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民事诉讼法（老师版）第一章：民事诉讼、民事诉讼法、民事诉讼法学之概述
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编辑于2022-06-12 10:28:14
民事诉讼法（老师版）第一章：民事诉讼、民事诉讼法、民事诉讼法学之概述
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民事诉讼、民事诉讼法、民事诉讼法学概述
诉讼
诉讼制度
基本原理与重要意义
基本原理
分析下列行为是否属于“自力救济”以及合法性？ 1、古时一个地主，因为有一个傻儿子无人愿意与之通婚，故为了不绝后强抢民女“自救” 分析：地主为了保护自己的利益（指延续香火），采用暴力强抢民女，属于“霸权主义”，因而属于“自力救济”，但是采取暴力行事，不具有合法性 2、房东因租客死赖着不搬，叫几个人将家具细软和人等强行扔出户外进行“自救” 分析：房东为了排除自己对于房屋的使用权妨害采取的措施，属于自力救济，但是暴力使用方式可能造成侵权，因此不具有合法性 3、某住宅小区的小张家和小王家，因为小张家的花花落时的残枝败叶总是掉到小王家的阳台一地，经过多次协商不成，一日小王趁着小张不注意，将小张家的花盆中的花卉连根拔起以除后患进行“自救” 分析：小王的行为属于自力救济，但是已经侵犯了小张的财产，因而不合法 4、小明爸爸见小明玩耍不小心掉到邻家高台的大鱼缸中，情急之下敲破鱼缸实现“自救” 分析：小明爸爸为了保障小明的生命健康权，采取紧急避险措施，因此属于合法的“自力救济” 5、某县城管因执法车被地摊商贩乱砸一通，故全队出动将小贩连人带摊强行控制，并且通知警察刑拘该人实现“自救” 分析：城管属于国家工作人员，并且对于恶意干扰工作正常进行的小贩进行财产扣押属于公力救济，并且协助警察进行人身拘留，因此不属于私力救济 6、某国为了确保领土完整而对来侵犯的邻国开战进行“自救” 分析：国家层面的纠纷不属于自力救济的范畴，因为国家之间的权利不属于私权利的范围
备注：简而言之，私人的“自救行为”原则上不被允许，原则上应当通过国家司法程序来实现权利救济，但是，紧急时刻“公力救济”的无法实现，允许存在例外的“自我救济”，其背后可能存在的违法责任会因阻却事由不予追究
外在背景因素
近代国家起因于利用私人实力复原自己应有权利而采取私力方式（自力救济）；从漫长历史长河来看，终究给家庭、社会乃至国家正常活动带来几大冲击与破坏力，原则上被禁止
私力救济的认定： 1、主体：自然人或者法人 2、权利范围：私权利 3、例外情形：正当防卫、紧急避险 分析：“自力救济（私力救济）”原则上不被允许，但是紧急时刻公力救济无法实现乃至时候根本不能挽回或者恢复困难的情形，允许例外的“自我救济”；在“例外情形”下，即使是违法行为，该违法责任会被正当要因组却而不予追究
该请形因取而代之，需求一种能解决自力救济导致的破坏问题的制度
内在的本质属性
这种制度表见于社会发展需求，为了从法律上达到权利救济或者纷争解决的效果，实质是通过国家形式“裁判权的方式（即“公力救济”）且须要让当事人参与审理或者判断的程序设置
备注：值得注意的是，私力救济不能完全进行排除，当标的物价值过小或者考虑到当事人之间关系足够亲密，过分依赖公力救济容易导致司法资源的浪费
重要意义
人类社会经营法律生活不可欠缺的制度
表征现代法治国家独占私发全并对之运营、管理以及监督的功能
对于国家，民事诉讼制度的作用： 1、管理司法秩序 2、监督司法公正 3、指导司法运行 4、普及司法程序知识
呈现将处在对立立场的利害关系人作为诉讼当事人，听其主张等，实施审理、判断的法定过程
通过维护法之强制性本质，来落实并保障法的实效性价值
理解：实体法需要程序法的保障，发挥实体法的作用
分类
划分依据：诉讼调整的对象 1、民事诉讼：解决私人间法律纠纷为目的的程序 2、刑事诉讼：对犯罪认定并加以刑罚的程序 3、行政诉讼：为确保“公权力”正当、合法行使而设置的程序 4、违宪审查：从理论体系上说，其他还有以“合乎宪法与否”为处理对象的特许程序（我国：实际上司法实践较少，一般不做区分）
民事诉讼
刑事诉讼
行政诉讼
基本内涵
弹劾主义与纠问主义
弹劾主义：令纷争当事人法律地位相对，国家权力贯彻于判断者
即判断者居中，以第三方的形式参与当事人之间的纠纷
当事人与判断者处于三方关系
纠问主义：国家权利对当事人施加“纠问”
即以裁判者为中心，通过公权力直接处理
举例：古时代衙门，采取县令（公权力）对当事人进行一问一答（纠问）
当事人与判断者属于一方关系（判断者单方面询问与判断）
缺陷：或导致公权力的滥用
当事人主义与职权主义
当事人主义：倡导当事人占有诉讼主动权
举例：“不告不理”原则
同弹劾主义
职权主义：倡导国家机关权限占有诉讼主动权
同纠问主义
公开主义原则
内容：《中华人民共和国宪法》T130
本质：宪法保障，能够受到人民监督
渊源追溯以及发展趋势
渊源追溯
在国家形成之前的远古社会：部落等群体的首领或者长老单一统领型裁判
地位：“诉讼”的萌芽或起源
发展趋势
从传统的一刀切法律判断模式，逐渐演变成越发灵活的程序应用方式
随着时代发展，纷争复杂化
一刀切式“裁断”诉讼的不满足
民事诉讼
基本定义
私法的实体法上权利予以具体化法律保障的制度
实质：民事诉讼=民事诉讼制度 思考：如果民事诉讼法中没有对于相关权利的具体法律保障，应当如何保护相关实体法的权利？ 分析：从法源出手，思考相关法律、习惯法、判例，从法源进行类推适用
针对私人间生活关系所孳生的纠纷，经由国家司法机关之“裁判所”适用“私法”来解决的程序，来执行法律上且带有强制性的解决程序以及制度
提问：该“私法”是否包含民事诉讼法？ 分析：民事诉讼法是否包含在内，应当考虑民事诉讼法是否为其中所说的“私法”，按照当今学界的主流意见，其应当为公法（程序法），因此不在此界定范围内 追问：如何理解“强制性”？ 分析：是指法院的判决具有执行强制性，判决生效，胜诉方实现诉讼请求或者推翻指控，败诉方应当及时履行义务，属于执行强制性，期间法院居中介入
重要意义
民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼构成通行的诉讼体系
民事诉讼排除“自力救济”，令“裁判所”居于公平的第三者身份，以法为基准，做出具有强制效力的公正“裁判”来定纷止争
目的（主要价值取向）
现象举例：借款返还请求权 1、权利保护说：利用民事诉讼制度对该借贷关系的债权人合法权益加以保护，同时排除因“自力救济”方式损害债务人的基本权利的可能 （基本权利：基本人权与人格权，即保障债务人基本生活的前提下对债权人的合法权益进行保护，例如严禁“父债子还”与剥夺基本生活权利） 2、司法秩序维护说：法院经由法定诉讼程序适用相应的法律（民法等），对该借贷关系的债务人做出判决而要求其向债权人偿还合法的借款和本息。 结论—宏观上所须体现民法等私法法规效力，最终需要在为官上（个案中）得以具体落实而有效维护私法法规承载的秩序价值 （宏观与微观：宏观的民法等私法效力通过合理的制度设计，积累一定的法律效力，结合微观的个案的合法权益的到保护或者实现，形成司法实践的良性循环） 3、纠纷解决说：法院处理当事人间的债权债务（借贷）关系，不但让债权人的利益不收侵害而积极地维护社会正常秩序，也消极地防范因暴力等类型的“自力”解决手段侵害债务人而带来扰乱或者破坏社会安定秩序 （内在与外在的平衡关系：内在即需要呈现私法公权力本质功能属性，外在即秩序保障需求）Q！ 4、程序保障说：在该借贷关系中，债权人与债务人交涉要求其还钱，却招致拒绝或者抵赖而陷入困境，此时民事诉讼为之提供可对簿公堂（在法定程序上予以保障） 5、多元说：上述四个视角均可成立，因其四项均不存在矛盾
保护权利
权利保护说
学说内容：以权利保护为明确目的的学说
权利来源
国家宪法
民法与民事诉讼法等所赋予的人权，民事权利（包括财产权与人身权）与诉权等基本权利
维护私法秩序
私法秩序维护说
学说内容
通过适用性法律解决纠纷，来实现维持私法法规实效性地学说
宏观保护：民法等私法法规的法规效力
微观保护：个案（具体）的合法权益获得保护或者实现
解决纠纷
纠纷解决说
学说内容
强调纠纷解决的目的在于确保私人利益不受侵害乃至维护社会正常秩序之学说
本质：内在属性与外在需求之间的平衡关系
保障秩序
程序保障说
学说内容
在双方当事人交涉未果之际，能提供对簿公堂机会（法定诉讼程序）
多元化
多元说
学说内容
基于民事诉讼具有相当复杂性且庞大的特性，断然不能包容在一个视角内
二元构成
狭义：判决程序
判决程序（“争讼”案件的处理）
一审（原审）
二审（上诉）
【再审（审判监督）】
性质以及启动方式：审级外的监督程序
法院自查启动再审
检察院抗诉启动再审程序
检察院自行启动抗诉
检察院依照当事人申请启动抗诉
当事人申请（申诉）方式获得再审许可决定并启动再审程序
广义
民事诉讼
判决程序
定义：是狭义的民事诉讼，以权利义务存在与否为判断内容作出确定的判决，从而定立纠纷解决基准
1、权利义务：实体法规定，包括人身与财产权利
判决的附随程序
附随诉讼
证据保全与诉前证据收集处分
其他附随诉讼
民事非讼程序
定义：针对私人间生活关系的处理，裁判所通常不遵循诉讼程序规则而是适用简单灵活措施的程序，程序启动起始于当事人提出申请
具体类别
特别程序
类别（日本法）
票据以及支票诉讼
人事诉讼
备注： “人事”：是指调整“家族法”上的婚姻家庭、父母子女（血亲、收养）等基本身份类法律关系；应有别于处理一般的财产关系纠纷，必然考虑到对第三人波及而统一处置,所作出判决具有世俗影响的效力；排除“辩论主义”（即排除在领养权上的自由处分）的适用，而着重采取“职权探知主义”
小额诉讼
法条：《民事诉讼法》T177～T197
我国的特别程序
1、我国的民事诉讼特别程序 法源：《民事诉讼法》T15的六类案件情形： 一、选民资格案件; 二、宣告失踪或者宣告死亡案件; 三、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件; 四、认定财产无主案件; 五、确认调解协议案件 六、实现担保物权案件。 2、采用非讼程序一般其民事矛盾较小，就我国六类特别程序而言 一、选民资格案件属于行政层面案件，因此民事审判通常采用非讼程序 二、宣告失踪与死亡系单方面提出，没有争议相对方，不存在什么矛盾问题 三、四：认定属于事实层面的认定，没有争议的相对方 五、六：调解已经实现，并且实行确认系双方同意进行司法确认，已经达成这个合意，所以矛盾已经消解
督促程序
法条：《民事诉讼法》T214～T217
启动标准
债权人与债务人之间的事实关系纠纷已经得到了解决，以债务人的支付意愿为程序启动标准
公示催告程序
法条：《民事诉讼法》T218～T223
启动标准
票据出现丢失等原因遗失或者灭失，票据背后的法律关系本身没有疑问，为了维护票据的交易安全而启动的程序
民事执行程序
定义：对权利义务的强制实现
强制系相对强制,即其不仅要保障债权人权利得以实现，也要保障债务人的基本人权
法条：《民事诉讼法》T224～T258
民事保全程序
定义：对权利的保全
范围：诉前或诉中期间，为保障债权人的权利的完全实施，申请对权利的保全
诉前的财产保全
诉中的证据保全
主要形式
临时扣押
定义：是指在处理金钱债权债务关系时，对债务人财产的暂扣措施
临时处分
定义：是指对金钱债权外的权利保全措施，对债务人的财产采取暂扣措施
包含范围
对争议物暂时处分
举例：在不动产登记于他人名下的所有权纠纷中，为防止债务人将不动产转移给第三人使用而届时无法交还，法院采取暂时禁止转移占有的措施
对身份关系暂定处理
举例：在不当解雇纠纷中，为了保障当事人的合法权益，法院暂时确定当事人的正式员工地位（体现了法院对于弱势权利人保护）
注意
只能扣押财产性标的，不得对当事人的人身层面标的采取扣押措施
破产程序
现单独立法
定义：针对特定债务人，存在两人或者以上债权人采取竞合处理方式且债务人财产不足以偿还所有债权人的，通过公平分配方式获得以一定程度满足所有债权人而设置的程序
理解： 1、债务人主体特定，且具有两人即以上的债权人的共同债务人 2、债务人债务不足以偿还债权人 3、债权人对债务的偿还具有竞合关系
“两性程序”
体现“判决程序”
适用《民事诉讼法》
体现“非讼程序”
适用清算程序
（附属程序）
主要程序
附随诉讼
证据保全与诉前证据收集处分
民事诉讼法
定义：调整民事诉讼关系的法律规范的总称
🇯🇵：民事诉讼法是指规制民事诉讼程序的法规
意义：民事诉讼法有别于规定私人间实体权利关系的实体法
实质：判断实体权利存在与否的程序性规定
实质意义（追求实际效用）
范围：（广义上的意义）除了民事诉讼法以外，实质上还包括其他法律中的民事诉讼的规范内容
效力：所有关于民事诉讼的规范共同对民事诉讼活动具有约束力
子主题
形式意义（追求形式表征）
范围：（狭义上的意义），专指“民事诉讼法典”,，即国家最高权力机关颁布的关系民事诉讼专门性法律
效力：属于成文法，并且多以强行法的形式存在
法源
注意： 1、何为法源？ 所谓法源，即“法的渊源”，一般是指裁判官进行裁判时所必须遵循的客观基准；严格地说，在适用之上对之有“形式性”与“实质性”之分
分类
形式性法源
定义：能让裁判官作为判决理由的形式上存在的法
实质：我们所说的“法源”，即作为法的判断依据是“法规范”
举例
宪法
判例
法律（刑事与民事法规）
行政规章
行政命令
实质性法源
定义：能够让法产生的实质性要因
举例
学说
条理
我国民事诉讼法法源
宪法
《人民法院组织法》与《人民检察院组织法》
最高院有关民诉司法解释
《民事诉讼法》
《诉讼费用交纳办法》
实质：法规
《海事诉讼特别程序法》
《律师法》
民商法中有关民事诉讼的规定
《仲裁法》
概要
主要内容
规定
类别
效力规定
定义：是指“当然诉讼程序上的行为违反了这些‘规定’”，必然会带来否定该诉讼行为效力的法律后果
举例
法官不得收受当事人彩礼
法官不得将一方当事人信息透露给另一方影响
参与审判的法官不得出席学术研讨会
分类
强行规定
定义：是指只要违反，诉讼行为就会被认定无效
举例
裁判所构成
法官回避
专属管辖
当事人行为能力与诉讼能力
任意规定
定义：出现违反情形，诉讼行为的效力有可能被否定
理解：允许当事人因协议而变更的，或者不对对方当事人违反事实提出异议的，该违反行为（诉讼行为）的效力得到认可
举例
允许依当事人协议改变法定管辖的规定，
因当事人不提出异议而对法官或者对方当事人的诉讼行为效力不做出排除性规定
训示规定
注意：内容描述证人一旦出庭作证违反了所负义务可能被制裁这一情形的规定，不属于“训示规定”；如《刑事诉讼法》T61的【证言审查制度】规定
定义：即便违反也不会影响诉讼行为的效力的规定
特征
在违反后的制裁的强制力明显欠缺
相较于“效力规定”显现“间接强制力”
举例
做出有关判决期限的规定等
《民事诉讼法》T72：证人义务、资格
理解：原则上属于证人出庭的义务性规定，尤其相对于那些依法可不出庭的证人而言，违反该规定，并不影响作为证人自身的诉讼行为效力
性质
程序性
本质为程序法
公法性
体现为法院与当事人之间的公法关系
任务
备注： 基本任务与根本任务之间的本质区别： 1、根本任务只有一个，基本任务可以有多个 2、根本任务是基本任务的核心，二者之间具有主次之分
确保当事人诉讼权利的行使
属于程序公正和实体公正之间的基本要求
保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件
直接体现了实体公正的要求，属于民事诉讼法的基本任务之一
确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益
显现了民事诉讼法的根本任务
起到促进公民自觉遵守法律的功效
属于作为法律的威慑力发挥
维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行
呈现出宏观层面的国家最深层目标
作用
规制法院的公权力，尽可能消灭公权力带来地位不平等的负面影响
要求法院首先应当依法执权，查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件
效力界限
定义
是指民事诉讼法的作用价值和适用范围，可以从时间和空间、对人和对事这“两对应/四方面”进行界定
理解： 1、效力的宏观界限：作用价值和适用范围 2、效力的微观层面界限：对人与对事；空间与时间
意义
超出效力界限，民事诉讼法不被适用，失去应有的实效性
注意：效力是法律的生命线，只有在有效界限内，才能发挥其应有的功能及其价值
分类
时间效力与空间效力
空间效力
定义：民事诉讼适用的地域范围
思考
本国的民事诉讼程序
是否仅仅要求适用本国民事诉讼法
是否外国民事诉讼法也有适用可能
外国的民事诉讼程序
本国民事诉讼法是否适用
分析
基本思路： 应当遵循“程序依从法院地法”的国际私法原则，因此一般情况下本国民诉法只适用于本国的领域，外国民诉法只适用于其自身涉足的地域范围
时间效力
定义：民事诉讼法在什么时间范围内有效
理解：同法源的新旧法适用问题
主要原则
法“不溯及既往”原则
主要内容：在实体法关系中，为了维护当事人的期待或者说对法的稳定性的要求，应当遵从“溯及既往”的原则
法“溯及既往”原则
主要内容：在程序（诉讼）法律关系中，一般着重维系程序推进一致化的效果，应当尊崇该原则
例外情形
送达或者证据调查等程序的新我给，在旧法是星期间（有效期内）就已经完结了，该旧法效力应当被认可，构成法不溯及既往
理解： 1、实际为“法不溯及既往”的适用 2、如果此时溯及，这些已经完结的程序就必须被否定并且需要重新再来，有违当事人的合理期待，也加重了不必要的诉讼成本
对人与对事效力
对人效力
定义：民事诉讼法对哪些人有约束力
我国法条：《民事诉讼法》T4、T5
日本情形
原则上：适用于日本所有人（自然人+法人）
例外情形
外国国家元首或者大使：“治外法权”
“治外法权”：一般是指与一国国内的“三权”完全无关，可以依照外部法律来处理的特权；属于外交上的惯例。 【相关法条：《维也纳公约》】
天皇
对事效力
定义：法院依照民事诉讼审理的案件范围，即民事诉讼主管范围
我国情形
《民事诉讼法》T3
案件民事诉讼主管范围
日本情形
民事裁判权：涉及国内案件处理
国际案件：属于哪一国行使国际裁判管辖权
一般认知
不动产为目的提起诉讼
有无国籍认定
与其他部门法的关系
宪法
关系：国家根本大法与部门基本法
定位：指导与被指导、更本原则与具体实践
民法、经济法等实体法
关系：程序法与实体法
定位：彼此独立而又相辅相成
刑事诉讼法
关系：并列程序法
定位：存在相同形式而又有交叉补充
行政诉讼法
关系：并列程序法
定位：存在同根源却属于不同层面
仲裁法
关系：是民事纠纷解决方法的价值取向关系
定位：存在相异属性
是否通过诉讼途径
是否为司法手段
公证法
关系：是一种“程序衔接”关系
理解：依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性予以证明，通过这种程序活动与民事诉讼程序（举证等环节）进行有效衔接
法条
《民事诉讼法》T72
《公证法》T11、T36
定位：相对独立而又相互渗透
法条
《民事诉讼法》T72、T245
《公证法》T11、T37
民事诉讼法学
定义：是指对民事诉讼立法和实践进行理论概括的科学。
学科地位：部门法学+独立学科
主要意义
揭示民事诉讼的本质和规律
完善民事诉讼立法
指导民事诉讼实践
包含内容
中国民事诉讼的历史发展和旧时期立法
民事诉讼法与相邻部门法的关系
我国现行民诉法的主要内容
我国民事诉讼的相关基本理论
民事诉讼时间中的新情况、新问题、新经验
外国的民事诉讼法立法
港澳台的民事诉讼法立法
公证、仲裁和人民调解制度
海事诉讼特别程序
与马克思主义哲学之间的关系
理论与实践结合
个性与共性结合
确定普适性规则
程序法和实体法相结合
比较分析