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刑罚理性辩论—刑罚的正当性批判
邱兴隆教授的遗作，值得一读的经典
编辑于2019-10-24 13:52:26- 法律 刑法
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刑罚理性辩论—刑罚的正当性批判
刑罚报应论
报应论的生命路程
从私力到公权：报应的胎变（即从复仇到报应）
从等害到等价：报应的升华
康德：等害报复论
试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害等同，是一种可望不可即的选择。
只求刑罚与犯罪在客观损害形态上的等同，不求刑罚与犯罪的主观恶性的报应，与基于公正而生的社会价值标准背道而驰。
黑格尔：等价报应论
克服了等害报应论的两个缺陷：P14
不彻底的等价论：死刑方面
从等价到该当：报应的新生
该当论的三个突破
明确主张刑罚具有预防目的
不以害害相报为理念
实现了罪刑评价标准的完全抽象化
报应论的理论嬗变（国家惩罚犯罪的权力从何而来）
神意报应论：天罚与赎罪
道义报应论：恶性与罪过
联系
过错与惩罚间的联系
过错与道德间的联系
道德与法律间的联系
异议
没有找到刑罚的一般正当目的的源头
局限性：不适用于“法定犯罪”
只关注了犯罪的道德恶性，而没有关注道德的危害
法律报应论：从法律到法律
黑格尔：否定之否定：犯罪是对法的否定，而刑罚是对犯罪的否定。
异议
同样没有找到刑罚正当性的源头
以假定既存刑法规范的正当性为前提，这一假定也许只是黑格尔“凡是既存的都是合理的”这一著名的哲学命题的一种具体适用。
刑罚是什么：报应论的规诫
加害性：刑罚的本质
依附性：刑罚的前提
犯罪与刑罚之间的“桥梁”：责任。罪刑法定主义的理论基础。
特定性：刑罚的对象
为禁止株连无辜或者替代刑奠定了理论基石
专属性：刑罚的主体
惩罚性：刑罚的目的
人是目的而不能仅仅作为手段
相当性：刑罚的尺度
秩序、正义与自由：报应论的价值分析
报应论与秩序：报应刑对社会秩序的维护不如功利刑直接，也不如功利刑有力。报应刑的首要价值为正义，其次才是秩序。
报应论与正义：
报应论与自由
结语
关于报应的语境
三个价值悖论
一、报应刑的正义性本身隐含着恶法亦法与恶法非法的冲突。
二、报应刑在追求正义的同时，构成对功利刑的一种限制乃至抑制。
三、对报应正义的追求必须对刑罚的宽容性予以兼顾。
刑罚一般预防论
从一元到多元：一般预防论的流变
初始形态：重刑威吓论
历史进步性：标志着人的主观能动性已为人类所认识；将刑罚的效果与刑罚的运用相联系。
不合理性：不可避免导致严刑苛罚；刑罚威吓效果的大小难以准确衡量，势必导致用刑施罚的盲目性与主观随意性；将是否可以收到遏制犯罪之效作为了用刑施罚的唯一根据，只求产出不计成本有悖效益法则（效果与效益的异同P63）。
近代形态：古典功利论
代表：贝卡利亚、边沁与史蒂芬
特征
强调立法威吓，反对基于威吓的需要的罪刑擅断。
将刑罚的基点由刑罚的效果转向了刑罚的效益。
以对人的理性的假定为前提
理论缺陷
将所有犯罪都视为人理性选择的结果有失片面。
古典功利论固有着导致严刑苛罚的危险。
并不能完全排斥立法的盲目与随意性，一般预防效果的大小无法准确衡量。
当代形态：多元遏制论
帕克：二元遏制论；安德聂斯：三元遏制论
超越性
不再将一般威吓作用作为唯一的一般预防功能。
不以犯罪是人权衡利害的结果为唯一前提。
并不排斥报应作为刑罚的根据之一的正当性。
一般预防的证明
逻辑论证（定性分析）
实验辅证（定量分析）
动物实验
心理实验
对照实验
准实验
自然变化分析
有限遏制：一般预防的局限
因人而异
因罪而异
法定犯不存在违背道德的问题，而属于单纯的违法行为，因此，刑罚对其的一般预防作用难于见效。
因地而异
因群而异
因行而异
法律越得到严格执行，刑罚的一般预防作用便越大，而执法愈不严肃，刑罚的一般预防作用亦越小。
刑罚应该怎么样：一般预防论的规诫
遏制性
刑罚的目的是遏制犯罪而不是惩罚犯罪，构成与报应论的最明显标志。
缺陷：只关心将来的犯罪，而对已然的犯罪疏于注意。实际上是将人作为实现社会目的的纯粹手段，忽视了将人作为目的予以尊重的必要性。
有效性
一方面可以给刑罚的创制与发动指明大致的方向，避免制刑与动刑的盲目性，另一方面又可以避免无效之刑，防止刑罚的浪费。
必要性
万不得已
缺陷
一般预防的需要难于准确测定
一般预防需要所决定的刑罚很可能是不公正的刑罚
等比性
逻辑上的缺陷
据以提出等比相应的前提难以成立
由一般预防不能必然得出刑罚应该与犯罪的严重性相适应的结论，只能得出刑罚应该与一般预防的需要相适应的结论。
刑罚与犯罪的等比相应与刑罚的必要性相冲突
确定性
及时性
刑罚与犯罪相联系的时间越紧凑，一般预防的效果越大，反之亦反。
通晓性
刑罚以及处刑与行刑的情况应广为大众所知晓。
秩序、正义与自由：一般预防论的价值分析
一般预防论与秩序
首选价值，克服了报应论因承认既存规范为前提而具有的保守性以及因而可能遭到的“恶法怎么办”之类的责难。
缺陷
预防犯罪的需要难以准确衡量，这就使刑罚的动用与分配缺乏可靠的根据。
对一般预防的注意每每导致刑罚的滥用。
一般预防论与正义
刑罚的公正性被贬低为预防犯罪的必要性的附庸。
三方面责难
刑及无辜
伪装惩罚
轻罪重罚
一般预防论与自由
边沁将刑罚视为一种损害的立论对于保障个人自由的实现具有不容忽视的积极意义。
对个人自由的忽视乃至无视也极其明显
对个人自由的保障难以实现
将人视为实现社会目的的手段
报应论：不能将人仅仅视为手段，偏重于人作为目的的价值
一般预防论：不能将人仅仅作为目的，偏重于人作为手段的价值
所主张的正当的刑罚隐含着对个人自由的过分剥夺的危险。
可能与刑罚的宽容性相抵触。
一般预防与宽松背道而驰
作为一般预防对刑罚的要求的必要性不可与刑罚的宽容性同日而语。
作为一般预防对刑罚的要求的确定性与刑罚的宽容性相排斥。
结语
关于一般预防的语境
在使用一般预防的概念时，不应该将其与威吓相等同，而应该赋予它时代特征。
关于一般预防的证明
在反对重刑立法与司法的同时，谨防重蹈一般预防否定论的覆辙
关于一般预防的局限
认识一般预防的局限，构成遏制盲目的重刑主义的前提。
关于一般预防的价值悖论
一般预防论注重对社会秩序的保护，但难以对就社会秩序的保护对刑罚的需要提供具体而明确的标准。
一般预防论对秩序的强调与正义相冲突。
对刑罚之于秩序的价值的追求，应该严格控制在正义所允许的范围内。
一般预防论对秩序的强调与自由相矛盾
当两者相对立时，应该舍弃对秩序的保护而顾全对自由的保障。
刑罚一体论
一体论的模式
费尔巴哈模式
立足于心理强制说的立法威吓论
反对道德刑法，提出市民刑法
将立法一般论与法律报应论相结合的一种折中论
迈耶论
将刑事活动分为刑的规定、刑的量定与行刑三个阶段
立法与量刑以报应为根据、行刑以个别预防为根据的报应与个别预防结合论，“分配理论”
奎顿模式
逻辑与道德分立模式
刑罚的逻辑根据在于报应，道德根据在于功利
哈特模式
将刑罚的一般正当目的与刑罚的分配问题区分开来
刑罚的分配问题又分为刑罚的分配资格问题与刑罚的分量问题
只有以预防为一般目的而又在分配上受制于报应的刑罚才是真正正当的刑罚
决定哪些行为应该作为刑罚惩罚的犯罪的根据是一般预防与个别预防，决定刑罚应该在什么样的条件下发动与所分配刑罚的分量的主要根据是报应，但一般预防与个别预防可以作为免除刑罚的发动与减轻所分配的刑罚的分量的根据。
帕克模式
只有既以功利为目的又受报应的制约的刑罚才是完全正当的刑罚
哈格模式
报应有三方面含义，一，报应意味着实现一种承诺。二，报应是犯罪的一种代价，三，报应是实现对守法者的一种公平
刑事审判体制的立法阶段，功利必须优先。但在审判阶段，当刑罚被分配于个别罪犯时，正义必须优先。功利—规定刑罚，正义—分配刑罚
个别预防对于证明刑罚的正当性可有可无，因而不是刑罚的必要根据。
曼可拉模式
刑罚的存在根据与分配根据分立的一种一体论模式
刑罚的存在根据是功利即预防犯罪，而刑罚的分配根据是报应
赫希模式
对加害行为的一种正式的反映应该服务于两个目的：1，阻止这类行为，2，表达对行为与其实施者的谴责
为服务于以上目的，刑罚必须具备两大特征。一，施加痛苦。二，表达谴责
刑罚的存在根据是一般预防与报应并行，刑罚的分配根据是报应为主，个别预防为辅
帕多瓦尼模式
在刑罚的不同阶段，一般预防、报应与个别预防的意义有主次轻重之分。确定法定刑的主要根据是一般预防，决定宣告刑的主要根据是报应，作为执行刑的主要根据是个别预防
立法与司法：一体论的影响
一体论与立法
刑罚目的多元化
罪刑法定化
一体论主要是报应与一般预防的一体化
罪刑均衡化或罪刑均衡与个别化相折中
一方面，罪刑相适应是报应论的精髓；另一方面，一般预防论也主张罪刑等比均衡是确保一般预防效果实现的前提
一体论与审判
法官司法，专家司法的局面不复存在
推行确定刑
限制自由裁量
主要途径是制定与执行量刑指南
与个别预防论相反，报应论要求量刑平等，一般预防论要求刑罚确然
一体论与行刑
狱内行刑化
假释限制化
一体论之取代个别预防论而成为刑事实践的指南导致了行刑社会化的衰落与狱内行刑化的复兴。
分析与评价：一体论的解构
为什么应该统一：一体化的必要性
为什么可以统一：一体化的可行性
究竟应该怎样统一：一体化的路径
走出困惑：一体论的重构
“罪刑关系论”：一体论的中国化
主要内容
报应是刑罚的公正性所在，功利是刑罚的效益性所依，正当的刑罚应该公正地追求效益，因此，刑罚的正当根据应该是报应与功利的统一
为了实现报应与功利的统一，施加刑罚的条件应该是“刑从罪生与刑需制罪相结合”，所施加的刑罚的分量应该受制于“刑当其罪与刑足制罪相结合”
在立法上，决定什么样的行为应该受到刑罚惩罚与应该受多重的刑罚惩罚时，应该是以一般预防为主要根据
在审判中，定罪量刑的主要根据是报应，但定罪量刑是依法进行的，而立法是以一般预防为主要根据，因此。依法定罪量刑又自然而然地体现了一般预防的指导意义，而且，量刑应该兼顾一般预防与个别预防的需要，从而同时考虑了一般预防与个别预防的指导意义
刑罚的执行应该以个别预防为主要根据，但行刑同时又是使罪犯罪有应得与保持刑罚的威信，因而又应该兼顾报应与一般预防的需要
不足
未说明报应与功利相统一的可行性
未能将报应制约功利作为一条绝对原则
未提出与回答刑罚的存在与创制的正当性问题
忽视了报应作为立法上刑罚之确定的根据的意义
“理论统一论”：一体论的再造
关于刑罚的报应根据
刑罚的报应根据决定着刑罚是否具有公正性
刑罚的报应性有着其多重渊源，它源于社会、道义与法律的要求，代表着对犯罪的否定的社会心理评价、道德评价与法律评价
报应对刑罚、犯罪以及刑罪关系都固有着质与量的规定。不仅如此，报应还允许刑罚具有奖赏性、宽容性与人道性
关于刑罚的功利根据
刑罚的功利根据决定着刑罚是否具有效益性
刑罚的功利性同样具有多重渊源，源于社会生存、道德规范、法律规范与经济因素对刑罚的要求
刑罚的功利以预防犯罪为内容，具体包括一般预防与个别预防
功利对刑罚的总的规定是最大效益性。最大效益性要求刑罚具有真效性、有利性、节俭性与经济性。功利还有着对刑罚、犯罪与刑罪关系的具体规定，亦即质与量的规定
关于报应与功利的联结
同一性：在对罪与刑的评价结论、渊源与具体规定上
差异性：在对罪与刑的评价角度、渊源的派生角度与具体规定上
对立性：在刑罚目的观以及对刑罚、犯罪与刑罪关系的具体规定上
关于报应与功利相统一的必要性
关于报应与功利相统一的可行性
寓于个人与社会互为权利与义务主体的对应性中
客观决定主观、主观反作用于客观的原理赋予了国家将刑罚既作为惩罚犯罪的手段又作为预防犯罪的手段的可行性：而惩罚犯罪与预防犯罪的统一也就是报应与功利的统一
目的与手段的辩证法：手段必须受制于目的，但又不只是受制于目的，在合目的性之外，手段还必须具有其独立的正当性。手段与目的的关系决定了功利与报应共同作为刑罚的正当根据的可行性
关于报应与功利相统一的规则
报应与功利兼顾
报应限制功利
报应让步功利
都是做出有利于个人的选择
报应与功利折中调和
同上
关于刑罚的根据
关于刑罚的存在根据
既为了惩罚犯罪，也为了预防犯罪
关于刑罚的创新根据
遵循报应与功利相统一的规则
关于刑罚的发动根据
同上
关于刑罚的分配根据
同上
关于刑罚的执行根据
同上
扬弃与超越：重构后的思考
彻底扬弃了单纯的报应论与功利论
吸收了诸种一体论的合理成分
剔除了诸种一体论的不合理因素
弥补了诸种一体论的不足
结语
报应与功利一体化的实质在于报应限制功利，而中国的刑事立法与司法仍然带有浓厚的功利主义色彩
刑罚个别预防论
个别预防论的源流
从柏拉图到菲利：矫正论的缘起
柏拉图：中核在于刑罚构成净化罪犯的心灵、康复其精神健康的手段，从而为近、现代矫正论奠定了基础。
作为犯罪的恶行是一种使人蜕变且最终致命的道德疾病；
对恶行的惩罚应该视为一种难吃但有益的道德药物；
国家应该将罪犯置于精神病院
菲利
对犯罪自由意志的产物这一命题的否定，构成菲利否定报应论与一般报应论的前提。釜底抽薪地摧毁了报应刑论尤其是道义报应论的理论基础。
在犯罪因果关系面前，人是无能为力的，他不可能存在是否犯罪的选择自由。
对自由意志的否定必然同时构成对一般预防的可行性与有效性的怀疑。
国家没有惩罚犯罪人的权利
占主导的标志：“医疗学派”的兴起
不合理性
否定刑罚的惩罚性为前提，从而将矫正作为了刑罚的唯一职能，由此，矫正论者如何设计出既不具有惩罚性又能达到矫正之目的的手段？
在观念上，矫正论必然不视罪犯为罪犯，而将其视为“病人”，使对犯罪人的憎恨转为同情，必然取消对犯罪的道德非难作用，以致犯罪的错误性便难于判断，刑罚的强化道德禁忌作用也就消失殆尽。
将矫正作为刑罚的唯一根据，必然假定所有罪犯都是需要矫正的具有再犯可能性的人，客观存在的事实为不少罪犯是以一次性犯罪为己足，而不具有再犯可能性。而就此不对之适用刑罚，难以为大众接受。
并非所有犯罪人都是可以矫正的。“剥夺犯罪能力便是矫正这枚硬币的另一面”。
刑罚的严厉性应该与矫正的需要相适应，而我们不具备鉴别什么人可能再犯罪、其人身危险性有多大自己人身危险性在什么情况下消失的能力，刑罚的适用与执行便不具有可操作性。
实际上是将刑罚作为了矫正罪犯的万能手段，强刑罚所难，是矫正论的一大致命弱点。
从贝卡利亚到加罗法洛：剥夺犯罪能力论的演进
葛德文：纯粹剥夺犯罪能力论乃至纯粹的个别预防论在近代的创始人
报应论是不讲功利的一种野蛮想法
一般预防会导致严刑苛罚；无法实现；不是用说服二是用惩罚来指导人们的行动；构成对犯罪人的人格不尊重。
反对单纯地将改造作为刑罚的根据。改造只能培养罪犯奴性的服从，是对其个性的扼杀。
评价：有别于一般预防为主、个别预防为辅的双面预防论，构成作为现代个别预防论的重要分支的剥夺犯罪能力论的思想渊源。
龙勃罗梭P141
不合理性
子主题
从边沁到李斯特：综合论的由来
合理性
实现了刑罚的个别预防功能的互补
克服了矫正论与剥夺犯罪能力论的前提的片面性
不合理性：未克服前两个理论共有的缺陷
综合论对报应的否定与社会正义观念相冲突
对一般预防的贬低有失片面
难以付诸实践，人参危险性的有无与大小很难衡量
个别预防论的基本立论
社会责任论：刑罚的基础
犯罪必然论
初始形态：龙勃罗梭的天生犯罪人论
菲利：犯罪是一种必然的社会现象，生理状况、自然条件和社会环境
李斯特：犯罪是社会因素与个人因素相结合的产物
实质：存在决定论，是只以行为为归责要件，而不论犯罪人的主观心智因素的一种客观责任论
不足：否定了构成刑法的真正基础的东西—关于恶的理念，或者，用更有法律意味的术语来说，罪过心理。完全改写刑法
社会防卫论：刑罚的渊源
菲利
社会防卫论的两大基本特征：镇压犯罪与矫治罪犯
格拉马提卡和安塞尔等
基本立意：P155
人身危险性：刑罚的重心
犯罪可能性，定位于将来的概念
李斯特：应受惩罚的不是犯罪而是罪犯
作为刑罚的重心最明显表现在于刑罚与保安处分的发动、分配与执行均以人身危险性为转移
不定期刑
对人身危害性的预测
定性分析
定量分析
形成预测指数
验证
保安处分论：刑罚的扩张
菲利：保安处分与刑罚方法的一元化理论
李斯特：反对一元化
个别预防论的困窘
谈何公正：理论缺陷之一
对个人（犯罪者）而言
无罪施罚
株连无辜
轻罪重罚
加重行刑
对社会而言
有罪不罚
刑罚发动的质的不公正
重罪轻罚
刑罚分配的量的不公正
任意减刑
求何功利：理论缺陷之二
对一般预防的效果的否定或贬低没有根据
理性推论
经验实证
对一般预防作为刑罚的目的的正当性的否定过于武断
以一般预防作为刑罚的目的必然导致残酷的、不公正的刑罚，这一立论只有在将一般预防作为刑罚的唯一根据的情况下才能成立，而不足以否定一般预防作为刑罚的根据之一。
对一般预防作为刑罚的目的的可能性的否定失之绝对
对一般预防的排斥有失功利
逻辑何在：理论缺陷之三
自相矛盾
犯罪的严重性难以衡量方面
刑罚不可能或很少能收到一般预防的效果方面
人不能作为手段为由方面
必然导致严刑，因而失之公正方面
以偏概全
对一般预防中犯罪是人自由意志的结果的否定
对一般预防效果的否定或贬低
如何预测：实践异议之一
有何效果：实践异议之二
矫正或康复
对牛弹琴
矫治还是安抚
剥夺犯罪能力
秩序、正义与自由：个别预防论的价值分析
个别预防论与秩序
对社会秩序的积极保护远非只主张刑罚以消除惩罚为目的的报应论所能比拟的
令一般预防轮也望尘莫及
对社会秩序的保护作为了刑罚的出发点
刑罚的作用范围不只限于法律领域，而是极大限度地拓展到了法律以外的社会领域；而一般预防将刑罚作为实现社会方为的主要手段
不以刑罚本身的作用为限，而是转给了刑罚以外的其他犯罪预防手段。
问题
求之功利也失之公正
从实践上看，个别预防对秩序的维护是一种失败的尝试
仅就刑罚本身对社会秩序的保护作用而言，个别预防的意义应该小于一般预防
个别预防与正义
从矫正论看
报应论与一般预防轮：法律正义论；矫正论：社会正义观
缺陷
将刑事正义模式与医疗模式等同，既难为犯罪人所接受，又不易为社会所认同
有失对犯罪人的公正，暗示着正义只代表着社会的需要，而与犯罪人无关
有失对社会的公正
国家不仅不能提供足够的专家，而且真正有效的矫正手段是极其有限的
从剥夺犯罪能力论看
剥夺犯罪能力论的刑罚正义标准是剥夺犯罪能力的必要性，亦即剥夺特定的个人危害社会的能力对刑罚的需要，不存在衡量刑罚是否正义的法律的或道德的标准
缺陷
无法避免对个人有失公正的问题
无法避免对社会有失公正的问题
人身危险性及其大小无法准确判断，以致剥夺犯罪能力意义上的刑罚正义无法实现
个别预防论与自由
积极性
缩小刑罚的调控范围直至废除死刑
力主非惩罚化
倡导刑罚轻缓化
追求刑罚人道化
最明显而主要者为反对酷刑，强调刑罚的宽容性与提高罪犯的待遇
消极性
将人仅仅作为了实现社会目的的手段
放任乃至纵容国家基于社会防卫的需要而对个人权利的任意剥夺
对个人自由的不正当干预、对罪犯权益的过分剥夺
结语
语境
命运
价值悖论
对社会秩序的保护有名无实
以正义之名行非义之试
既具有保障个人自由的积极意义，又不可避免地导致对个人自由的干预与剥夺