民间借贷纠纷办案指引-张进德八讲

张进德，上海政法学院教授，法学博士，诉讼法教研室主任。研究领域为诉讼法学与司法制度。华东政法大学法学学士（2001），法学硕士（2004），法学博士（2010）。主要社会兼职有：司法部调解理论研究与人才培训基地（上海）副主任，最高人民检察院检察日报社《中国法治蓝皮书》编委会委员，兼职律师，任多家仲裁机构仲裁员，国内资深法律职业资格考试培训师。入选首批“上海青年法学法律人才库”，曾获“上海市育才奖”、上海政法学院“校长奖.

民间借贷

• 一、 起诉证据 与管辖问题
  • 起诉证据问题
    • 《民间借贷规定》第2条： 出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等（等外） 债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。 当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人， 持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。 被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩， 人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。
    • （一）债权凭证有哪些？必须是原件吗？
      • “债权凭证”除借据、收据、欠条之外，至少还包括债权债务结算单、债权债务汇 总凭证、委托理财合同、名为买卖实为借贷的合同文本等等。 本条中的债权凭证并未明确要求是原件。在当事人提交债权凭证原件确有困难的情 况下，人民法院可以根据书证原件的复制品认定案件事实。 债权凭证原件的复制品包括 副本、抄（节）录本、复印品、拓印品、照片、录像等等。
    • （二）如何理解“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”？
      • 证据法上的证据并不是非黑即白，同样的证据在不同人手中发挥不同价值： 除债权凭证之外，转账凭证、结算单、证人证言、电子数据等其他能够证明借贷法 律关系存在的证据皆可。 该条是对立案条件的要求，并无实体审理中的质证程序，立案仅要求初步证据即可，旨在证明“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。
      • 具备证据能力、证据资格，才能成为证据 成为证据后，再评估证明力大小
    • （三）持有未载明债权人之债权凭证的原告也适格吗？
      • 此处借鉴了金钱之“占有即所有”理念，实际是运用了“法律推定”的立法思路， 即：债权凭证虽未载明权利人，但将持有人推定为权利人。 依据日常生活经验和逻辑推理规则可知，没有载明债权人姓名或名称的债权凭证被非真正债权人持有的可能性很小， 而持有该债权凭证后还提起民间借贷诉讼、妄图获得非法收益的情形 更为罕见。 因此，此处将其固定为法律推定。
    • （四）关于“抗辩”
      • 1.抗辩与反驳之区别 反驳包括了抗辩与否认等方式，但抗辩完全不同于否认！ “否认”，是指 ①认为相对方主张的要件事实为假， ②且无需承担证明责任，否认→不存在→无需为消极事实举证。 ③否认并不需要提供新的事实依据。 “抗辩”，是指 需新的事实主张，且可能会承担相应的证明责任。 抗辩→存在其他事实→需为积极事实举证。 ①货物买卖合同中： 原告诉请是履行合同，被告说合同无效，此时是抗辩 原告诉请是被告违约，被告说没有违约，此时是否认 ②借贷合同中： 原告告被告还10W，被告称没有借过10W，是否认 原告告被告还10W，被告称没有借过10W是否认， 后称打的10W是买手表的钱，此处对于手表买卖合同成立+生效是抗辩？ 表面看起来是抗辩，实际上依然是否认，依然是在否认借款事实 以买卖合同，否认借款合同的行为本身依然是否认， 原告与被告诉争合同关系依然是借款合同关系， 需要对借款事实承担证明责任的依然是出借人。 本案需要查明的依然是借款合同（成立、生效）的要件事实 手表买卖合同的成立和生效，并非本案要件事实 因此原告对于借款合同的要件事实成立，证明标准依然是75%+ 被告对于用于否认借款事实的手表买卖合同的要件事实成立，证明标准则是25%+ ③房屋买卖合同中 老王曾向小王出售房屋收取房款后过户，现主张合同无效，诉请返还房屋 小王承认买卖合同确实无效，但不应返还房屋（虚假意思表示） 但双方又存在赠与合同关系（真实意思表示） 对于赠与合同成立生效的要件事实，是抗辩， 例如—— （1）无效抗辩（权利妨碍的抗辩）： 民间借贷合同即为权利形成的依据，而民间借 贷合同一方当事人是无行为能力的，则合同无效。 （2）履行抗辩（权利消灭的抗辩）： 民间借贷合同之债务已经履行的，借贷关系消灭。 （3）时效抗辩（权利排除的抗辩）： 民间借贷合同中债权人的债权已经超过诉讼时效的，法律不予保护。 该条中“被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩（非反驳）”， 在原草案中曾表述为“被告对原告的债权人资格提出有事实依据的反驳”。
      • 2.“债权人资格”抗辩之常见实务思路 第一，对债权人继受取得之主体资格的抗辩。 继受取得主要包括买卖、赠与、继承等等。被告之抗辩理由，例如主张当事人已约定该借款债权不得转让、债权转让未通知 被告等。 第二，通过证明债权人另有他人而对持有人身份的抗辩。 例如，通过提交证明债权人另有他人的相关证据来反证原告不是真正债权人。 鉴于当前民间借贷的非正式化、简易化等特征，为保障原告（债权人）之诉权，有 必要将被告的反驳限定在抗辩范畴。 换言之，被告要想否定未载明债权人姓名或名称的持有人身份，不能通过简单的否认方式，而必须采用有事实依据的抗辩方式。 比如：被告如果想要提出“借据中无原告姓名，原告非债权人” 不能是简单的否认，而是提出有事实依据的抗辩 否则轻易的否认将导致原告诉权得不到公平保证
    • （五）为何是“裁定驳回起诉”而非“判决驳回诉讼请求”？
      • 《民事诉讼法》第122条：起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 可见，原告之适格作为起诉与受理的条件，属于“程序”处理的问题。 （被告之适格问题则完全不同）此处驳回起诉之裁定，原告享有上诉权。 可以上诉的裁定：不予受理，驳回起诉、管辖权异议 被告提出管辖权异议时，两种情况 1、法院裁定驳回，被告可以就此上诉 2、法院裁定移送管辖，将案件由海珠移送到越秀 （1）对于越秀法院的管辖原告不能提异议 （2）但原告可对海珠法院作出的“移送管辖裁定”上诉 虽然目前实行立案登记制，但不意味着一经登记就立案成功，在立案时法院会对原告所提出的诉讼请求是否符合起诉条件进行形式审查，亦可适用上述标准对诉讼请求不具体而当事人又拒绝完善的案件不予受理。
  • 管辖问题
    • （一）民间借贷纠纷的管辖确定思路
      • 协议管辖→特殊地域管辖
        • 合同履行地、
        • 被告住所地
      • 法考期间做的管辖大图
      • 民间借贷纠纷存在专属管辖吗？担保合同纠纷？担保物权纠纷？ 均不存在 专属管辖包括不动产纠纷不动产地、港口作业港口地，遗产纠纷.... 其中，不动产专属管辖包括：农建房政以及不动产物权纠纷，详见民诉法释28条 但以上均可能存在破产法院集中管辖情况（也是一种专属） 【案例】兰州通用机器制造有限公司等诉农行成都经开区支行借款担保合同纠纷案【最高人民法院民事裁定书（2015）民二终字第17号】 本案各方当事人因履行 《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》产生纠纷， 诉至人民法院。原告提起的诉讼请求中虽然包含对抵押财产土地使用权（担保物权）的处置问题，但本案并非因该土地使用权引起的纠纷。 本案系因借款担保合同履行产生的纠纷，不属于不动产纠纷的范畴，不适用民事诉讼法关于不动产纠纷专属管辖的规定。 （表面上不动产使用权这一抵押权产生争议，但实际上纠纷系围绕担保合同而产生）
    • （二）民间借贷纠纷的协议管辖
      • 《民事诉讼法》第35条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择 被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 【协议管辖的六大实操盲点】
        • 1.约定多个法院的效力 →明确性→不等于只有一个 →先协议管辖→后选择管辖 比如，借贷合同中约定“由出借人住所地或者借款人住所地法院管辖”，有效吗？ 《民诉法解释》第30条：根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定； 不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。 管辖协议约定两个以上与争议有 实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。
        • 2.管辖事项的约定（不容忽视） 当事人在合同中约定“因任何一方违约，均可提交XX法院管辖”。 该表述已经成为不少法律人写作合同争议解决条款的惯用方式。 但实际上，该争议解决约定条款存在较大的法律风险： 这种表述仅指向违约案件的管辖，而并未指向合同效力之诉！ 围绕该合同产生的一切纠纷，均由XX法院管辖。 【案例】最高人民法院（2014）民一终字第315号民事裁定书 本案是确认合同效力纠纷，但是，无论《合作协议书》（主合同）是否有效，都不 影响其中协议管辖条款的效力。 法条链接之《民法典》第507条：合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响 合同中有关解决争议方法的条款的效力。 然而，双方签订的《合作协议书》第九条约定：“本合作协议一经签署对甲乙双方 均具有法律约束力，双方均不得违约；如有违约，协商解决；协商不成，由项目所在地法院解决”。该条是明确针对当事人存在违约或者以一方当事人以违约为由提起诉讼的情况下如何确定管辖法院的约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，约定范围明确，只能针对因违约而提起的诉讼，不包括双方当事人之间的其他纠纷。 本案系确认合同效力纠纷，根据被上诉人陈丽安在一审法院起诉时的主张，其并未依照合作协议约定要求认定上诉人魏文违约或承担违约责任，因此，本案诉讼并 非因当事人违约而引发的诉讼，确认效力不受上述协议管辖范围条款的约束。
        • 3.约定地点的明确性 （1）约定“原告住所地”，明确吗？ 明确，有效 （2）约定“原告住所地或被告住所地”， 明确吗？ 明确，有效，属于约定了两个以上地点，选择管辖，但有搬家的可能 （3）约定“守约一方住所地”，明确吗？ 不明确，无效。因为是否违约需实体审理
        • 4.与仲裁协议的交叉关系 （1）可裁可诉的情形 《仲裁法解释》第 7条：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法 院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第 2 款规定期间内提出异议的除外。 无效→变有效 原理：一方仲裁另一方未在规定时间内提出异议，相当于另一方默认了双方另行达成了仲裁协议 有效→变无效 一方有仲裁协议，但径直起诉，首次开庭前，另一方也没有提出存在仲裁条款的异议，相当于另一方默认了双方不存在仲裁协议，仲裁协议由有效变无效，接受法院管辖 此处并非应诉管辖，应诉管辖跟仲裁没关系，本来就该法官管辖，是没有管辖权的法院立案后，当事人未在提交答辩状期间提出。 如当事人超过法定期间提出管辖权异议，这一异议不再视为可启动法律明确规定的管辖异议程序的异议，而只能视为当事人提出一个管辖意见。因此，法院对当事人的上述申请不会再根据管辖权异议程序予以审查，对于这类情况也无须作出裁定，但应当告知当事人并在笔录中载明。 （2）先裁后诉的情形——“先去 XX 仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服则再向 XX 法院起诉”（如何定性？） 前半句有效，后半句无效，因为仲裁裁决一样有法律效力 照样属于仲裁协议，发生纠纷只能先去仲裁委员会仲裁 （3）先诉后裁的情形——“先去XX法院起诉，对判决不服则再向XX仲裁委员会 申请仲裁”（如何定性？） 前半句有效，后半句无效，因为法院判决本身有法律效力 照样属于仲裁协议，发生纠纷只能先去仲裁委员会仲裁
        • 5.约定地点的恒定 《民诉法解释》第32条：管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议 签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。 约定：如乙方搬家后，由乙方搬家后的所在地法院为管辖法院
        • 6.管辖协议的转让 《民诉法解释》第33条：合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转 让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。 但书条款指的是： 受让人不知道说明管辖协议是在主合同之外有一个单独的管辖协议，如果是主合同上的管辖条款，受让人自然知道或应当知道，此时债权转让通知债务人基础上，想改变管辖协议必须受让人同意。
    • （三）民间借贷纠纷的特殊地域管辖
      • 《民事诉讼法》第23条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地 人民法院管辖。 1.关于“合同履行地” 借贷合同约定了履行地的，按照约定 借贷合同未约定履行地的，按照法定 《民间借贷规定》第3条： 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照 合同相关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。 《民法典》第511条： 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定: (三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。 《民诉解释》18条 合同约定履行地点的，以约定的行地点为合同履行地。 合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。 合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。 【精解】 （1）借贷合同中的“接受货币一方”， （以涉诉时的那一刻，谁是接收货币一方为准） 一方，并不限于出借人。 A.若出借人起诉借款人归还，则应以出借人所在地为接受货币所在地。 B.若借款人起诉出借人按约出借，则应以借款人所在地为接受货币所在地。 （非自然人的诺诚合同） 【关联法条】《民法典》第 679 条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时 成立。 （2）接受货币一方作为履行地，其实不限于借贷合同。 《民诉法解释》18条：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付 货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行 地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。 【案例】 最高院“郑孟君与肖爱民买卖合同纠纷管辖权异议案” 【（2017）最高法民辖26号】 肖爱民从郑孟君处购买云南三七牙膏后，郑孟君主张肖爱民未支付全部货款，起诉请求法院判决肖爱民履行给付货款的义务，故本案的争议标的为给付货币，合同履行地为接收货币一方即郑孟君的住所地湖南省隆回县。 但需注意：争议标的是给付货币≠诉讼请求是给付货币！ 例如，买卖合同中原告之诉讼请求是给付货币，可能是 请求被告交付货款→争议标的是货币， 请求被告承担迟延交货的违约金→争议标的却是货物。 原理：表面是要钱，实际争议的是货 一个诉讼请求是交付货款，一个诉讼请求是承担违约金， 那么至少接收货币一方所在地法院就有管辖权 连接点是多个时，可以任选一个
      • 2.关于“被告住所地” 《民诉法解释》第3条：公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织 的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地 或者登记地为住所地。 《民诉法解释》第4条：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居 住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。 （1）公民住所地之认定 经常居住地→户籍地 “经常居住地”的认定： 【主流实务观点】 村委会、居委会出具当事人经常居住地的证明、， 派出所居住证 本地买房的房产证/租赁合同+ 水电缴费记录+本人电话下单的淘宝生活用品订单+外卖订单 【案例】小明，湖南省岳阳市人， 2019年4月5日离开岳阳到长沙和朋友做五金生意， 2020 年5月10日因生意亏损放弃生意去广州打工，2021年12月又回到长沙 （居广州已满1年），现（2022 年5月） 因2017年在长沙市做生意期间的民间借贷纠纷被起诉。 针对“离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”，出现了几种不同意见： 第一种意见认为，长沙市和广州市都是其经常居住地，理由是离开住所地至起诉时 已连续居住一年以上的地方并未规定只有一个，两个都是其连续居住一年以上的地方。 第二种意见认为，长沙市应该是其经常居住地，理由是“至起诉时”就应该从起诉 时往前计算，只要符合已连续居住一年以上的地方，理应是其经常居住地。 第三种意见认为，目前小明没有经常居住地，应该依据户籍地确定管辖权。理由是 虽然小明离开了住所地，但是从起诉时往前计算即第二次来长沙时连续居住的地方没有满一年，不符合法律规定，没有经常居住地。 应采第三种。 （2）法人、其他组织住所地之认定 主要办事机构所在地 注册地、登记地、法人主要办事机构，实务中可以从以下几个方面予以考量： A.公司的董事、监事、高级管理人员、法定代表人等公司权力机构的办公地； B.公司的主要业务部门所在地，如公司的财务部门、人力资源部门、市场部、法务 部等公司核心业务部门所在地； C.公司在司法、商务活动中所用的联系地址； D.营业面积的大小、主要员工的工作地、办公场所的性质（自有、租赁）等辅助认 定因素。 E.主要办事机构的确定无需经过工商、税务等行政管理部门登记。 原理，主要办事机构是事实概念，如果登记就成了登记注册地 F.其他判决书中载明的住所地 【案例】中文在线公司向上海徐汇区法院（上海恺英公司注册地） 起诉恺英公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，被告恺英公司提出管辖权异议被驳回，恺英公司上诉至上海知识产权法院。上海知产法院认为： 本案中，被告恺英公司不仅提交了房屋租赁合同、物业使用管理协议、物业公司出具的情况说明，还提交了证明其人力资源部等部门办公室、运维中心等办公区、机房等均设在上海市闵行区办公场所的公证书； 此外，中文在线公司在起诉状中列明的恺英公司的联系地址、原审法院向上诉人发送诉讼文书的地址亦均指向凯英公司位于闵行区的办公场所。因此，上述证据已足以证明上海市闵行区陈行路某号为上诉人的主要办事机构所在地，原审法院认定事实有误。据此，二审法院撤销原裁定，将案件移送上海市闵行区人民法院审理。
    • （四）担保合同纠纷的管辖思路
      • 2021年最高人民法院《关于适用民法典有关担保制度的解释》第21条： 就21条第一款：仲裁排斥诉讼 注意，不排除非讼，在发生争议时，债权人没有去仲裁，而是直接就无争议的担保物权，走实现担保物权的特别程序 《民诉法》第八节 实现担保物权案件 207条，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照民法典等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出， 208条，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。 主合同有仲裁，担保合同没有，则主合同仲裁，担保合同诉讼 担保合同有仲裁，主合同没有，则担保合同仲裁，主合同诉讼 就21条第二款，.主合同与担保合同皆无仲裁协议，债权人起诉两者，根据主合同的管辖法院： （1）主合同及担保合同协议约定明确、一致的案件管辖，适用协议管辖。 （2）主合同及担保合同约定不一致的协议管辖，以主合同协议管辖为准。若主合同案件管辖约定不明，则适用特殊地域管辖，以主合同履行地或被告住所地人民法院为管辖法院。 债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 两个合同都没有仲裁条款+一起诉→法院管辖遵循从随主 【实操规则】 就21条第三款，债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。 主合同与担保合同皆无仲裁协议，债权人单独起诉担保人，根据担保合同的管辖法院： 担保合同明确约定案件管辖的，适用此协议管辖。 若担保合同约定不明的，没有协议管辖，应以担保合同履行地或被告住所地人民法院为管辖法院。（见下述案例） 连带合同，可以只告担保人 一般保证，则不能一开始只告担保人，只有在债务人执行不到位时， 单独再另诉担保人承担担保责任，可以跟主合同管辖法院不同。 【案例】（2015）民二终字第62号 最高院 海航公司与北京国美建设公司、海航置业公司管辖裁定书 海航置业公司与国美建设公司于2011 年签订《资产收购协议》一份，约定海航置业公司以57.5 亿元的价格购买国美建设公司的项目物业，并分别由海航集团公司与北京鹏润地产控股有限公司为海航置业与国美建设提供不可撤销连带责任担保，从而海航集团向国美建设公司出具《不可撤销的连带责任之担保函》一份，用以担保《资产收购协议》的履行。 海航集团认为其出具给国美建设的《担保函》因国美建设的欺诈行为而无效。综上，海航集团向海南高院起诉国美建设和海航置业，请求判令： 一、确认海航集团公司提供的《担保函》无效； 二、国美建设公司返还海航集团公司因履行担保义务而支付的房屋转让款21亿元； 三、国美建设公司赔偿海航集团公司损失10.037亿元； 四、海航置业公司承担签约注意不能责任。 （起诉住所地在海南的债务人，是为了进一步保证案件在海南） 国美建设（住所地北京）提出管辖权异议，被海南高院裁定驳回，上诉至最高人民法院。 最高人民法院认为，海航集团之请求仅涉及对《担保函》本身的效力作出认定，属于独立的确认之诉，（应只按《担保函》确定管辖），根据担保法解释第129条之规定，担保人承担连带责任的保证合同纠纷诉讼，可以独立于主合同关系确立管辖。 本案原审原告海航集团（保证人）及原审被告海航置业（被告一：债务人）的住所地都在海南省，涉案《担保函》的履行地也在海南省，在海南省审理案涉保证合同更加有利于方便当事人诉讼。 裁定驳回上诉，维持由海南省高院管辖。 海南省是担保合同履行地→本案纠纷因担保合同而起且其中一个被告也在海南→海南对担保合同有管辖权
      • 延伸，如何被告凑管辖？ 张三诉李四侵权，但为避免去李四住所地起诉，拉有一定关联的王五（与张三同地）作为被告，后经审理，王五不承担责任，张三成功将案件留在本地。 原理： 被告是否适格，属于实体问题，回归《民诉法》122条，只要求被告明确，不要求被告 适格，被告不适格，照样符合立案条件，因此，虽然有个被告是错的，但也是被告。 但不能太明显，如果为拉管辖的被告明显不承担责任，则违反诚信原则，会被法院骂的狗血喷头。
• 二、 责任主体 与当事人确定
  • 保证问题
    • （一）被告的确定
      • 《民间借贷规定》第4条： 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告（查明案情）。 立法倾向：仅起诉债务人，一般不追加 & 仅起诉连带保证人，可追可不追 保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人 为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。 立法倾向：仅起诉债务人，可不追加 & 仅起诉一般保证人，应当追加，拒不追加裁驳。
      • 1.三部司解的不同规定 （1）《民诉法解释》的相关规定 《民间借贷规定》第4条的上述规定含混不清，立法技术低于《民诉法解释》。 《民诉法解释》第66条： 因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。（一般与连带都可共同告） 保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人 （主债务人）作为共同被告参诉, （虽与民间借贷表述不一致，但立法倾向一致，应当追加） 债权人仅起诉被保证人（主债务人）的，可以只列被保证人（主债务人）为被告。 简而言之，连带保证案件中债权人起诉可以任选； 一般保证案件中，无论如何，债务人必须作为被告。 （2）《关于适用民法典有关担保制度的解释》的相关规定 ：2021年1月1日生效 第26条： 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理 债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁， 仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。 （字面上，与前面两条法律冲突，此处法院没有直接追加，而是裁驳）。 一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出 判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明 确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。 先诉抗辩权的“诉”，诉不是起诉，而是主张，即先执行抗辩权 （3）小结 三部司解都是最新，冲突严重！ [实操观点，是将前面三个条文融合] 若出借人仅起诉一般保证人，则法院可向出借人释明申请追加借款人。 释明之后， 若出借人申请追加，则法院可追加为共同被告； 若出借人拒绝申请追加，则法院裁定驳回起诉。 为什么不直接追加，此处法院尊重了原告处分权。 【释疑】 此处为何适用“裁定驳回起诉”而非“判决驳回诉讼请求”？ 理论上，如果按起诉条件，应当判驳，但此处裁驳原因是： 首先，法院未作实体审理（仅需程序审理），即知此举损害了一般保证人的先诉抗辩权；最后，裁定驳回起诉同时也保留了出借人再次起诉一般保证人的实体诉权。 起诉不仅要考虑积极要件，还要考虑消极要件， 即：重复起诉、先诉抗辩权、第一次判不离婚后没有新事实新证据半年内又提离婚。。。 【比较】公司人格否认案件之当事人确定的相似逻辑 最高人民法院《九民纪要》第13条—— 人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地 位： （1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格 否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人； （2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉 讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告； （3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否 认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明， 告知其追加公司为共同被告。 债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。 （此处与一般保证人先诉抗辩权类似）
      • 2.连带保证案件：原告之处分权的保障
        • （1）以尊重债权人处分权为原则，以“可以追加”为例外 基于民法之意思自治原则和民诉法之处分原则，出借人之债权行使意志理应得到最 大限度的彰显与保障。旧《担保法解释》与《民法典》都体现了这一点。 旧《担保法解释》第126 条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证 人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。” 《民法典》第688条第2款：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当 事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围 内承担保证责任。” 上述两者与《民诉法解释》66条皆不矛盾。 基于以上， 该条规定中的“可以追加”，应当理解为一些例外情况： 不追加可能会影响到主要事实的查明，或者不追加会对其权利义务产生重大影响。 【“可以追加”的例示】 a.只诉连带保证人，“可以追加”债务人的情形： ①为查明主债权债务之事实的需要，解决主债务存在的疑点； ②在连带保证人不予抗辩的可能性前提之下，连带保证人与债权人串通的可能 债务人抗辩主债务的消减（已经还了一半，但连带保证人放弃抗辩权，事后追偿全额）或超过时效等等。 b.只诉债务人，“可以追加”连带保证人的情形： 在债务人不予抗辩的可能性前提之下，债务人与债权人串通的可能（于信阳菜馆类似） 连带保证人不认可主债务，并以债务人身份进行抗辩 （包括债务的减少或消灭、已过诉讼时效等等）。 【另一种实操观点】 但也有一种实务观点认为，无论如何都应尊重原告处分权，都不能追加被告，但可追加为第三人。 然而，被告型无独三，缺又要需承担责任，此举亦会损害原告的处分权。 无独三包括被告型、辅助型，被告型要担责，辅助型无责，详见 https://mp.weixin.qq.com/s/J8MekZHSgeqP7ol11TLS-Q 在连带责任保证中，仅起诉债务人或保证人情况下，如果仅为满足查明事实之需要，可将保证人或债务人作为证人！ 【案例】 辽宁省高院“郑奎生、吕春英保证合同纠纷二审案” （2019）辽民终1477号 因宋晓霞（借款人、主债务人）涉嫌非法集资犯罪被羁押， 马振中（出借人、原告）于2019年1月3日向一审法院变更诉讼请求，申请撤回对宋晓霞的起诉，只起诉其与郑奎生、吕春英（两位连带保证人）之间的保证合同纠纷。 撤借款合同→仅诉保证合同 由于宋晓霞在前面庭审中，对原告马振中提交的本案证据发表了质证意见，对马振中起诉的借款事实明确表示“同意原告的诉讼请求及事实理由”，有关陈述均已记录在卷， 可以作为认定本案事实的有效证据， 有查明事实需要，才应追加借款人为共同被告，然而， 宋晓霞是否作为共同被告参加本案诉讼，已经不再成为查清本案事实之必需。 一审法院依法可以不追加借款人宋晓霞为本案共同被告，也不必追加宋晓霞为第三人。 因为宋晓霞在本案因民间借贷引起的担保合同纠纷中，其法律地位为借款人，负有偿还全部借款本息的法律责任，其诉讼地位并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第59条规定的有独立请求权或无独立请求权的第三人地位，其在本案纠纷中所拥有的权利属于借款债务是否存在以及存在多少的抗辩权，并非独立或不独立的请求权，如果加入诉讼，更适合作共同被告。 一审法院对此认定准确无误。郑奎生、吕春英上诉提出一审判决未追加宋晓霞为第三人错误的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。 启发： 如果代理保证人作为被告，要想办法追加主债务人为共同被告，理由是查明事实所需。 如果代理债权人作为原告，要想办法不追加主债务人或保证人为共同被告，理由是处分权+事实已经查明
      • （2）债权人只起诉债务人或连带保证人获得胜诉判决后，可否另行起诉连带保证 人或债务人？ 从以下三个视角予以阐释—— a.实务观点是可以另行起诉。 （2014）鲁商终字第116号、（2015）民申字第154号。 b.理论基础： ①债务人与连带保证人的“义务基础”，在实质上是同一笔债务，但在形式上有所 不同：一个是主债务，另一个是保证责任。债权人主张其中之一，不代表放弃另一个。 ②以重复起诉的理论予以分析，另诉的当事人要件有所不同，不构成重复起诉。 （《民诉法解释》第247条） c.“重复受偿”的实务应对：判决书主文的前后呼应 例如，后面再诉连带保证人。在审理过程中，法院需要核实涉案债务的前期裁判情 况和后期执行情况，查明剩余债权的具体金额。 并且，在判决书主文中载明连带保证人对债务人拖欠债权人的借款本息承担连带清偿责任，而不是载明连带保证人应偿还全部借款本息。
        • 连带保证责任≠连带责任
          • 如果是连带责任，如张三、李四打王五，王五可只告张三，法院判张三赔偿全部损失。后张三无力偿付，王五能否再告李四？ 存在观点争议 1、原告放弃选择权，已经放弃要求李四承担，不能再诉。 2、浪费司法资源。
      • 3.一般保证案件：保证人之先诉抗辩权的保障 如果出借人将借款人和一般保证人同时列为共同被告，则法院判决时应当保障保证 人的抗辩权。 《民法典》第687条第2款：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但 是有下列情形之一的除外： （一）债务人下落不明，且无财产可供执行； （二）人民法院已经受理债务人破产案件； （三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； （四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。 【案例】最高人民法院二审判决书【（2020）最高法民终45号】 长基公司向工行南市区支行出具的《承诺函》中，表述为“在办理展期后不再出现 欠息的情况，若上基公司不能按约定偿还贷款本息时，我公司提供资金支持如期归还贷 款本息”。《承诺函》的内容符合一般保证责任的表述。 判决指出：若云南上基房地产开发有限责任公司（借款人）到期不能清偿上述债务， 则由云南长基房地产开发有限公司（一般保证人）对不能清偿部分承担偿还责任，云南长基房地产开发有限公司承担责任后有权向云南上基房地产开发有限责任公司追偿。
    • （二）保证人身份的规定
      • 1.仅凭签章不能推定为保证人
        • 《民间借贷规定》第20条：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上 签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。 【精解】 《民事证据规定》第10条规定：根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另 一事实，当事人无须举证证明。 本条是对一种“事实推定”的否定。即， 仅凭一个签章尚无法构成“日常生活经验法则”，不能推定为保证人。 在债权凭证上签字盖章的情况，在实务中非常复杂，可以是共同的借款人、保证人、 见证人或证明人等多种身份，准确定性签名者的身份性质，最简单的方法莫过于签名前有身份的限定词，比如保证人、证明人等。 在未表明签名人身份的情况下，法院应当通过其他案件事实进行推定，查明案件事实，仍无法得出签名人身份性质的，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。 【案例】原告张某诉称：2016年3月起，被告李某的哥哥向其借款，截止2017年 10 月，尚欠10万元未还，李某哥哥为此向其出具一张欠条。此后，李某哥哥按约向其 支付利息，直至2019年4月病逝。在李某哥哥去世后，被告李某自愿作为债务人承担 还款义务，并在欠条上签字确认。原告因多次向被告催要欠款未果，故诉请要求被告归还欠款并支付利息。 被告辩称：原告张某所述与事实不符，其在欠条上签名并非为了替哥哥还钱，签字 的原因是当时哥哥公司的会计在现场，让其在欠条上签名，证明李某的哥哥确实欠原告张某这笔钱，其就签名做了证明人。 其对原告主张还款责任不予认可，请求法院驳回原告的诉请。
      • 2.拓展：“空白合同”签字的无限授权问题
        • 将留有空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对合同内容的无限授权， 合同相对方在空白部分可以填写相应内容。 实务：划掉多余空格 【案例1】最高人民法院 （2018）最高法民申865号 即使卫琪南、金家樑是在空白合同上签字，但其作为完全民事行为能力人，且卫琪 南亦是具有多年从商经验的华联商厦的法定代表人，其理应知晓在空白协议中签字的法律风险及后果，应视为对自身民事权利的处分。 【案例2】最高人民法院（2018）最高法民申604号 张随战还主张，其是在侯守瑞指示下在空白合同的担保人处签字，但张随战作为完 全民事行为能力人，在担保人处签名时理应对合同内容进行审阅，如疏于审查或者放任未予审查即签字，应自行承担相应的法律后果。 【案例3】最高人民法院 （2018）最高法民申1165号 即便是《保证合同》其他地方存有空白，作为完全民事行为能力人，将留有空白内 容的合同交于合同相对方的，应视为对保证事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。 拓展：农村妇女签订银行理财、证券合同，如提供格式条款一方不能证明已尽到充分提示义务，农村妇女可主张该条款无效。
      • 3.网络借款平台的保证人身份
        • 《民间借贷规定》第21条：借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款 平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。 网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为 借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。 【精解】 本条也是对一种“事实推定”的否定。 仅凭提供网络贷款平台的事实，也无法推定为担保关系。 但是，网络贷款平台的提供者“通过网页、广告或者其他媒介”呈现的前期信息可作为提供担保的要约行为。 立法倾向：保证人保护制度
    • （三）保证人履行保证责任后 追偿问题：直接执行OR另行诉？
      • 旧《担保法解释》第42条：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的， 应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利；判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 该条规定在2021年1月1日生效的《民法典》与《民法典担保制度解释》中未予 保留。 依据民诉法的处分原则（诉讼请求决定裁判范围）， 保证人之追偿权只得通过另诉解决。 理由是 ①民诉角度→诉讼请求决定裁判范围：判决书只能围绕诉讼请求，原判决书是债权人诉债务人+保证人，应当仅对是否承担，如何承担进行裁决，而不应作出”追偿“的超范围判决 ②民法典角度→保证人偿还债务后，取得了“代位追偿权”，包括主权利+从权利，获得了债权人身份，因此判决书不能轻易写出，该权利应当经庭审。
  • 刺破合同相对性 名义借款人 实际用款人 的脱节问题
    • 《民间借贷规定》第22条： 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义（没什么文化的老板常见） 与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合 同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
      • 【精解】 这个法条有趣且复杂！ 分别涉及到公司人格否认、间接代理、表见代理、合同相对性等理论。 同时，这也是一个充满争议的法条。 学界有观点认为：这其实就是一种司法政策的考量，或者说追究的是欠款的走向 和事实权利义务关系，而非仅依据合同处理。 总之，该项规定突破了合同相对性原理。 但如果论证欠款走向、事实权利义务，则有失偏颇，张三借钱给李四，李四转手给了王五，那么张三依然不能向王五主张返还借款。
    • （一）知识铺垫：间接代理的法律依据
      • 《民法典》第925条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立 的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束 委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
        • 啊，因为一般的代理是什么？我代理你。世界尽头是吧啊，和雨雪霏霏，我带领你世界尽头和雨雪霏霏签个合，我和雨雪霏霏签合同的时候，雨雪霏霏，她清楚的很，你签合同你就是我代理吗？我就是代理的世界，尽头签的就是世界。电图的名字盖的是他章啊，必须是以被代理人的名义，那就是直接代理吧， 间接代理是什么呢？间接代理是啊，理人以自己名义代理人呀，他是以自己名义啊，在受委托人授权范围内和其他人订立合同，但是第三人呢？表面上呢？不知道表面上一看是
      • 一般代理/直接代理： （1）代理人以代理人的名义进行民事行为，出示委托授权书等文件 （2）第三人对此明知。
      • 间接代理： （1）代理人以自己名义进行民事行为，未出示授权委托书等文件 （2）第三人对此明知
    • （二）第22条第1款的“列为共同被告或者第三人”
      • 这意味着： 个人与法人有可能共同承担责任， 也有可能不共同承担责任（只需个人承担责任）
        • 1.公司借款，却用于个人，财产混同导致公司资产被掏空，法人人格否认，应当由 公司与个人共同承担责任。
        • 2.但是，如果借款发生时， 出借人明知公司借款用于个人（相当于公司构成了个人的表见代理人）， 则该债权人（出借人）并无“善意”可兹保护， 故此时只能由个人向出借人承担责任。（适用间接代理的规定）
          • 但明知的证据很难拿到：聊天记录、录音等
    • （三）第22条第2款的“共同承担责任”
      • 运用了法人人格否认的逻辑，但实际运用很难成立
        • 这意味着，程序上既可列为共同被告或第三人，实体上也共同担责。 该规定突破了合同相对性原理。最高法院可能旨在针对企业与其法定代表人或负责 人混同的情况，以应对法人人格否认的情形 （个人能为公司借款，也能从公司掏钱），故规定了公司与个人的共同责任。 但有趣的是，该项规定在实务中被当事人援引概率较高，但最终成功率却极低。 成功适用的前提在于，“所借款项用于单位生产经营”务必有明确证据予以证明，通常需 要 （1）单位的事后补章， （2）有单位盖章的还款凭证： （3）通过单位账户还款凭证， 等其他证明用于单位生产经营的。 未被支持的最高人民法院案例，例如： （2019）最高法民申3880号、 （2019）最高法民终456号、 （2019）最高法民申3330号、 （2019）最高法民申3285号、 （2019）最高法民申4128号等。 另外，该规定忽视了一种情况：如果个人作为公司代表人或者“表见代表人”借款， 个人的借款行为构成了“职务行为”呢？ 是否只应由公司承担责任呢？ 人格否认：法定代表人所借款项用于单位生产经营→公司+个人共同被告 表见代表：法定代表人反驳构成职务行为→公司单独成为被告 最近公司账户没钱，想给公司借款，但公司借不下来款，只能个人贷我借了款后直接给了公司，对方也知道我拿给公司用，我借款时候说了（微信聊天），后也没有从公司抽走，应当只由公司承担还款责任， 担保行为：法定代表人为公司贷款行为提供担保→公司+个人共同被告
• 三、 民间借贷合同 的效力问题
  • 民间借贷合同 成立与生效
    • （一）合同的成立
      • 《民间借贷规定》第9条： 自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可视为合同成立：（实践合同） （一）以现金支付的，自借款人收到借款时； 实践合同，交付借款的实践行为发生时，合同才成立并生效，不能理解为订立合同时成立，交付借款又生效，而是交付借款的实践行为发生时，合同自然刚成立并生效。 （二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时； （三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时； （四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际 支配权时； （五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
        • 【精解】 来看两个神奇的法条—— （1）旧《合同法》第210条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 （2）新《民法典》第679条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立 （此处理解是成立并生效）。 《民法典》成功将自然人之间借款合同定位成了一种真正的实践合同。 在《合同法》时代，通说认为自然人之间借款合同是实践合同，此观点有误，其实是诺成合同（意思表示一致即成立，只是未生效）。 于是，该第9条根据《民法典》进行了修正：旧规定“可以视为自然人之间借款合 同的生效要件”改为此处的“可以视为合同成立”。
      • 关联：附条件、附期限的合同，当时成立但不生效
      • 实务，签订了合同，但设置阻却生效的条款，
    • （二）合同的生效
      • 旧版《民间借贷规定》第10条：除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借 贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。（2020-12第二次修改已删） 【精解】 最高法院修法时解决了一个“乌龙”。 无论自然人之间的借款合同，还是其他借款合同， 都是成立时同步生效，除非合同有特别约定。
  • 民间借贷合同 有效与无效
    • （一）单位用于生产、经营的借贷有效
      • 《民间借贷规定》第10条：法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为 生产、经营需要（借钱是为自己用，不能转贷）订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 《民间借贷规定》第11条：法人或者非法人组织在本单位内部通过借款形式向职 工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在民法典第一百四十四条、第一百四十六 条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形，当事人主张民 间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 【精解】 1.两个条文旨在解决企业融资难问题，需要注意“为生产、经营需要”的前提。生 产经营需要，是指用于企业产品的投入、产出、销售、分配乃至保持简单再生产或实现 扩大再生产的需要。 2.《民法典》合同无效问题的规定： 第144条：【主体】 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效 第146条：【意思表示】 （必须是双方虚假，单方欺诈、胁迫则属于可撤销） 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 第153条：【内容】 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。 但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第154条：【意思表示】 （必须是双方串通） 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
      • 实务中慎用合同无效，因为诉请围绕合同无效而一旦被认定合同有效，则其他诉请均将败诉，因此需在庭审中把握法官口气，及时变更诉讼请求， 并提前掌握“预备性诉讼请求”
    • （二）借贷行为构罪时的合同效力问题
      • 《民间借贷规定》第12条： 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪， 或者已经生效的裁判认定构成犯罪， 当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。 人民法院应当依据民法典第一百144条、第146条、第153条、第154条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯 罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、 当事人的过错程度（因为此处主合同已无效，就不存在违约，故只考虑过错）， 依法确定担保人的民事责任。 违约责任是无过错责任，不需考虑过错，除非不可抗力等，只需要考虑违约责任的承担。 【精解】 1.借贷行为涉罪并不必然导致借贷合同无效 出借人与借款人行为都涉罪则必然无效，说明双方订立合同的意思表示是虚假的 【案例】“芜湖扬子农村商业银行股份有限公司桥北支行诉芜湖市新远针织有限公 司、王旭等借款合同纠纷案” 【安徽芜湖中院（2013）芜中民二初字第 00406 号】入选《人民法院案例选》 刑事上构成诈骗罪，民事上应认定行为人在签订合同时主观上构成欺诈； 借款人是欺诈，但出借人（银行）意思表示是真实， 该欺诈行为损害的只是相对方或第三人利益，应认定为合同可撤销，并非直接无效。 撤销需当事人主张，而无效法院可主动认定。 2.刑事诉讼之追缴或责令退赔程序对抗刑事附带民事诉讼， 但不对抗普通的民事诉讼 （1）通常规则：追缴、退赔不到位之后的另行民事诉讼 因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的， 才可以提起刑事附带民事诉讼；（刑附民一般没有精神损失、伤残损失，交肇除外） 盗窃、诈骗等犯罪引起的损害赔偿问题不得适用附带民事诉讼， 通常是只能由受害人在法院依法追缴或责令退赔之后，另行提起民事诉讼。 【案例】最高人民法院司法案例研究院公布案例 “李晶诉温颜擎、邢野等财产损害赔偿纠纷案”： 本案中，生效的刑事法律文书并未注明责令被告人退赔被非法占有、处置的财产， 且追缴财产的金额或财物的名称、数量等情况并不明确、具体。 本案刑事裁判退赔、追缴不明确，加之 经过退赔、追缴仍不能弥补全部损失，被害人李晶提起民事诉讼要求相关赔偿， 应当予以支持。 启发：追缴退赔不到位，可另提出民诉
      • （2）个案规则，不具有代表性，一般法院不愿受理：与追缴、退赔并行的另行民事诉讼 一定要等待追赃结果才能提起民事诉讼，无疑对失去刑事附带民事诉讼救济途径的 受害人设置了不必要障碍，对受害人明显不公。因此，在 “芜湖扬子农商行桥北支行 诉 芜湖市新远针织有限公司、王旭等借款合同纠纷案” 【安徽芜湖中院（2013）芜中民二初字第 00406 号】一案中， 原则上，因诈骗遭受的损失，适用追缴退赔，不能同时提起民诉，因为诈骗罪的案件中可以通过退赔实现，但此法院很开明，且照顾被害人 明确了刑民可分案处理的规则 （而且，民事并不必然以刑事结果为依据，也就不必诉讼中止）。 作为律师，能争取就争取。
    • （三）《民间借贷规定》第13条的无效情形
      • 《民间借贷规定》第13条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同 无效： （一）套取金融机构贷款转贷的； （二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等 方式取得的资金转贷的； （三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的； （这一条是为以后做准备，现在市面上除金融机构，其他均放贷无资格，因此非金融机构以盈利为目的进行放贷，就是非法放贷，就是非法经营） （四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； （五）违反法律、行政法规强制性规定的； （六）违背公序良俗的。
      • 1.套取金融机构贷款转贷的情形 旧《规定》表述为：“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先 知道或者应当知道的”。 新规取消三点限制： 其一，不限于信贷资金，而扩张至信用贷款、担保贷款和票据贴现等； 其二，不需高利转贷，转贷即无效； 其三，不需要借款人的事先知情。 这种变化缩小了民间借贷范围， 突出了民间借贷“以自有资金和禁止吸收他人资金转手放款”这一特点。 本条第（二）项也突显这一特点。
        • （1）何为“金融机构贷款”？ 金融机构是指持有金融牌照，从事资金融通业务的机构。主要包括商业银行、政策 性银行、村镇银行、农村信用合作社、城市信用合作社、保险公司、信托公司、消费金 融公司等机构。 金融机构的标志是取得金融许可证 或 地方金融牌照。 金融许可证的颁发、更换、扣押、吊销等由银监会依法行使。关于地方金融组织，根据最高院《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（2020-11-9）之规定： 由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构。 从这些机构获取的贷款，依法被认定为金融贷款。 另外，部分P2P网贷平台与金融机构合作放贷，平台作为助贷机构提供中介服务，金融机构与借款人签订借款合同，这种情况下发生的网贷，也属于金融贷款。
        • （2）何为“套取”金融机构贷款？ 套取贷款在主观方面一般都是故意为之，最常见的就是 虚构贷款用途、提供虚假资料，取得贷款后逃避监管，将资金挪作他用； 或者合法取得经营贷款、消费贷款后，未严格按照贷款用途使用，擅自将一部分资金挪作他用。 （以经营贷用于炒房，属于套取，被银行发现则确认合同无效，借款人应提前返还）
      • 2.未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的情形 现在只有金融机构才有放贷资格，其他放贷的均属非法放贷。 此条主要旨在限制非法的“职业放贷人”。但需知晓的是，我国至今尚无“依法取 得放贷资格的出借人”。因为，中国人民银行的《放贷人条例》（草案）一直没有提交 国务院法制办通过，职业放贷行为在我国不具有合法性。 近两年来，我国开始积极规制“职业放贷人”—— （1）2018年4月，银保监会、公安部、国家市场监管总局、央行联合下发 《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，明确“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常 经营活动”。 （2）2019年7月，两高与公安部、司法部联合制定 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（经常被援引在判决中）， 第1条规定：以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款可构成非法经营罪。 “经常性”是指 2 年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金 10次以上。 经常性放贷→职业放贷人→无效合同→仅支付资金占用费 经常性放贷+盈利为目的→非法经营罪 （3）2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法 取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人 从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。 同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。 民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区（江、浙、粤）的实际情况制定具体的认定标准”。
        • 【案例1】构成职业放贷人 上海一中院“苏泽、杨君民间借贷纠纷案” 杨君因投资失败急需用钱，便在朋友的介绍下结识了苏泽， 双方于2017年8月21日签订《房地产借款抵押合同》，约定杨君向苏泽借款270万元，借款期限为6个月、月利率1%。 同时，杨君以自己名下的一套房产作为抵押担保。 当天，苏泽就分两次转账将270万元转给了杨君。 此后杨君陆续按约向苏泽支付利息至2018年7月1日。 苏泽在2018年8月将杨君诉至法院，要求杨君归还借款270万元本金，支付7月、8月 54000 元利息及逾期利息。 一审判决苏泽胜诉。 二审法院（上海一中院）经审理认为： 在本案所涉借款事实发生的前一年，苏泽作为出借人出借钱款8次，涉及出借的钱款数额逾3000万元，所涉出借对象为不特定的多数人。 苏泽虽称其出借的钱款均为自有资金（是否是自有资金，这一点其实不重要），但并未提供完整的银行交易明细，仅依在案的证据材料无法确认。 退一步而言，即使苏泽所出借的钱款为其自有钱款，但其在一年内向不特定多数人多次出借钱款的行为不符合自然人之间民间借贷应有的常态，其以放贷为业的特征明显。 此外，苏泽提供的银行交易明细也反映出其有吸收或变相吸收他人资金用于放贷的现象。综合可查的涉讼案件中苏泽出借钱款的时间、金额及资金来源等内容，法院对苏泽系“职业放贷人”的事实予以确认，其以借贷为业的合同应确认为无效， 从属于借款合同设立的抵押担保合同也一并归于无效。 杨君应 ①返还基于该无效合同取得的财产， ②支付其自取得涉案钱款之日起至实际清偿之日止的占用资金使用费，该费用参照同期中国人民银行的贷款基准利率、全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌情确认。
        • 【案例2】不构成职业放贷人（2019）最高法民终1777号 “中融新大集团有限公司与天津市海德星商贸有限公司、王清涛 企业借贷纠纷案” 一般情况下，企业运营中发生数次借贷行为，实属正常，与职业放贷所强调的“反复、多次” 有本质不同，故不宜轻易将其定义为职业放贷，以免影响企业正常经营。 此外，从次数而言，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条第二款规定的 “经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人） 以借款或其他名义出借资金10次以上。（本案是3次）
      • 3.出借人事先知道或者应当知道，借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的情形 （1）双方均知，合同无效： 出借人与借款人双方的借贷行为涉嫌犯罪或被认定为犯罪，借贷合同无效。 例如，双方明知借款人借款的目的就是用于贩毒，出借人仍然长期提供资金支持， 借贷合同无效。 （2）出借人不知，不一定无效： 借贷合同中借款人一方的借贷行为涉嫌犯罪或被认定为犯罪，出借人不知道， 合同未必无效。 例如，借款人利用所借资金贩毒，但出借人不知道。 （3）借款人不知，不一定无效： 借贷合同中出借人一方的借贷行为涉嫌犯罪或被认定为犯罪，借款人不知道， 合同未必无效。 例如，出借人利用盗窃而来的资金用于放贷， 合同后考虑双方过错程度，是否支付资金占用费，至于是否没收，要看款项是否被认定为赃款
  • 基础法律关系 并非民间借贷合同 的司法处理
    • 《民间借贷规定》第14条： 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法 律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。 当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。 第一款： 张三收到李四投资款后，打了收据、欠条/借条， 李四告张三返还借款， 张三主张并非借款而是投资款， 法院应当根据查明的事实进行审理，该是什么是什么 第二款： 以前的投资关系结束，且已清算，找到人民调解委员会or私下和解， 就50W投资款，单独签一份新《和解/调解/清算协议》将50W投资款 成功转化成民间借贷 法院就不再多此一举，只审民间借贷 因此，要善于将投资关系转化为借贷关系，就投资合作过程中的纷争一笔勾销
    • 1.法院能否绕开原告之处分权直接按照基础法律关系审理呢？
      • 实践中能，法理中不能 具体来说，按法理， 根据民间借贷14条，法院侵犯了处分权，原告起诉案由是民间借贷，法院却按投资合作关系审理，民间借贷14条突破了处分权的限制，是《民事证据规定》第53条的特殊规定） 《民事证据规定》第53条 （比较科学，尊重了原告处分权，但实践中可能会被法院以例外法释来使用）—— 根据民事证据规定第53条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质，或者民事行为效力，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当将法律关系性质，或者民事行为效力， 作为焦点问题进行审理。 ①原告与法院认定的不一致，法院将不一致的地方作为争议焦点 ②在辩论基础上 a、原告看事不对，变更诉请，法院按变更后的诉请审理 b、原告一根筋，不变诉请，法院还是只能按原法律关系审理 但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。 存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可 以根据案件的具体情况重新指定举证期限。 实践中，只能将《民间借贷规定》第14条理解为《民事证据规定》第53条的例外。 制定法律的不是一人。
    • 2.调解、和解或者清算达成的债权债务协议为何不须按照基础法律关系审理呢？ 此类协议经过了当事人之进一步确认，相当于基础法律关系的纠纷得以解决与转化。 【案例】浙江省宁波市中院“高龙降、阮秀春民间借贷纠纷”【（2017）浙 02 民终 2402 号】： 本案结账单，系保旗公司四位股东对各自投资款及公司经营亏损经结算后（转化）而形成， 涉案欠条系高龙降对应支付给阮秀春的款项通过结算投资款本息， 进行确认后出具的，系双方形成债权债务关系的凭据，其内容表述符合借贷法律关系。 实践中，法官很可能会多管闲事，因此应当在结算过程中，将《欠条》表达的更明确、更详细，将前面的法律关系完全扼杀掉 （双方一直确认，此前的投资合伙关系完全终结，且对于此前的投资款再无任何纠纷） 以免法官还审理之前的法律关系，仅以民间借贷审理。
• 四、 民间借贷案件中 的民刑交叉问题
  • 借贷行为直接涉罪的司法处理 →刑排斥民（范围窄）
    • 《民间借贷规定》第5条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资 等犯罪的，应当裁定驳回起诉(主管搞错裁驳)，并将涉嫌非法集资等 （新扩张，但并非是无限扩张，如果是无限扩张仅需说犯罪即可） 犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。 公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉 决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人 民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
      • 法院未必移送，作为律师可以要求移送，并记进笔录 移送与否是法官的问题，权利主张是律师的问题， 同时，举报书也要详细，方便公安立案
    • （一）哪些犯罪？
      • 1.对非法集资类犯罪的强调 旧《民间借贷规定》中的“非法集资犯罪”改为新规中的“非法集资等犯罪”。 本条不再限于非法集资，而理论上可能包括其他犯罪（留有司法裁量探索的余地）。 本条仍然强调“非法集资”，盖因此类犯罪受害人众多，通过刑事诉讼予以全面处理，避免 部分受害人无法挽回损失之情形，为社会维稳之需要。 非法集资是多领域集合体，不是一个罪名，具体可能涉及以下多种罪名： （1）非法吸收公众存款罪； （2）集资诈骗罪； （3）擅自发行股票、公司、企业债券罪； （4）非法经营罪（未经依法核准擅自发行基金份额募集基金）； （5）组织、领导传销活动罪；等等。
        • 【关联法条】2014年两高、公安部 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 第7条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的， 人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。 人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。 公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。
        • 为什么移送？ 以免被害人通过民事起诉先人一步拿到钱，而其他被害人拿不到钱，不患寡而患不均，不利于社会维稳
      • 2.其他犯罪 最高人民法院 《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（2020）第 11 条： 人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件，而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。 该条司法解释使得地方法院趋于保守，产生民事案件只要涉罪即不受理的实务倾向。 但该条规定本身逻辑并无大碍： 涉嫌犯罪并不代表一定不是“经济纠纷”！例如—— 【（2013）芜中民二初字第00406号】入选《人民法院案例选》： 安徽芜湖中院 “芜湖扬子农村商业银行股份有限公司桥北支行诉芜湖市新远针织有限公司、王旭等借款合同纠纷案” 刑事上构成诈骗罪，民事上应认定行为人在签订合同时主观上构成欺诈； 该欺诈行为损害的只是相对方或第三人利益，应认定为合同可撤销，并非直接无效。 本案所涉的借款合同、企业融资申请书、股东会决议、保证合同、借款借据、贷款催收通知书等不 违反法律规定，在无人行使撤销权的情况下，应属有效，对合同各方均有法律约束力。 扬子银行桥北支行已按约履行合同，新远公司未按合同约定履行还款义务，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。 很多法院一看见犯罪就立马驳回，又可以少干一个活。
      • 3.《九民纪要》第129条的态度 涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布 地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提 起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并 将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。 受害人民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。 正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。 侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理； 作出立案决定后，应当裁定驳回起诉； 侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。 除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判， 搞地方保护，影响营商环境。
      • 4.进德总结 根据近年来司法实务的发展趋势，不宜将“涉罪即不受理民事诉讼”的范围扩大化， 应当将此类犯罪限定于非法集资犯罪、“套路贷”犯罪等一些涉众型犯罪(有维稳需要)。 【案例1】“潘强（放贷人）与金卿民间借贷纠纷抗诉案”： 本案是一起典型的名为民间借贷、实为套路贷犯罪案件，犯罪分子通过收取保证金、平台费、业务费等虚高手续费用，虚增债权债务、制造银行流水痕迹等方式，形成证据链条闭环，并借助民事诉讼程序实现非法目的。本案原审原告潘强的行为已涉嫌虚假诉讼罪（套路贷），正处于检察机关审查起诉过程中（公安早已立案）。 经检察机关抗诉，法院经再审后作出裁定： 一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初9351号民事判决； 二、驳回原审原告潘强的起诉。 【案例2】（ 2020）沪01民申90号“洪聪聪与曹正林等民间借贷纠纷案”： 套路贷构成虚假诉讼罪，致使民事案件被裁定驳回起诉。
    • （二）何为“民间借贷行为本身涉嫌犯罪”？
      • 既包括借贷行为属于犯罪行为的情形，也包括借贷的款项来源属于犯罪行为赃款的 情形。 后者例如，非法吸收公众存款或集资诈骗后又转贷的，转贷行为作为民间借贷行为即与犯罪行为属于“同一事实”。（借贷合同也依据《民间借贷规定》第13 条，认定无效，即便借款人称不知情，但不影响无效之认定） 最高院观点： 民间借贷的出借款系非吸罪的赃款，出借人对该款项不享有合法的民事权利，应由刑事诉讼追赃处理；由于案涉民间借贷款项与非吸罪款项系同一事实，因此，对此类民间借贷案件不应适用《民间借贷案件司法解释》第6条的规定，而应适用第5条的规定驳回出借人的起诉。 https://mp.weixin.qq.com/s/3zJVG4NKpi10nlA4wPZD4g
        • 【案例】“崔炜与宋志民民间借贷纠纷案”【（2021）最高法民申1078号】 崔炜确认出借给宋志民的款项均来源于“贝米钱包”网络平台吸收的公众存款。 崔炜涉嫌非法吸收公众存款罪，已被提起刑事诉讼。涉案借款来源实质是赃款， 应由刑事诉讼追赃处理，崔炜对案涉款项不享有合法的民事权利。 崔炜向宋志民出借的款项本身涉嫌非法集资等犯罪， 故原审法院适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第5条之规定， 驳回崔炜的起诉，并无不当。 （崔炜申请再审主张民案适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第6条继续审理，未被支持）
    • （三）为何是“裁定驳回起诉”？
      • 此乃借贷行为本身即认定为非法集资等犯罪的民刑交叉案件，此类案件应走刑事诉讼。 根据《民诉法》122条， 起诉条件第（四）项是，属于人民法院受理民事诉讼的范围。 本条旨在指出法院主管不合法的情况，根本就不属于法院主管民事案件的范围， 而属于刑事主管，故裁定驳回起诉。 法院在立案前，应当裁定不予受理。 （注意：不是判决驳回诉讼请求！） 针对上述两个裁定，当事人存在上诉权。
        • 三个可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议
    • （四）诉讼时效的中断
      • 最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第9 条： 被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断（中止是扣掉前期，中断是重新从零起算） 如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的， 诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。 债权人如何获知？ 债权人是刑事案件的被害人，不起诉的决定应当送被害人，如不送达，则不知道，不因程序违法而否定应有的民事权利。
  • 借贷行为关联涉罪的司法处理： →刑民并列（范围宽）
    • 《民间借贷规定》第6条：人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件 虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
      • 何为关联？ 所借赃款属于本身，不属于关联
    • 何为 关联？
      • 此乃借贷行为本身不是非法集资等犯罪、只是两者存在关联的民刑交叉案件。 此时，桥归桥路归路，分案处理。例如： （1）甲公司非法吸收公众存款，且同时向乙公司借款。前者进入刑事诉讼程序， 两方面款项混同于一个公司账号，被公安机关冻结。 此时，乙公司出借行为不违法，不涉刑，乙公司提起借贷民事诉讼，应当继续审理。 （2）甲公司向本公司职工集资用于技术改革，属于合法行为，合同有效，但法定代表人刘某却非法侵占集资款用于放贷获利。刘某涉嫌职务侵占罪进入刑事诉讼程序； 公司职工起诉甲公司民间借贷纠纷，职工出借给公司出借行为不违法，不涉刑，此民事诉讼不受影响，应当继续审理。 【关联法条】 最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安 机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。
        • 子主题
      • 【《九民纪要》第128条】 同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：
        • （1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的； （不完全列举） 债务人犯罪→不找债务人找担保人 （2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的； 代理行为犯罪→不找个人找公司 （3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事 责任的； 职务行为犯罪→不找个人找公司 （4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人 或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的； 侵权行为人犯罪→不找个人找保险公司 （5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。 审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑 事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。
      • 【案例】（2017）最高法民申3926号 “俸旗公司诉辽宁储运公司、大连谷物公司等借款合同纠纷案”： 2014 年 6 月4日，俸旗公司（质权人）与谷物公司（出质人）签订《最高额动产 质押合同》，约定谷物公司以自有玉米145400 吨作价3亿元人民币提供质押担保，用 以担保所欠俸旗公司借款本息的履行。 同日，俸旗公司（质权人）、谷物公司（出质人）、辽宁储运公司（监管人）共同签订《动产质押监管协议》。 后辽宁储运公司向俸旗公司出具了《收到质物通知书》，明确告知已收到质押物 145400 吨玉米。 实际上，作为质押物的玉米并不真实存在。谷物公司法定代表人刘有文因构成合同诈骗罪被刑事立案追究。 俸旗公司诉至法院，要求谷物公司清偿欠款及逾期利息、处置质押物，所得价款俸旗公司优先受偿，并要求辽宁储运公司就谷物公司所欠债务在3亿元范围内承担连带赔偿责任。 本案存在两个法律关系： 一个是债权债务及担保法律关系，另一个是动产质押监管法律关系。 双方之间的动产质押监管法律关系和俸旗公司、大连谷物公司之间的债权债务及担保法律关系，不仅主体不同，权利义务关系不同，而且并非基于同一法律事实， 本案作为民事案件应当继续审理。 原审法院认定： 1、主张质权失败：《最高额动产质押合同》中所涉质权未依法设立，俸旗公司无法享有处置质押物所得价款优先受偿的权利，对此诉求，不予支持； 2、但是，基于《借款合同》和《动产质押监管协议》的诉讼请求应予支持。 可见，未收到合同诈骗罪影响 同时，物债两分，质押合同无效质权未获得，但过错责任之债不免除 最高人民法院认为： 质权不能实现的首要原因是在担保关系中出质人的虚假出质与质权人的审查过错， 担保物监管关系产生于担保关系之后，并非储运公司的监管行为直接造成质权不能实现。故原审认定储运公司为“辅助性补充性义务人”，排位在债务人谷物公司和担保人（也是谷物公司）的直接责任之后，对俸旗公司的损失承担不超过 30%的补充赔偿责任不缺乏证据证明，适用法律并无不当。
  • 刑事案件导致借贷纠纷的诉讼中止 →先刑后民（范围窄）
    • 《民间借贷规定》第7条：民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结 果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
    • 1.本条既包括借贷行为直接涉罪又包括关联涉罪的情况。 若系直接涉及非法集资等罪，应指此类犯罪之刑事诉讼无法涵盖解决全部借贷民事纠纷的情形，如果全部涵盖，则刑排斥民。 比如， 只是借贷行为中的某一笔、或某一环节、或某一主体 （例：主债务人非法集资，不影响找担保人主张。） 直接涉及非法集资等罪。 【案例】 某公司业务经理小欠打着为公司融资的旗号，以公司名义与小明订立借贷合同，数额200万元。 还款期届至，小明起诉公司返还借款与利息。 此时，公司刑事报案主张小欠在签订合同之前已被公司解雇，小欠行为构成合同诈骗罪。此时，需要先刑后民。 刑事退赔200W，可全部涵盖，应刑排斥民 2.《民诉法》第153条规定了中止诉讼的情形，其中包括： 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。 本条所指中止诉讼，只考量了民间借贷诉讼必须以刑事诉讼判决认定为依据的情形， 但未考虑当事人（被告）因涉罪羁押、除辩护人外无法会见的“不可抗拒”事由。 被公安抓走的不可抗力： 如果是监狱服刑，可以提出来或去监狱开庭 但如果是羁押期间，只有辩护人才能会见，法官则没法开庭， 如法官不中止审理的唯一方案，被告人委托民事律师开庭应诉 但又有一个问题，如果属身份案件、事实难以查清等，必须到庭，还是需中止审理。
  • 同一行为的法律责任 →先民后刑
    • 国不与民争利 《民法典》第187条： 民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的， 承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任； 民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。 《刑法》第36条2款：承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产 不足以全部支付的，或者被判处没收财产的， 应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
      • 1.注意界定“同一行为”。 2.刑事责任是指罚金、没收财产，行政责任是指罚款。税款补交等不属于行政责任。 【关联法条】《企业破产法》第113条： 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工 个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职 工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款（税款非行政责任）； （三）普通破产债权。
  • 借款人涉罪不影响 担保人（担保物）的民事责任
    • 《民间借贷规定》第8条： 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪， 出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
      • 1.本条适用的前提是： （1）出借人与借款人之间的民间借贷关系已经成立，借款人已经收到借款； （2）借款人已经运用借款涉嫌实施犯罪或者生效判决已经认定其有罪； （3）出借人并未参与借款人的犯罪活动； （4）借款人不能用自己的合法财产按照民间借贷合同要求偿还借款本息。只有在这种情况下，出借人才能起诉担保人，要求其承担担保责任，替借款人偿还借款本息。（最高人民法院咨询委员会副主任杜万华观点） 2.本条并不区分连带保证还是一般保证。 3.借款人构成犯罪并不必然导致借贷合同无效（见本《规定》第12条）。 即使借贷 25 合同无效，导致保证合同亦无效，担保人仍可能承担过错责任。 有效→违约责任，不考虑过错 无效→才谈过错责任（缔约过失） 【关联法条】 《民法典》第682条： 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 【案例】 叶某某、毛某某等涉嫌骗取贷款案： 叶某某、毛某某等代表瑞涛公司向招商银行提供了 虚假的公司财务报表和与威通公司的虚假购销合同， 从招商银行获得贷款， 并由叶某某与其丈夫邵某某所有的富春街道富春路某营业房作抵押。 贷款逾期未还。 2016年1月26日，招商银行向某区法院提起诉讼，要求拍卖或变卖抵押物优先受偿。叶某某于2016年4月18日主动前往公安机关投案（骗取贷款罪）。 意图中止民事案件审理 刑案不影响此前的民事诉讼。
• 五、 民间借贷利息 的法律逻辑
  • 一、 《民间借贷规定》 利率上限的改革
    • 最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于 2015 年 6 月23日通过， 2020年8月18日第一次修改（2020-8-20生效）， 2020年12月23日第二次修改（2021-1-1生效）。
      • 短短4个月修改两次，少见
    • （一）4倍1年期LPR的上限
      • 《民间借贷规定》第25条： 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持， 但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。 （效力性强制性规定，超过LPR4倍的约定，即无效，民法典禁止高利放贷） 前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆 借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
        • 2019年8月20日才有LPR，每个月20号公布1年期，5年期的LPR
        • 【钱借不炒】 《民法典》第680条第1款：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。
      • 1.该规定的属性 利率上限属于效力性强制性规定（而非管理性强制性规定）。 【关联法条】《民法典》第680条第1款：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国 家有关规定。
      • 2.利率新上限 【旧的“两线三区”】24%与36%的两线，法定之债、自然之债、无效之债的三区。 24% 以内，法定之债 24%-36%，自然之债，给了就给了要不回 36% 以外，无效之债，支付了的利息还可以要回。
        • 【新的“一线两区”】 不超过四倍1年期LPR，法定之债； 超过四倍1年期LPR，无效之债。 四倍1年期LPR索引，一直在降低： 2019 年8月——17% 2019 年9-10 月——16.8% 2019 年11-12 月/2020年1月——16.6% 2020 年2月、3月——16.2% 2020 年4月至2021年11月——15.4% 2021 年12 月——15.2% 2022 年1-7 月——14.8%（3.7%乘以4） 2022 年8月-2023年4月——14.6%（3.65%乘以4）
    • （二）“两线三区”向“一线两区” 转换的时间节点
      • 《民间借贷规定》第31条： 本规定施行后（2020年12月23日第二次修改：2021-1-1生效） 人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。 2020 年 8 月20 日之后新受理的一审民间借贷案件， 借贷合同成立于2020年8月20 日之前， ■对于合同成立到2020年8月19日的利息部分， 当事人请求适用当时的司法解释计算（两线三区），人民法院应予支持； ■对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分， 适用起诉时本规定的利率保护标准计算（一线两区）。 本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解 释为准
      • 1.如何理解“新受理”？ （1）“受理”的理论解读 受理≠立案登记。受理标志着诉讼程序的正式启动。 受理以《受理通知书》的时间为准。 ■受理的实务意义 a.起算审限 b.排他管辖权 c.不影响诉讼时效，导致时效中断的是起诉行为。 《民法典》195条：权利人提起诉讼或者申请仲裁，诉讼时效中断，从有关程序终 结时起，诉讼时效期间重新计算。 （2）此处“受理”的一种实务观点 为保护出借人的利息利益，最高人民法院郑学林、刘敏等法官文章 《新民间借贷司法解释的理解与适用》（《人民司法》2021年第4期）认为： 基于立案登记制的逻辑，人民法院收到当事人起诉材料且已转入诉前调解程序的， 虽尚未登记立案，但也视为“已受理”。
      • 2.如何理解“民间借贷纠纷”？ 【观点1】《规定》仅限于“民间借贷纠纷”案由的适用，错误。 【观点2】《规定》不仅限于“民间借贷纠纷”案由， 另适用于“企业借贷纠纷”“保证合同纠纷”“不当得利纠纷”等案由的案件 债权人向保证人主张承担保证责任，也适用该利率上限之规定。 此处，应当理解为与民间借贷相关的纠纷。
      • 可见，最特殊的就是： 合同成立在2020.8.20之前 法院受理在2020.8.20之后
        • 合同成立时→2020.8.19，适用两线三区
        • 2020.8.20→借款返还之日，适用一线两区，不超起诉时4倍LPR
        • 为什么不写合同成立时？因为合同成立时，还没有LPR的机制
  • 二、 《民间借贷规定》 中利息的计算方法
    • （一）借期内利息以约定为准
      • 《民间借贷规定》第24条： 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。 自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。 除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。 实践中多是按1倍LPR
        • 1.借贷主体的区分 【“自然人之间”的借贷】未约定利息或者利息约定不明的，不支持利息。 【非“自然人之间”的借贷】未约定利息的，不支持利息；利息约定不明的，支持、利息。 2.何谓“约定不明”？ 常见的表述方式是，只约定付息但未约定利率。 ■“利息1分”“1分利”等表述的约定明确吗？ 明确！根据交易习惯，应指月息。
    • （二）本金＋ 实际使用期限 →方能产生利息
      • 《民间借贷规定》第26条： 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。 预先在本金中扣除利息的（砍头息），人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
        • 1.债权凭证只是证明借贷关系的证据，本金数额以实际出借为准。
          • 案例 2017 年1月1日，小欠因生意周转需要向小明借款100万元，借款合同约定月利率 为1%，利息为每月 1 日支付本月利息，借款期限2年。 借款当日，小明交付小欠100万元，小欠向小明支付1月份利息1万元，至2018年12月1日小欠每月如此支付。 2019年1月，小欠还款不能，小明诉至法院。问：本金基数应为多少？ 答：99万元。交付本金当日，尚未实际产生利息（孳息）， 预先支付的1万利息应当扣除在本金之外。
        • 本金是原物，利息是孳息，孳息基于原物而产生，因此只有实际使用了本金才产生利息，本金不在我这里，被要回去了，自然就没有利息。 所以，砍头息套路贷中，以实际获得款项为准。
    • （三）有条件地 认可复利
      • 《民间借贷规定》第27条： 借贷双方对前期借款本息结算后，将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证， 如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。 超过（4倍LPR）部分的利息，不应认定为后期借款本金。 按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和， 超过以最初借款本金（不含利息）与以最初借款本金为基数、以合同成立时 一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款 期间的利息之和的，人民法院不予支持。
        • 1.同一合同项下的分期借款，前期利息可以计入后期本金。 但是，计算利息上限仍以最初本金和合同成立时LPR为计算依据。 2.金融借贷有计算复利的传统 中国人民银行《关于调整各项贷款利率的通知》，区别与民间借贷，方便资本掠夺： 对不能支付的利息，计算复利。
    • （四）逾期利息 的计算标准
      • 《民间借贷规定》第28条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不 超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之 日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日 起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 但性质还是违约责任
        • 【精解】 《民间借贷规定》2020年8月第一次修改，第2款第（一）项将旧的“年利率6%” 改为“违约责任”，立法意图旨在体现违约责任的惩罚性。 2020 年12 月第二次修改，增加了“违约责任”的计算标准：“参照当时一年期贷款 市场报价利率标准计算的利息”。只是解释了一下“违约责任”的计算标准。 积极作用 在于，统一了实践中的法律适用； 消极影响在于，抹杀了个案中“违约责任”的多元化认定，有的违约责任可能存在更大损失，此时就应当由守约方提供更加完备的损害结果证据。 【关联法条】《民法典》第577条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
    • （五）利息的支付顺序 与支付期限
      • 1.支付顺序 《民法典》第561条： 债务人在履行主债务外，还应当支付，利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的， 除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 2.支付期限 《民法典》第674条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没 有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定， 借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付； 借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
        • 子主题
    • （六）名义利率与实际利率 的不同算法会规避利率上限吗？
      • 《每日经济新闻》2020-8-24 《民间借贷新规有漏洞？机构称钻空子仍能做出 70%的高利贷，魔鬼就藏在还款方式，金融小白心！》 【案例】借款12万元，期限1年，分12期还款，名义利率15.4%，实际利率73.01%。
        • 这种文章的观点似是而非！那么，问题藏在哪儿呢？ 是借款期限除了问题 具言之，只有使用了本金，才有支付利息的义务，本案中使用本金只有3个月，不能按一年来计算利息，法律按实际事实来认定，因此无法规避
  • 三、 民间借贷利息的计算基数： 一个缺乏明文规定的问题
    • • 子主题
    • （一）借期内利息
      • 借期内利息是孳息功能。 1.借期内利息的计算基数，只能是本金。 2.《规定》第28条，前期利息计入后期本金，有条件地计算复利，前已讲授。
    • （二）逾期利息
      • 逾期利息是违约责任功能。 既然是违约责任，以什么为基数？
      • 三 种 观 点
        • （1）以本金作为基数计算逾期利息。（实务界通行观点） 【示例】 （2019）最高法民再 220 号“重庆祥奥商贸有限公司与陈友翠、丁开明、 重庆市和博商贸有限责任公司民间借贷纠纷案” ——陈友翠偿还重庆祥奥商贸有限公司借款本金2000万元人民币， 并以2000万元为基数， 自2017年9月6日起（自诉讼开始前的逾期之日起） 至本金偿清时止， 按年利率6%（当时系依据旧《规定》） 支付逾期利息。 （此逾期利息也包括了生效判决自动履行期满后的一般债务利息）
        • （2）原则上以本金作为计算基数； 当事人约定以本息作为基数的应予准许， 但最终支付的利息之和，依然不超过以最初本金、借款期间、4倍一年期LPR为因素计算的利息上限。（最高法院《民间借贷规定》执笔人观点）
        • （3）以借款本息作为计算基数。 逾期利息具有违约责任的属性，借款期限届满后借款人未予支付的本息皆属违约范畴。 【示例】 小明借给小欠10万元，约定分三期偿还： 第6个月返还4万本金， 第12个月返还6万本金， 第13个月支付12320元利息（按照15.4%的利率上限）。 如果前两期依约履行，最后的利息逾期拒不支付，难道不应产生违约责任？ 此时如主张逾期利息，但本金已全部归还，基数为0，利息又不产生利息，那一直拖着10年，10年后依然只需还12320？ 既然本金加利息都违约，逾期利息又有违约金性质， 那么就应该以未支付的本金+利息一起计算违约金的基数
      • 【法条解读】 《民间借贷规定》第28条： 约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人 自逾期还款之日起 按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 此处，用了“资金”而非“本金”一词。司法解释也回避了这一问题。
    • （三）迟延履行利息
      • 迟延履行利息是损害司法权威的惩罚性功能。
        • 判决书生效，不主动履行，说明借款人不仅得罪出借人，还得罪了法院
      • 1.法律依据 （1）《民事诉讼法》第260条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期 间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （此处的加倍不是简单的X2，而是逾期利息+迟延履行利息） 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 （2）最高人民法院 《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》 （法释〔2014〕8号）第1条： 根据民事诉讼法第260条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括 ①迟延履行期间的一般债务利息（借期内利息{如有}+逾期利息） ②加倍部分债务利息。 ①迟延履行期间的一般债务利息（借期内利息{如有}+逾期利息）， 根据生效法律文书确定的方法计算； 生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。 ②加倍部分债务利息的计算方法为： 加倍部分债务利息〓 债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的 金钱债务（本金）×日万分之 1.75×迟延履行期间（年利率大约6.3%） 注意：不能直接将迟延履行期间等同于逾期期间，迟延履行期间是逾期期间的一部分。 举例： 借款到10月1日到期，此时未还，计算逾期利息 判决在12月21日下判：自本判决生效之日起，10日内，被告向原告支付本金+ 借期内利息（如有）+逾期利息。 12月31日之前，是自动履行期，判决强制执行力尚未产生！ 则从次年元旦起，计算迟延履行期间，因判决未得到主动执行，判决未得到尊重。 2.解读 （1）所谓“加倍” ，并不是简单X2 加倍支付迟延履行期间的利息，不是一倍、二倍，而是两份利息重复计算。 一份是逾期利息，一份是迟延履行利息，二者出现交集、重合 “加倍”计算之后的总利率允许超出四倍1年期LPR。 （2）利息计算基数 实务界通行观点：两份利息都是以原借款本金作为基数。（《规定》执笔人观点）
        • 《民间借贷规定》第28条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不 超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之 日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日 起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 但性质还是违约责任
      • 【法律文书生效前的利息计算公式】 借期内利息该咋算咋算，自然人之间无约则无利息。 【法律文书生效后的利息计算公式】 一份钱：迟延履行期间开始前，的一般债务利息 〓借款本金╳生效法律文书确定的一般债务利率╳迟延履行期间开始前的实际天数 注意：迟延履行前的债务利息，借期内+逾期的利息总和，不能超过4倍LPR 两份钱：迟延履行期间，的债务利息 〓借款本金╳生效法律文书确定的一般债务利率╳迟延履行期间的实际天数 ┼ 借款本金╳万分之1.75╳迟延履行期间的实际天数 注意：迟延履行后的债务利息，具有司法惩罚性，可以超过4倍LPR 【质疑】 作为惩罚性的加倍部分利息，应当是针对拒不履行生效法律文书所确定的全部债务，应当包括生效文书中确定的本金┼利息。
  • 四、 变相利息的实务认定
    • （一）管理费、咨询费等 变相利息的认定
      • （包括第三方中介机构的居 间费用） 《民间借贷规定》第29条： 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用， 出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张， 但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。
        • 法官可以认定 但前提是建立在当事人的证据基础上 阐明利息是否超出4倍LPR 否则法官没有时间、精力去主动审
        • 1.强调超过利率上限的变相利息不予支持！ 【实务判例】 王辉与魏亚文民间借贷纠纷【（ 2018）京0108民初3672号】 2014 年8月21日， 王某（乙方，出借人）与魏某（甲方，借款人）、万盛行公司（丙方，保证人） 签订《借款协议》，约定甲方因采购机械需要向乙方借款，由乙方提供双 方商定的借款金额支付给甲方，经甲乙双方要求，丙方在本协议中作为甲方履行义务的 保证人。 同日，魏某（甲方）与万盛行公司（乙方）签订《信用咨询及管理服务协议》，该 服务协议第十四条约定：乙方应当为甲方提供借款及还款相关的全程咨询及管理服务，服务期间自2014年8月21日至2015年8月15日，若因甲方提前或逾期还款导致甲方还本付息的时间提前或延后，则乙方为此提供的服务期间亦相应调整； 第十九条约定：咨询费为6120 元； 第二十一条约定：支付方式为甲方同意咨询费由特定出借人在交付借款本金的当日，一次性从借款本金中扣除，并授权出借人代为向乙方支付咨询费。该协 议后附的《还款管理服务说明书》中载明每期还款金额为3340元。 【北京海淀法院裁判要旨】 法院在判断第三方中介费用是否应当计算入借款人的借款成本时，不能盲目照搬各项咨询、管理等服务合同的表面约定，而应结合提供服务的情况、服务主体与出借人的关系、支付费用的方式、费用高低等因素认定。 ①中介机构与出借人之间存在一定的经济利益关系（王某是万盛行公司的高管） ②中介机构不能提供证明，自己提供了相应的管理服务，履行了居间义务 因此，其收取的居间费用应当计算入借款人的借款成本，该费用超过法定利率上限时，应当认定为无效
        • 2.“其他费用”的界定 （1）“其他费用”是否包括约定律师费呢？ 实践中，不同法院往往存在不同做法。 观点一认为： 律师费等系出借人事后为追讨债权而产生的费用，并非为获取借款支付的成本，不是利息，不在利率上限范围之内。 （最高法院《民间借贷规定》执笔人持此观点） 观点二认为： 因为律师费等与罚息、滞纳金和违约金同是因借款人违约而产生，都是为弥补出借人的损失而对违约责任的约定，同样受到利率上限的约束。 【理论上讲】法院应当查明“律师费”的真实属性： 保护真实的律师费用，但变相利息仍然计入“其他费用”。 《合同法解释二》第 21 条既然曾经将“实现债权的有关费用”与“利息”予以区分，便应各受保护。 （2）“其他费用”是否包括担保费呢？ 应视担保费最终是否由出借人实际收取而定。 担保费应由担保主体（如担保公司）收取，如是，可超4倍LPR； 若由出借人收取，则可能会被认定为“其他费用”，限制在4倍LPR内。
    • （二）名为投资实为借贷 合同的变相利息问题
      • 1.区分投资与借贷的两点重要因素 （1）是否有固定收益 如果出资主体享有固定的回报或收益，不承担经营风险，这与投资协议之风险共担、 收益共享的属性相悖，宜认定为借贷关系。 （2）是否参与经营管理 出资主体投资后，无论是入股还是入伙，依法享有基本的经营决策权、知情权、监 督权等参投资企业的经营管理，如果不参与上述管理的，宜认定为借贷关系。
      • 2.将投资协议认定为借贷合同的实践意义 （1）有利于出借人的情形 借款人以投资协议主张出借人要负担亏损，不予返还本金→主张是借款不担亏损； 出借人可以借贷合同主张返还借款。 （2）有利于借款人的情形 出借人以投资协议主张支付高额回报，索要高额利息→主张是借款受限4倍LPR； 借款人可以借贷合同为由主张超过民间借贷利率上限。
      • 3.实务判例 【案例1】 被告1钟某珍 被告2张某 被告1钟某珍与被告某来公司的法定代表人张某为夫妻关系，原告与被告钟某珍为朋 友关系。 2015年11月9日，原告汇款100000元给被告钟某珍，当天被告钟某珍通过银行汇款2000元给原告。 此后至2016年4月间，被告钟某珍每月均向原告汇款2000元。 2015年5月4日，原告汇款500000元给被告钟某珍，当天被告钟某珍通过银行汇款10000 元给原告。 2016年5月6日，被告某来公司向原告出具《投资协议》，内容： 今收到蔡某娟女士交来广东某来科技有限公司款项人民币陆拾万元整（小写600000元）， 此笔款项是蔡某娟女士作为投入某来公司的投资款项。某来公司与蔡某娟女士约定此笔款项的使用期限两年，自2016年5月6日开始至2018年5月6日止。在使用期限内某来公司于每月规定时间给与蔡某娟女士该笔投资款项固定投资回报人民币壹万贰千元整（小写12000 元）。 此笔投资款项约定时间到期，蔡某娟女士与某来公司再进行协商续期或中止； 在约定时间内如蔡某娟女士增加资金投入，可以此份投资协议为依据增设补充协议。 广州市天河区法院认为： 签订投资协议，应有投资各方关于风险与收益分担、参与经营管理方面的约定。 被告某来公司单方向原告出具的二份投资协议均无约定原告关于投资风险分担的内容，应当认定为借贷合同关系。 【案例2】 最高人民法院（2019）最高法民终 35 号“兰州伦华房地产开发有限公司、兰州正 和房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审案件” 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （2020）第 12条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供 出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内 容的合同。” 第23条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收 取固定数额货币的，应当认定为借款合同。” 本案中，双方签订的合作备忘录约定，马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000 万元，投入起始日期为2011年10月6日，投资期限为三年六个月，免责期一年，即最 迟返还投资回报日期为2016年4月6日，返还本金和投资回报合计11000万元。…… 本院认为，马忠英与伦华公司、正和公司签订的《合作备忘录》约定，马忠英只收取固 定回报，不承担经营风险，该约定不具备合作开发房地产合同的法律属性，一审判决认 定双方当事人之间的法律关系性质应为借款关系正确。 本案案由应为民间借贷纠纷。 本案超出民间借贷利率上限的“投资回报”不予支持。
• 六、 民间借贷 虚假诉讼 认定与处理
  • 民间借贷虚假诉讼的认定
    • 《民间借贷规定》第18条：人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之 一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以 及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼： （一）出借人明显不具备出借能力； （二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理； （三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能； （四）当事人双方在一定期限内多次参加民间借贷诉讼； （五）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者 陈述前后矛盾； （六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理； （七）借款人的配偶或者合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议； （八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形； （九）当事人不正当放弃权利； （十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。
      • 法条仅起到指引作用，需要提供相关判例（最好是本省高院）给法官
    • （一）法院的 依职权调查义务
      • 针对虚假诉讼，法院应当依职权主动查明，不需要依当事人之申请。 【关联法条】 《民诉法解释》第96条—— 民事诉讼法第67条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括： （一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的； （二）涉及身份关系的； （三）涉及民事诉讼法 第58条规定诉讼的； （四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的； （五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
    • （二）当事人 陈述的重要性
      • 最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）指出： 人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适 用法律若干问题的规定》第14条、第15条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银 行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变 化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合 35 理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接 受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。 最高人民法院《民事证据规定》第64条：人民法院认为有必要的，可以要求当事 人本人到场，就案件的有关事实接受询问。 第66 条：当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问 的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的， 人民法院应当作出不利于该当事人的认定。
    • （三）指导性案例
      • 【案例】最高人民法院指导案例68号 “上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案”（2015年） 人民法院审理民事案件中发现存在虚假诉讼可能时，应当依职权调取相关证据，详细询问当事人，全面严格审查诉讼请求与相关证据之间是否存在矛盾，以及当事人诉讼中言行是否违背常理。 经综合审查判断，当事人存在虚构事实、恶意串通、规避法律或国家政策以谋取非法利益，进行虚假民事诉讼情形的，应当依法予以制裁。 【本案梳理】欧宝公司和特莱维公司系关联公司、两公司人格混同，蓄意制造虚假 诉讼（辽宁高院一审生效判决特莱维支付欧宝8650万元本金及利息）侵害特莱维公司 之债权人谢涛的合法权益。 当时尚无第三人撤销之诉制度，案外人也无权申请再审（并非本案当事人），谢涛向辽宁高院申诉，（申请）辽宁高院自行启动再审，撤销原判决，并驳回欧宝公司的诉讼请求，对欧宝公司和特莱维公司各罚款50万元。 2015年，最高人民法院二审维持原判。 欧宝公司提起诉讼，要求特莱维公司偿还借款8650 万元及利息，虽然提供了借款合同及转款凭证，但其自述及提交的证据和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾，当事人在诉讼前后的诸多言行违背常理（通过诉讼转移财产）。 根据法院判决认定，主要表现为以下七大方面： 1.从借款合意的形成过程看，借款合同存在虚假的可能。 当事人不能清晰复述签订合同细节： 欧宝公司和特莱维公司对借款法律关系的要约与承诺的细节事实陈述不清，尤其是作为债权人欧宝公司的法定代表人、自称是合同经办人的宗惠光，对所有借款合同的 签订时间、地点、每一合同的己方及对方经办人等细节，语焉不详。 案涉借款每一笔均为大额借款，当事人对所有合同的签订细节、甚至大致情形均陈述不清，于理不合。 2.从借款时间看，当事人提交的证据前后矛盾。 合同借款发生在07年，审计报告和实际转账借款发生于06年 ： 欧宝公司的自述及其提交的借款合同表明，欧宝公司自2007年7月开始与特莱维公司发生借款关系。向本院提起上诉后，其提交的自行委托形成的审计报告又载明,自2006 年12月份开始向特莱维公司借款，但从特莱维公司和欧宝公司的银行账户交易明细看，在2006年12月之前，仅欧宝公司8115账户就发生过两笔高达1100万元的转款， 其中， 2006年3月8日以“借款”名义转入特莱维公司账户300万元，同年6月12日转入801万元，与审计报告不同。 3.从借款的数额上看，当事人的主张前后矛盾。 欧宝公司起诉后， 先主张自2007年7月起累计借款金额为5850万元， 后在诉讼中又变更为8650万元， 上诉时又称借款总额1.085亿元， 主张的借款数额多次变化， 但只能提供8650万元的借款合同。而谢涛当庭提交的银行转账凭证证明，在欧宝公司 所称的1.085亿元借款之外，另有4400多万元的款项以“借款”名义打入特莱维公司 账户，那就是1.5亿左右，到底是合同上的8650，还是转账的1.5亿？。 4.从资金往来情况看，欧宝公司存在单向统计账户流出资金而不统计流入资金的问题。 无论是案涉借款合同载明的借款期间，还是在此之前，甚至诉讼开始以后，欧宝公 司和特莱维公司账户之间的资金往来，既有欧宝公司转入特莱维公司账户款项的情况， 又有特莱维公司转入欧宝公司账户款项的情况，但欧宝公司只计算己方账户转出的借方 金额，而对特莱维公司转入的贷方金额只字不提。 5.从所有关联公司之间的转款情况看，存在双方或多方账户循环转款问题。 如上所述，将欧宝公司、特莱维公司、翰皇公司、沙琪公司等公司之间的账户对照 检查，存在资金转一圈又回来情况： 特莱维公司将己方款项转入翰皇公司账户过桥欧宝公司账户后， 又转回特莱维公司账户，造成虚增借款的现象。 特莱维公司与其他关联公司之间的资金往来也存在此种情况。 6.从借款的用途看，与合同约定相悖。 借款合同第二条约定，借款限用于特莱维国际花园房地产项目，但是， 案涉款项转入特莱维公司账户后，该公司随即将大部分款项以“借款”“还款”等名义分别转给翰皇公司和沙琪公司，最终又流向欧宝公司和欧宝公司控股的沈阳特莱维。 至于欧宝公司辩称，特莱维公司将款项打入翰皇公司是偿还对翰皇公司借款的辩解，由于其提供的翰皇公司和特莱维公司之间的借款数额与两公司银行账户交易的实际数额互相矛盾，且从流向上看大部分又流回了欧宝公司或者其控股的公司，其辩解不足为凭。 7.从欧宝公司和特莱维公司及其关联公司在诉讼和执行中的行为来看，与日常经验相悖。 欧宝公司提起诉讼后，仍与特莱维公司互相转款；特莱维公司不断向欧宝公司账户 转入巨额款项，但在诉讼和执行程序中却未就还款金额对欧宝公司的请求提出任何抗辩； 欧宝公司向辽宁高院申请财产保全，特莱维公司的股东王阳却以其所有的房产为本应是 利益对立方的欧宝公司提供担保（被告公司股东以自己的房产为原告作担保）； 欧宝公司在原一审诉讼中另外提供担保的上海市青浦区房产的所有权，竟然属于王作新任法定代表人的上海特莱维（被告公司以公司自己的房产为原告作担保）； 欧宝公司和特莱维公司当庭自认，欧宝公司开立在中国建设银行东港支行、中国建设银行沈阳马路湾支行的银行账户都由王作新控制。
  • 民间借贷虚假诉讼的处理
    • 《民间借贷规定》第19条：经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的（处分权），人民法院不予准许，并应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第115条之规定，判决驳 回其请求。 诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依据《中华人民共 和国民事诉讼法》第114条、第115条和第116条之规定，依法予以罚款、拘留； 构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。 单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主 要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机 关追究刑事责任。 【精解】 撤诉是原告之处分权的行使，注意处分原则的底线，国家、社公、他人利益。 【关联法条】 《民诉法》第148条：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 人 民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。 《民诉法》第115条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人 合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。 《民诉法》第116条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃 避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪 的，依法追究刑事责任。
• 七、 民间借贷案件 证明责任分配
  • 一、 揭开“证明责任”的面纱
    • （一）主观证明责任 与客观证明责任的区分
      • 依法学界通说和最高法院相关司解之观点，证明责任有主观证明责任与客观证明责任之分。
        • 【主观的证明责任】 即行为意义上的证明责任，是指当事人就提出的有利于自己的事实，负有向法院提供证据证明的责任。 日本民诉中，承担结果意义证明责任的甲，要先承担行为意义证明责任，甲提出证据证明成立，对方在提供证据证明不成立。如果甲一个证据都没有用于证明要件事实成立，那么对方则无需提供证据 【客观的证明责任】 即结果意义上的证明责任，是指对于作为裁判基础的要件事实，经过法庭审理后， 依然处于真伪不明状态时，一方当事人因此而承担的一种诉讼上的不利后果。 本讲义中的“证明责任”一词，没有特别说明即指客观证明责任。
        • 阐释： （1）主观举证责任实际上就是一个“主张→抗辩→反抗辩→再抗辩……”的反复 适用的过程，也就是一个动态的扯皮过程。它其实不需要法律的规定。 单独的主观证明责任没有存在意义，它必须为客观证明责任服务时才会产生意义。 （2）客观证明责任是证明责任的核心。 主观证明责任在任何案件中都会发生，客观证明责任极少发生； 但后者是前者的指挥棒，也许最终不会真正发生， 但时刻在影响着当事人实施主观证明责任的力道。
    • （二）法律依据
      • 依据大致归纳，司法解释通常用“举证责任”“举证证明责任”等表述指代客观证 明责任，通常用“提供证据证明”“举证责任”等表述指代主观证明责任。（但有时也会 乱用） 2022 年新修《民诉法解释》第90条（这是一个经典条文！这是一部550条的经典 司解！）—— 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实， 应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的， 由负有 举证证明责任的当事人承担不利的后果。 （即结果意义证明责任） 【小贴士】2015年《民诉法解释》 出台时首次使用“举证证明责任”一词，旧《民间借贷规定》吸收了这一表述。
    • （三）几个重要问题的澄清
      • 1.原告对借贷合同关系的存在承担证明责任，被告对借贷合同关系的不存在承担证 明责任吗？ 【案例】小明诉小欠返还借款10 万元。 问：小明应对借款事实承担证明责任吗？ √ 小欠应对未借款事实承担证明责任吗？ X 2.原告对借贷合同关系的存在承担证明责任。在原告举示证据予以证明合同存在之 后，证明责任转移给了被告吗？ X 【案例】小明诉小欠返还借款10 万元，小明对借款事实承担证明责任。小明提供 借据、转账凭证等证明了借款事实，法院已经形成了心证，借款事实已经得到证明， 此时不再启用证明责任规则，那么借款事实的证明责任也不会转移给了被告小欠！ 3.何为“要件事实”？ 字面理解就是关键事实，要件与非要件是相对性概念，要件事实与非要件事实的区别也具有相对性。 一项法律事实在这个案件属于要件事实，在其他案件则可能属于非要件事实。 以合同形式为例： 一般合同可以书面、口头或其他形式，合同形式并不是一般合同法律关系的要件事实。 但要适用证据规则，予以佐证。 而根据《民法典》第789条：建设工程合同应当采用书面形式。此时书面形式就成为建 设工程合同法律关系成立的要件事实。 具体到民间借贷合同案件，大致包括以下要件事实： （1）借款合同的存在，如成立、生效等； （2）借款合同的变更，如解除事由等； （3）借款合同的消灭，如还款义务已经履行等； （4）权利受妨害，如合同的撤销事由、无效事由等。 4.如何理解“真伪不明”：攻方与守方的界碑处于正中间位置吗？ 【我国民事诉讼之证明标准】（《民诉法解释》第108条） 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信 待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据， 人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 真伪不明≤100%─高度可能性 当真伪不明的标准在25%以下，则待证事实的证明标准将达75%以上，自然就具有高度可能性 反之，亦然
      • 【案例】 甲公司起诉小明返还借款200万元，小明抗辩认为甲公司向其交付的不是借款，而 是矿石货款（自己与甲公司之间订立有一份铁矿石买卖合同）。 要点直击：矿石买卖合同的存在是本案（借贷合同纠纷）的要件事实吗？ 不是，本案的法律关系依然是借贷关系，法官应当主要审理借贷关系的要件事实 解释： 原告主张的借款到位→借贷合同成立、生效，就该要件事实要达高度可能性，标准75%+ 被告主张的其他合同关系成立是幌子→就抗辩事由达到真伪不明即可，标准25%+ 裁判思路1：被告小明主张买卖矿石的合同关系存在，其应当对产生该法律关系的 基本事实承担举证证明责任，而且其对矿石买卖合同关系的证明标准是高度可能性。（╳） 裁判思路2：被告小明对矿石买卖合同存在提供证据的证明标准，仅需达到将双方存 在借贷关系的认定，重新回到真伪不明的状态即可，而无需达到对被告抗辩主张的矿石买 卖合同关系（其他债权债务关系）的存在具有高度可能性的标准。（√） 小明主张买卖合同不是新事实，而是对借款合同事实成立与否的反驳 故，被告若反驳原告主张的事实，反驳事实→是消极事实，不需对该反驳承担证明责任。 【比较案例】 老王以10 元价格将房屋卖给其子小王，并完成过户登记。 后，老王起诉小王买卖合同无效，并返还房屋。 小王也认为买卖合同无效，但以赠与合同抗辩，不予返还房屋。 法院判决买卖合同无效，赠与合同有效，判决驳回老王的诉讼请求。 支持了诉讼请求1，驳回了诉讼请求2 小王主张赠与合同是新事实，而是对借款合同事实成立与否的反驳 故，被告若反驳原告主张的诉讼请求（返还房屋），反驳诉请→是积极事实，并通过新的事实主张进行反驳，此时需要 对其主张事实承担证明责任。 [要点直击]被告小王需要对赠与合同的存在承担证明责任吗？ （本案中，赠与合同并非旨在反驳买卖合同的存在） （1）被告若反驳原告主张的事实，不需对该反驳承担证明责任。 （2）被告若反驳原告主张的诉讼请求（返还房屋），并通过新的事实主张进行反驳，此时需要 对其主张事实承担证明责任。 本案即符合（2）。
        • 用证据支撑事实，用事实支撑诉讼请求
      • 【案例】 甲公司起诉小明返还借款200万元，小明抗辩认为甲公司向其交付的不是借款，而 是矿石货款（自己与甲公司之间订立有一份铁矿石买卖合同）。 要点直击：矿石买卖合同的存在是本案（借贷合同纠纷）的要件事实吗？ 不是，本案的法律关系依然是借贷关系，法官应当主要审理借贷关系的要件事实 解释： 原告主张的借款到位→借贷合同成立、生效，就该要件事实要达高度可能性，标准75%+ 被告主张的其他合同关系成立是幌子→就抗辩事由达到真伪不明即可，标准25%+ 裁判思路1：被告小明主张买卖矿石的合同关系存在，其应当对产生该法律关系的 基本事实承担举证证明责任，而且其对矿石买卖合同关系的证明标准是高度可能性。（╳） 裁判思路2：被告小明对矿石买卖合同存在提供证据的证明标准，仅需达到将双方存 在借贷关系的认定，重新回到真伪不明的状态即可，而无需达到对被告抗辩主张的矿石买 卖合同关系（其他债权债务关系）的存在具有高度可能性的标准。（√） 小明主张买卖合同不是新事实，而是对借款合同事实成立与否的反驳 故，被告若反驳原告主张的事实，反驳事实→是消极事实，对该反驳承担证明责任到25%的证明标准。 类似于：原告主张遗嘱，被告主张遗赠 同样，被告反驳原告主张的遗嘱事实，反驳事实→是消极事实，对该反驳承担证明责任到25%的证明标准。 【比较案例】 老王以10 元价格将房屋卖给其子小王，并完成过户登记。 后，老王起诉小王买卖合同无效，并返还房屋。 小王也认为买卖合同无效，但以赠与合同抗辩，不予返还房屋。 法院判决买卖合同无效，赠与合同有效，判决驳回老王的诉讼请求。 支持了诉讼请求1，驳回了诉讼请求2 小王主张赠与合同是新事实，而是对借款合同事实成立与否的反驳 故，赠与合同有效（积极事实），就不需要返还房屋 被告若反驳原告主张的诉讼请求（返还房屋），反驳诉请→是积极事实， 并通过新的事实主张进行反驳，此时需要对其主张事实承担证明责任。 类似于： 原告主张依据借款合同还钱 被告承认借钱，但已归还，不需要再还（反驳诉请→积极事实→举证）， [要点直击]被告小王需要对赠与合同的存在承担证明责任吗？ （本案中，赠与合同并非旨在反驳买卖合同的存在） （1）被告若反驳原告主张的事实，不需对该反驳承担证明责任。 （2）被告若反驳原告主张的诉讼请求（返还房屋），并通过新的事实主张进行反驳，此时需要 对其主张事实承担证明责任。 本案即符合（2）。
        • 用证据支撑事实，用事实支撑诉讼请求
  • 二、 合同纠纷案件 中证明责任的 一般分配规则
    • （一）谁主张、谁举证的一般规定
      • 谁主张、谁举证，未必是原告主张，也可能是被告主张。 《民诉法解释》第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担， 但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的 基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
      • 主张诉讼请求的证明责任肯定是原告，但是主张事实的证明责任，也可是被告
        • 反驳事实，不会提供新事实： 小明诉小欠还款，小欠否认事实称没借款，小欠不承担证明责任，小欠只是反驳事实
        • 反驳诉请，可能会提供新事实： 小明诉小欠还款，小欠否认诉讼请求称已还，小欠承担证明责任，因为其主张的是还款事实
    • （二）一般分配规则在民间借贷纠纷中的体现
      • 在民间借贷纠纷案件中，大致有下列要件事实的证明责任分配： 1.【借款合同的成立、生效】 出借人起诉借款人还款。 出借人主张借款合同的成立并生效，由出借人对合同的成立、生效事实承担证明责任。（法律关系存在的事实） 2.【合同义务的履行】 借款合同义务的履行事实，由履行义务人承担证明责任。 （1）出借人起诉借款人还款。 借款人主张已经还款，由借款人对还款事实承担证 明责任。（法律关系消灭的事实） （2）借款人起诉出借人交付借款。 出借人主张已经交付，由出借人对交付借款事 实承担证明责任。（法律关系存在的事实） 3.【合同的变更】 （1）出借人起诉借款人还款。 借款人主张借款合同已经变更或解除，由借款人对变更或解除事实承担证明责任。（法律关系变更的事实） （2）出借人起诉借款人解除借款合同，或者借款人起诉出借人解除借款合同。 由原告一方对解除事实承担证明责任。（法律关系变更的事实） 4.【合同的撤销或确认无效】 （1）原告起诉被告撤销借款合同或者确认借款合同无效，由原告对相关撤销事由 或无效事由承担证明责任。（权利受妨害的事实） （2）原告起诉履行借款合同，被告以撤销权事由、无效事由予以抗辩，由被告对 相关撤销事由或无效事由承担证明责任。 【最高法院判例观点与九民纪要42条】 合同撤销权或无效可以通过起诉、反诉或抗辩等方式行使。 《民诉法解释》第109条之特殊证明标准： 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑（刑诉法标准）的， 应当认定该事实存在。
  • 三、 《民间借贷规定》对 证明责任分配的规定
    • （一）《民间借贷规定》第16条：一个事实
      • 《民间借贷规定》第16条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼， 被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。 （反驳借款合同的事实不存在，25%标准） 被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。 【精解】被告之“偿还双方之前借款或者其他债务”的抗辩事由， 不是新的主张事实，只是对借贷关系成立事实的否定，被告不需对此承担证明责任（客观），故此处“提供证据证明”的表述是主观证明责任。
      • 【案例】 2008年6月16日至2009年9月25日期间，原告向被告转账59笔，金额共计518288元。2009年2月28日，被告向原告传真《某投资有限公司章程》， 载明公司注册资金为1200万元、投资者为原告、陈某、被告， 其中，原告出资250万元，陈某出资300 万元，被告出资250万元等内容。 2017年1月17日，原告向被告发送短信，部分内容为 “……08、09年你以给我投资为名让我不断打款给你89万元，其中打给你本人 51 万多元，另加两台笔记本电脑……你的行为已触犯刑律诈骗罪……” “80多万给你骗用了七八年，你不管多少是要归还我一部分的……”。 被告系某茶具销售中心负责人。 现原告主张转账518288元系被告向原告借款并起诉被告返还借款518288元。 原告举示证据包括 转账凭证、传真、短信。 被告辩称在某茶具销售中心成立之前其做紫砂壶、字画生意，原告转账均系支付货款， （反驳借款合同的事实）销售凭证仅保存5年，现已遗失，无法举示。 【分析】 1、无还款行为： 原告主张借款关系成立所举示的59张金融机构转账凭证，距今时间长、单笔金额小，且没有任何还款，不符合生活常理 2、无借款合意： （1）原告除举示金融机构转账凭证外，还举示了原告、被告、案外人陈某拟成立某投资有限公司的章程传真以及原告、被告之间的短信内容， （2）原告举示传真能够证明原告、被告存在借款之外的法律关系， （3）另原告向被告发送短信，并经原告举证应认定为其陈述，而原告未在任何一条短信中表明其系催收借款，而是多次表达其认为被告骗取其钱款80余万元， 故原告所举示的除转账凭证之外的证据， 免除了被告抗辩转账518288元并非借款关系所应承担的举证责任（主观证明责任） 被告不需要对借款合同不存在承担证明责任， 原告举示证据不足以认定原告、被告之间存在借贷合同关系， 原告应承担不利后果（客观证明责任）。
    • （二）《民间借贷规定》第15条：两个事实
      • 《民间借贷规定》第15条 第一款：发生了两个事实，两次举证 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼， 被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。 （反驳原告诉请，称已还款的事实，对提供的新事实承担75%标准） 被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。 第二款：发生了一个事实，一次举证 被告抗辩借贷行为（一个事实）尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合 借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财 产变动情况以及证人证言等事实和因素（八个辅助事实，围绕借款合同是否存在）， 综合判断查证借贷事实是否发生。 【精解】 （1）被告抗辩已经偿还借款的事实，此系被告在主张合同消灭事实，应当由被告 承担证明责任。故，此处的“提供证据证明”表述应指代客观证明责任。 （2）本条第 2 款对法官的心证路径予以指引，旨在提升大额借款案件中出借人对 实际借贷行为的证明责任，降低借款人的反驳责任。
      • 【案例】（2010）渝高法民终字第78号 “周歆焱与重庆康发物业发展有限公司、张亚辉民间借贷纠纷案” （此案争议较大，2015版《民间借贷规定》执笔人与生效判决观点相异） 2004 年12 月30日，周歆焱与康发公司、张亚辉（康发实控人）签订借款合同，约定： 康发公司向周歆焱借款1640 万元以及张亚辉对该借款的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容。 借款合同签订后，周歆焱用现金或转账支票的方式先后共借给康发公司共计1640万元。 康发公司收到借款后，向周歆焱分别出具了借条。 后康发公司未按借款合同约定归还借款。 2006 年11月23日，周歆焱与康发公司、张亚辉签订《借款及还款协议》，约定： （一）康发公司收到周歆焱借款1640万元，该借款到期后，康发公司未履行还款义务。 这是对之前借款事实的再次确认 （二）本协议签订后，周歆焱再借给康发公司现金1500 万元，康发公司出具书面收据，张亚 辉在该收据上署名，以证实周歆焱出借行为的真实性。 这是张亚辉对本次可能系虚假借款事实的确认 （三）还款期限、利率、违约责任等内容。 在借款及还款协议签订后的次日，康发公司向周歆焱出具了内容为 “康发公司借周歆焱现金1500 万元整”的收据一张，张亚辉在该收据上署名。 借款到期后，康发公司仅向周歆焱支付利息270万元，其余款项一直未付。 周歆焱于2009年5月18日向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，请求判康发公司 偿还周歆焱借款本金3140万元（1640万+1500万），支付至实际还款日止的利息以及其 他诉讼主张。 康发公司辩称：康发公司未收到1500 万元现金借款，借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，不应采信等答辩意见。 重庆市五中院和重庆市高院两审皆判决周歆焱胜诉。 证据未形成证据链，法官也未积极查明事实，也未采用生活经验法则和逻辑法则进行推理 法界质疑： 1.【日常生活经验法则】 周歆焱并非对存在的潜在商业风险懵懂无知（放高利贷的），相反，通过这一缜密的合同约定内容能够感觉到出借人是一个理性的经济人，且对于放贷产生的风险和利益有较为充分的认识。 民间借贷合同到期后，康发公司分文未还。这种严重违约的行为，无疑对周歆焱的权利造成了严重损害，一般情况下，周歆焱应当通过各种途径追偿该笔借款。 然而，在康发公司没有根本没有还款的情况下，根据案情介绍，周歆焱于两年之后的2006年11月又借给了康发公司1500万元，这与日常生活经验不符。 2.【交易习惯】 （1）大额的款项交付以现金方式，在浙闽区域一带确系交易习惯。但本案中 第一笔1640万元是以现金+转账支票的方式支付给康发公司， 第二笔1500万元，出借人除收据之外并无任何其他证据加以佐证，这与当事人交易习惯不符 （2）在商业交易习惯中，对真实交易关系通过约定予以确认十分罕见（此地无银三百两）。 （3）在签订协议的次日，周歆焱即一次性支付 1500 万元现金。 这与第一笔 1640万元分多批支付的交易习惯也不相符。 3.【当事人经济能力】 周歆焱主张 1500 万元系来自于两家家族企业，并举示了2005-2006 年重庆大江摩托车发动机制造有限公司、重庆大江动力设备制造有限公司的现金明细账，其中载明两公司的现金流量约2000万元（1年间）。但交款当日一天内的现金流量就有1500万之多？ 4.【财产变动情况】两个家族公司对于如此之大的现金流动情况，既没有内部划款凭证，也没有相应的财务记载。
  • 四、 民间借贷中 两类重点案件 证明责任分配
    • （一）夫妻共同债务案件
      • 1.法律依据 “共债共签”司解与《民法典》结束了夫妻共同债务实务纷争的时代，将夫妻共同 债务的证明责任分配由债权人承担。 《民法典》第1064条：夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示 所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要（家事代理）所负的债务，属于夫妻共同债务。 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要（超出家事代理范围） 所负的债务，不属于夫妻共同债务； 但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 【解析】这个条文基本照搬了最高人民法院 《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（2018年1月）。 媒体通常称之为“共债共签”，但系不当。 夫妻共同债务包括三种情况： （1）债务用于夫妻共同生活（家庭日常生活需要只是其中一小部分）； （2）或，债务用于夫妻共同生产经营； （3）或，债务基于夫妻双方共同意思表示。 在第（1）种情况中，专门开辟了一项法律推定： “在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要”推定→为用于夫妻共同生活。 证明责任虽然还是债权人，但证明责任降低 借钱给家里治病，借条写名用途：用于给妻子治病，用于给家庭购置汽车
    • 2.实操举证思路 （1）基于夫妻双方共同意思表示： “夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认（录音、微信）等” （2）用于夫妻共同生产经营 夫妻共同生产经营，包括三大要素： 债务款项专用性（债务专用于生产经营）、 夫妻经营共同性、 经营利润共享性。 【案例】李某与周某原系夫妻。A公司成立于夫妻关系存续期间。 李某系法定代表人并担任执行董事职务，工商登记的财务负责人及联络人均为周某。 婚姻存续期间，李某以（夫妻店）企业经营需要资金周转为由向王某借款300万元，约定由A公司承担连带担保责任 （关联：A公司需2/3以上持有股权比例的股东出具股东会决议，同意担保）。 借款到期后，周某李某已离婚，王某向法院起诉要求李某、周某、A公司承担还款责任。 周某抗辩称其系A 公司普通员工，他人在A公司注册成立过程中利用周某身份信息进行工商登记，该债务非夫妻共同债务。 原告王某承担周某参与共同生产经营的证明责任。 周某是公司股东、董事、监事、高管以及财务、人事、后勤等公司治理重要职能部门人员，并非普通员工，皆可认定共同债务。（如是普通员工，则不可） （3）用于夫妻共同生活 下列情形可认定为债务用于“夫妻共同生活”： A.购买住房和车辆、装修、休闲旅行、投资等金额较大的支出； B.夫妻一方因参加教育培训、接受重大医疗服务所支付的费用； C.夫妻一方为抚养未成年子女所支付的出国、私立教育、医疗、资助子女结婚等， 以及为履行赡养义务所支付的费用；等等。 （非举债配偶可以说明以上大宗支出资金来源的除外） 非举债一方不认可共同债务，则需要提供借条所示借款用途事项，并非来自债权人借款 如买房的钱是父母打，对方借钱是自己挥霍
    • 【案例】 邵某与钟某原系夫妻。邵某向吕某借款15 万元用于支付邵某父亲重病医疗费用，吕某诉至法院要求邵某、钟某共同归还借款及逾期利息。 原告，吕某需要承担借款用于邵某父亲医疗费的证明责任。 非举债方，钟某举证证明：邵某父亲未患重病，其医疗费用也在家庭收入可负担的合理范围内。即所街款项并未用于给邵某父亲治病。 本案宜认定为邵某的个人债务。 【用于共同生活的一项法律推定】 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。 【释义】该项法律推定并未改变证明责任的分配规则，仍然由债权人承担夫妻共同 债务事实的证明责任。但是，其减轻了债权人的证明责任， 即：不必证明“共同”，只需证明“家庭日常生活需要（小数额）”，后面直接推定为“共同”。 无疑，债务之“数额”是认定家庭日常生活需要的最核心要素。 不同家庭的合理日常家事代理额度存在较大差异，在认定时要注意以下两点： A.法院要根据负债金额大小，当地经济水平，借款名义，夫妻社会地位、职业、资 产、收入等因素，综合认定债务是否超出合理日常家事代理额度； 如：月支出10W家庭，10W家事代理权 B.大额债务虽于婚后长时间内形成，但每次金额较小且债务确用于家庭日常生活开 销的，应认定为夫妻共同债务。 依据《民事证据规定》第10条， 根据法律规定推定的事实，当事人无须证明， 但对方当事人有相反证据足以反驳的除外。 再依《民诉法解释》108条， 反驳仅需达到“真伪不明”的证明标准。故，本条中被告反驳夫妻共同债务时，仅需“把水搅浑”即可。 举例：男借款用于给小孩交学费，女举证都没有生小孩，不存在学费，则判定男个人债务 法律推定、事实推定 事实推定：拿不出直接证据，但可以拿出间接证据，间接证据形成证据链，再加上日常生活经验 法律推定：直接把日常生活经验明文列举
    • （二）公司财产混同案件
      • 1.针对一般公司，股东与公司财产混同的证明责任由债权人承担。 2.针对一人公司，股东与公司财产不存在混同的证明责任由股东承担。 《公司法》第63条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己 的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 3.执行程序中追加股东为被执行人的两大顺序区别 （1）一人公司作为被执行人时，对股东先追加，不服再走诉讼程序，被执行股东提执行异议之诉，告债权人未混同，又称为诉讼后置。 （2）一般公司必须是先诉讼，认定股东财产混同之后，再将股东和公司列为共同 被执行人，又称为诉讼前置。 最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020） 第20条：作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股 东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人， 对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。 《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第32条第1款： 被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院 提起执行异议之诉。
      • 【案例】（2019）最高法民申4435号 神禾公司是特力亚公司的一人股东。 陕西建工集团对特力亚公司申请强制执行期间，申请追加神禾公司作被执行人，神禾公司对建工集团提起了执行异议之诉。 在该诉讼中，神禾公司对其财产是否独立于特力亚公司的财产负有举证证明的责任。 虽然神禾公司提交了《审计报告》、会计账簿、银行流水等证据，但二审法院结合神禾 公司作为特力亚公司一人股东期间， ①未依法编制《年度财务会计报告》并进行年度审计， ②其提交的《审计报告》系在诉讼阶段单方委托作出，报告中未将案涉土地使用权列入资产范围， ③二审庭审时特力亚公司认可其未实际经营，但《审计报告》显示特力亚公司缴纳税 金却无相应收入， ④会计账簿未附会计凭证， ⑤神禾公司与特力亚公司部分管理人员存在交叉任职等情形的事实， 综合分析认定，认为神禾公司提供的证据不能证明其财产独立于特力亚公司的财产，对神禾公司的诉讼请求不予支持。 原判完全正确，最高法院裁定驳回神禾公司的再审申请。
• 八、 民间借贷案件中 买卖型担保、 以物抵债等问题
  • 《民法典》对《物权法》改革： 禁止流质（押）规则的缓和化
    • （一）旧《物权法》的刚性无效
      • 旧《物权法》186：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履 行到期债务时抵押财产归债权人所有。 旧《物权法》211：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行 到期债务时质押财产归债权人所有。 【释义】此处的禁止性规定太“刚”，理论逻辑上会导致以物抵债、让与担保的“转 移所有权条款”直接无效，且也较难赋予这种条款以“担保物权”的“部分”效力。
    • （二）《民法典》的重大改革
      • 《民法典》第 401 条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。《民法典》第 428 条：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。【释义】《民法典》不评价效力、仅规定法律后果的立法方式，使得对于所谓以物 47 抵债、让与担保（如买卖型担保）等涉嫌构成流质的交易安排，存在通过解释的方式适用该条规定处理的可能性，为新型制度理顺了适用空间。
  • 让与担保 与“后让与担保”
    • （一）《九民纪要》（2019）第 71 条的让与担保
      • 《九民纪要》第 71 条：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上 转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债 务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应 当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民 法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下， 债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债 权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人 民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿 还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
      • 【精解】该条的理论脉络—— 第一步：财产转让合同实质上是借贷合同的担保。其中，转移所有权的约定无效， 并不导致财产所有权的真正转移。 第二步：作为担保的转让合同经过了公示（标的物已经交付），即产生担保物权效 力，所以债权人有权对变价款优先受偿，享有优先受偿权。 【简而言之】财产转让已经完成，则所有权变更无效，但担保物权和优先受偿权有 效。
    • （二）《民间借贷规定》 第 23 条的“后让与担保”
      • 《民间借贷规定》第 23 条：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借 款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法 律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱 债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还 借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 1.该条的理论脉络 第一步：买卖合同实质上是借贷合同的担保，法院应当按照民间借贷关系来审理， 而不应按照所谓买卖合同来审理。 第二步：买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只 能请求变价（以实现辅助借贷合同履行的功能），从而较好地平衡了双方的权利义务关 系。 第三步：作为担保的买卖合同未经公示（标的物没有交付），不产生担保物权效力， 所以债权人不能对变价款优先受偿，只享有一般受偿权。 【案例新解】最高人民法院“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖 48 合同纠纷案”【（2011）民提字第 344 号】 【案情】2007 年 1 月，双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》 和《借款协议》，同日办理了商品房销售备案登记手续（并非商品房作为抵押物，而是 以买卖合同作为担保）。并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行； 若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。 【旧裁判思路】在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间 同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规 的强制性规定。借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商 品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第 40 条、《物权法》第 186 条有关 “禁止流押”的规定。 【依第 24 条之新解】本案只能起诉民间借贷纠纷，针对房屋只享有一般受偿权。 如果本案以商品房作为抵押物（而非以买卖合同作为担保），则符合《民法典》第 401 条的优先受偿权。
      • 2.与旧《民间借贷规定》24 条的比较 旧《民间借贷规定》第 24 条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保， 借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷 法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回 起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱 债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还 借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 【区别】当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求≠法院向当事人释明变更诉讼请求 【关联法条】《民事证据规定》第 53 条—— 诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事 实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题 进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分 辩论的除外。 存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可 以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
  • 买卖合同 取代借贷合同 的情形
    • 一个并非“后让与担保”的指导案例——
      • 最高人民法院 72 号指导案例“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦 海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（2016 年） 【案情简述】汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于 2013 年先后签订多份 借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计 2.6 亿元借款的债 权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地 房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本 49 息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息 361398017.78 元。双方随后重新签 订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购 房款，剩余购房款 38601982.22 元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支 付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按 照月利率 3%和 4%、逾期利率 10%计算，并计算复利。 【裁判要点】借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买 卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民 共和国物权法》第 186 条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最 高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第 24 条规定的“作为民 间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第 52 条规定情形的情况下， 该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民 法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额 利息转化为已付购房款。
  • 《九民纪要》 中的以物抵债
    • （一）《九民纪要》第 44 条
      • 【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债 协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵 债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存 在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。 当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当 事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤 回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。 当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务 人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许， 同时应当继续对原债权债务关系进行审理。 【释疑】 （1）以物抵债协议作为新协议原则上有效。 （2）诉讼过程中达成以物抵债协议，以撤回起诉、即时履行为原则，九民纪要采 取了一种“不留后患”的即时履行策略： 其一，二审中不允许撤回上诉。（盖因可即时履行消灭纠纷，不必留个一审生效的 尾巴） 其二，不运用调解书为当事人背书。（盖因调解未经历双方充分辩论，难以查明损 害他人的情形）
    • （二）《九民纪要》第 45 条
      • 【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协 议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第 71 条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。 50 经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权 债务关系另行提起诉讼。 【释疑】履行期届满前达成的以物抵债协议本质上类似于买卖合同型的担保。（协 议中转移所有权的约定无效，其他内容有效） （1）如果抵债物尚未交付，即缺乏公示，不产生担保物权效力。此时，法院只审 理原债权债务关系。以物抵债协议的担保意义在于变价辅助实现原债务的履行，债权人 只有一般受偿权，不享有优先受偿权。（相当于“后让与担保”） （2）如果抵债物已经交付，即已经公示，则产生担保物权效力（但所有权并不转 移）。债权人对抵债物变价款享有优先受偿权。（相当于“让与担保”