最高法《建设工程的会议纪要及案例指导意见（25条）》

建设工程会议纪要及案例指导意见，对审判实务极具指导意义。商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采取点行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力。

建设工程的会议纪要及案例指导意见

• 一、建设工程施工合同无效后约定管理费的处理
  • 建设工程施工合同被认定为无效合同中约定的管理费，应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断。
    • 如该管理费属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理，对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后，主张管理费的应不予支持。
    • 非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关管理费的约定，主张调整应支付的工程款。
  • 合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
    • 该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。
• 二、借用资质的实际施工人的权利
  • 可以突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
    • 原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任
    • 突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当从严把握
  • 借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。
    • 发包人对借用资质的情况，知道或者应当知道。
• 三、涉及工程欠款的处理
  • 承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。
    • 主要解决实践中承包人与实际施工人分别起诉发包人承担民事责任的情况
  • 受让房地产开发项目的部分区域开发经营权的受让方应与转让方对整个项目的工程欠款承担连带清偿责任
  • 发包人与承包人合同中约定的，能够对承包人行使抗辩亦有权对承包人行使。
• 四、不同情形下，建设工程价款优先受偿权的应用
  • 实际施工人不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。
  • 违章建筑不易折价、拍卖，承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。
    • 承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。
    • 违章建筑不宜折价、拍卖
  • 建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理预售合同网签而消灭
    • 商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采取点行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力。
    • 如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可参照九民纪要的规定处理。
  • 承包人向执行法院主张优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。
• 五、建设工程施工合同无效的工伤认定处理
  • 违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定？
• 六、建设工程施工合同中不履行协助义务的责任问题
  • 发包人不履行告知、变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，承包人有权要求赔偿停（窝）工损失。
  • 承包人不履行配合工程档案备案，开具发票等协作义务。
    • 人民法院视违约情形，可以判令承包人限期履行赔偿损失的。
• 七、建设工程施工合同的结算依据
  • 在当事人双方无特殊约定的情况下，转包合同的结算不予承包合同的结算为前提。
    • 承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同
    • 承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，不予支持。
  • 不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同就应受招标投标制度的约束，应以中标合同为据确定工程款。
  • 存在多份施工合同且均无效的情况下工程价款的结算，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同约定。
  • 在当事人未明确约定，将行政审计作为确定民事法律关系依据的约定的情况下，国家审计机关作出的审计报告不必然影响双方结算协议的效力。
    • 双方接受以行政审计作为依据的约定，必须明确具体，不能通过解释推定的方式，当然认为双方同意接受。
    • 双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
• 八、项目经理对外借款的责任承担问题
  • 项目经理与工程项目部名义对外借款，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。
    • 项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担责任必须满足三个条件
      • 行为人具有代理权外观
      • 相对人善意且无过失
      • 所借款项实际用于工程建设
• 九、建设工程合同效力
  • “未招先定”签订的建设工程施工合同无效
    • 必须进行招投标的项目，存在“未招先定”等违反《招投标法》禁止性规定行为的，即使系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行北备案的合同，该合同还是无效。
• 十、施工合同无效下，建设工程价款利息的处理
  • 建设工程施工合同被认定为无效应从工程竣工验收合格交付始计付工程价款利息
    • 提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，即使在特定情况下享有抗辩权，并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务
• 十一、设计施工，竣工验收问题的处理
  • 提交竣工验收资料，是施工单位的法定义务。
    • 已完工程的施工资料和全部工程图纸，承包方有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，与工程款不具有对价关系，姑该义务不因发包人拒付工程款而免除
    • 迟延交付、拒不交付竣工材料造成发包人损失时，承包人应予赔偿
  • 承包人不可以发包人拒不付款为由拒绝返还施工资料
  • 未经发包人同意，承包人单方向请求质检部门出具的验收报告及工程优良证书，侵害了发包人工程验收权利，不产生相应的法律效力。
• 十二、涉及停工损失的指导意见
  • 发包人提供错误的地质报告，致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，应根据案件事实，综合确定一定的合理期间作为停工时间。