利义务
        • 父母对子女有【抚养】教育义务
        • 成年子女对父母有【赡养】扶助义务
      • 婚生子女、非婚生子女、继子女
    • 收养关系
      • 一般收养
        • 被收养人条件
          • 被收养人是丧失父母的【孤儿】
          • 查【找不到父母】的【未成年人】的
          • 生父母有特殊困难【无力抚养】的子女
          • 8周岁以上，须【征得被收养人同意】
        • 收养人应同时具备的条件
          • 1.满”30周岁"
          • 2.无子女或只有1名子女
            • 无子女的收养人可以收养【两名】子女
            • 有一名子女的收养人只能收养【一名】子女
          • 3.有能力：有抚养、教育和保护被收养人的能力
          • 4.无病：未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病
          • 5.无违法：无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录
        • 送养人条件
          • 1.孤儿的监护人；2.儿童福利机构
          • 3.有特殊困难无力抚养子女的生父母
          • 应双方送养，一方不明或查找不到，可单方送样
      • 特殊收养
        • 生父母同意 继父或继母收养
          • 继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，
          • 可不受下限制
            • 生父母有特殊困难无力抚养的子女
            • 有特殊困难无力抚养子女的生父母
            • 无子女的收养人可以收养两名子女
            • 有子女的收养人只能收养1名子女
        • 收养 找不到生父母
          • 收养孤儿、残疾未成年人和儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人
          • 可不受下限制
            • 无子女的收养人可以收养两名子女
            • 有子女的收养人只能收养一名子女
            • 无子女或者只有一名子女
        • 三代以内血亲收养
          • 可不受下限制
            • 生父母有特殊困难无力抚养的子女
            • 有特殊困难无力抚养子女的生父母
            • 无配偶者收养异性子女，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上
            • 无子女或者只有一名子女
        • 登记机关：县级以上民政部门
    • 收养效力
      • 与养父母：拟制的父母子女关系，适用父母子女关系的规定
      • 与养父母的近亲属：适用子女与父母的近亲属关系的规定
      • 与生父母及其他近亲属：因收养关系成立而消除
    • 收养解除
      • 协议解除
      • 诉讼解除
        • 收养人在被收养人成年以前不得解除， 但是收养人、送养人双方协议解除的除外
        • 养子女8周岁以上的，应征得本人同意
    • 优先抚养权
      • 特点：法定性；具有债的属性；具有鲜明的身份性；具有社会保障的替代功能
      • 抚养关系：夫妻间的扶养；兄弟姐妹间的扶养
• 继承法律制度★★
  • ««继承法基础
    • 继承法律
      • 原则
        • 保护私有财产继承权
        • 继承权平等
          • 非婚生子女与婚生子女享有平等的继承权； 养子女、形成事实上抚养关系的继子女与亲生子女继承权平等； 同一顺序继承人继承遗产的权利平等
        • 养老育幼、照顾无劳动能力又无生活来源者
        • 权利义务相一致
      • 遗产
        • 是自然人死亡时遗留的个人“合法”财产
    • 继承人
      • 继承资格
        • 继承法律规定的没有丧失【继承权的自然人】
        • 【胎儿活体】有继承资格
        • 法定继承人范围=遗嘱继承人范围
      • 1.配偶、子女、父母 2.兄弟姐妹、祖父母、外祖父母
    • 继承权
      • 取得继承权
        • 取得时间：被继承人死亡或宣告死亡时开始
        • 放弃【明示】
          • 继承开始后，继承人放弃继承的， 应当在遗产处理前，以【书面】形式作出放弃继承的表示 没有表示的，视为接受继承
          • 比较
            • 继承权放弃
              • 放弃：明示【继承开始后，遗产分割前】
              • 接受：默示
            • 受遗赠权
              • 放弃：默示
              • 接受：明示【主观标准60日】
      • 丧失【杀害无悔】
        • 1.【故意杀害】被继承人
        • 2.为争夺遗产而【杀害】其他继承人
        • 3.【遗弃】被继承人或者【虐待】被继承人情节严重
        • 4.【伪造】、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重
        • 5.以【欺诈】、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重
        • 6.受遗赠人有【故意杀害】被继承人行为的，丧失受遗赠权
        • 确有悔改，被继承人表示宽恕 或事后在遗嘱中将其列为继承人，则不失承权
  • 遗嘱继承
    • 【遗嘱继承】 优先于 【法定继承】
    • 遗嘱和遗嘱能力
      • 单方法律行为
      • 完全民事行为能力人
      • 不能进行代理
    • 遗嘱的内容和形式
      • 形式
        • 公证遗嘱
        • 自书遗嘱
        • 代书遗嘱
        • 打印遗嘱
        • 录音录像遗嘱
        • 口头遗嘱
        • ³2人见证人
          • 不得作为 遗嘱见证人
            • 无、限人
            • 继承人、受遗赠人及利害关的人
    • 有效遗嘱
      • 必备条件
        • 立遗嘱时，遗嘱人必须具有遗嘱能力
        • 意思表示真实
        • 遗嘱的内容不违反法律和公序良俗
        • 遗嘱的形式应当符合法律规定的要求
      • 无效遗嘱的类型
        • 完全无效
          • ①无、限人所立的遗嘱无效
          • ②受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效
          • ③伪造的遗嘱无效
        • 部分无效
          • ④遗嘱被篡改的，篡改的内容无效
          • ⑤遗嘱没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额的， 对应当保留的必要份额处分无效
      • 【提示】
        • 附义务遗嘱
          • ①遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务
          • ②没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利
    • 遗嘱的变更和撤回：
      • 由遗嘱人本人亲自进行
      • 遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为，视为相关内容的撤回
    • 遗赠和遗赠扶养协议
      • 遗赠
        • 提遗嘱人用遗嘱的方式将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的自然人，而于死后发生法律效力的一种单方民事法律行为
        • 遗赠生效：从遗赠人死亡之日起发生法律效力
        • 链接4：遗赠vs遗嘱继承
        • 链接5：遗赠vs赠与
          • 1.遗赠是遗赠人生前的【单方】法律行为 赠与是赠与人和受赠人【双方】的民事法律行为
          • 2.遗赠是遗赠人【死后】生效的民事法律行为 赠与是赠与人和受赠人【生前】生效的民事法律行为
      • 遗赠扶养协议
        • 扶养人承担遗赠人的生养死葬义务， 遗赠人的财产在其死后归扶养人所有
        • 双方民事法律行为、有偿、诺成
        • 遗赠扶养协议生效：从协议成立之日起开始发生法律效力
        • 【靖点提示】被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或者部分无效
      • 附义务的遗嘱
  • 法定继承
    • 是遗嘱继承的补充和限制
      • 遗嘱继承 优先于 法定继承
    • 适用范围
      • 遗嘱继承人放弃继承或者受遗贈人放弃受遗贈的
      • 遗继承人丧失继承权
      • 遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的
      • 遗嘱无效部分所涉及的遗产
      • 遗嘱未处分的遗产
      • 丧失受遗赠权情形：受赠人有故意杀害被继承人行为的
    • 继承顺序
      • 第一顺序
        • 配偶、子女、父母
        • 丧偶女婿、儿媳尽主要赡养义务
        • 代位继承的孙子女
          • 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承
      • 第二顺序
        • 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母
        • 转继承人：继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，没有放弃继承的，该继承人应当继承的遗产转给其继承人
    • 代位继承
      • 1.被继承人的【子女先死】，死亡者的直系晚辈血亲代替其继承【第一顺序继承人】
      • 2.被继承人 的 【兄弟姐妹先死】，由死亡者子女代替其继承【第二顺序继承人】
      • 代位继承者没有丧失继承权
      • 间接继承，替补性质
    • 转继承
      • 继承人在【继承开始后，遗产分割前】死亡的，其有取继承的遗产由期继承人继承 具有【连续继承的性质】
      • 继承人未丧失继承权，也未放弃继承权
    • 链接3：代位继承vs转继承
    • 应继份和酌情分得遗产
      • 互谅互让、团结和睦、协商处理一调解or诉讼
  • 遗产的处理规则:了解
    • 基本原则
      • 夫妻共同共有
        • 一半分给配偶一方
        • 其余为被继承人的遗产
      • 家庭共有
        • 应先分出他人财产
      • 分割时保留胎儿继承份额，胎儿死体的，保留份额按法定继承办理
      • 夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处所继承财产
    • 遗产保管
      • 继承开始后，遗产执行人为遗产管理人
      • 没有执行人，继承人及时推选遗产管理人
      • 未推选，继承人共同担任管理 人
      • 无继承人或继承人放弃继承的，由被继承人生前所住地民政部门 或 村民委员会 担任管理人
      • 对遗产管理人有争议的，利害关系人可以向法院申请遗产管理人
      • 管理人工故意或重大过失，承担民事责任，可以获得报酬
    • 遗产分割方式
      • 实物分割
      • 变价分割
      • 作价补偿
      • 转为共有
    • 无人继承又无人受遗赠的遗产处理
      • 一般：归国家所有，用于公益事业
      • 特殊：死者生前是集体所有制组织成员的，归集体所有制组织

第11章：个人独资企业法律制度 [较少考]

• 个独企业法基础
  • 特征
    • 仅自然人，非法人
      • 限制：国家公务员、党政机关领导干部、警官、检察官、法官、商业银行工作人员等不得作为投资人申请设立个人独资企业
    • 财产归投资人个人所有
    • 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任
    • 不具有法人资格
  • 与其他主体区别
• 个人独资企业法基本原则
  • 设立
    • 设立条件
      • 一个自然人
      • 名称：no有限、公司
      • 有申报的出资
      • 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
      • 有必要的做作业人员
    • 申请登记
      • 企业名称、住所、投资人姓名和居所、投资人出资额和方式、经营范围
  • 事务管理
    • 可以自行管理 、也可委托聘用他人负责企业事务管理
    • 内部限制：越权代理，不得对抗善意第三人
  • 变更
  • 终止
    • 通知：15;30;60
      • 投资人自行清算的，应当清算前【15日内】书面通知债权人
      • 无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起【30日内】
      • 未接到通知的应当在公告之日起【60日内】，向投资人申报其债权
    • 4.清偿顺序
      • 1.所欠职工工资和社会保险费用
      • 2.所欠税款
      • 3.其他债务
  • 解散与清算
    • 清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动
    • 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿
    • 应当解散
      • 投资人决定解散
      • 投资人死亡 或 宣告死亡+无人继承 或放弃继承
      • 依法吊销营业执照
      • 人死无后资格无
    • 清算人
      • 自行清算，
      • 债权人申请法院指定清算人
    • 清偿顺序
      • 所欠职工工资和社保费用
      • 所欠税款
      • 其他债务
        • 债权申报期
          • 清算人
            • 投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人
            • 无法通知的，应当予以公告
          • 债权人
            • 在接到通知之日起30日内，向投资人申报其债权
            • 未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权
        • 解散后
          • 原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任， 但债权人在【5年内】未向债务人提出偿债请求的，该责任【消灭】
    • 程序
      • 清算结束后，15日内向原登记机关申请注销登记；
      • 登记机关在收到相关全部文件后，15日内，作出决定；
      • 分支机构申请注销的，同上，注销15日内，登记机关备案。
• 个独企业的 营业转让
  • 营业转让的内容
  • 营业转让的法律效果

第12章：合伙企业法律制度 [非重点]

• 基本理论
  • 特征
    • 【全体合伙人】订立书面合伙协议
    • 共同出资、共担风险、共享经营收益、合伙经营
    • 较为固定的营利性活动
    • 不具备法人资格的营利性经济组织
    • 【普通合伙人】对合伙企业债务承担【无限连带责任】
  • 一般法律规则
    • 设立
      • 2个以上；
      • 自然人、法人和其他组织；
      • 书面协议
    • 经营范围
      • 登记事项内
    • 税收
      • 合伙人缴纳所得税，企业不缴
• 类型
  • 普通合伙企业
    • 设立
      • 名称中应当标明“普通合伙”字样
      • 出资人
        • 有2个以上合伙人【自然人、法人、组织】
        • 为自然人的，具有完全民事行为能力
        • 不得普通合伙
          • “两国、上、公、社”
      • 有协议：有书面合伙协议
      • 有场所
        • 有合伙人认缴或者实际缴付的出资有合伙企业的名称和生产经营场所
      • 出资
        • 货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利 【劳务】
      • 法律、行政法规规定的其他条件
      • 无限、连带责任
    • 合伙财产
      • 转让
        • 对外
          • 除另有约定外，合伙人对外转让财产份额，须经【其他合伙人】一致同意
          • 内部优先购买
            • 对外转让份额
            • 同等条件
            • 协议无特别约定
          • 内部合伙人既不同意，也不购买？
        • 对内经：通知其他合伙人s
      • 出质
        • 须经其他合伙人一致同意。未经同意，无效
    • 合伙事务执行 【普通合伙人】
      • 全体合伙人同意
        • 改名、改行、搬家
        • 转让、担保、卖房
        • 聘任
        • 协议约定除外
      • 权利
        • 同等，看人不看资
        • 执行人对外代表企业
          • 可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务
        • 其他人监督
      • 义务
        • 竞业禁止
          • 收益归合伙企业+损害赔偿
        • 自我交易禁止
          • 非约定，禁止
      • 通知10天，再公告60天？
    • 合伙企业与第三人关系
    • 入伙、退伙
      • 入伙
        • 新合伙人 对【入伙前】合伙企业的债务应承担【无限连带责任】
      • 退伙
        • 协议退伙
          • 协议退伙条件出现
        • 通知退伙
        • 当然退伙**
          • ①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡
          • ②个人丧失偿债能力
          • ③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产
          • ④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格
          • ⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行
          • 总结：2没人、2没脸、1没钱
        • 除名退伙
          • ①未履行出资义务
          • ②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失
          • ③执行合伙事务时有不正当行为
            • 不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务
          • ④发生合伙协议约定的事由
          • 相关规定
            • 以上情形之一，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名
            • 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人
            • 被除名人接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙
            • 被除名人对除名决议有异议的，可以在接到【除名通知之日起30日内】向人民法院起诉
        • 退伙人对基于其【退伙前】的原因发生的合伙企业债务，承担【无限连带责任】
    • 特殊 普通合伙企业
      • 名称中应当标明“特殊普通合伙”字样
      • 责任形式
        • 执业行为中有 【故意或者重大过失】 引起的合伙企业债务的
          • 执业合伙人本人，应当承担无限连带责任
          • 其他合伙人，以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任
        • 对合伙人本人执业行为中【非因故意或者重大过失】引起的合伙企业债务和合伙企业的其他债务，【全体合伙人承担无限连带责任】
        • 总结：
          • 故意或重过，本人无限，其他有限
          • 非故意或重过，全体无限
  • 有限合伙企业
    • 设立
      • 由2个以上50个以下合伙人设立
      • 名称中应当标明“有限合伙”字样
      • 不得普通合伙人
        • 国有独资公司、国有企业、
        • 公益性的事业单位、社会团体
        • 上市公司
    • 出资：不得以劳务出资
    • 合伙事务执行
      • 由普通合伙人执行合伙事务
    • 人伙、退伙
    • 利润分配与亏损分担
      • 有限合伙企业
        • 不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外
      • 普通合伙企业
        • 利润分配、亏损分担， 按照合伙协议的约定办理
          • 1.合伙协议：不得约定将全部利润分配给部分合伙人 或者由部分合伙人承担全部亏损
          • 2.合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定
          • 3.协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担
          • 4.无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担
        • 总结：约定-->协商-->实缴比例-->平均
• 合伙企业解散、清算
  • 应当解散
    • 1.合伙届满不经营
    • 2.合伙解散事由出现
    • 3.全体决定解散
    • 4.法定人数不足【30天】
    • 5.合伙目的已实现 或 无法实现
    • 6.依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销
    • 7.法律、行政法规规定的其他原因
  • 清算
    • 全体合伙人担任清算人
    • 清算人在清算期间执行事务

第十三章：公司法律制度 【重点】

• 考情分析
  • 结合破产法 案例分析题，合计一般17-19分
• 公司法基础 [了解]
  • 类型
    • 有限责任公司
      • 一人有限公司
        • 自然人一人、
        • 法人企业一人
      • 国有独资公司
    • 股份有限公司
      • 发起设立
      • 募集设立
  • 公司能力
    • 产生
      • 权利能力和行为能力同时产生，同时终止
      • 始于成立(签发营业执照)、 终于终止(注销登记手续)
    • 权利能力
      • 与自然人自身性质租关的权利义务均不享有；
      • 享有：名称权、名誉权、荣誉权
      • 经营范围：记载于公司章程，登记于营业执照
    • 行为能力
      • 实现
        • 内：公司意思能力通过公司法人机关 (股东(大)会、董事会、监事会)形成和表示
        • 外：公司行为能力由法人代表实施，后果由公司承担 法人由章程规定，由董事长、执行董事或总经理担任，并依法登记
      • 限制
        • 投资能力
          • 可以对外投资，但不能成为承担连带责任的出资人
        • 担保能力
          • 【对内】股东或实际控制人
            • 股东（大）会决议
          • 【对外】其他人
            • 董事会或股东（大）会决议
          • 【磨眼睛】
            • 对【内】担保【股东议】
            • 对【外】担保【股、董议】
            • 出席，其他表决过半数，不看人
  • 公司章程
    • 订立
      • 共同订立
        • 经全体【股东或发起人】共同起草、 协商制定公司章程， 否则公司章程不得生效
      • 部分订立
        • 由【股东或发起人中的部分成员】负责 起草、制定公司章程， 再经其他股东或发起人签字同意
      • 总结
        • 一人有限责任公司：由股东制定；
        • 有限责任公司：由股东共同制定；
        • 股份有限公司
          • 由发起人制定，
          • 采用募集方式设立的，须经创立大会通过
    • 效力
      • 对公司、股东、董监高具有约束力，不具有普遍约束力
      • 公司章程-效力-不包括实际控制人、普通员工
    • 变更
      • 提出
        • 由董事会提出，由股东会（股东大会）表决通过
      • 表决
        • 有限责任公司
          • 代表2/3以上表决权的股东
        • 股份有限公司
          • 【出席】会议的股东所持表决权的2/3以上
      • 登记
        • 向原公司登记机关申请变更登记或公司章程修正案备案
      • 【磨眼睛】
        • 增减、修章、分合散变，表决大半2/3，其他1/2
  • 公司资本
    • 资本种类
    • 资本 原则
      • 资本确定 原则
        • 公司设立时必须在章程中对公司的资本总额予以明确
      • 资本维持 原则
        • 不得 抽逃出资 （抽回股本）
          • 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配
          • 通过虚构债权债务关系将其出资转出
          • 利用关联交易将出资转出
          • 其他未经法定程序将出资抽回的行为
        • 不得 接受本公司股票质押
        • 不得 收购本公司股份（6种例外情形）
      • 资本不变 原则
        • 资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动
      • 【磨眼睛口诀】维合，励异（利益）减换
    • 注册 资本
      • 出资额
        • 有限责任公司
          • 全体股东认缴的出资额
        • 股份有限公司
          • 发起设立
            • 全体发起人认购的股本总额
          • 募集设立
            • 依法登记的实收单本总额
      • 缴纳时间
        • 自主约定，并记载于章程
      • 缴纳方式
        • 不限制首次出资比例和货币出资比例
  • 独立法人地位
    • 独立法人资格
      • 独立的财产+以自己名义独立承担责任
    • 法人人格 否认制度
      • 目的：防止法人独立人格的滥用，保护公司债权人及社会公众利益
      • 结果：股东或关联公司将对公司债务承担连带责任
      • 人格混同
        • 公司人格与股东人格混同一财产无法区分
      • 过度支配与控制
        • 沦为控股股东的工具一利益输送
• 公司设立
  • 方式
    • 有限责任公司
      • 发起设立：认购的资本总额
    • 股份有限公司
      • 发起设立：认购的股本总额
      • 募集设立：实收股本总额
  • 条件
    • 有限责任公司
      • ≤50人
      • 认缴出资
      • 章程，名称、组织机构，住所
    • 股份有限公司
      • 2人≤发起人≤200人，且有半数以上在中国境内有住所
      • 认购股本或实收股本
      • 章程，有名称、组织机构、住所
    • 【磨眼睛口诀】
      • 今年开公司会变250， 两种公司一个少于50人，一个少于200人
  • 登记
    • 有限责任公司
      • 一人有限责任公司
        • 由全体股东指定的代表或共同委托的代理人申请
      • 国有独资公司
        • 国务院或地方人民政府授权的本级人民政府 国有资产监督管理机构作为申请人
      • 经批准有限责任公司
        • 自【批准】之日起【90日内】向公司登记机关申请设立登记
      • 设立分公司
        • 自【决定】之日起【30日内】向分公司所在地申请
    • 股份有限公司
      • 发起设立程序
        • 书面认购股份-->缴纳出资-->选举童事会、监事会-->童事会申请登记
      • 募集设立程序
        • 发起人制订公司章程-->发起人认购股份（≥35%）-->公开募集股份，公告招股说明书-->验资-->召开创立大会-->董事会30日内申请登记
        • 股款缴足30日内，召开创立大会，召开【15日】前【通知或公告】
      • 名称：【股份有限公司】或者【股份公司】字样
    • 【磨眼睛口诀】
      • 基本日期为30，批准3倍，通知减半
      • 在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份
  • 设立债务责任
    • 【以自己名义】 发起人责任对外签合同
      • 公司未设立
        • 合同相对人请求该【发起人承担】合同责任的，人民法院应予支持
      • 公司设立
        • 1.公司对合同予以确认 2.或者公司已经实际享有合同权利 3.或者公司履行合同义务 合同相对人请求【公司承担】合同责任的，人民法院应予支持
    • 【以设立中公司名义】 发起人责任对外签订合同
      • 公司成立
        • 合同相对人请求【公司承担合】同责任的，人民法院应予支持
        • 有证据证明发起人利用设立中公司的名义【为自己的利益】与相对人签订合同，公司以此为由主张【不承担合同责任】的，人民法院应予支持，但相对人为【善意除外】
      • 因故未成立
        • 债权人请求【全体或者部分】发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持
        • 部分发起人依照前述规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任
        • 没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任
        • 没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任
        • 因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围
        • 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任
• 公司股东
  • 股东出资
    • 出资方式
      • 股权出资
        • 1.出资的股权由出资人【合法持有】并依法可以转让
        • 2.出资的股权【无权利瑕疵】或者权利负担
        • 3.出资人已履行股权转让【法定手续】
        • 4.出资的股权已依法进行了【价值评估】
        • 口诀：合法持有无瑕疵，转让手续并评估
      • 债权出资 【确定的金额】
        • 债权人已经履行债权所对应的合同义务， 且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定
        • 经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认
        • 公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议
    • 出资责任
  • 股东资格
  • 股东权利
    • 财产权、参与决策权、诉讼权
    • 知情权
      • 有限公司
        • 股东有权查阅公司会计账簿，但无权复制
      • 股份公司
        • 股东有权查阅董事会会议记录，但无权复制
      • 股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理
    • 法人人格否认制度
      • 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任
  • 股东诉讼
    • 股东会或者股东大会 董事会决议 主张决议【不成立】
      • 1.【公司未召开会议的】 但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；
      • 2.【会议未表决】 会议未对决议事项进行表决的
      • 3.【人数或表决权不符】 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；
      • 4.【表决比例不符】 会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；
      • 4.导致决议不成立的其他情形
• 公司运行
  • 组织机构
    • 股东会（股东大会）、董事会、经理、监事会、党的基层组织
    • 董事会：选举产生
      • 有限责任公司设董事会，其成员为3~13人
      • 股份有限责任公司设董事会，其成员为5~19人
      • 董事长、副董事长
        • 有限责任公司：由公司章程规定
        • 股份有限公司：由董事会以全体董事的过半数选举产生
    • 监事会
      • 应当包括【股东代表】和适当比例的公司【职工代表】， 职工代表的比例不得低于1/3
      • 对照
    • 董、监、高
      • 1.董、监、高任职资格
        • 不得担任 【无能之人， 5经3破难销债】
          • 行为能力不足
            • 无民事行为能力或者限制民事行为能力
          • 经济犯罪未过5
            • 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年
            • 【解释】只有上述五类特定的犯罪行为，才受5年的限制
          • 无能破产未过3
            • 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年
          • 违法吊关未过3
            • 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年
          • 个人大债未清偿
            • 个人所负数额较大的债务到期未清偿
      • 董事、高管义务
        • 1）挪用公司资金
        • 2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储
        • 3）违反公司章程的规定，未经“股东（大）会或者董事会”同意， 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保
        • 【提示】公司不得直接或者通过子公司向公司董监高提供借款
        • 4）违反公司章程的规定或者未经“股东（大）会”同意， 与本公司订立合同或者进行交易
        • 5）“未经股东（大）会同意”， 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会， 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务（竞业禁止义务）
        • 6）接受他人与公司交易的佣金归为己有
        • 7）擅自披露公司秘密
        • （8）违反对公司忠实义务的其他行为
  • 股大东会
    • 应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开【20日前】通知各股东
    • 发行无记名股票的，应当于会议召开【30日前公告】会议召开的时间、地点和审议事项
    • 无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司
    • 每年召开一次
      • 临时股东大会
        • 情形之一
          • 1.未弥补亏损达1/3
          • 2.董事人数：不足本法所规定的人数 或 章程所定人数2/3
          • 3.股东：单独或者合计持有10%以上股份的股东请求时
          • 4.董事会：认为必要时
          • 5.监事会：提议召开时
          • 6.公司章程规定的其他情形
        • 出现以上6种情况时，应该在【2个月内】召开临时股东大会
        • 应当于会议召开15日前通知各股东
        • 股东会会议
          • 增减修章，表决权大半：经代表2/3以上表决权的股东通过
      • 临时提案
        • 单独或者合计持有公司【3%以上】股份的股东， 在股东大会召开【10日前提出】临时提案并书面提交【董事会】
        • 【董事会】应当在收到提案后【2日内】通知其他股东， 并将该临时提案提交股东大会审议
        • 临时提案的内容：应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项
        • 股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议
  • 特殊形式
  • 公司财务会计
    • 财务会计资料披露义务
      • 1.【有限责任公司】应当按照公司章程规定的 【期限内】将财务会计报告提交股东
      • 2.【股份有限公司】的财务会计报告应当 在召开股东大会年会的20日前置备于本公司
      • 3.公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告
    • 利润分配
      • 1.利润分配
        • 分配顺序：弥补亏损→缴纳所得税一提取法定公积金→提取任意公积金一向股东分配利润
        • 1）公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东“实缴”（非认缴）的出资比例分配，但“全体股东”约定不按照出资比例分配的除外； 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司“章程”规定不按持股比例分配的除外
        • 2）公司股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司
        • 3）公司持有的本公司股份不得分配利润
      • 2.公积金
        • 1）盈余公积金
          • ①法定公积金（强制性）：
            • 从公司税后利润中提取的公积金
            • 法定公积金按照“税后利润的10%”提取， 当法定公积金累计额为“注册资本的50%”以上时，可以不再提取
          • ②任意公积金（任意性）：
            • 按照公司股东会或者股东大会决议，从公司税后利润中提取的公积金
            • 公司提取任意公积金没有上述比例限制
        • 资本公积金：
          • 因资本、资产或者收益形成的公积金，如股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款转化而成的公积金。资本公积金不能用于弥补亏损。
          • 公积金的用途：
            • ①弥补亏损
              • 【注意】弥补亏损的顺序：用税前利润弥补→超过用税前利润弥补期限仍未补足的亏损，用税后利润弥补→用盈余公积金弥补（非资本公积金）
            • ②扩大公司生产经营
            • ③转增公司资本：用“法定公积金”转增资本时，转增后留存的法定公积金不得少于“转增前注册资本”的25%
  • 变更 解散和 清算
    • 变更
      • 合并
        • 1.形式
          • 吸收合并、新设合并
        • 2.合并决议表决权
          • 公司合并属于特别决议事项，应当采特别多数决方式。
          • 1）有限责任公司的股东会对公司合并作出决议时， 必须经代表【2/3以上】表决权的股东通过
          • 2）股份有限公司的股东大会对公司合并作出决议时， 必须经出席会议的股东所持表决权的【2/3以上】通过
          • 【注意】 异议股东股份回购请求权
            • 5年盈利不分红
            • 合并、分立、转财产
            • 期满修章要存续
            • 60不成90诉
        • 3.债权人的保护
          • 1）通知义务：
            • 公司应当自作出合并决议之日起【10日内】通知债权人，
            • 并于【30日内】在报纸上公告
          • 2）债权人的债务清偿或提供担保请求权： 债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起【45日内】可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保
          • 4.合并各方债权债务的承受
            • 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后继续存续的公司或者新设立的公司承继
      • 分立
        • 1.分立的形式
          • （1）派生分立，是指公司以其部分资产和业务另设一个新的公司，原公司存续
          • （2）新设分立，是指公司以其全部资产设立两个以上的新公司，原公司解散
        • 2.公司分立的程序
          • 公司分立决议的表决以及其他程序与公司合并基本一样，唯有债权人保护方面略有不同：公司应当自作出分立决议之日起【10日内】通知债权人，并于【30日内】在报纸上公告
          • 【注意】公司分立中没有赋予债权人请求公司清偿债务或提供担保的权利【分立连带责任还债】
        • 3.分立后债权债务的承受
          • 债权债务的概括转移： 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任 但是，公司在分立前与“债权人”就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外
          • 【注意】公司分立时，分立后的公司对债务承担所作的约定必须经过债权人同意，否则对债权人不产生效力
      • 股权转让
        • 股份转让限制
          • 对外转让
            • 应当经【其他股东】【过半数】同意
          • 对内转让
          • 转让前置
            • 股东应就其股权转让事项【书面通知】其他股东征求同意ss
            • 其他股东自【接到书面通知之日起满30日】【未答复视为同意】
            • 其他股东【半数以上不同意】转让，不同意的股东【或买或同意】
          • 参考：股份公司转让的限制
            • 董、监、高离职后【半年内】
            • 董、监、高所持本公司股份自公司股票上市交易之日起【1年内】
            • 董、监、高在任职期间每年转让的股份不得超过其所持本公司股份总数的25%
            • 发起人持有本公司股份，自公司成立之日起【1年内】
            • 公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起【1年内】
        • 优先购买权
          • 同等条件下，转让股东以外的其他股东有权优先购买
          • 除外
            • 其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的， 同等条件之日起30日内没有主张
            • 或者自股权变更登记之日起超过1年的
        • 靖靖：五年盈利不分红，分合转存不苟同
        • 上市公司 董监高、发起人1年，25%,半年？
      • 股权回购
    • 六、解散和清算
      • 解散事由
        • 1.期满事由现
          • 公司章程规定的营业期限届满 或者公司章程规定的【其他解散事由】出现
            • 如：《公司法》第212条第一款：开业后无正当理由超过6个月 或自行停业连续6个月以上，可由公司登记机关吊销营业执照
          • 【注意】可以通过修改公司章程（特别决议事项）使公司存续。
        • 2.股东会或者股东大会决议解散
        • 3.因公司合并、分立需要解散
          • 【注意】因公司合并、分立而解散的，不必进行清算。 （因其他事由解散的，必须进行清算）
        • 4.依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销
        • 5.人民法院依法予以解散（司法解散）
        • 注意：与异议股东回购请求权区别
          • 5年盈利不分红
          • 【合并、分立】、转财产
          • 【期满】修章要存续
          • 60不成90诉
      • 2.清算义务人 的范围及其责任
        • （1）清算义务人的范围
          • ①有限公司的股东
          • ②股份公司的董事和控股股东
        • （2）清算义务人的责任
          • ①有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期狠内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任
          • ②有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，债权人可以主张其“对公司债务承担连带清偿责任"
          • ③有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人可以主张其“对公司债务承担相应的赔偿责任"
          • ④公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人可以主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人“对公司债务承担清偿责任"。
      • 3.清算组及其组成
        • 1.自行清算时，清算组的组成
          • ①有限责任公司：由股东组成
          • ②股份有限公司：由董事或者股东大会确定的人员组成
        • 2.法院指定清算时，清算组的组成人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列人员或者机构中产生
          • ①公司股东、董事、监事、高级管理人员。
          • ②依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。
          • ③依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员
        • （2）人民法院指定清算组——债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请指定清算组的情形：
          • ①公司解散逾期不成立清算组进行清算的
          • ②虽然成立清算组但故意拖延清算的（债权人未申请，股东也可以申请）
          • ③违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的
          • 【注意】具有②情形，债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理
• 股东诉讼
  • 决议瑕疵
  • 股东代表诉讼
    • 股东的名义，利益归公司
    • 180天+1%？
    • 除斥期间：60天
    • 可撤销：程序错误
    • 董事违规，监事->股东；监事违规，董事->股东
• 一人有限公司
  • 投资人
    • 自然人：
      • 断子绝孙：只能设立一个一人有限公司
    • 法人：
      • 1个法人投资设立的一人有限责任公司，则没有此项限制
      • 不设股东会，章程由股东制定
      • 强制审计
• 国有独资公司
  • 监事：5人，必有职工代表
  • 增减资分合散发债：国资监管机构决议

第十四章：破产法律制度

• 破产法基础
  • 三大制度
    • 破产清算、破产重整、破产和解
  • 破产法适用范围：企业法人。合伙企业、个人独资企业参照适用
  • 原因
    • 不能清偿【到期债务】 且资不抵债 不能清偿【到期债务】 且【明显缺乏清偿能力】
  • 破产申请人
    • 1.债务人申请
    • 2.债权人申请： 明显 缺乏清偿能力
      • 1）因【资金严重不足】或者【财产不能变现】等原因，无法清偿债务
      • 2）【法定代表人】下落不明 【且】【无其他人】员负责【管理财产】，无法清偿债务
      • 3）经人民【法院强制执行】，无法清偿债务
      • 4）【长期亏损】且【经营扭亏困难】，无法清偿债务
      • 5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形
    • 3.依法对债务人负有清算责任的人
    • 4.以及国务院金融监督管理机构
  • 管辖法院
    • 1.破产案件由“债务人【住所地】人民法院”管辖
      • 注册地、成立地、经营地
    • 2.破产申请撤回
      • 在人民法院“受理”破产申请前，申请人可以请求撤回申请
    • 3.申请与受理程序
      • 向管辖法院申请->不受向上提-->上院接-->令下院查-->下院仍不裁-->上院可裁-->上院裁受-->可令下院审
  • 破产管理人
    • 2021新增
      • 管理人必须是独立法律地位，无管理活动利害关系+有相应的专业能力
    • 种类
      • 1.清算【组】
      • 2.依法设立的社会【中】介机构：【破、律、会】所
      • 3.中介机构中具备相关专业知识并取得【执业资格】的【自然人】
    • 管理人的 指定与更换
      • 1.指定主体：人民法院
      • 2.指定方式
        • 随机
          • 法院应按管理人名册采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人
        • 竞争
          • 对金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可公告邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人
        • 推荐
          • 对经行政清理、清算的金融机构的破产案件，法院除可按规定指定清算组为管理人外，也可在金融监督管理机构【推荐】的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人
      • 3.更换：
        • 管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形， 【债权人会议】可以申请“人民法院”予以更换
        • 1.社会中介机构管理人、 清算组成员更换的情形：
          • ①执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；
          • ②出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；
          • ③与本案有利害关系；
          • ④履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；
          • ⑤有重大债务纠纷或者涉嫌违法行为正被相关部门调查。
        • 2.个人管理人 更换的情形：
          • ①执业资格被取消、吊销；
          • ②与本案有利害关系；
          • ③履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；
          • ④失踪、死亡或者丧失民事行为能力；
          • ⑤因健康原因无法履行职务；
          • ⑥执业责任保险失效；
          • ⑦有重大债务纠纷或者涉嫌违法行为正被相关部门调查。
    • 可以担任
      • 1.清算组：有关部门、机构、金融管理公司、人民银行及金融监督机构的人员组成的清算组
      • 2.依法设立的社会【中】介机构：【破、律、会】所
      • 3.中介机构中具备相关专业知识并取得【执业资格】的【自然人】，但应参加职业责任险
    • 【不得担任】
      • 1.因【故意犯罪】受过刑事处罚
      • 2.曾被【吊销】相关专业【执业证书】
      • 3.与本案有【利害关系】
        • 清算组、中介 【3年关系未了】
          • ①与债务人、债权人有【未了】结的债权债务关系
          • ②在法院受理破产申请前【3年内】， 曾为【债务人】提供相对固定的【中介服务】
          • ③【现在】是 或在法院受理破产申请前【3年内】曾经是 【债务人、债权人】的控股股东或者实际控制人
          • ④【现在】担任 或在法院受理破产申请前【3年内】 曾经担任【债务人、债权人】的【财务顾问、法律顾问】
          • ⑤其他
        • 个人【5+4】
          • ①社会中介机构、清算组成员存在利害关系的上述5种情形
          • ②【现在】担任 或 在法院受理破产申请前【3年内】 曾经担任债务人、债权人的【董、监、高人员】
          • ③与债权人或者债务人的控股股东、董、监、高存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系
          • ④其他
      • 4.【不宜担任】
        • 1.【处罚处分未3年】 因执业、经营中【故意】或者【重大过失】行为， 受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律【处分】 之日起【未逾三年】
        • 2.【涉嫌违法被调查】 因涉嫌违法行为正被相关部门调查
        • 3.【法院除名未3年】 因不适当履行职务或者拒绝接受法院指定等原因， 被法院从管理人名册除名之日起未逾三年
        • 4.【能力不足】
          • 缺乏担任管理人所应具备的【专业能力】
          • 缺乏承担【民事责任能力】
        • 5.人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形
    • 管理人 职责及报酬
      • 1.管理人 基本职责
        • 1.接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料
        • 2.调查债务人财产状况，制作财产状况报告
        • 3.决定债务人的内部管理事务
        • 4.决定债务人的日常开支和其他必要开支
        • 5.在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业
        • 6.管理和处分债务人的财产
        • 7.代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序
        • 8.提议召开债权人会议
        • 9.法院认为管理人应当履行的其他职责
        • 【注意】在第一次债权人会议召开之后， 由【债权人会议决定】继续或者停止债务人的营业
      • 2.管理人 责任
        • 1.未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，法院可以依法处以罚款
        • 2.管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任
      • 报酬
        • 1.确定主体：人民法院
        • 2.【债权人会议无权】直接调整管理人的报酬， 有异议向法院提出，并附债权人会议决议
        • 3.法院可根据破产案件和管理人履行职责实际情况调整， 管理人接到通知3日内向债权 委员会 或债权人会议报告调整内容【2021年新】
        • 列入方案或草案：
          • 在破产清算程序中，最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案； 在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案报【债权人会议】审查通过
        • 4.管理人报酬支付
          • 管理人报酬属于破产费用，由债务人财产随时优先清偿
          • 债务人财产不足支付管理人报酬和管理人执行职务费用， 管理人应提请法院【终结破产程序】
• 破产 申请与受理
  • 申请
    • 申请 是启动破产程序的动因，非破产程序开始
    • 申请人
      • 1.债务人申请
        • 重整、和解、清算
      • 2.债权人申请
        • 重整或清算
      • 3.清算组申请
      • 4.【银保监会】申请
        • 国务院金融监督管理机构可以向法院提出对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构进行“重整或者破产清算”的申请
    • 管辖：债务人住所地法院
    • 转换：法院破产宣告前，申请内容和程序可以转换
    • 撤回：在法院受理前可以
  • 受理
    • 受理时限
      • 1.债权人申请
        • 法院5日内通知债务人-->债权人异议7日内提出-->异议期满10日内法院裁定是否受理-->裁定5日内送达债务人-->送达15日内提交资料
        • 申请人应当补充材料的，收到申请5日内告知，不计入受理期限
      • 2.债务人 或清算组申请
        • 法院15日+【15日】内裁定是否受理-->裁定5日内送达申请人-->送达15日内【提交资料】
        • 特殊经上一级法院批准，可以延长【15日】裁定【受理期限】
        • 申请人【提交资料】
          • 财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况（债务人不提交，可对其直接责任人员采取罚款措施）
    • 受理后
      • 指定管理人：债务人财产的实际控制者
      • 裁定受理之日起【25日内】通知已知债权人并公告
    • 不予受理
      • 不予受理
        • 裁定5日内送达申请人并说明理由-->不服，送达10日内上诉
        • 送达5日，10日诉
      • 驳回
        • 受理后发现没有破产原因，驳回-->不服，送达10日内上诉
    • 受理法律后果
      • 1.债务人有关人员
        • 包括：法定代表人、财务管理人员和经理、监事等其他管理人员
        • 1.妥善保管：妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料
        • 2.如实回答：根据法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问
        • 3.列席会议：列席会议并如实回答债权人的询问
        • 4.不要乱跑：未经法院许可，不得离开住所地
        • 5.不要害人：不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员
      • 2.债务人的债务人 或财产持有人的义务
        • 1.法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向【管理人】清偿债务或者交付财产
        • 2.如果债务人的债务人或者财产持有人明知或应知法院已经受理破产申请，仍然向债务人（而非【管理人】）清偿债务或交付财产，使债权人受到损失的，在债权人因此受到损失的范围内，不免除其清偿债务或交付财产的义务
      • 3.个别清偿无效
      • 4.双方均未履行 完毕合同处理
        • 【管理人】对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同【有权选择】解除或继续履行，并通知对方当事人
        • 视为解除情形
          • ①管理人【2个月内未通知】对方当事人
          • ②对方催告【30日内未答复】
          • ③管理人决定继续履行，对方应当履行，但对方有权要求担保
      • 5.保全解除与中止
        • 财产保全应当解除
        • 执行程序应当中止
        • 已始未终民事诉讼程序 或者仲裁的中止与继续
          • 1.中止审理： 受理后：已经开始而“尚未终结”的有关债务人的民事诉讼或者仲裁【应当中止】 管理人接管财产后：该诉讼或者仲裁【继续进行】
          • 2.中止执行： 已生效裁判或调解书但尚未执行完毕【应中止】执行，债权人应向管理人申报债权
          • 3.不予受理： 债权人就债务人财产向法院提起民事诉讼的，法院不予受理【仅申报债权】
      • 6.【垄断管辖权】
        • 有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起
• 债权申报
  • 申报
    • 申报期限
      • 1.期限：法院公告起，30日£申报期£3个月
      • 2.逾期申报
        • 可以在破产财产最后分配前补充申报； 此前已进行的分配，不再补充分配； 审查申报债权的费用，由补充申报人承担
    • 可申报债权
      • 一般情形
        • 未到期视为到期
        • 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息
        • 法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自法院受理破产申请之日起停止计息的，法院对担保人的主张应予支持【2021年新增】
        • 无利息的债汉，无论是否到期，均以本金申报债权【2021年新增】
        • 附条件、附期限
        • 未决诉讼或仲裁
        • 连带债权人
        • 已设定+未设定财产担保
        • 债务人保证人和其他连带债务人的求偿权【现在or将来】
      • 保证人破产
        • 视为到期，一般保证人不得行使先诉抗辩权，分配额提存
      • 债务人、保证人均破产
        • 分别、全部申报，保证人无求偿权
    • 不可申报
      • 受理后产生的滞纳金，迟延利息报
      • 职工劳动债权
    • 申报后
      • 单个债权人有权查阅： 【债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料】
  • 债权人会议
    • 定义：是指由所有依法申报债权的债权人组成的，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序知情权、参与权，对有关破产事项进行决议和对破产程序进行监督的机构
    • 职权
      • 核查债权+监督管理人+选任和更换债委会成员+决定是否营业+通过方案
    • 成员
      • 设主席1人，法院在有表决权的债权人中指定
    • 召开
    • 撤销表决
      • 召开违反法定程序
      • 表决违反法定程序
      • 决议内容违法
      • 决议超出债权人会议的职权范围
      • 标债权人书面申请： 法院可以裁定撤销全部或者部分事项决议
    • 决议
      • 一般：出席人数【过半】+代表债权额占无担保债权【1/2以上】
      • 重整：分组表决，出席人数【过半】+代表债权额占该组债权【2/3以上】
      • 和解：出席人数【过半】+代表债权额占无担保债权【2/3以上】
      • 僵局
        • 管理方案、变价方案
          • 1次未通过，法院裁定-->债权人不服，【15日内】申请复议
        • 分配方案
          • 2次未通过，法院藏定-->无担保【1/2以上】债权人不服，【15日内】申请复议
    • 出席过半+债权【一般过半数，整和半二三】
  • 债权人委员会
    • 对破产程序进行监督的常设机构
    • 设立：由债权人会议根据需要
    • 成员
      • （【债权人代表】+【1名债务人职工代表 或 工会代表】）£9人，经法院书面认可
    • 职权
      • 监督债务人财产【管理和处分】 +监督破产财产【分配】 +提议召开债权人【会议】
      • 可受托行使职权
        • ①申请法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬
        • ②监督管理人
        • ③决定继续或者停止债务人的营业
    • 决议：全体成员【过半数】
• 债务人财产
  • 会判断撤销与无效情形；能区分破产费用和共益债务
  • 1.范围
    • 1.【破产申请受理时】 【属于】债务人的全部财产
      • 1.有形+无形 2.未设定+已设定担保 3.共有的【按份共有】【共同共有】【分割共有】 4.依法执行回转的
    • 2.【破产申请受理后】 至【破产程序终结前】 债务人【取得】财产
      • 1.管理人【追回】的财产 2.对可撤销、无效破产行为所涉及财产的【追回】 3.对出资的【追回】 4.对企业管理层特别【追回】权
  • 2.破产撤销权
    • 定义
      • 指【管理人】对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债 或 损害公平清偿的行为，有申请法院撤销，并追回财产的权利
      • 【注意】重整程序中，债务人自行管理财产和营业事务，在不与债务人利益发生冲突的情况下，也可由债务人自行行使撤销权
    • 情形
      • 前提：申请受理前【1年内】发生的
      • ①无偿转让财产的
      • ②以明显不合理的价格 进行交易的
        • 【注意】撤销之后，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款， 对债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，属于共益债务
      • ③对没有财产担保的债务 提供财产担保的
        • 【注意】该情形是指对原来已经成立的无财产担保的债务“事后”补充设置担保， 不包括债务人在可撤销期间内设定债务的“同时”提供的财产担保，因为这种担保是有对价的行为
      • ④对未到期的债务 提前清偿的
        • 【注意】破产申请受理前【一年内】债务人提前清偿的未到期债务，受理前【已经到期】，管理人不得请求撤销该清偿行为 但是，该清偿行为发生在破产申请【受理前6个月内】且债务人发生破产原因的除外 【1年内前6个月清偿可以，后6个月清偿不可以】
      • ⑤放弃债权的
    • 2.不可撤销
      • 绝对不能
        • 1.基本生产需要水电费
        • 2.劳动报酬、人身赔偿
        • 3.使债务人受益的个别清偿
      • 相对不能
        • 4.担保财产>债权额，不可撤销 担保财产£债权额，可撤销
        • 5.仲裁、诉讼、执行程序 个别清偿. 但恶意串通损害其他债权人利益除外
    • 总结：受理前：提前还债可撤销，受理后：个别还债无效
  • 无效破产行为
    • 1.为逃避债务而隐匿、转移财产的
  • 破产费用 和 共益债务
    • 破产费用 【必然发生】
      • 1.受理后的破产诉讼费 2.管理、变价、分配财产费 3.管理人执务报酬及费用
      • 受理前债务人尚未支付的公司强制【清算费用】 未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等【执行费用】
    • 共益债务 【偶然发生】
      • 1.双方均未履行完毕 2.无因管理 3.不当得利 4.职务侵权 5.财产致损 6.继续营业支付的劳动报酬、社保费用及其他
      • 【磨眼睛】酬险无合不职损（联想：朝鲜无核不导致损）
    • 清偿债务
      • 【随时清偿】、【先破产后共益】、【单项不足按比例】， 【不足破产费用【15日内】终结并公告】
      • 清偿顺序举例
        • 例1
          • 假如破产财产是100万，破产费用是120万，共益债务是80万 其中：假设诉讼费用是60万，工作人员费用是60万
          • 1.先破产费用
            • 100万不足以清偿120万， 则诉讼费用清偿50万， 工作人员费用50万
          • 2.共益债务零清偿
        • 例2
          • 假如破产财产是100万，破产费用是40万，共益债务是80万 其中：共益债务中无因管理费用40万，继续履行合同费用40万
          • 1.先破产费用80万
          • 2.共益债务
            • 无因管理费用清偿所得30万
            • 继续履行合同费用清偿所得30万
  • 其他规定
    • 管理人未提起诉讼的，债权人可以提； 管理人有过错的，债权人可主张赔偿
• 2.虚构债务或者承认不真实的债务
• 追回权、 取回权、 抵销权
  • 追回权 【债务人的】
    • 管理人行使 追回权的情形
      • 1.可撤销、无效行为
      • 2.董监高非正常收入
      • 3.股东欠槛、抽进出资
      • 4.取回质物、留置物
        • 可通过清偿债务或提供担保，取回质物、留置物
        • 当质物或者留置物价值低于被担保的债权额时，以市场价值为限
      • 【磨眼睛】无可质留，非收欠抽
    • 管理人行使追回权应注意的问题
  • 取回权 【别人的】
    • 一般取回权
      • 占有的不属于债务人的财产，权利人可以通过管理人取回
      • 重整期间，合法占有的，符合事先约定条件才可以取回
      • 行使时间：变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前； 此后主张取回，承担相关费用
      • 行使标的：通常仅限于原物
    • 出卖人的取回权
      • 尚未收全款的动产出卖人+标的物已发运， 买受人尚未收到前破产
      • 在途+未付清款-->通知取回
      • 在途+已付全款-->不可取回
      • 到达后才通知取回-->不可取回
    • 所有权保留买卖合同的处理
    • 破产申请受理前发生-->普通债权； 申请受理后-->共益债务
  • 他人抵销权
    • 向管理人提出，管理人不得主动抵俏
    • 禁止抵销情形
      • 破产申请受理后取得债权； 1年内恶意负担债务或取得债权（但是因法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外
    • 自管理人收到涵知之日起生效-->有异议的在约定异议期限或收到通知3个月内提起诉讼
• 重整与和解
  • 重整
    • 重整申请
      • 前提：债权人提出破产清算申请+法院受理后、破产宣告前+占注册资本10%
      • 债务人or债权人or债务人的出资人
    • 重整期间
      • 裁定重整之日至重整程序终止，不包括重整计划得到e准后的执行期间
      • 担保物权暂停行使+取回权要符合事先约定+出资人不得请求收益分配+董监高不得转让股权
      • 6个月内管理人或债务人提出重整计划草案，可请求法院延长3个月提出。
    • 重整计划
      • 提出：债务人or管理人（自行管理事务）
      • 表决
        • 分组表决，人头过半+代表债权装占该组债权2/3以上
        • 【磨眼睛】一般过半数，整合半二三。（人数，债权数）
      • 批准：法院可强制批准
      • 执行：债务人执行：管理人监桥
      • 效力：对债务人和全体债权人有约束力
      • 终止执行
        • 债务人不执行+管理人或利害关系人申请：为重整计划执行提终止执行供的担保继续有效：此前清信仍然有效、重整承诺失效
    • 重程序终止
      • 1.挽救不了：缺乏挽救可能；债务人欺诈、恶意戏少财产；债务人导致管理人无法执行职务，经管理人或者利害关系人请求；
      • 2.重整计划草案存在问题：未按期提出，（不管重整计划是否通过）未获批准，法院认为不符合规定
      • 宣告破产
      • 3.裁定批准重整计划草案的，应当裁定终止重整程序，并公告
        • 执行重整计划
  • 和解
    • 申请人：只能由【债务人一方提出】申请
    • 申请时点：受理破产申请后，宣告破产前 或直接申请
    • 和解协议
      • 【磨眼睛】一般过半数，整合半二三。（人数，债权数）
      • 未放弃优先受偿权的，对【和解协议草案】和【财产分配方案】【无表决权】
    • 约束和解债权人，不约束担保债权人
    • 和解程序
      • 因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，法院应当裁定无效
      • 对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起【可以行使权利】
      • 未申报债权
        • 和解债权人【未】依照规定【申报债权】的，在【和解协议执行期间不得行使】权利 在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利
        • 如：甲是债务人，乙是和解债权人，丙也是债权人，但未按规定申报债权。甲按和解协议对乙清偿60%，和解协议执行完毕后，丙可以要求甲清偿自己60%的债权和解
• 破产宣告与破产清算
  • 破产原因
    • 资产不足以清偿全部债务
    • 明显缺乏清偿能力。含正常的破产起因
  • 破产案件不予受理
    • 债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；
    • 债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的
  • 破产宣告
    • 裁定5日内送达债务人和管理人， 10日内通知已知债权人并公告
  • 破产清算
    • 分配破产财产
      • 方案
        • 管理人拟定，债权人会议通过，法院裁定许可
      • 清偿原则
        • 物权优先于债权，一般债权平等受偿
      • 清偿要求
        • 对附生效条件或解除条件的，将分配额提存，最后分配公告日视情况决定交付该债权人或分配给其他人
        • 未领受的，应当提存，最后分配公告日起满2个月仍不领取，分配给其他人
        • 未决诉讼或仲裁，应当据存，自破产程序终结日起满2年，仍不能领受，分配给其他人
    • 别除权
      • 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利
      • 别除权：不受破产与和解程序限制，但在重整程序中受限
  • 破产终结
    • 无财产可供分配，管理人提请，法院15日内裁定
    • 破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序络结后，对债权人依照破产法清算程序未受偿的债权，应当继续承担清偿责任

第十五章：电子商务法律制度

• 电子商务法 基础
  • 2018年8月31日通过了《电子商务法》
• 电子商务 经营主体
  • 电子商务经营者的种类
    • 电子商务平台经营者
      • 包括自然人、法人和非法人组织
    • 平台内经营者
    • 通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者
  • 电子商务经营者的准入和登记
  • 电子商务平台经营者的义务和责任
• 电子商务法 基本规则
  • 电子商务经营 一般规则
  • 电子商务 合同规则
    • 交付时间
      • 交付商品+快递交付：收货人签收时间为交付时间
      • 提供服务：生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为交付时间
      • 凭证没有载明时间或载明时间与实际提供服务时间不一致时，以实际提供服务的时间为交付时间
      • 在线传输方式交付：合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间
      • 合同当事人对交付方式、交付时间另有约定的，从其约定
  • 电子签名和 电子认证规则
  • 电子支付规则
    • 电子支付服务提供者应当向用户 免费提供对账服务以及最近【3年】的交易记录
    • 电子支付服务提供者应当确保电子支付指令的 【完整性】【一致性】【可跟踪稽核】和【不可篡改】
    • 支付方式
      • 信用卡、顾客账户 和 电子货币
  • 电子商务 税收法律
    • 一般税收原则 【种公水灵】
      • 中性原则
        • 课税应在电子商务与常规商务之间，寻求中性和公平。
        • 从事类似交易、处于类似情况下的纳税人应缴纳类似水平的税款。
      • 公平效率原则
        • 1.税收公平
          • 税法对具有同等纳税能力的人应当规定相同的税收负担，非歧视性，按纳税能力实行区别对待
        • 2.税收效率
          • 税收效率=税收的经济效率+税收的行政效率
          • 国家征税应使社会承担的非税款负担为最小， 即以最少的成本损失取得依法应有的税收收入
          • 税收的经济效率（税收要以对经济最小的负面影响而获取最大的税收收入）
          • 税收的行政效率
      • 税收法定原则
        • 1.课税要素法定
          • 如纳税主体、征税对象、计税依据、税率、纳税环节、减免优惠等税收要素必须由立法机关在法律中予以规定）
        • 2.课税要素明确
        • 3.税收程序合法
      • 灵活原则
        • 1.我国对电子商务是以现行税制为基础，不单独开征新税
        • 2.在处理税收关系时
          • 2.1.国际税收关系，坚持【收入来源地优先征税】的原则
          • 2.2.国内税收关系，确立流转税对供货方和劳务提供方征收的原则

第十六章 民事诉讼法律制度 2021.05.16【5分】

• 民事诉讼法基础*
  • 民事诉讼与民事诉讼法
  • 民事诉讼法的基本原则
    • 当事人诉讼权利平等原则
    • 辩论原则
    • 自愿与合法的调解原则
    • 诚实信用原则
    • 处分原则
    • 民事检察监督原则
    • 支持起诉原则
• 民事诉讼法有关制度
  • 受案范围与管辖
    • 受案范围
      • 平等主体之间发生的 财产权和人身权纠纷
      • 因劳动关系引起的纠纷
      • 其他法律调整的 社会关系引起的纠纷
    • 管辖**
      • 级别管辖
        • 1.基层法院
          • 大多数一审案件
        • 2.中级人民法院
          • 重大涉外案件（标的额大、案情复杂、一方人数众多）
          • 在本辖区有重大影响的案件
          • 最高院确定由中级人民法院管辖的案件
        • 3.高级法院管辖
          • 本辖区有重大影响的第一审民事案件
        • 4.最高法院
          • 在全国有重大影响的第一审案件
          • 认为应当由本院审理的案件
        • 两种特殊案件
          • 专利案件
            • 知识产权法院
            • 最高人民法院确定的中级人民法院
            • 基层人民法院管辖
          • 海事、海商案件
            • 海事法院管辖
      • 地域管辖
        • 普通管辖
          • 原则
            • 原告就被告
              • 公民的住所地：户籍所在地
              • 公民的经常居住地
                • 公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方，住院就医的地方除外
              • 单位的住所地
                • 主要办事机构所在地或者注册地、登记地
            • 被告就原告
              • “应当”由原告住所地法院管辖
              • ①对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼
              • ②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关【身份关系】的诉讼
              • 注
                • 身份关系的案件
                  • 包括婚姻、抚养费、赡养费、扶养费、收养、继承等纠纷
              • ③对被监禁（或被采取强制性教育措施）的人提起的诉讼。
              • ④被告一方被注销户籍的诉讼 （双方均被注销户籍的，由被告居住地法院管辖）
        • 特别管辖
          • 以诉讼标的所在地、争议的法律事实发生地为标准确定的管辖
          • 合同纠纷
            • 一般管辖：被告住所地
            • 特别管辖：合同履行地
              • 有约定，按约定
              • 无约定看法定
                • 合同没履行：被告所在地
                • 不动产：不动产所在地
                • 给付货币的
                  • 接收货币一方所在地（权利方）为履行地
                • 其他标的
                  • 履行义务一方所在地为履行地
                  • 卖方所在地
          • 侵权行为
            • 侵权行为地
            • 被告住所地
            • 因产品、服务质量不合格造成
              • 产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地法院都有管辖权
            • 信息网络侵权
              • 计算机等信息设备所在地（行为实施地）、被侵权人住所地（结果发生地）和被告住所地管辖
          • 公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等
            • 原告就被告:【公司住所地】
          • 保险合同纠纷
            • 被告住所地 或保险标的物所在地
              • 财产保险合同
                • 由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地、被告住所地法院管辖
              • 人身保险合同
                • 被保险人住所地或被告住所地
          • 票据纠纷：票据支付地或被告住所地
          • 运输合同纠纷
            • 铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同
              • 运输两头+被告
          • 交通事故请求损害赔偿：事故+先到+被告
        • 协议管辖
          • 适用
            • 合同纠纷或其他财产权益纠纷
          • 必须采用书面方式
          • 选择范围
            • 被告住所地、合同履行地、合同签订地、 原告住所地、标的物所在地等 与争议有实际联系的地点
            • 不得违反级别管辖和专属管辖
        • 专属管辖
          • 1.不动产纠纷：不动产所在地法院管辖
          • 2.港口作业纠纷：由港口所在地人民法院管辖
          • 3.继承遗产纠纷
            • 由被继承人死亡时住所地
            • 或者主要遗产所在地
        • 共同管辖
          • 两个以上管辖权
            • 原告可以向其中任何一个人民法院起诉
            • 原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉，由“最先立案”的法院管辖
      • 移送管辖
        • 1.案件移送
        • 2.管辖权移送
      • 指定管辖
  • 参加人*
    • 当事人 与诉讼代理人
      • 共同诉讼
        • 【普通】 共同诉讼
          • 1.标的：属于【同一种类】
          • 2.管辖：必须属于【同一法院】管辖
          • 3.几个诉讼必须适用【同一种诉讼程序】
          • 4.合并审理能够达到简化诉讼程序、节省时间和费用的目的 共同诉讼的当事人一方或双方为【2人以上】
          • 注：共同诉讼人之间【没有共同的权利义务】 其中一人的行为，对其他共同诉讼人不发生效力
        • 【必要】 共同诉讼
          • 1.标的：共同的
          • 2.共同诉讼人必须【一同起诉】或【一同应诉】 彼此有连带关系，其中一人的行为经其他共同诉讼人的承认，对其他共同诉讼人发生效力
      • 代表人诉讼
      • 民事公益诉讼
        • 法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼，人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告
        • 法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据《民事诉讼法》的规定提起诉讼
        • 益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理（法律、司法解释另有规定的除外）
        • 法院应当在受理该案后10日内书面告知相关行政主管部门
        • 审理过程中，当事人可以和解，法院也可以调解
        • 若消费者协会在法庭辩论终结后申请撤诉的，法院不予准许
      • 第三人
      • 诉讼代理人
      • 分区
        • 诉讼的当事人：可以是无民事行为能力人、限制民事行为能力人或完全民事行为能力人
        • 代理人：不是当事人
  • 证据与证明**
    • 分类
      • 书证，物证，视听资料，电子证据，鉴定意见，勘验笔录
      • 证人证言当事人陈述
    • 民事诉讼证明
      • 证据的调查收集和保全
      • 举证时限与证据交换
        • 当事人申请延长举证期限的，应当在【举证期限届满前】向人民法院提出书面申请
        • 举证期限，可以由当事人协商一致，但必须经人民法院认可
      • 质证与认证
    • 注
      • 格式条款：要求更为严格，没有提请消费者注意，那么该条款无效
    • 不能单独作认定案件事实的根据
      • （一）当事人的陈述； （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的 与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言； （三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言； （四）存有疑点的视听资料、电子数据； （五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品
• 审判程序
  • 普通程序
    • 起诉和受理、审理前准备、开庭审理
      • 裁定适用范围
        • （1）不予受理； （2）对管辖权有异议的； （3）驳回起诉；【驳回诉讼请求用判决，不是裁定】 （4）保全和先予执行； （5）准许或者不准许撤诉； （6）中止或者终结诉讼； （7）补正判决书中的笔误； （8）中止或者终结执行； （9）撤销或者不予执行仲裁裁决； （10）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （11）其他需要裁定解决的事项
      • 符合起诉条件的，法院应当在【7日内立案】
    • 审理过程中的 几种情况及处理
      • 撤诉
        • ①原告或上诉人未按期交纳诉讼费用，法院通知其预交，仍不交，或申请缓、减、免未获法院批准，但仍不交纳的； ②原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的 ③无民事行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的 ④有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的
      • 反诉，延期审理，诉讼中止与诉讼 终结
    • 法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行
    • 离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理
    • 当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理
  • 简易程序
  • 二审程序
    • 提起，审查，裁判
    • 原审原告：就当事人在二审中的地位通俗来讲，上诉人对谁有意见，谁就是被上诉人，未涉及的没有意见的人，则依原审诉讼地位列明
  • 再审程序
    • 当事人申请再审
      • 当事人申请再审的事由
        • (一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的; (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的; (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的; (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的; (五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的; (六)原判决、裁定适用法律确有错误的; (七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的; (八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的; (九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的; (十)未经传票传唤，缺席判决的; (十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的; (十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的; (十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
        • 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审
        • 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审
      • 法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人
      • 对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见，不提交书面意见的，不影响人民法院审查
      • 法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审
    • 法院决定再审
    • 检察院抗诉引起的再审

第十七章 刑事法律制度 【数字,涉税】

• 刑法基础★★
  • 刑法解释
    • 立法解释：指立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力
    • 司法解释
      • 指最高法院和最高检察院就司法工作中如何具体应用法律问题所作的解释，具有普遍适用的效力
    • 学理解释：参考
      • 指未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力，但对刑事司法及立法活动具有重要参考价值
  • 刑法效力
    • 空间效力：地域 和 对人的适用范围
    • 时间效力：生效、失效时间和溯及既往的效力(从旧兼从轻)
  • 刑法基本原则
    • 1.罪刑法定：禁止绝对不定期刑，无明文不定罪
    • 2.平等适用刑法
    • 罪刑相当
      • 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚
      • 重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪
      • 对预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚
  • 追诉时效
    • 期限
      • 追诉时效的期限：
        • <5年:5年
        • 5年-10年：10年
        • 10年以上：15年
        • 无期死刑：20年
      • 起算点
        • 没有连续状态：犯罪之日起
        • 有连续与继续状态：行为终了之日
    • 中断：追诉期内又犯罪，前罪的追诉期从犯罪后罪之日起算
    • 延长：立案后逃逸侦查或审判【嫌疑人有问题】 期限内提出控告，应立案而不立案【公检法有问题】
  • 犯罪特征
    • 1. 严重的社会危害性，这是犯罪的本质特征 情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪
    • 2.刑事违法性
    • 3.应受刑罚处罚性
• 犯罪构成与犯罪形态
  • 犯罪构成★★★
    • 特征：
      • 严重的社会危害性(本质特征)、刑事违法性、应受刑罚处罚性
    • 要件
      • 犯罪客体
        • 刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系(决定犯罪性质)：
        • 一般客体、同类客体、直接客体
      • 犯罪客观方面
        • 危害行为及造成的危害结果
        • 必备要件：危害行为、危害结果 、因果关系
        • 选择性要件（非必要）：时间、地点、方法
    • 犯罪主体
      • 自然人
        • 刑事责任年龄
          • 年龄<12岁：不负刑事责任
          • 12岁£年龄<14岁 【杀伤亡，残忍重伤残】
            • 犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡
            • 或特别残忍手段致人重伤造成严重残疾
          • 14岁£年龄<16岁 【8 种：强抢毒火，炸危物，杀伤亡。无绑架】
            • 犯故意杀人
            • 故意伤害致人重伤或者死亡
            • 强奸
            • 抢劫
            • 贩卖毒品
            • 放火
            • 爆炸
            • 投放危险物质罪
          • 年龄>16岁：完全刑事责任
        • 未成年人
          • 年龄<18岁，【应当】从轻或减轻处罚、不作累犯 只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑
          • 因年龄<16岁不予刑事处罚的，责令其父母或其他监护人管教； 必要时依法专门乔治教育
          • 犯罪时，年龄<18岁
            • 被判处5年有期徒刑以下刑罚的，
            • 免除前科报告义务。【不适用死刑】
        • 【审判时】满75岁
          • 故意：可以从宽
          • 过失：应当从宽
          • 不适用死刑【特别残忍手段致死除外】
        • 孕妇：【审判时】孕妇，不适用死刑
        • 精神病人
          • 完全丧失：经法定程序 鉴定确认，不负
          • 未完全丧失：正常时应当负，不正常时可以从轻或减轻
          • 精神正常时：应当负
        • 醉酒人：应当负
        • 聋哑或盲人：可以从轻或免除
      • 单位犯罪
        • 为本单位谋取非法利益【区别于为个人谋取而开公司犯罪】
        • 两罚制：单位：判处罚金， 个人：直接负责的主管和其他责任人：刑罚
    • 犯罪主观方面
      • 指犯罪行为人对自己的危害行为及其危害结果所持心态
      • 必备要件：犯罪故意(直接+间接)；犯罪过失（疏忽+过于自信）
      • 非必备要件：目的和动机
      • 总结
  • 犯罪形态
    • 完成形态：概述，结果犯、危险犯、行为犯(举动犯)
    • 未完成形态： 犯罪预备、未遂、中止
• 刑罚种类与刑罚适用
  • 刑罚种类★★★
    • 主刑（5种）
      • 适用：主刑只能独立适用，不能附加适用 一个犯罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上的主刑
      • 管制
        • 特点
          • 不予关押+限制一定人身自由+社区矫正+一定期限 由公安机关执行和群众监督改造
        • 适用范围
          • 罪行较轻、可不予关押的危害国家安全的犯罪分子以及其他罪行轻微的犯罪分子
        • 期限【3m-2y,3y】
          • 管制323：【3个月以上】【2年以下】，【数罪并罚不超过3年】
          • 从判决执行之日起计算、判决执行以前先行羁押的， 【羁押1日折抵刑期2日】
      • 拘役
        • 特点
          • 介于管制和有期徒刑之间的一种较轻的刑罚方法
          • 由公安机关就近执行
        • 适用范围：罪行较轻但仍需关押改造的犯罪分子
        • 期限【1-6m,1y】
          • 拘役161：【1 个月以上】【6个月以下】，【数罪并罚时不能超过 1 年】
          • 拘役的刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的， 【羁押1日折抵刑期1日】
      • 有期徒刑
        • 特点
          • 剥夺犯罪人的自由 有期徒刑具有一定期限 有期徒刑的基本内容是对犯罪人实行劳动改造
        • 期限【6m-15y,35：20,25y】
          • 61520：一般为【 6 个月以上 】【15 年以下】 【数罪并罚不超过 20 年】
          • 有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算
          • 判决执行以前先行羁押的，羁押 1 日折抵刑期 1 日
      • 无期徒刑
        • 特点
          • 是自由刑中最严厉的刑法方法，主要表现在剥夺犯罪人终身人身自由
          • 基本内容也是对犯罪人实行劳动改造、不可能孤立适用即对于被判处无期徒刑的犯罪人，应当剥夺政治权利终身
        • 适用范围
          • 严重危害国家安全的犯罪分子和故意杀人、放火、决水、爆炸、投毒、抢劫、强奸、贩毒、走私、贪污、受贿等重大刑事犯罪分子
      • 死刑
        • 特点：
          • 只有刑法规定了死刑的犯罪，才可能判处死刑
          • 由【中级以上】人民法院进行一审
          • 基层人民法院不得判处被告人死刑 除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准
        • 法律后果：
          • 死刑缓期2年执行
            • 在死刑缓期执行期间，如果没有故意百犯罪， 二年期满以后，减为无期徒刑
            • 如果确有重大立功表现， 二年期满以后，减为25年有期徒刑
            • 如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑
            • 执行期：死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算
            • 死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期,，从死刑缓期执行期满之日起计算
        • 适用：
          • 罪行极其严重的犯罪分子
          • 不适用死刑
            • 犯罪时不满18周岁的未成年人
            • 审判时怀孕的妇女
            • 犯罪时年满75周岁的人原则上不适用死刑 但以特别残忍手段致人死亡的除外
    • 附加刑（4种）
      • 适用：附加刑既可以独立适用，也可以附加适用
      • 罚金
        • 4种适用方式：
          • 【选处罚金】如果适用，只能独立适用，不能附加适用
          • 【单处罚金】即只能判处罚金，不能判处其他刑罚
          • 【并处罚金】即在判处主刑的同时【必须】附加适用罚金
          • 【并处罚金】或【单处罚金】既可以在判处主刑的同时附加适用罚金，也可以单独适用罚金
        • 对犯罪的单位，只能单处罚金
      • 剥夺政治权利
        • 范围
          • (1)选举权和被选举权
          • (2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利
          • (3)担任国家机关职务的权利
          • (4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利
        • 可独立适用，也可附加适用
      • 没收财产
        • 适用范围：危害国家安全罪和破坏社会主义市场秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等情节严重的犯罪
      • 驱逐出境
        • 强迫犯罪的外国人离开中国边境的一种刑罚方法，既可以独立适也可以附加适用
        • 处罚对象：外国人
  • 刑罚适用★★★
    • 量刑情节
      • 对于自首的犯罪分子，【可以】从轻或者减轻处罚 其中，犯罪较轻的，【可以】免除处罚
      • 法定情节
        • 【从重处罚】限度内判处相对较重
        • 【从轻处罚】限度内判处相对较轻
        • 减轻处罚
          • 1.具有法定减轻情节： 在法定刑以下判处刑罚； 有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚
          • 【示例】法定两档：一档3-7年，一档7年以上。假设正常判处10年，判7、8年指的是从轻；判5、6年指的是减轻；判1、2年违法。
          • 2.不具有法定减轻情节：经最高人民法院核准，可在法定刑以下判处刑罚
        • 【免除处罚】作有罪宣告，但免除其刑罚处罚
      • 酌情情节
        • 如：犯罪的对象、时间、地点、动机、手段，犯罪分子的一贯表现，犯罪后的态度，犯罪造成的危害后果等，在量刑时予以斟酌考虑
    • 累犯、自首、立功
      • 累犯
        • 一般累犯：
          • 成立条件
            • 前罪与后罪都是故意犯罪
            • 前后罪均【有期徒刑以上】刑罚
            • 前罪【实施时】已满18周岁
            • 后罪必须发生在前罪【刑罚执行完毕或者赦免】以后5年内再犯
            • „述5年的期限
              • 对于被假释的犯罪人，应从假释期满之日起计算。
          • 不属于
            • 缓刑考验期满原刑罚不再执行，再犯不属于累犯
            • 因交通肇事罪是过失犯罪，不符合累犯的成立条件
          • 处罚： 【2应当，2不得】
            • 【应当】从重处罚
            • 判死缓时，【应当】限制减刑
            • 不得缓刑；
            • 不得假释；
        • 特别累犯：
          • 前后两罪均犯： 【危】害国家安全犯罪、【恐】怖活动犯罪、【黑】社会性质的组织犯罪
          • 危、恐、黑性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处
        • 累犯可以适用减刑，不得假释
      • 自首
        • 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚 其中，犯罪较轻的，可以免除处罚
        • 一般自首：自动投案和如实供述罪行
        • 一特别自首：如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他犯罪行为
      • 立功
        • 一般立功：可以从轻或者减轻处罚
        • 重大立功：可以减轻或者免除处罚
    • 数罪并罚与缓刑
      • 数罪并罚
        • 原则：并科原则、吸收原则、限制加重原则和折中原则
        • 适用
          • 刑罚执行完毕以前发现漏罪的，适用“先并后减”
          • 刑罚执行完毕以前又犯新罪的，适用“先减后并”
        • 限制
          • 管制【3m-2y，3y】
            • 管制323：【3个月以上】【2年以下】， 【数罪并罚不超过3年】
          • 拘役：【1-6m，1y】
            • 拘役161：【1 个月以上】【6个月以下】， 【数罪并罚时不能超过 1 年】
          • 有期徒刑：【6m-15y；35y：20y,25y】
            • 有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年
              • 61520：一般为【 6 个月以上 】【15 年以下】 【数罪并罚不超过 20 年】
            • 总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年
      • 缓刑
        • 适用对象：
          • 被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子， 符合条件的，可以宣告缓刑
          • 不适用：犯罪集团的首要分子
          • 同时适用：禁止令可以与缓刑
        • 考验期限 及禁止令的期限
          • 考验期限
            • 【拘役】不得少于2个月，原判刑期以上一年以下
            • 【有期徒刑】不得少于1年，原判型期以上，五年以下
          • 禁止令期限：不得少于2个月，从缓刑执行之日起计算
          • 设定禁止令的目的，在于避免犯罪分子再次接触犯罪诱因，防止其再次犯罪
        • 执行
        • 撤销：在缓刑考验期内犯新罪或发现漏罪的，应当撤销缓刑
    • 减刑与假释
      • 减刑
        • 适用对象：被判处管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子
        • 执行期限
          • 被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短， 由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限
        • 减刑的幅度、起始时间、间隔时间
        • 减刑的要求
        • 减刑的数罪并罚
      • 假释
        • 适用对象：
          • 只适用于被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子
          • 不适用：
            • 累犯
            • 因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子
        • 刑期：
          • 有期徒刑：执行原判期1/2以上；
          • 无期徒刑：实际执行13年以上；
          • 特殊的最高院核准
        • 考验期限：
          • 有期徒刑：为没有执行完毕的刑期；
          • 无期徒刑：为10年
        • 撤销
    • 注：管制、缓刑、假释的执行机关：社区矫正机构
• 涉税罪名
  • 客体：国家税收征管制度
  • 客观方面
    • 行为人采取各种方式、方法，逃避缴纳税款、逃避缴纳欠税、骗取出口退税、抗税以及虚开、出售发票，【情节严重】的行为
  • 主体
    • 一般主体和特殊主体都能构成，既包括【单位、个人】
  • 主观方面：只能由故意构成，过失不构成本罪
  • 危害税收征管罪的种类
    • 税款”有关
      • 【逃税罪】
        • 纳税义务人 【³5万,10%】
          • 纳税人【骗取出口退税】的
            • 骗取所缴税款的【£所缴税款】，按【逃税罪】处罚
            • 骗税超过所缴款【>所缴税款】，以【骗取出口退税罪】论处
          • 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，构成逃税罪
          • 逃税额在【5万元以上】【且】 【占各税种应纳税总额10%以上】的，构成本罪
        • 扣缴义务人 【³5万】
          • 逃税额在【5万元以上】的，构成本罪
        • 补缴不究
          • 对于初次逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知书后， 补缴税款及滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任
        • 特征
          • 不履行纳税申报义务
          • 虚假申报或不申报
      • 【抗税罪】
        • 构成要件
          • 主体
            • 是特殊主体，即必须是 【纳税人】或者【扣缴义务人】
            • 【本罪】只能由【自然人】实施， 【单位不能】成为本罪的主体
          • 客体
            • 是复杂客体，即不仅侵犯了国家的税收征管制度，妨害了税务机关依法征税活动，而且也侵犯了依法执行征税工作的税务人员的人身权利。
            • 抗税罪的构成，没有数额和情节严重的要求，这也是抗税罪比较特别的地方
          • 主观方面：
            • 表现为【直接故意】，即明知应当纳税而故意采用暴力、威胁手段抗拒缴纳税款，目的是将应缴税款非法占为己有
          • 客观方面
            • 表现为以【暴力、威胁】方法【拒不缴税】的行为 造成轻微伤以上是抗税罪的行为表现之一
      • 【逃避追缴欠税罪】
        • 故意不交，1万以上欠税
      • 【骗取出口退税罪】
        • 对纳税人实施假报出口或者其他欺骗手段骗取出口退税的应当分情况定罪处罚 纳税人缴纳税款后，采取上述欺骗方法，骗取所缴税款的，按逃税罪定罪处罚
        • ³5万元以上，构成本罪
          • ³150万以上，特别严重情节
    • 增值税专用发票”有关
      • 【虚开增值税专用发票罪】
        • 非法购买增值税专用发票又虚开的
        • 处罚
          • 情节【严重】的，处【2年以下】【有期徒刑、拘役或者管制】，并处罚金；
          • 情节【特别严重】的，处【2年以上】【7年以下】【有期徒刑】，并处罚金
      • 【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】
        • 是指个人或者单位以营利为目的， 非法印制或者出售非法印制的增值税专用发票的行为
        • 变造增值税专用发票的
      • 【非法出售增值税专用发票罪】
        • 非法购买增值税专用发票又虚开的
      • 非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪
    • 普通发票有关
      • 【虚开发票罪】
        • 立案追诉情形之一：
          • 【虚开发票】【100份以上】或 【虚开金额】【累计】在【40万元以上】
          • 虽未达到上述数额标准，但【5年内】因虚开发票行为 受过行政处罚【2次以上】，又虚开发票的
          • 其他情节严重的情形
        • 虽然存在真实的商品交易，但故意改变货名、虚增数量、价款和销项税额开具数量和金额不实的增值税专用发票属于虚开的形式
    • 出口退税、抵扣税款发票”有关
      • 【虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】
      • 【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】
      • 【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】
        • 【本罪】要求非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的【非增值税专用发票】【50份以上【或票面额累计在【20万元以上】
  • 贿赂犯罪
    • 【受贿罪】
      • 客观方面
        • 利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为
      • 主体
        • 特殊主体，即国家工作人员
    • 【行贿罪】
      • 客观方面
        • 为自己谋取不正当利益，实施了给予国家工作人员财物的行为，且数额较大
      • 主体：自然人，单位不构成
    • 【介绍贿赂罪】
      • 客观方面
        • 在行贿人和受贿人之间进行联系、沟通关系、引荐、撮合，促使行贿与受贿得以实现的行为
      • 主体：一般主体：自然人
  • 【渎职罪】
    • 特征
      • 客体：国家机关的正常活动
      • 客观方面
        • 表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。在表现形式上，既可以是作为，也可以是不作为，但都必须与职务活动或公务活动相联系
      • 主体
        • 特殊主体，即只能是国家机关工作人员。但也有例外
      • 主观方面：既可能是故意，也可能是过失
    • 种类
      • 徇私舞弊【不移交刑事案件罪】
        • 指【行政执法人员】徇私舞弊，对依法应当移交司法机关不移交，情节严重的行为
      • 徇私舞弊【不征、少征税款罪】
        • 指【税务机关工作人员】徇私舞弊，不征或者少征应征税款
        • 主体：【税务人员】
          • 是区别【徇私舞弊不征、少征税款罪】 与【滥用职权罪】的标志
        • 10万以上
        • 不足10万+索贿
      • 徇私舞弊【发售发票、抵扣税款、出口退税罪】
        • 指【税务机关工作人员】违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的一种渎职犯罪
      • 【违法提供出口退税凭证罪】
        • 主体：海关、外汇管理工作人员
  • 【滥用职权罪】
    • 非税务人员超越职权，擅自作出减免税决定，造成不征或者少征税款的，应该追究责任人员【滥用职权罪】的法律责任
• 外汇管理

0218.第18章 刑事诉讼法律制度 【一般大题15分】

• 刑事诉讼法基础
  • 基本原则
    • 侦查、检查权、审判权由专门机关行使
    • 以事实为依据、以法律为准绳
    • 公民在法律面前一律平等
    • 各民族公民都有权使用本民族语言进行诉讼
    • 审判公开
    • 犯罪嫌疑人、被告人有权利获得保护
    • 未经法院审判不得确定任何人有罪
    • 保障诉讼参与人诉讼权利
    • 依法不追究刑事责任
    • 司法主权
    • 法律监督
      • 人民检察院
• 刑事诉讼法参与人
  • 刑事诉讼 当事人
    • 1.被害人
      • 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属， 附带民事诉讼的当事人及其法定代理人， 自案件移送【审查起诉之日起】，有权【委托诉讼代理人】
      • 当事人及其法定代理人、近亲属， 对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉， 但是不能停止判决、裁定的执行
    • 2.自诉人
      • 以个人名义直接向人民法院提起诉讼， 要求追究被告人刑事责任的一方当事人
      • 自诉案件 【其余是公诉案件】
        • 1.告诉才处理的案件
          • ⒈侮辱、诽谤案 (刑法第246条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外)
          • ⒉暴力干涉婚姻自由案 (刑法第257第一款规定的)
          • ⒊虐待案 (刑法第260条第一款规定的，但被害人没有能力告诉或者因受到强制、威吓无法告诉的除外)
          • ⒋侵占案(刑法第270条规定的
        • 2.人民检察院没有提起公诉 被害人有证据证明的轻微刑事案件
          • ⒈故意伤害案 (刑法第二百三十四条第一款规定的)
          • ⒉非法侵入住宅案 (刑法第二百四十五条规定的);
          • ⒊侵犯通信自由案 (刑法第二百五十二条规定的);
          • ⒋重婚案 (刑法第二百五十八条规定的);
          • ⒌遗弃案 (刑法第二百六十一条规定的);
          • ⒍生产、销售伪劣商品案 (刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外);
          • ⒎侵犯知识产权案 (刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外);
          • ⒏刑法分则第四章、第五章规定的， 可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。
          • 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查
        • 3.被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件
    • 3.附带民事诉讼的 原告人
    • 4..犯罪嫌疑人 【立案审查前】
    • 5.被告人 【立案审查后】
      • 辩护权
        • 审判长在宣布【辩论终结后】，被告人有【最后陈述】的权利
        • 诘问权
        • 调取证据权
        • 辩讼权
        • 选任辨护人权
        • 救济权
        • 回避申请权
      • 有权委托代理人的被代理人
    • 6.附带民事诉讼的 被告人
  • 其他诉讼参与人：
    • 法定代理人：未成年人
      • 法定代理人：父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表
      • 近亲属：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹
    • 诉讼代理人
    • 辩护人
      • 应当指定
        • 被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的
        • 被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人而没有委托辩护人的
      • 可以指定
        • ①共同犯罪案件中，其他被告人已经委托辩护人
        • ②有重大社会影响的案件
        • ③人民检察院“抗诉”的案件
        • ④被告人的行为“可能”不构成犯罪
        • ⑤有必要指派律师提供辩护的其他情形
      • 辩护律师权利
        • 侦查期间
          • 1.为犯罪嫌疑人提供法律帮助
          • 2.代理申诉、控告
          • 3.申请变更强制措施
          • 3.向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见
        • 审查起诉之日起
          • 1.可以查阅、摘抄、复制本案的【案卷材料】，无须许可
          • 2.可以同在押的或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人【会见和通信】，无须许可
          • 亲友担任辩护人
            • 经人民法院、人民检察院许可， 可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人【会见和通信】
            • 经人民法院、人民检察院许可， 可以查阅、摘抄、复制本案的【案卷材料】
            • 注意：与律师权利的区别
    • 证人
    • 鉴定人
    • 翻译人员
  • 不包括：公检法人员
• 刑事诉讼有关制度
  • 认罪认罚从宽制度
    • 基本原则
    • 适用满范围和条件
    • 具体认定
    • 从宽
    • 权益保障
  • 刑事辩护制度
  • 诉讼权利
    • 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人
    • 自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人
    • 有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理
    • 对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉
• 强制措施
  • 拘传
  • 拘留
    • 拘役：对犯罪分子短期剥夺人身自由，并由公安机关实行就近关押改造的刑罚。而不是刑事强制措施
    • 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑人，最长拘留期限为37日
  • 逮捕
  • 取保候审
    • 犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘请的律师可以为其申请取保候审
    • 取保候审最长期限是12个月
    • 公安机关、人民检察院、人民法院均可作出取保候审决定
    • 取保候审的执行机关为公安机关
  • 监视居住
    • 最长期限是6个月
• 刑事诉讼法程序***
  • 侦查
    • 在必要的时候，经【公安机关负责人】批准，可以进行侦查实验
    • 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候， 【可以】对讯问过程进行录音或者录像
    • 对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件， 【应当】对讯问过程进行录音或者录像
    • 对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖， 并且【通知】死者家属到场
    • 在侦查活动中发现可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件的，【应当】查封、扣押
    • 发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照《刑事诉讼法》规定【重新】计算侦查羁押期限 重新计算侦查羁押期限的，应当报人民检察院【备案】
  • 起诉
    • 辩护
    • 可以强制到庭的人员：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外
    • 一般情况下，【公诉案件】应在受理后【2个月内】宣判，最迟【不得超过3个月】
    • 移送起诉的案件,应当在【1个月内】作出是否起诉的决定
    • 重大、复杂的案件，可以延长15日
    • 犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的,应当在10日以内作出决定，对可能判处的有期徒刑超过1年的，可以延长15日
  • 审判
    • 第一审程序
      • 公诉案件
        • 决定开庭，开庭审理，法庭审判，延期审理与中止审理，
        • 审理期限
          • 一般应当在受理后【2个月内宣判】，至迟【不超过3个月】
          • 【中止】审理的期间【不计入】审理期限，但延期审理需要计入
          • 人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院【收到案件之日】起计算审理期限
          • 人民检察院补充侦查的案件，【补充侦查】完毕移送人民法院后，人民法院【重新计算】审理期限
          • 可以【中止】审理
            • 在审判过程中，被告人患有严重疾病，无法出庭的
            • 被告人脱逃的
            • 自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的
            • 以及由于不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理的
            • 人民法院裁定中止审理
          • 可以【延期】审理
            • 需要通知新的证人到庭的
            • 当事人申请回避而不能进行审判的
            • 检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的
      • 简易程序
        • 范围
          • 清楚、证据充分
          • 被告承认，同意适用简易程序
      • 速裁程序
    • 第二审程序
      • 上诉、抗诉案件 二审分别处理：
        • 1.原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判
        • 2.原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判
        • 3.原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判； 也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判
      • 抗诉与上诉区别
        • 抗诉：
          • 公诉案件，【检察院】可以【二审】抗诉，也可以【再审】抗诉
          • 公诉案件，被害可以申请检察院抗诉
        • 上诉：
          • 只能是对【一审】不服的上诉
          • 自诉案件：被害人或者其近亲属作为自诉人可以上诉
            • 注意自诉人不等于被害人