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2020戴鹏民诉法
2020戴鹏民诉法思维导图，回避制度已修改
编辑于2020-07-31 21:31:17- 相似推荐
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民诉法
基本原则 与基本制度
基本原则
平等原则
权利义务相同
权利义务相对应
同等、对等原则
仅针对外国人、无国籍人适用
同等——中国人和外国人一视同仁
对等——外国限制我国当事人，我过对该国当事人进行同样限制
辩论原则
辩论主体是当事人，证人没有辩论权
诉讼程序适用辩论原则，执行程序与非诉程序不适用辩论原则
诉讼程序——一、二、再审，可辩论
处分原则
处分的范围包括实体权利和诉讼权利
处分权的行使必须在法律规定范围内
违反处分原则的判断：判决超出了原告的诉讼请求即为违反处分原则
诚实信用原则
不仅约束当事人，同时也约束法院和其他诉讼参与人
恶意诉讼——当事人恶意串通，侵害他人合法权益的，法院应当驳回起诉请求
此处是驳回诉讼请求而不是驳回诉讼，适用的文书应当是判决而不是裁定
检察监督原则
检察院有权对民事诉讼实行法律监督
监督方式
抗诉
必须满足再审条件
检察建议
要求对生效法律文书再审
必须满足再审条件
对法院或法官的某个违法行为体船检察建议，要求法院予以纠正
适用条件灵活
检查监督的对象：公对公，仅对法院行使审判权和执行权进行监督；不能对当事人与其他诉讼人参与人监督，也不能对人民调解委员会、仲裁委员会监督
基本制度
合议制
只有一级审理组织才能对案件判决作出决定
独任庭
合议庭
审判委员会
人民陪审员参加的合议庭：适用一审程序的诉讼程序
独任制只适用于基层法院及其派出法庭
独任制≠简易程序；合议制≠普通程序
简易程序适用独任制，适用独任制的不一定是简易程序
普通程序适用合议制，适用合议制的不一定是普通程序
回避制度
适用对象：审判人员（审判员和人民陪审员）、书记员、翻译员、鉴定人、勘验人员、执行人员
证人不需要回避
法定原因
与案件有利害关系
有不当行为
参与过前序程序
回避方式：自行、申请、指令
申请程序
方式：口头、书面
时间：案件开始审理时提出，但有例外，开始后才知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出
申请效力：申请后，做出决定前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外
回避的决定
审判长、审判员、人民陪审员、书记员的回避由院长决定
在判决书上署名的人
其他人员的回避由审判长决定
不署名的人
院长担任审判长时回避由审委会决定
救济：申请人可以复议一次。复议期间，被申请回避人员不停止工作。
被决定回避人员无权申请复议
公开审判制度
原则上：应当向群众、社会公开，即允许民众旁听，允许媒体报道
例外
法定不公开（应当不公开）
国家秘密
个人隐私
法律规定的其他情形
经申请不公开（可以不公开）
离婚诉讼
商业秘密
无论是否公开审理，宣判一律公开；合议庭评议一律不得公开
两审终审制度
民诉一审终审的情形
最高法一审终审
调解书一审终审，不能上诉
一般的裁定书一审终审，不能上诉，但有三个例外
不予受理裁定
驳回起诉裁定
管辖权异议裁定
可上诉
特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审
小额诉讼程序
实体判决
驳回起诉裁定
管辖权异议裁定
确认婚姻有效、无效的判决一审终审
不包括离婚诉讼
民事诉讼与民事诉讼法
民事诉讼的概念
民事审判程序的分类
诉讼程序
解决民事权利义务纠纷
一审、二审、再审程序
非诉程序
不解决民事权利义务纠纷
特别程序（选民资格案件除外）、督促程序、公司催告程序
选民资格是政治权利
民事纠纷的解决途径
私力救济
和解
社会救济
调解——人民调解委员会等（不包括法院）
仲裁——仲裁委员会等
公力救济
民事诉讼
民事诉讼法的属性
基本法
角度：法律地位
部门法
角度：调整社会关系
程序法
角度：内容
公法
角度：公法
民事诉讼法的效力
凡事在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法
当事人
诉讼权利能力和诉讼行为能力
诉讼权利能力
以自己的名义起诉应诉的资格
判断
自然人——始于出生，终于死亡
法人——始于成立，终于终止
符合条件的其他组织——始于成立，终于终止
符合条件
依法登记并领取营业执照的企业
依法成立并领取营业执照的法人的分支机构（分公司），依法成立的社会团体的分支机构、代表机构
依法设立并领取营业执照金融机构的分支机构
诉讼行为能力
亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格
自然人
有诉讼行为能力——完全民事行为能力人
无诉讼行为能力——无民事行为能力人、限制民事行为能力人
法人和其他组织
诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭
当事人适格
概念——对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格
当事人适格的判断
原则——本案所争议的民事法律关系（即本案的诉讼标的）的主体即为本案适格当事人
例外
1.失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属
以自己的名义起诉
2.确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织
3.依法有权提起公益诉讼的机关、组织
当事人适格和诉讼权利能力的关系
诉讼权利能力是适格当事人的基础和前提。适格当事人一定具有诉讼权利能力，但有诉讼权利能力的主体不一定是适格当事人
常考的适格当事人
个人合伙
依法登记并领营业执照，企业为当事人
没有，则全体合伙人为当事人
个体工商户
有字号看字号
没有字号，找经营者
人字不一致，共同被告
无民和限民打人，自己+监护人为共同被告
挂靠关系：如出租车，本人+公司为共同被告
村委会、村民小组（有独立财产）可以是当事人
法人，解散前法人当事人；解散后，股东为、发 起人or出资人为当事人
法人或其他组织的工作人员执行工作致人损害，法人或其他组织为当事人，工作人员是证人
劳务派遣：首选用人单位；主张派遣单位的，作为共同被 告
担保关系
一般保证：先找债务人；仅找担保人的，债务人+担保人为共同被告
连带保证：想告谁就告谁
死者的近亲属为当事人
提供劳务的一方因劳务造成他人损害，以用人一方为被告
判断原则：所争议的实体法律关系的双方当事人即为案件的适格当事人 《侵权责任法》中所规定的赔偿义务人为适格被告，权利人为原告
当事人变更
自然人死亡——由继承人继承诉讼权利义务，但具有人身专属性的权利义务除外（如离婚诉讼，一方死亡，导致终止）
法人或组织合并、分立，由合并、分立后的法人或组织继承
实体民事权利义务关系的处理——由当事人继续诉讼，法院作出生效裁判对受让人发生法律效力。受让人可以以无独三身份参加诉讼，如果受让人申请代替原审当事人参加诉讼的，法院审查决定是否准许，不准许的，可追加为无独三
主管与管辖
主管
指法院受理民事案件的权限范围
法院主管与人民调解的关系
此时只能就调解协议向法院起诉，而不能就原纠纷向法院起诉
法院主管与仲裁委员会的关系
法院主管与劳动争议仲裁委员会的关系
劳动争议的解决方式
和解
调解
非强制性程序
劳动仲裁
诉讼
可不经和解、调解直接提起劳动仲裁，但劳动仲裁是诉讼的前置程序
管辖概述
管辖权恒定原则
有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由将案件移送给变更后有管辖权的法院
法院对管辖权有异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求而改变管辖，但违反级别管辖。专属管辖规定的除外。
法院发回重申或按照一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，法院不予审查
专门法院的管辖
双方当事人均为军人由军事法院管辖，仅一方为军人不适用军事法院管辖的规定
级别管辖
基层法院管辖
中级法院管辖
重大涉外案件
本辖区内有重大影响的案件
最高人民法院确定由中院管辖的案件
海事、海商案件
公益诉讼案件
专利纠纷案件
仲裁相关：看见仲裁找中院，除了国内仲裁的财产、证据保全
高级法院的管辖
本辖区内有重大影响的案件
最高人民法院的管辖
全国有重大影响的案件
认为应当由本院管辖的案件
有且仅有最高法有权审理认为应当由自己管辖的案件
地域管辖
一般地域管辖
概念：指以法院的辖区与当事人所在地之间的隶属关系确定的管辖
双方情况一样，原告就被告（原则）
题目中有“双方”“都”“均”，说明原被告情形一样，适用原则
被告一方有特殊情况，被告就原告（例外）
注意
并非对不在中国领域居住的人、下落不明或者宣告失踪的人提起所有的民事诉讼均由原告住所地法院法院管辖，仅仅限于身份关系诉讼
原告住所地和被告住所地均有管辖权的两种情形
追索赡养费、抚育费、抚养费的几个被告住所不再同一辖区的，可以由原告所在地管辖
夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的，可以由原告所在法院管辖
当事人所在地的判断
步骤一：确定是否有经常居住地
经常居住地要求：连续居住满1年，起诉时仍居住于此
有，以经常居住地为该公民所在地
没有进入第二步
步骤二：没有经常居住地的，以住所地为该公民所在地，户籍所在地即为公民住所地
步骤三：没有经常居住地，有没有住所地的（户籍迁出未落户），由其原户籍所在地法院管辖
经常居住地判断
第一步，看起诉时该当事人住哪？
第二步，在该居住地住多长时间
住满1年，该地为经常居住地
未满1年，该地并非经常居住地，且该当事人没有经常居住地
当事人所在地判断的解题思路
特殊地域管辖
侵权纠纷
由侵权行为地（即侵权行为发生地和侵权结果发生地）或被告住所地法院管辖
合同纠纷
由被告住所地或合同履行地管辖
合同没有实际履行
且约定地不再双方住所地，由被告住所地法院管辖
约定履行地在一方住所地，由被告住所地和约定履行地管辖
合同已经实际履行，由被告住所地或合同履行地管辖
有约定履行地的，以约定履行地为合同履行地
没有约定履行地的
争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地
交付不动产的，不动产所在地为合同履行地
交付其他标的的，履行义务一方所在地为合同履行地
财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地
以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以受买人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地
其他规定
公司诉讼由公司住所地法院管辖
保险合同纠纷：由被告所在地、保险标的物所在地法院管辖
保险标的为运输工具或运输中的货物，由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖
人身保险合同，由被保险人住所地法院管辖
票据纠纷：由被告住所地、票据支付地
运输合同纠纷：被告住所地、运输始发地、目的地法院
运输侵权纠纷：被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地和航空器最先将落地
共同海损、海南救助、公司诉讼以及三个专属管辖纠纷（不动产纠纷、港口作业纠纷、遗产继承纠纷），被告住所地没有管辖权
专属管辖
不动产纠纷——不动产所在地管辖
商品房买卖合同纠纷不再适用专属管辖
不动产物权纠纷
农村土地承包经营合同纠纷
房屋租赁合同纠纷
建设工程施工合同纠纷
政策性房屋买卖合同纠纷
港口作业——港口所在地
遗产纠纷——被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地
涉外专属管辖——中国法院管辖
仅是企业内部的纠纷
协议管辖
当事人可以书面协议法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定
适用——合同及其他财产权益纠纷的一审案件
形式——书面，口头无效
管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的法院管辖，原告可向其中一个法院起诉
合同纠纷管辖权的解题思路
第一步：专属管辖优先
第二步：协议管辖
第三部：法定管辖
首先挑出被告人住所地法院，一定有管辖权
再看合同是否履行
1.合同没有实际履行，但当事人一方的住所地就在约定的履行地——被告住所地和约定的合同履行地管辖
2.合同没有实际履行，当事人住所地均不在约定履行地——被告住所地管辖
3.合同履行了，但合同履行地与约定履行地不一致——以被告住所地与约定履行地管辖
共同管辖和选择管辖
原告向两个有管辖权的法院起诉，最先立案的法院管辖，后立案的法院应当裁定将案件移送先立案的法院
裁定管辖
移送管辖
移送管辖的实质——错误立案的纠错程序
有错需要移送
没错不需要移送
移送可以发生在同级法院之间，也可以发生在上下级法院之间
移送管辖只能移送一次，受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖
两个以上法院均有管辖权的，先立案的法院不得将案件移送其他有管辖权法院
指定管辖
有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定法院（如法院成为案件当事人或法官集体回避、自然灾害）
移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，报请上级法院指定管辖
管辖权发生争议，协商解决不了，报共同的上级法院指定管辖
管辖权转移
管辖权在上下级之间进行转移，实质是对级别管辖的一种变通和个别调整
上级法院有权审理下级法院管辖的案件
上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件
下级法院管辖的案件可以报请上级法院审理（经上级同意后，移交），但下级不得报请上级法院将应由上级法院管辖的案件交下级审理
上级法院确有必要将自己管辖的案件交给下级的，在开庭前报请自己的上级法院批准后，裁定将案件交给下级法院审理
确有必要
破产程序中有关债务人的诉讼案件
当事人人数众多且不方便诉讼的案件
最高人民法院确定的其他类型案件
管辖权异议
主体
当事人，通常为被告人
第三人（有独三和无独三）均无权提出管辖异议
客体
一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖
时间
提交答辩状期间
提交答辩状期间，民诉法赋予被告选择权
被告可以对管辖权提异议
被告对管辖权没有异议的，可以提出实体答辩
对异议的处理
异议成立，裁定移送给有管辖权的法院
异议不成立，裁定驳回
救济
对管辖权异议裁定不服，可以上诉
民诉中可以上诉的裁定，有三
管辖权异议裁定
不予受理裁定
驳回起诉裁定
管辖权异议裁定作出前，原告撤回起诉，法院作出准许撤诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明
应诉管辖
当事人在提交答辩状期间没有提出管辖异议，并应诉答辩，视为受诉法院有管辖权，但违背级别管辖和专属管辖的除外
诉的基本理论
诉的要素
诉的主体
即当事人
诉讼标的
当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系
概念区分
诉讼标的：实体法律关系
诉讼请求：当事人基于实体法律关系而请求法院所作出的特定裁判
诉的理由
诉的分类
1.前提是诉讼案件，非诉案件的程序谈不上分类 2.唯一的依据是原告的诉讼请求，与被告的答辩意见无关
确认之诉
确认法律关系有效的——积极的确认之诉
确认法律关系无效的——消极的确认之诉
给付之诉
财物给付
行为给付
积极的作为（如赔礼道歉）
消极的作为（如停止侵权行为）
形成之诉 （变更之诉）
一个法律关系包含主体、客体和内容，原告要求对其中三项之一进行变更即是对该既存法律关系的变更，为变更之诉
请求消灭或变更某种既存的法律关系（如解除合同、离婚、变更合同）
区分
只要原告提出了给付或变更、消灭的请求，就是给付之诉或形成之诉，不再是确认之诉。确认之诉只要求确认，不能有给付、变更、消灭的请求
消极的确认之诉与形成之诉的区分
待确认的法律关系是否存在、有效是存在争议的
待变更或消灭的法律关系是既存而有效的
诉讼请求、诉讼标的、是的分类三者之间的关系
基于同一个诉讼的原告可以提出若干不同的诉讼请求，而诉讼请求的不同，可能导致诉的性质不同
反诉
概念——被告对原告提出独立的反请求
构成
主体：被告向原告提出——主体同一性
主体同一性，不意味着在本、反诉中当事人的诉讼地位相同
本、反诉之间有牵连关系
但本、反诉不一定基于同一法律关系，如因交通事故打架，一方要求交通事故赔偿，一方要求打架赔偿
时间：在本诉诉讼过程中提出
反诉应当在一审辩论终结前提出
原则二审法院只准调，不准判，调解不成，告知另行起诉。但双方当事人都同意二审判的可判，即有例外
再审提反诉，滚
管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，但反诉专属管辖的除外
程序：本、反诉应当适用同一程序审理
考点
反诉与反驳的区分
1.先找到被告的主张
2.去掉到原告的主张
3.看此时原告能否就自己的主张单独直接向法院起诉
能，主张是一个独立的主张，构成反诉
不能，不是独立的主张，是反驳
反诉以本诉为前提，但是独立于本诉存在，不因本诉的撤销而撤销，不会因为本诉的消灭而消灭
诉讼代理人
法定代理人
被代理人是无民或限民
代理权来源于法律规定无需当事人授权
法代只能以被代理人的名义起诉或者应诉
裁判针对当事人，而不是法代
当事人死亡，诉讼中止、当事人变更、诉讼终结；法代死亡，换法代
法定代理是一种全权代理，代理人可以根据自己的意志代理被代理人实施所有的诉讼行为
委托代理人
代理人与被代理人都要有诉讼行为能力
代理人范围：法律工作者+近亲属+社团推荐
代理权取得基于委托授权
代理权限
特别授权：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉——必须有当事人特别授权
涉及当事人实体权利的事项
特别授权的每一项授权需要明确、具体，在授权书中仅写全权代理，视为一般授权
一般授权：只能行使程序性权利
法律效果
代理人的诉讼行为对被代理人发生效力
有代理人，本人可以不出庭；但离婚案件，本人要出庭，除有特殊情况以外
共同诉讼
普通共同
各诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力
多告一
可共可不共
特征：诉讼标的是同种类；是数个可分之诉
由同一法院管辖并适用同一诉讼程序
当事人一方或双方为两人以上
必要共同
一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效
一告多
必须要共同
特征：诉讼标的同一
当事人一方或双方为两人以上
常考的必要共同：挂靠关系、个体工商人证一、个人合伙、法人分立、借用业务（借章）、赡养费、遗产继承（不放弃又不来）、无民限民与监护人、劳务派遣原单位、告代理人和被代理人、共有财产受侵害、共同侵权、一般保证
代表诉讼
有一方10人以上，选出2-5人。每个代表又可以选1-2个代理人
权限
代表人诉讼行为对其所代表的当事人发生效力
代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人（全体）同意
人数确定的代表人之诉
特征：起诉时，人数众多的一方当事人人数确定
共同诉讼形式：可必要，可普通
代表人确定方式
全体当事人推选或部分当事人推选自己的
选不出
必要选不出，选不出的当事人自己参加诉讼
普通选不出，选不出的当事人另行起诉
人数不确定的代表人之诉
特征：起诉时，人数不确定
共同诉讼形式：只能普通诉讼
代表人的确定方式
先推选代表人
推选不出，法院提出人员与当事人协商
协商不成，法院在起诉的当事人中指定
不同意法院指定的，另行起诉
特殊程序：不确定的代表人之诉的判决对未参加登记的权利有预决效力
证据
证据的种类（法定分类）
当事人陈述：法院责令签署并宣读保证书
不来、不签、不读、不接受询问，法院应当综合判断事实真伪
不得单独作为定案根据，需补强
物证：以物品本身的外在特征证明
书证：以所记载的内容或表达的思想证明
公文书证规则：国家机关等组织在职权范围内制作的文书所记载事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时法院可以要求制作机关对真实性予以说明
最佳证据规则：原件是最佳证据，有困难的，经法院批准可以提交复制件
文书提出命令：书证在对方控制下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前申请法院责令对方提交
1.申请成立的，法院责令对方当事人提交，涉及三密的，不公开质证
2.拒不提交的，认定申请人所主张的书证内容真实
3.以妨碍对方当事人适用为目的，毁灭有关书证的，认定申请人主张以该书证证明的事实为正式，同时可以追究其妨碍诉讼的责任
视听资料
形成、储存、读取要借助专门的技术手段，必须通过特定的播放设备才能感知，如录像带、录音带、X光片——区别书证
并非录像带和录音带都是视听资料——区别物证
电子数据：存储在电子介质中；应提供原件，制作者制作与原件一致的副本，或直接来源于电子数据的打印件或其他可显示、识别的输出介质，视为原件
考点
1.四者区别，物证是用物理属性证明案件；书证、视听资料、电子数据用内容证明，只不过记载内容的形式不同
2.关于书证的重要证据规则也适用于视听资料和电子数据
证人证言：了解案件事实+能正确表达
出庭钱，败诉出
资格
无民限民
可以作证人
与其年龄、智力或精神健康状况不相当的证言不能单独作为定案根据
证人不适用回避制度
与案件有利害关系的人可以作为证人
证言不能单独作为认定案件事实的根据
出庭
双方同意其法院准许的，才能出庭
不出庭的情况
证人在1.审理案件前的准备阶段或2.法院调查、询问等双方当事人在场时陈述的证言，视为出庭
双方同意证人不出庭，且法院准许，证人可不出庭；但无正当理由未出庭作证的证人以书面形式提供的证言，不得作为定案根据
可以用书面证言、视频传输或视听资料作证的情况：1.健康原因；2.路途遥远、交通不便；3.自然灾害等不可抗力
补助
范围：交通、住宿、就餐以及误工损失→区别于刑诉
承担：费用由败诉方承担；申请人先行垫付；没有申请人，法院要求出庭的，法院垫付
作证
法院要求证人签署保证书，并当庭宣读，但无民、限民除外
作证时不得使用猜测、推断或评论性的语言；作证前不得旁听庭审；作证时不得以宣读事先准备的书面材料方式陈述证言；当事人经审判人员许可后才能询问证人；询问证人时其他证人不得在场，法院认为必要时，可以要求证人之间对质
鉴定意见
鉴定的启动：可依申请，可依职权（涉及国家、社会、个人利益，身份关系，程序性事实）
鉴定前准备
鉴定前法院要求鉴定人签署承诺书
签承诺书的有：当事人、证人、鉴定人
鉴定前，法院组织当时人对鉴定材料进行质证，未经质证的鉴定材料，不得作为鉴定的根据
鉴定中出现不同意见要分别注明，不能实行少数服从多数
鉴定人适用回避制度
鉴定人出庭
鉴定人出庭条件：有异议or有必要，一个就行。区别刑诉，有异议+有必要
出庭程序：鉴定意见送当事人→当事人提出书面异议→鉴定人解释、说明、补充→当事人仍有异议→通知有异议的当事人交钱，通知鉴定人出庭
费用：败诉的当事人承担，谁有异议谁垫付
不出庭的后果
鉴定意见不得作为定案根据
退还鉴定费用
建议主管部门或组织对其处罚
退鉴定费的情形
1.虚假鉴定，退钱+罚款、拘留
2.无理由，不按期提交鉴定书
3.无资格、程序违法、意见依据不足。重新鉴定，原鉴定人退钱
4.鉴定人拒不出庭，意见不得作为定案根据，当事人要求还钱，法院鉴定主管部门处罚鉴定人
5.鉴定被采信后，鉴定人撤销鉴定意见
无正当理由撤销的，退钱，追究妨碍诉讼责任，承担当事人由此增加的合理费用
法院准许撤销的，退钱
有专门知识的人
申请人出钱
帮助申请人对鉴定意见质证，或对案件事实所涉及的专业问题提出意见
视为质证意见，或视为当事人陈述
只能依申请，不能法院依职权
在举证期限内申请，法院通知1-2名有专门知识的人出庭
不需要回避
勘验笔录
理论分类
原始VS传来
区别在于是否直接来源于案件事实，是否进过复制转述等传播环节
直接VS间接
区别在于证据内容的完整性，与证据的来源、证明力大小无关
直接在内容上能够完整的证明待证事实，间接只能证明一个部分、一个片段
本证VS反证
第一步，找出待证事实
第二步，对该事实承担证明责任的人是谁
第三步，该证据是谁提出来的
承担证明责任的人——本证
不承担证明责任的人——反证
证明
证明对象
免证事实
1.自然规律和定理、定律
2.众所周知的事实：一定范围内
3.根据法律规定推定的事实
4.根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实
可用相反证据反驳
5.以为仲裁机构生效裁决所确认的事实
6.已为人民法院生效裁判所确认的事实
7.已为有效公正文书所证明的事实
可用相反证据推翻
自认制度
在诉讼过程中，自己陈述不利于自己的事实，或对于自己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，法庭直接将证据作为认定案件事实的依据
对象
应由法院依职权调查的事实（涉及三利——国、社、个，身份关系，程序性事实），不适用自认
自认的事实与查明的事实不符，法院不予确认
效果
免除对方当事人的举证责任，法院以该自认事实作为裁判的依据
但不一定导致自认人败诉
区别于认诺，认诺承认对方主张或请求，将会导致对方诉讼请求成立，认诺人败诉
方式
明示
默示：既不承认也不否认，经说明询问后，人不明确表示肯定或否定，视为对该事实承认
委托代理人承认：1.除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认；2.当事人在场对诉讼代理人自认明确否认的，不视为自认
共同诉讼中的自认
普通共同诉讼：部分当事人自认，只对自己有效，不对其他当事人发生效力
必要共同诉讼：部分当事人自认，原则上对其他当事人发生法律效力，但其他当事人明确表示否定的除外
自认的撤销
在法庭辩论终结前撤销自认，1.经对方当时同意，或2.自认是受胁迫或重大误解情况下做出的
法院准许撤销自认的，应做出口头或书面的裁定
考点：考试中常见的表述为”。。。法院依法组织调解，被告承认XXX，但因为无法达成调解协议“，其中被告承认的XXXXX部分内容是调解过程中的妥协，不得视为自认
证明责任
证明责任概念
是一种不利的风险负担
理解证明责任应当注意的问题
真伪不明是证明责任发生的前提
当时人是证明责任的主体，法院不承担证明责任
针对单一诉讼请求所涉及的事实，证明责任只能由一方当事人承担
证明责任的负担是由法律和司法解释预先确定的，诉讼中不存在证明责任转移
不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利
证明责任是一种拟制或假定，可能与客观事实不符
证明责任的分配
原则：谁主张，谁举证；即谁主张积极事实，谁承担举证证明责任，主张消极事实的人不承担证明责任
主张法律关系存在
主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害
对主张的基本事实承担举证证明责任
原则体现
合同纠纷
主张合同成立并生效的一方，承担成立并生效的证明责任
主张合同关系变更、结束、终止、撤销的一方，对合同关系变更、结束、终止、撤销承担证明责任
对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行的一方承担证明责任
对是否存在代理权发生争议，由主张代理权存在的一方承担证明责任
侵权纠纷
由受害方对侵权责任的构成要件（一般侵权行为、因果关系、损害后果、加害人过错四要件；如果是无过错责任，则为行为、结果、因果关系三要件）承担证明责任
由加害方对具有法定的免责事由承担证明责任
两类证明责任倒置
因果关系倒置——在环境污染案件中应当由原告对侵权行为、损害结果两要件承担证明责任，被告对免责事由和无因果关系承担证明责任
过错推定的倒置——由原告证明侵权行为、损害后果、因果关系三要件，被告证明免责事由和无过错
小孩在幼儿园等教育机构受到伤害
医疗纠纷中，有违规操作，隐藏、遗失、伪造病人资料等
动物园，动物咬人
建筑物、构筑物或其他设施搁置物、悬挂物脱落、坠落伤人
堆放物倒塌、滚落或花落造成他人损害
一原则，两倒置解决证明责任
第一步，一个原则——谁主张，谁举证
原告证明侵权构成要件
被告证明免责事由
第二步，根据民法的规定判断是否无过错原则
是无过错原则（环境污染，高度危险作业，受害人没有故意或重大过失的动物伤人，产品责任），侵权构成要件包含行为、结果、因果关系三要件
不是无过错原则，侵权构成要求包含行为、结果、因果关系、过错四要件
第三步，根据民法的规定判断是否存在两类倒置
存在两类倒置，将该倒置的要件给被告证明即可
环境污染案件，因果关系倒置
过错推定案件过错倒置
证明标准
证明标准从低到高分别为
较大可能性——50%——程序性事实，诉讼保全、回避等
高度可能性——75%——一般的实体性事实
排除合理怀疑——100%——欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱以及赠与事实
证明标准以证明责任为前提，证明责任又以证明对象为前提
证明标准解题两步走
第一步，该事实由谁承担证明责任
承担证明责任的一方才需要将该事实证明到相应标准
不承担证明责任的不需要
第二步，该事实是否属于特殊事实（欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱以及赠与事实）
属于特殊事实，适用特殊标准——排除合理怀疑
不属于特殊事实，适用一般标准——高度可能性
证明责任，本证，反证，证明标准的关系
承担证明责任的人应当提供证据，其提供的证据为本证，应当达到证明标准，否则该方当事人应当承担证明责任不利的后果
不承担证明责任的人没有提供证据的义务，其提供的证据为反证，无需达到证明责任
分析题目时应当先讨论证明对象，再讨论证明责任，再讨论本证、反证和证明标准问题
1.首先讨论哪些事实需要证据证明（证明对象）
2.对于证明对象才需要讨论由谁承担证明责任；不是本案证明对象的无需讨论证明责任
3.承担证明责任的人提供的证据是本证，需要讨论证明标准；而不是承担证明责任的人提供的证据是反证，无需达到证明标准
证据保全
诉中证据保全 诉前证据保全 适用情形 证据可能灭失或日后难以取得 情况紧急，证据可能灭失或日后难以取得 启动方式 可以依职权，可以依申请 只能依申请 时间 诉讼中，举证期限届满前 起诉或申请仲裁前 管辖 受理案件的法院 证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院 担保 可能造成损失，应当责令提供担保 应当责令提供担保
证明程序
举证
期限
可以当事人协商，法院批准
法院指定举证期限
普通程序——不得少于15日
适用简易程序审理——不得超过15日
一审
小额诉讼案件——一般，不得超过7日
二审新证——不得少于10天
延长：举证期限届满前，向法院书面申请延长
期限计算的特殊问题
1.公告送达的，自公告期届满之次日起计算举证期限
2.当时提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算
3.来新人，为新参加诉讼的当时确定期限，该举证期限适用于其他当事人
4.发回重申，举证期限酌情确定
5.当事人增加、变更诉讼请求或提出反诉的，根据案件具体情况重新确定举证期限
逾期举证的后果

在举证期限届满前进行的诉讼行为
提供证据
申请延长举证期限
申请证人出庭作证
申请法院调查收集证据
诉讼中证据保全
申请鉴定
申请有专门知识的人出庭
申请法院责令书证持有人提交书证（视频资料、电子数据）
法院调查收集证据
依职权（例外）
情形
涉及国家、社会、个人利益
涉及身份关系的事实
公益诉讼
当事人有恶意串通损害他人合法权益的可能
涉及程序性事项的
依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等
质证方式
只需出示、听取意见，无需质证
依申请（原则）
申请程序：举证期限届满前书面申请
情形
因客观原因无法自行调查收集的证据
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私
属于国家有关部门保存并须经法院依职权调取的档案材料
质证方式
由提出申请的一方当事人与对方当事人、申请人进行质证
质证
未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据
原则上，公开质证；但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或法律规定应当保密的证据，不得公开质证
只在当事人之间进行
庭前交换证据的效力
在审理前的准备阶段或法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据
证人在审理前的准备阶段或法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证
证据的认定
非法证据排除：严重损害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗
偷拍、偷录不是非法证据
窃听、窃录是非法证据
不得单独作为认定案件事实的证据
1.证明力弱，需补强 2.不能认为这些证据都是间接证据
1.当事人陈述
2.无民、限民所作的与其年龄、智力或精神状况不相当的证言
3.与一方当事人或其代理人有利害关系的证人陈述的证言
4.存在疑点的视听资料、电子数据
5.无法与原件核对的复印件、复制品
保全与先予执行
保全
分为财产保全和行为保全（专利、人身安全保护令——家暴）
诉前保全、诉中保全、执行前保全
知识点：诉前只申请，诉中可申请、可职权；诉前48小时定，诉中一般5日内定、紧急48小时定；诉前必需担保，诉中可以担保；有错谁申请谁赔偿
诉前保全 诉中保全 执行前保全 适用条件 不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害 可能因当事人一方的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人其他损害 判决生效后，履行期限届满前，权利人担心义务人在此期间转移财产 启动方式 依申请 可依申请、可依职权 依申请 担保 应当责令提供担保 可以责令申请人提供担保 可以不要求提供担保 管辖 被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的法院 受案法院；上诉案件中，二审受到报送案件前，由一审法院采取保全措施 执行法院 裁定 48小时内，30日内不诉不仲裁就解除 5日内作出裁定，情况紧急的48小时内 / 赔偿 申请人 职权法院 申请人 注意点 不影响优先受偿 履行期限届满后5日内申请执行，否则裁定解除保全
保全的共同问题
被保全财产的保管问题
一般财产的保全：查封、冻结、扣押
不宜长期保存的物品的保全：可责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时法院可予以变卖，保存价款
对质押物、留置物的保全：法院对抵押物、留置物、质押物可采取保全措施，但不影响优先受偿权；查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由物权人保管质押物等；由法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭
救济：对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议期间不停止执行
解除保全裁定
1.保全错误
2.申请人撤回保全申请
3.申请人的起诉或诉讼请求被生效裁判驳回
4.诉前保全措施采取后，申请人30日内不起诉或不仲裁的
5.财产纠纷案，被人申请人向法院提供担保的；但行为保全，被申请人提供担保不一定解除
先予执行
适用情形
追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件
追索劳动报酬
情况紧急需要先予执行
适用条件
权利义务明确
迫切需要
当事人申请（不能依职权）
被申请人有履行能力
程序
法院可以责令申请人提供担保，经责令拒不提供的，裁定驳回申请。（担保不是必须的）
范围：限于当事人诉讼请求范围，并且以当事人生产生活急需为限
救济：对先予执行的裁定不服可以复议，复议不停止执行
对妨碍诉讼的强制措施
拘传
对象：必须到庭的当事人
1.赡养、抚育、抚养义务人和不到庭就无法查清案情的被告
2.必须到庭才能查清案件基本事实的原告
条件：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭
拘传票，院长批准
罚款与拘留
制作决定书，院长批准
拘留：15日一下；证人：10日
罚款个人：10W；单位：5W—100W
可复议，复议不停止执行
单位妨碍诉讼、妨碍执行，对单位罚款，对主要负责人或直接责任人罚款、拘留，构成犯罪的追究刑事责任
义务协助法院调查、执行的单位拒不配合的，对单位罚款，对主要负责人和直接责任人罚款；仍不履行义务的，可以拘留；并可以向监察机关提出纪律处分的司法建议
期间与送达
期间
期间的分类
法定期间（法律明文规定的）
绝对不可变期间
法律明确规定，任何机构和人员都不得变更
相对不可变期间
经法律确定后，一般不得改变，但特殊事由，可以依法变更
指定期间
法院依职权指定的期间，通常情况下不得变更，但遇到特殊情况，法院可以依职权变更
期间的计算方法
期间以时、日、月、年计算；开始的时和日不计算在内
XX之日或XX之次日，含义相同，均为期间开始时、日的第二个时、日开始计算
仅仅是期间届满最后一日为节假日的，期间届满日顺延为节假日后的第一个工作日，但期间开始或期间中有节假日的不能扣除
诉讼文书在途期间不包括在期间内，但当事人参加诉讼的在途时间要计算在期间内
期间的耽误与顺延
事由：不可抗的事由或其他正当理由耽误期限
只能依申请，不能依职权
在障碍消除后10日内申请
法院决定是否顺延
送达
直接送达
给本人 OR 同住的成年家属
例外：离婚诉讼，不能只给既是当事人又是同住的成年家属的人签收，双方都要给
方式
1.上门送达
2.通知当事人到法院领取
3.在住所地以外向当事人直接送达
要签署送达回证，拒绝签的，留好证据，视为送达；审判人员、书记员在送达回证上注明送达情况并签名
留置送达
只有本人 OR 同住的成年家属拒绝才可以
不在家不能留置，必须拒绝才可以留置
找个见证人 OR 视频拍下来；视为送达
调解书不能留置送达
电子送达
要当事人同意，且确认其能收悉，才可以传真、电子邮件、移动通信等
同意采用电子方式送达的，应在送达地址确认书中予以确认
判决书、裁定书、调解书不能
委托送达
委托其他法院
转交送达
军人——所在部队团以上政治机关转交
被监禁的——所在监所转交
被采取强制性教育措施——所在强制性教育机构转交
转交送达只有这三个
邮寄送达
挂号信
一律以邮局挂号信回执记载日期为送达日期
公告送达
支付令不能公告送达
适用简易程序的案件，不能公告送达
最后的手段
国内公告60天，涉外公告3个月
调解
概念
法院的调解
原则
自愿原则和合法原则
调解的适用范围
积极：一审、二审、再审诉讼程序
消极
1.适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件
2.婚姻等身份关系的确认案件（如确认婚姻关系有效、无效）
执行程序、非诉程序、身份关系的确认案件不能调解
调解的适用阶段
一审、二审、再审均可以适用调解；执行程序不适用调解
与诉讼程序有关的考点总结
1.辩论原则的适用范围：诉讼程序可以适用，其余程序不适用
2.调解制度的适用范围：诉讼程序可以调解，其余程序不可以
3.人民陪审员参加的合议庭：适用一审程序审理的诉讼程序可以有人民陪审员参加
调解程序
过程原则上不公开，但当事人同意公开的除外
内容原则上不公开，但涉及国家、社会、个人利益，法院认为有必要公开的除外
关于调解协议的几个重要考点
调解协议超出诉讼请求的，可以准许
VS判决书，不能超出原告诉讼请求，否则违反处分原则
双方可以就不履行调解协议约定民事责任
调解协议不予确认
侵害公家、社会公共利益
侵害案外人利益
违背自愿
违反法律、行政法规禁止性的规定
调解协议一方不履行协议，调解协议不能约定另外一方向本院起诉的条款
调解书的制作与生效
原则上应当制作调解书，签收有效，不签收无效，法院应及时判决
例外：可以不制作调解书的情形
1.调解和好的离婚案件
2.调解维持收养关系的案件
3.能够及时履行的案件
4.其他
指各方同意在调解协议上签名或盖章后即发生效力，但要写到笔录里或将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或盖章后生效
当时请求制作调解书，可以制作调解书送交当事人。当事人拒收的，不影响调解协议效力。
对比
一审达成调解协议，原则上应当制作调解书，但存在可以不制作调解书的情形
二审、再审达成调解协议的应当制作调解书
当事人和解或经调解达成调解协议后请求法院据此制作判决书的，不予支持
例外
无民事行为能力人离婚案件，可根据协议内容制作判决书
涉外民事诉讼中，经调解当成协议，制作调解书，当时要求法判决书的，可依协内容制作判决书、
关于担保
案外人要担保，应当准许
调解书要写担保人，调解书要送达担保人。担保人可以不签收，不影响调解书效力；担保在符合《担保法》规定的条件时生效
关于无独三
原则上需要无独三签调解书
不签的，看是否承担义务
要无独三承担义务的，不签调解不生效，法院应及时判决
无权利无义务的，签不签不影响调解书生效
调解书和协议不一致，双方可提异议。法院审查，根据协议补正
诉讼中的和解
达成和解协议后两种结案方式
1.撤诉，即撤回起诉，撤回起诉后未经过实体处理，当事人可以再次起诉
调解后不能上诉
2.申请根据调解协议制作调解书结案，调解书具有强制执行力，一方不履行，另一方可以申请强制执行调解书
一审普通程序
起诉与受理
起诉条件：
原告有诉讼能力且与案件有直接关系（适格）
有明确的被告（不要求正确或者适格）
有具体的诉讼请求和事实理由（不要求正确）
只要认为权利收到损害就可起诉，是否能得到法律支持，起诉时不考虑
属于法院受理范围和受诉法院管辖
如劳动纠纷，未经仲裁法院不予受理；合同纠纷有仲裁条款，不属于法院主管，法院不予受理
法院的处理
符合条件：7日内登记立案
不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（裁定可上诉）
受理后发现不符合条件：裁定驳回起诉（裁定可上诉）
可上诉的裁定
不予受理裁定、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定
裁定不予受理，裁定驳回起诉，判决驳回诉讼请求区分
1.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用的都是原告的起诉在程序上不符合起诉条件的情形；判决驳回诉讼请求是指在原告的起诉在程序上符合条件，但是审理时因证据不足或其他请求得不到法律支持等原因，而在实体上判决原告败诉
2.裁定不予受理和裁定驳回起诉适用的时间不同，裁定不予起诉是受理前，裁定驳回起诉是受理后
3.法律后果不同，判决驳回诉讼请求不能再起诉，裁定不予受理、裁定驳回起诉可以再起诉
起诉状
形式：书面为原则，但允许口头起诉
内容：原告被告情况，诉讼请求、事实理由、证据和来源、受诉法院名称、起诉时间、起诉人签名或盖章
没有“案由”
一事不再理
原则：案件已经经过法院的实体处理，原告再次起诉，法院不予受理
4个例外
1.未经实体审理，不受一事不再理限制
裁定不予受理、裁定驳回起诉，原告再次起诉，符合条件的，应予受理
当事人撤诉或法院按撤诉处理的，当时人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理
一审可受理，二审、再审不受理
2.赡养费、抚养费、抚育费，因新情况、新理由，要求增加或减少费用的，应作为新案审理
3.判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系，原告没有新情况，6个月内再起诉，不受理
4.当事人撤诉或法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内再起诉，不予受理
应予受理的情形
原告没有新情况、新理由，6个月后再起诉
原告在6个月内，有新情况、新理由再次起诉
在6个月内，没有新情况、新理由，被告起诉
重复起诉的处理
判断标准：防止出现相同或相冲突的判决
后诉与前诉当事人相同
即使后诉与前诉的原被告地位完全相反，仍应认定为当事人相同
后诉与前诉的诉讼标的相同
后诉与前诉的诉讼请求相同，或后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果
给付之诉、形成之诉包含确认的内容，前诉要求履行合同，后诉要求确认合同无效，构成重复起诉
重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉
关于管辖
对不属于本院管辖的，告知原告向有管辖权的法院起诉，坚持起诉的，裁定不予受理；受理后发现不属于本院管辖的，裁定移送有管辖权的法院管辖
关于仲裁协议
存在有效的仲裁协议
受理前，不受理
受理后，驳回起诉
裁定
受理时没有发现，开庭前提出，驳回起诉
受理时没有发现，开庭后提出，法院有管辖权
不存在有效的仲裁协议
受理
关于诉讼时效
超过起诉时效期间起诉，应予受理；受理后被告主张时效抗辩，且查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回原告诉讼请求
法院不能主动告知被告过诉讼时效，不主张时效抗辩，正常判
起诉的法律效果
诉讼时效中断
受理的法律效果
法院取得对案件的审判权，有权对案件进行审判并作出判决
法院对案件形成排他管辖权
当事人与法院形成诉讼法律关系，分别获得原被告身份，以及相应的诉讼权利和诉讼义务
案件的庭前分流程序
当事人在审理前准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据
证人在庭前证据交换阶段出席陈述证言的，视为出庭作证
质证只能在庭审中进行，在开庭前进行的只能是证据交换
撤诉和缺席判决

诉讼障碍：延期审理、诉讼中止、诉讼终结
延期审理
延期审理的文书用决定书
延期审理的本质是诉讼出现障碍致使庭审无法继续进行，需要推迟开庭或择日开庭
但凡因为临时性障碍导致庭审无法如期进行，换个时间再开庭的，均应当延期审理
诉讼中止
诉讼文书用裁定
法定情形
死了继承，法代没了诉讼能力，法人没了，自然灾害，另案未结
另案未结，两案要有关
在决定延期审理时，法官知道诉讼仍然要继续、仍由本案当事人继续、换个时间开庭即可；而裁定诉讼中止，法官对于诉讼何去何从没谱
诉讼终结
诉讼文书用裁定
法定情形
一个字“死”
原被告死，后继无人；离婚一方死；追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系一方死
一方死亡要么不需要继承（没继承人、继承人放弃权利、没有遗产也没有义务继承人），要么无法继承（身份关系）
当事人死亡的处理
起诉前死亡
没有适格原告或明确被告，裁定不予受理，受理后发现的驳回起诉
诉讼中死亡
一般诉讼中，一方当事人死亡
尚未确定权利义务继承人，裁定诉讼中止
继承人表示愿意继承，变更当事人诉讼继续
没有继承人或继承人放弃，裁定诉讼终结
离婚、追诉赡养费、抚养费、抚育费，以及解除收养关系，一方死亡
身份关系不能继承，裁定诉讼终结
一审审限
立案之日起6个月内，经院长批准可延长6个月
判决、裁定和决定
瑕疵，法院直接裁定补正即可
判决实质内容错误
判决尚未生效，进入二审程序的
报二审法院通过二审程序纠正一审判决
判决已经生效
只能启动审判监督程序纠正错误的生效判决
诉讼文书公开
简易程序
适用的基本前提
基层和派出法庭审理的第一审民事案件
仅指一审本身，不包发回重审的重申程序和适用一审程序的再审
消极条件
下落不明、一方人多、发回、再审、涉及国利公利、第三人撤销之诉
适用程序
职权适用
没争议+标的＜上年平均工资两倍
应当
协议适用
双方约定，在开庭前提出
当事人可以将适用普通程序的案件协议为适用简易程序审理，但相反的约定不行
简易程序的特点
适用传唤、送达方式简单
适用简便方式送达文书
适用简便方式送达开庭通知，但必须确保当事人收悉，否则不能缺席判决
不允许适用简易方式送达裁判文书
审判组织简单：独任制
简易程序≠独任制；普通程序≠合议制
庭审方式灵活：经双方当事人同意，可采用视听传输技术等方式开庭
举证期限和答辩期限灵活
举证期限不得超过15天
答辩期限可在当事人同意基础上合理确定
审限较短：3个月；延长后累计不超过6个月——延长院长批
裁判文书简化
开庭：一审必须开庭；二审原则上开庭，但可以不开
程序的转换
普通程序转换为简易程序
已经适用普通的，开庭后不得转换为简易
简易程序转换为普通程序
法院认为案情复杂，需要转为普通程序
当事人就案件适用简易程序提出异议，法院审查，异议成立的
考点
简易转换为普通，文书为裁定
转换为普通程序后，普通程序审限是从立案之日起计算（接着简易算）——区别刑诉，从转换之日计算
小额诉讼程序
适用情形
是在简易程序的适用情形上增加“标的额小”这一条件
基层+标的＜上年平均工资30%
海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可适用小额诉讼程序
禁止
人参关系、财产确权纠纷（但身份关系清楚，金在给付的数额、时间、方式上有争议的赡养费、抚养费、抚育费案件可适用小额诉讼）
涉外民事纠纷
知识产权纠纷
需要评估、鉴定或对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷
其他不能一审终审的
举证与答辩
举证期限：一般，不超过7日
大便期限：最长不得超过15日
当事人到庭表示不需要的，可立即开庭审
一审终审，但可再审
小额诉讼程序中所有的判决、裁定，包括实体判决以及驳回起诉、管辖权异议裁定，均为一审终审
程序转换
有新请求、追加当事人等，不能再小额诉讼，该简就简，该普就普
有异议，不能小额，开庭前提出来，审查异议成立，转程序
裁判文书简化
各程序的举证期限
普通程序——不得少于15日
简易程序——不得超过15日
小额诉讼程序——一般不得超过7日
一审终审的情形
最高人民法院的一审判决、裁定
调解书一审终审，不能上诉
一般的裁定书（除不予受理裁定、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定）一审终审，不得上诉
特别程序所做判决一审终审，且不得申请再审
小额诉讼程序一审终审，不得上诉，可申请再审
有关婚姻效力的判决，一经作出，发生法律效力，即不得上诉，一审终审
仅指婚姻有效、无效，不包括离婚诉讼
裁判文书内容
普通程序的裁判文书认定事实和裁判理由部分不能简化、省略
简易程序的裁判文书在复核法定情形下可以对认定事实和裁判理由部分予以适当简化
小额诉讼裁判文书可以对认定事实和裁判理由部分予以省略
公益诉讼程序
一般民事公益诉讼
起诉主体
环保公益诉讼原告资格
环保组织（市民政局登记，在专门从事环保公益活动连续5年以上且无违法记录，社会组织）
消费公益诉讼原告资格
消协（省级以上）
检察院公告期满，这些组织没有起诉的，检察院此案可以公益诉讼；若有人起诉，检察院可以支持起诉
起诉条件
有明确的被告
有具体的诉讼请求
有社会公共利益收到损害的初步证据
法院有管辖权
与一般案件的区别
减少了对原告适格的要求
增加了对公告利益收到损害的初步证据的要求
管辖
中院管辖——侵权行为地或被告住所地
海洋污染海事法院
告知程序
法院受理公益诉讼后，10日内书面告知相关行政主管部门
环保部门依法履行监管职责，使原告全部诉求实现，原告申请撤诉的，法院应准许
法院释明
释明即法院告知原告有增加或者变更诉讼请求的权利，但是否增加、变更仍由原告决定
其他机关、组织参与诉讼
在开庭前向法院申请参加的，列为共同原告
在开庭前没有申请作为共同原告参加的，在裁判生效后，另提公益诉讼的，不予准许
和解、调解
当事人可以和解，法院可以调解
在达成和解 OR 调解，公告至少30天
不违反公共利益的，必须出具调解书；否则不予出具，继续审判
公益诉讼达成和解OR调解后，只有一种结案方式——法院出具调解书结案，不允许原告撤诉而结案
允许原告撤诉，但是不允许因为达成和解而撤诉结案
公益诉讼不允许提出反诉
同一侵权行为的受害人可以通过另行提起诉讼的方式维权，但其不能对公益诉讼生效裁判提出第三人撤销之诉
检察机关提起公益诉讼
前提
诉前公告：30天；期满，没有组织机关起诉的，检察院提起
起诉主体
检察院以公益起诉人身份起诉
类似原告身份
市检提起公益诉讼
中级法院管辖——被告住所地、侵权行为地
上诉与二审
检察院对一审服，可以向上一级法院上诉
二审中，由提起公益诉讼的检察院出庭，上一级按察院也可以派员参加
总结
市检出庭行使当事人权利，不是行使法律监督
市检出庭身份是公益起诉人
市检可以调查收集证据，可以申请法院证据保全，可以参与法庭举证、质证、辩论等
启动二审方式为上诉，不是抗诉；且上诉理由为不一审判决，不是认为一审判决有误
二审中，由提起公益诉讼的检察院出庭，上一级按察院也可以派员参加；不要求一定要二审法院同级检察院派员出庭
第三人
有独三
原告、被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求
诉讼地位相当于原告（不能提管辖权异议）
只能以诉讼方式参加（法院不得追加，追加的是无独三）
参诉时间
一审法庭辩论结束前
一审未参加的有独三，申请参加二审，法院可以准许
二审法院可以调解；调解不成，发回重审
判断有独三VS共同原告
第一步，找出案件的原告、被告，以及本案标的
第二部，待判断的人与被告之间是否存在于本案标的相同或相类似的法律关系
相同——必要共同诉讼的共同原告
类似——普通共同诉讼的共同原告
不同也不类似——有独三
无独三
参诉理由：与案件处理结果有法律上利害关系
可第三人申请，可法院依职权追加
诉讼权利
无独三不能放弃、变更诉讼请求或者撤诉，但可以承认诉讼请求（调解确定无独三义务，要经无独三同意）
判决不承担民责的无独三不能上诉，即不能成为上诉人，但可以是被上诉人
不能提管辖权异议
判断无独三VS必要共同被告
第一步，确定案件原告、被告，以及诉讼标的
第二部，待判断的人与被告之间是否存在于本案标的相同的法律关系
相同——必要共同诉讼的共同被告
不相同也不类似——无独三
第三人撤销之诉
第三人起诉原告、被告
属于变更之诉或形成之诉
不受理的情形
1.适用非诉程序处理的案件——特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等
2.涉及身份关系——婚姻无效、撤销或解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容
离婚诉讼判决中解除婚姻关系部分，不允许提第三人撤销之诉；但财产分割等问题可以提起
3.不确定代表人之诉中，未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判
另行起诉
4.公益诉讼裁判生效后，该损害社会公共利益的行为受害人对公益诉讼案件的生效裁判
另行起诉
适用一审程序，不适用简易程序
管辖法院：作出判决、裁定、调解书的法院，即由生效院管辖
时间：知道、应当知道6月内
审理方式
开庭审理，不得书面审理
组成合议庭适用普通程序，不得适用简易程序，不得适用独任制
第三人撤销之诉中的主体讨论
1.提起撤销之诉的第三人为原告
2.原审原告、被告为撤销之诉的被告
3.原审中的第三人，分情况讨论
a.原审中存在有独三，原审有独三为被告
b.原审存在无独三
原无独三在原生效法律文书中承担责任，原无独三为被告
原无独三在原生效法律文书中没有承担责任，原无独三为第三人
执行：原则不中止；例外：提供担保 OR 提出执行异议，异议成立裁定中止执行
对判决不服，可上诉

二审程序
上诉的提起
主体：本案当事人——原告、被告、有独三、承担责任的无独三，委托代理人需要特别授权
对象：一审判决和三类裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议）
上诉期：判决15日，裁定10日；自送达之日起算
VS行政诉讼，判决15日，裁定10日；VS刑诉，判决10日，裁定5日
形式：必须书面，口头无效
二审当事人的诉讼地位
原则：谁上诉谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人；都上诉，都是上诉人，没有被上诉人
判断方法
首先判断上诉人，谁上诉谁就是上诉人
提起上诉的人应当有上诉权
其次判决被上诉人
第一步：逐项划出一审判决
第二步：逐项划出上诉人的请求
第三部：假设二审法院完全按上诉人上诉请求改判，对比一审判决，谁会受到损失（包括权利的减少 OR 义务的增加），谁就是被上诉人
二审程序
审判组织
二审必须合议制
二审必须由审判员组成，人民陪审员不能参加
审理范围
原则上围绕当事人上诉请求进行审理，对当事人没有提出上诉的不予审理；但对于违法法律禁止性，侵犯国家、社会、第三人利益的情形，二审应依职权纠正
审理形式
开庭审理为原则，但是可以不开庭审理
一审必须开，二审原则上要开庭，但可以不开
二审的结案
裁判方式
都正确
维持原判决、裁定
认定事实或适用法律错误
用判决、裁定方式改判、撤销、变更
认定事实不清
裁定撤销原判，发回重审
查清事实后改判
严重违反法定程序
撤销原判，发回重审
考点
发回重审，应当组成合议庭，不得 适用独任制
发回重审，原审法院应当另组合议庭（原合议庭人员全体回避），适用一审程序重新审理，所作判决为一审判决，当事人可以上诉
原审法院对发回重审案件作出判决后，当事人又上诉的，二审法院不得再发回
调解
二审达成调解协议后必须制作调解书，一审判决视为撤销
调解书中不能有撤销原判的表述
一审调与二、再审调
一审达成调解，应当制作调解书，但符合法定情形，可以不制作调解书，由双方当事人、审判员、书记员在调解协议上签字或盖章生效
二审、再审达成调解协议，应当制作调解书，调解书签收后，原判决视为撤销
撤回起诉
一、二、再审均能撤回起诉，但一审撤回起诉后案件尚未得到实体处理，可再次起诉；二审、再审撤诉后，原告不能再次起诉
上诉撤回
二审判决宣告前，可撤回上诉，但要经二审法院裁定是否批准
二审撤回起诉VS上诉撤回
二审既可以撤回起诉，也可以撤回上诉
撤回起诉（撤诉）指的是撤回一审的起诉，是原告处分自己的诉权，法院裁定撤回起诉一并裁定撤消原判，即案件并未经过法院实体处理，但二审撤回起诉后，不能再次起诉
撤回上诉是指上诉人将上诉予以撤回（上诉人不一定是原告），是上诉人处分自己上诉权，法院裁定准许撤回上诉后，一审判决生效
两审终审的贯彻
只准调，不准判
当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决 调解不成，发回重申 必须参加诉讼的当事人或有独三在一审中没有参加诉讼 调解不成，发回重申 一审判决不准离婚，二审认为应当判决离婚的，对财产分割和子女抚养问题 调解不成，发回重申 此两种情形，当事人同意二审法院一并审理的，可以由二审法院一并裁判 原审原告新增独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的 调解不成，告知另诉
一审法院或多或少存在一定过错的，调解不成发回重申；一审法院不存在过错的，调解不成告知另行起诉
审判监督程序 （再审）
再审概述
再审概述
再审启动程序
再审审理程序
再审的对象：已经生效的判决书、裁定书、调解书
再审的启动
主要是解决原生效判决是否确有错误，是否需要进行重新审理
主体：法院和检察院；当事人的申请只是法院和检察院启动再审的材料的来源
人民法院启动再审程序
本院启动
上级法院启动
检察院启动再审
情形
法定情形
考点，管辖权错误不是再审的法定理由
调解书损害国家利益和社会公共利益
启动方式：抗诉和检察建议
上级检抗下级法
上抗下，抗诉书同级提
同级检对同级法
检察建议同级提，但要报上级备案
可请上级抗
例外：最高检直接抗最高法
抗诉和检察建议的法律效果
对于检察院抗诉的案件，接受抗诉的法院应当在30日内直接作出再审裁定，不能对检察院的抗诉进行实质审查，也不能作出不再审的裁定
法院收到检察建议后，组成合议庭，3个月内审查，认为有错的，裁定再审；认为没错的，裁定不予再审，并书面回复检察院
当事人向法院申请再审
管辖
原则：向上一级法院申请
例外：当事人一方人数众多或双方当事人都是公民的案件，为了方便当事人，也可选择向原审法院申请再审
两个都申请，无法协商一致，原审法院受理
申请期限
原则：应当在判决、裁定生效之日起6个月内提出
例外：四种，可以自知道或应当知道之日起6个月内提出
有新证据，足以推翻原判决、裁定的
原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的
据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或变更的
审判人员审理该案有贪污贿赂，徇私舞弊，枉法裁判行为的
再审不予受理
再审申请被驳回后再次提出申请的
对再审判决、裁定提出申请的
在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或抗诉决定后提出申请的
检察院作出的不予再审检察建议或抗诉决定有终局性
申请再审的效果
不停止原判决、裁定、调解书的执行
当事人申请检察院提出检察建议或抗诉
法定情形
法院驳回当事人再审申请的
法院逾期未对再审申请作出裁定的
再审判决、裁定有明显错误的
当事人只能在向法院提出再审申请后，对法院的处理结果不满意，再向检察院申请抗诉或者检察建议
审查处理
对申请应当在3个月内审查，作出决定
当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉
判决生效后，总共有两次机会启动再审，先向法院申请，再向检察院申请
再审的审理程序
主要是启动再审后法院适用原来的一审或二审程序对案件进行重新审理，作出新的判决
审理法院
法院启动
谁启动，谁来审
检察院启动
原则上接受抗诉的法院提审
有证据问题的，可以交给下一级法院审理，但是经下一级法院再审审理过的除外
当事人申请
由中院以上法院审理，但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外
最高院、高院裁定再审的，有本院再审或交由其他法院再审，也可交由原审法院再审
原审法院 向谁申请 重新审理 基层法院 中级法院 该中院（提审） *该基层法院 该基层法院 中级法院 高级法院 该高院、该中院（原审法院）或其他中院 *该中院 该中院 高级法院 最高院 最高院、该高院（原审法院）或其他高院 *该高院 该高院 *指向原审法院申请再审的情形，即当事人一方人数众多或双方都是公民的情形
再审程序
中止原判执行：按照再审程序决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行；但追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬，可以不中止执行
重组合议庭：另组合议庭
审理程序
原生效裁判是第一审法院作出的，按第一审程序审理，可上诉
原生效裁判是第二审法院作出的，按第二审程序审理，终审裁判，不可上诉
上级法院按审判监督程序提审的，按第二审程序审理，终审裁判，不可上诉
问及再审应当适用一审还是二审程序重新审理的问题如何处理
首先判断是否存在提审
存在提审直接适用二审
不存在提审转下步
再判断
原来是一审终审，适用一审程序
原来是两审终审，适用二审程序
再审的范围
再审是纠错程序，仅针对原生效裁判的错误
再审中增加、变更诉讼请求，提出反诉，再审法院不予受理，不能进行调解
再审的结案
裁判
正确的
维持原判
错误的
改判、撤销、变更
调解
再审达成调解协议的，应当制作调解协议书，调解书送达后，原判决、裁定视为撤销
撤回起诉
一审原告在再审时申请撤回起诉，经其他当事人同意，其不损害三利，法院可准许；准许撤回起诉，一并裁定撤销原判
一审原告在再审时撤回起诉后重复起诉，不予受理
区别一审，撤回起诉后，可再起诉
对比一、二、再审的审理方式、调解、撤诉
审理方式
一审必须开庭审理，二审原则上应当开庭审理，但二审可不开庭
调解
一二再都可以调解，但身份关系确认案件除外，一审达成调解协议原则上制作调解书，但可不制作；二审、再审达成调解协议，必须制作调解书，调解书送达后，原判决视撤
撤诉
一二再都可撤诉，但一审撤诉后可再起诉，二审、再审撤诉后，不得再次起诉
终结再审程序
申请期间OR审理期间，达成和解协议并且履行完毕，法院裁定终结审查OR裁定终结再审，但当事人协议中声明不放弃申请再审权利的除外
关于小额诉讼程序的再审问题
管辖法院——原审法院
法院裁定再审，应当另组成合议庭，适用一审程序重新审理
判决能否上诉问题
当事人对适用小额诉讼程序审理无异议，认为判决有问题，再审所作判决适用一审终审的规定，不可上诉
当事人认为案件不应适用小额诉讼程序审理，以此申请再审，再审所作判决不适用一审终审，可上诉
一图读懂再审程序

法院决定再审时应当裁定中止执行，即在A点裁定中止执行
法院在作出新判决时确定撤销、改变、维持原判决、裁定，即在B点才能撤销原判
在再审作出新判决时才可撤销原判，所以在整个再审阶段，原生效裁判依然有效（O到B，不含B）
在再审启动阶段（OA），原生效裁判有效，并且要继续执行（标志性表述——当事人申请再审不停止执行）
在再审审理阶段（AB），原生效裁判有效，但应当中止执行（标志性表述——法院决定再审后应当裁定中止执行）
特别程序
特别程序概说
不是诉讼程序，其中选民资格既不是诉讼也不是非诉
适用范围：选民资格，宣告失踪、死亡，认定无民、限民，认定财产无助，确认调解协议效力，实现担保物权
均由基层法院管辖
一审终审，且不适用再审
原则上独任制，例外：选民资格和重大、疑难适用合议制
不能有人民陪审员参加
不适用调解制度；不适用辩论原则
选民资格案件
申诉前置：现象选举委员会申诉，对申诉出决定不服再起诉
起诉时间：选举日5日前
管辖：选区所在地基层法院
起诉人的范围：起诉的公民可以是自己的选民资格受到选民名单侵犯的公民，也可以是其他公民，即不要求起诉人是选民本人或与案件有利害关系
宣告失踪、死亡案件
启动：利害关系人申请
管辖：下落不明人住所地基层法院
处理
宣告失踪、死亡，同时指定财产代管人
驳回申请
财产代管人变更
原指定的代管人变更申请
适用特别程序
其他利害关系人申请变更代管
适用普通程序
认定公民无、限制民事行为能力
利害关系人申请
认定财产无主案件
启动：公民、法人或其他组织申请
管辖：财产所在地基层法院
受理与判决
受理申请后，发出财产认领公告
公告满1年无人认领，判决认定财产无主，收归国家或集体所有
公告期间有人对该财产提出请求，裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理
确认调解协议效力案件
确认人民调解委员会的调解协议
启动：双方当事人，自生效之日起30日内共同申请（书面或口头申请）
管辖：调解组织所在地基层法院
不予受理
不属于法院受理
不属于收到申请的人民法院管辖
申请确认婚姻关系、亲自关系、收养关系等身份关系无效、有效或解除的
涉及适用其他特别程序、催告程序、破产程序审理
调解协议内容涉及物权、知识产权确权
救济：变更或重新达成调解协议、向法院起诉
调解协议有效，可强制执行
实现担保物权案件
启动：有担保物权的人申请（担保物权人、抵押人、出质人、财产被留置的债务人或所有权人等）
管辖：担保财产所在地或担保物权登记地基层法院
审查
形式审查
实现担保物权可以由审判员一人独任审查
担保财产标的额超过基层法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查
处理
无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产
有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产
有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向法院起诉
民诉中的公告
诉讼程序中
人数不确定的代表人之诉，法院受理后发公告，通知权利人申报权利
公益诉讼中当时达成和解、调解协议，将和解、调解协议公告
检察院提起公益诉讼前，公告
受送达人下落不明或其他方式无法送达，可公告送达，公告期满视为送达。
简易程序不得公告送达
支付令不得公告送达
非诉程序中
宣告公民失踪、死亡：法院受到申请后，发出寻人公告
认定财产无主案件：法院受理后，发认领财产公告
公告催示程序（两次公告）
法院受理后，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利
法院作出除权判决后，公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付
非讼程序之-督促程序（支付令）
申请支付令的条件
债务人不在我国境内，OR虽在我国境内，但需要公告送达，不适用督促程序
1.给付标的为金钱和有价证券
2.请求给付的金钱和有价证券已到期，且数额确定
3.债权人和债务人之间无其他债务纠纷
4.支付能送达债务人（支付令可以留置送达，不能公告送达）
对设有担保的债务的主债务人发出的支付，对担保人没有拘束力，且不得对担保人适用支付令
管辖：债务人所在地基层法院
支付令的效力
支付令自作出之日起生效
债务人应当在收到支付令之日起15日内清偿债务，或向法院提出书面异议
债务人在15日内既不提异议，有不履行义务，债权人可向法院申请强制执行
异议的效力
法院收到债务人提出书面异议后，形式审查，异议成立的，裁定终结督促程序，支付令时效
支付令失败的，转入诉讼程序，但申请支付令一方当事人不同起诉的除外
关于异议情形的处理
债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令效力
对支付令的异议要书面，口头异议无效
债务人收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他法院起诉的，不影响支付令效力——但是如果想发出支付令的法院起诉，将会影响支付令的效力
非讼程序之-公示催告程序
适用条件
情形
一是按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失
二是依法可以申请公示催告的其他事项
启动
票据最后持有人申请
管辖
票据支付地基层法院
止付通知
法院受理申请，同时通知支付人停止支付，并在3日内公告，公示催告的期间由法院决定，但不得少于60日
止付通知的效力
支付人收到通知后应停止支付；公告催示期间转让，票据行为无效
法律后果
利害关系人申报权利成立，法院裁定终结公示催告程序，申请人和申报人可以通过起诉方式解决纠纷
独任制
不允许对票据权利义务进行实质审查，只能形式上审查申报的票据与公示催告的票据是否一致，如果一致，则申报成立；如不一致，则申报不成立
除权判决（无人申报权利或申报被驳回），支付人拒不支付的，有权以支付人为被告，提起诉讼
审判员合议制
考点
只能根据申请人的申请，法院不能依职权作出除权判决
只能宣告票据无效，不能宣告票据有效
非诉程序规律总结
确认调解 协议效力 符合条件 裁定确认调解协议效力，该裁定可以强制执行 不符合条件 裁定驳回申请，当事人可以重新达成调解协议或诉讼方式解决纠纷 实现担保 物权 符合条件 裁定实现担保物权，该裁定可以强制执行 不符合条件 裁定驳回申请，当事人可以起诉 督促程序 无纠纷（15日内不提出书面异议） 支付令可以强制执行 有纠纷（15日内提出书面异议） 终结督促程序，转入诉讼程序解救纠纷 公示催告 程序 无纠纷（无人申报权利或者申报被驳回） 经权利人申请作出除权判决 有纠纷（有人申报权利） 终结公示催告程序，当事人可以起诉
总结
如果不存在纠纷，符合法定条件，则产生可以强制执行的文书
如果存在纠纷，直接终结程序，但是人可以通过诉讼程序解决纠纷
由于这些程序不解决纠纷，所以但凡在表述中出现“经调解”“组织双方当事人进行辩论”“对纠纷进行实质审查”等表述均为错误
执行程序
执行的有关制度
执行概说
不解决纠纷，不适用辩论原则，不适用调解
执行根据（执行以生效法律文书为根据原则）
法院制作的具有执行内容的生效法律文书
民事判决、裁定、调解书、支付令和刑事裁判中的财产部分
其他机关制作由法院执行的法律文书
经公证的债权文书，仲裁裁决书
法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或国外仲裁机构裁决的裁定书
执行管辖
诉讼管辖VS执行管辖 诉讼管辖 执行管辖 共同管辖与选择管辖 一个按键两个以上法院都有管辖权的，原告（或申请人）可以选择向其中一个法院起诉（或申请执行），原告（或申请人）先后向两个法院起诉（或申请执行）的，由最先立案的法院管辖 后立案的法院如何处理 在诉讼中，后立案的法院应当裁定移送管辖 在执行中，后立案的法院应当裁定撤销案件 提出管辖权异议的时间 提交答辩状期间 收到执行通知书10日内 异议成立后的处理 裁定移送管辖 裁定撤销案件 管辖权异议的救济 上诉 上级复议
变更管辖法院
情形：有执行管辖权的法院收到执行申请之日起超6个月未执行
程序：申请人向上一级法院申请
处理
裁定由本院执行
裁定执行辖区内其他法院执行
作出督促执行令，责令执行法院限期执行
执行的启动
原则：申请执行
以自己的名义向有管辖权的法院申请执行
满足条件
法律文书已经生效，且具有明确的权利，义务主体和明确的给付内容
申请人是法律文书转让的受让人
当事人在法定期限（2年）内提出申请
2年是申请执行的时效
2年适用中止、中断规定
申请执行人超过申请执行时效期间向法院申请强制执行的，法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，法院审查异议成立的，裁定不予执行
执行完成或部分执行完成，被执行人以不知道执行时效期间届满为由申请执行回转，法院不予支持
例外：移送执行
直接由审判庭移送执行机构执行
条件
具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书
民事制裁决定书
刑事附民判决、裁定、调解书
环保公益诉讼以及检察院提起的公益诉讼的生效判决、裁定
执行通知
10日内通知被执行人，并可立即采取强制措施
委托执行
法院相互委托，15日内执行
情形：被执行人、被执行财产在外地
有异议找原法院，委托OR指令
受托法院15日内不执行，委托法院找受托法院的上级法院指令受托法院执行
执行担保
不得将担保人变更、追加为被执行人
在执行中的担保，只要暂缓执行期限届满，义务人仍不履行义务的，法院可依据申请人的申请恢复执行，直接执行担保财产或执行担保人的财产，无需将担保人变更、追加为被人执行人，也无需考虑担保人的先诉抗辩权
担保期间的计算

暂缓执行期间（OA）执行暂时停止，除非担保人转移、隐匿、变卖、损毁担保财产，否则法院不会采取措施
暂缓执行期间届满（到A），义务人必须及时履行义务，否则权利人可以申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或保证人的财产，在担保期间（AB）内可申请执行
担保期间届满（到B）后，担保人不再承担担保责任，申请执行人申请执行担保财产或保证人财产的，法院不予支持
执行和解
执行中不允许调解，也不允许根据和解协议制作调解书
执行和解
共同提交，可书可口
口头和解协议，记入笔录，签名、盖章
和解的效果：达成和解协议后，法院裁定中止执行，神人可以申请解除查人、扣押、冻结
法律后果
和解协议履行完毕——法院裁定执行结案
拒不履行和解协议——申请人可选择恢复申请OR可就和解协议起诉
迟延、瑕疵履行，只能另行起诉
和解协议中的三种诉
义务人拒不履行和解协议时，权利人可以起诉要求履行协议（给付之诉）
当事人可以起诉要求确认和解协议无效（确认之诉）或撤销和解协议（形成之诉）
均由执行法院管辖
考点
恢复执行和起诉只能二选一
申请恢复执行后，不能再起诉
就和解协议起诉后，法院裁定终结执行，不能恢复执行
当时达成以物抵债和解协议的，法院不允许下达以物抵债裁定
协议中的担保同执行担保
执行外和解
当事人达成和解协议，法院执行会继续，被执行人通过执行异议的方式向法院提交和解协议，法院审查
和解协议履行完毕——执行终结
和解协议正在履行——执行中止（等待和解协议的履行）
义务人不履行和解协议、和解协议无效等——驳回异议（继续执行）
执行回转
执行完毕后，发现判错了，执行错了
裁定，责令退还
取得人不退，法院主动强制执行
代位申请执行
条件
被人执行人不能清偿，但对第三人享有到期债权
经申请执行人或被执行人申请
履行通知的效力
次债务应当自收到通知后15日内向申请执行人履行义务，不德向被执行人清偿
如果对债权债务关系有异议，在收通知后15日内提出
既不履行债务，又不提出异议，法院可裁定对第三人强制执行
异议
原则上书面，也可口头
部分提出异议，没有异议部分，可以执行
提出异议部分，不审查，不能强制执行
不属于异议，不影响履行通知的效力
自己没有履行能力
自己与申请执行人无直接法律关系的
对第三人的措施
强制执行
第三人收到通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任，并可追究妨碍执行的责任
不得再代为执行
裁定强制执行后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人享有的到期债权强制履行
参与分配
适用条件
被申请人是公民或其他组织，法人可以适用破产制度
有多个申请人对同一被申请人享有到期债权，并且已经取得执行依据
起诉后，没有执行依据不能参与分配
债权人的债权必须是金钱债权或已经转换为金钱请求权的债权
被执行人的财产不能清偿所有债权
参与分配应当在执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前提出
优先权人、担保物权人仍然有优先受偿权，可以参与分配
参与分配制度VS法人破产制度
适用对象不一样
法律效果不一样，参与分配后，债务人对尚未清偿的债务应当继续清偿，债权人发现被执行有其他财产的，法院可以依据债权人的申请继续依法执行；法人破产后，对剩余债务不在清偿
程序
法院制作分配方案，送达债权人和被执行人
没有异议——按照分配方案进行分配
提出异议——通知未提出异议的债务人、债权人
未提出的人不反对的，执行法院依照异议对方修正后分配
未提出的人反对，异议人以反对的人为被告，向执行法院起诉（分配方案异议之诉）
对执行行为的异议
异议主体：当事人和利害关系人
理由：认为执行行为在程序上违反法律规定
程序：向执行法院提出书面异议
法院处理：异议成立，裁定撤销或改正；不成立，裁定驳回
救济：送达之日起10日内向上一级法院申请复议
异议审查和复议期间，不停止执行
案外人对执行标的的异议★
异议主体：案外人
异议理由：案外人对执行标的主张权利
提出书面异议
审查结果：异议成立的，裁定中止对该标的执行；意义不成立的，裁定驳回
处理：认为原判决、裁定有错误的，依再审程序处理（6个月内）；如与原判决、裁定无关，自裁定送达之日起15日内起诉（执行异议之诉）
法院作出的中止、裁定驳回，不能成为确认实体权利的最终依据，到底对该标的物能否继续执行，需要等待诉讼程序（再审或执行异议之诉）对该标的物的归属作出实体处理
认为原判决、裁定有错误VS与原判决、裁定无关
判决（房屋）——执行（房屋）——异议主张权利（房屋）
判的和执行的一样
再审
判决（金钱）——执行（房屋）——异议主张权利（房屋）
判的和执行的不一样
另行起诉（执行异议之诉）
执行异议之诉
由案外人就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担证明责任
案外人对执行标的异议→法院裁定驳回异议
案外人异议之诉
案外人为原告，申请执行人为被告
案外人诉讼目的，阻止执行继续
胜诉，判决不准许执行
败诉，判决准许执行
被执行人反对案外人异议的，作为共同被告
被执行人不反对案外人异议的，可列为第三人
案外人对执行标的异议→法院裁定中止执行
许可执行之诉
申请执行人为原告，案外人为被告
申请人诉讼目的继续执行
胜诉，判决准许执行
败诉，判决不准许执行
被执行人反对申请执行人主张，作为共同被告
被执行人不反对申请人执行人主张，可列为第三人
适用一审普通程序审理，有执行法院管辖，当事人有权上诉
执行承担与变更、追加当事人
情形：死了、分立合并、企业不行了、公司注销，要找后台
作为被执行人的公民死亡，继承人放弃继承，以其遗产偿还债务；继承人没有放弃继承，裁定变更被执行人，继承人在遗产范围内偿还债务
合并，合并后存续或新设的
分立，分立后新设的
个人独资不能清偿债务，找投资人，个体工商户可以直接找经营者
合伙企业不能清偿
普合
————————————
未足额出资的有合
复议
企业法人不能清偿
未足额出资或抽逃出资的股东、出资人在未缴纳出资或抽逃出资的范围内承担责任
一人有限责任公司不能清偿
不能证明财产独立，找股东
公司注销
未清算即注销，找股东、董事和控股股东
起诉
对变更、追加当事人救济
裁定只涉及程序，不涉及实体争议，对裁定不服，可以向上一级法院申请复议一次
裁定不光涉及程序，还涉及实体争议，对裁定不服，另行起诉（提起执行异议之诉）
执行中止和终结
执行中止
申请人表示可以延期
案外人对执行标的提出确有理由的异议
作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务
作为一方当事人的法人或组织终止，尚未确定权利义务承受人
其他
执行终结
申请人撤销申请
据以执行的法律文书被撤销的，失去了执行依据
作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的
追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的
权利人死亡才终结，义务人死亡不一定会终结
被执行人（公民）因生活困难无力偿还借款，又无收入来源，丧失劳动能力
其他
执行措施
财产报告制度
报告前一年的财产情况（收到通知）。不如实：罚款、拘留
强制支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金
加倍支付延迟履行期间债务利息，针对延迟履行金钱债务
延迟履行金针对的是延迟履行行为义务；如果延迟履行造成损失的，双倍补偿对方损失，尚未造成损失的，由法院视案件情况确定延迟履行金
对于赔礼道歉、恢复名誉等判决内容的执行
侵权人拒不履行，法院可公告、登报，将判决书的主要内容与相关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可以追究其妨碍执行的责任
对于特定物的执行
应当执行原物，原物确实已损毁或灭失，经双方当事人同意，可以折价赔偿
折价赔偿不能协商一致的，法院应当终结执行程序，申请执行人可另行起诉
对共有物的执行
对共有物可以查封、扣押、冻结，但要及时通知共有人
对共有物采取查封、扣押、冻结后，涉及共有财产分割问题
协议分割——共有人通过协议自行分割，要经债权人认定后法院认定有效
诉讼分割——共有人可以提起诉讼，其次申请人也可以代为提起析产诉讼；诉讼期间无法确定可以执行的份额，中止执行
对保留所有权买卖合同中标的物的执行
被执行人将财产出卖给第三人
首先，被执行人将其财产出卖给被第三人，根据合同约定被执行人保留所有权，该财产仍属于被执行人所有，法院可以查冻扣
其次，根据合同约定第三人已经在合同期限完全支付价款后取得对该财产的所有权，此时财产应归第三人所有，法院应当解除对该财产的查冻扣。第三人应向法院交付余款，而不是被执行人
被执行人购买第三人财产
首先，被执行人购买第三人的财产，根据合同约定第三人保留所有权，此时财产仍属于第三人所有，只有在申请人向第三人支付剩余价款或第三人书面同意剩余价款从变价款中优先支付的情形下，可以对该财产进行查冻扣
其次，如果第三人依法解除合同，该财产仍属于第三人所有，法院不能查冻扣，已经查冻扣，应解除。但此时第三人应将被执行人已经支付的价款返还被执行人，申请人可以申请法院对该笔债权予以执行
限制出境
征信系统记录
媒体公布
不得强制执行的财产
民诉中的救济（上诉VS复议）
3个上诉，8个复议，其中4个同级，4个上级
上诉 不予受理、驳回起诉、管辖权异议 复议 同级复议 申请回避、申请调查取证、申请保全、申请先予执行（找法院帮忙） 上级复议 罚款、拘留、执行管辖异议、执行行为异议（法院找自己麻烦）
核心区别——可上诉的文书在上诉期间以及上诉后的二审期间不生效，可复议的文书在复议期间是有效的（复议不停止执行）
当事人死亡所产生的法律效果
起诉前
被告死亡，属于没有明确被告，不符合起诉条件，法院不予受理或受理后裁定驳回起诉
诉讼中
一般案件
诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承表明是否继续诉讼，裁定诉讼中止
诉讼中，一方当事人死亡，没有继承人、继承人放弃权利，没有遗产、没有义务承担人的，裁定诉讼终结
身份关系案件
一方当事人死亡，诉讼终结（离婚诉讼，解除收养关系，追索赡养费、抚养费、抚育费案件）
执行中
一般案件
执行中，一方当事人死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务，执行中止
执行中，被执行人死亡，以其遗产偿还债务，裁定执行中止
没有继承人或继承人放弃继承的，直接执行遗产
有继承人且继承人表示愿意继承的，变更继承人为被执行人，在遗产范围内执行
追索赡养费、抚养费、抚育费案件
权利人死亡，执行终结
义务人死亡的，同一般案件
涉外民事诉讼程序
涉外民事诉讼的一些原则
委托中国律师代理诉讼原则——外国当事人在我国参加诉讼，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼，外国律师不能以律师身份参加诉讼
管辖
牵连管辖——因财产纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼，可以由合同签订、履行、标的、扣押、行为发生、代表机构住所地等与争议有实际联系地点的法院管辖
协议管辖——约定地点，但属于专属管辖的除外
与国内民事诉讼协议管辖规定一致，但涉外协议管辖可以协议与争议有实际联系的国内法院和外国法院管辖
专属管辖——在中国履行的三类涉外合资、合作及开发合同本身发生的纠纷由中国法院专属管辖
中国和外国法院均有管辖权的处理
外国法院判决未经中国法院承认前，在中国都是废纸一张
外国受理案件，当事人向中国法院起诉，中国法院应受理
中国法院和外国法院都做判决，以中国的为准；此时当事人申请承认外国法院判决的，不予准许
外国法院判决经中国法院承认后在我国有效力，此时当事人在就同一纠纷向中国法院起诉，法院不予受理
期间
答辩期间：在中国没有住所的，答辩期为收到副本后30日
上诉期间：在中国没有住所的，对判决、裁定上诉起为30日，被上诉人答辩期为收到副本后30日
仅适用于“在中国没有住所的当事人”
审限：所有涉外民事案件都不受一二审审限限制
送达
8种特殊方式——仅适用于在我国境内没有住所的当事人，不是外国人
只要在中国境内没哟住所，不论是中国人还是外国人，均适用8种特殊方式；若在中国境内有住所，哪怕是外国人也不能适用8中特殊
总结
关于审限，所有涉外民事诉讼，均不受一审、二审审限限制
关于送达、上诉期、答辩期的特殊规定的适用，只看住所不看国籍
外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行
对外国法院裁判的承认与执行
直接由当事人向我国有管辖权的中院申请执行
外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院申请
对外国仲裁裁决的承认与执行
由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地中院申请
仲裁
仲裁概述
仲裁的范围
可以仲裁：平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷
财产纠纷
不能仲裁
婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷
身份纠纷
依法应当有行政机关处理的行政争议
劳动仲裁、农业承包合同纠纷仲裁，不适用仲裁法
仲裁的原则与制度
原则
自愿
根据事实，符合法律规定、公平合理
独立仲裁
基本制度
协议仲裁
或裁或审
一裁终局
看到仲裁找中院，除了国内保全在基层
仲裁协议
仲裁协议的形式与类型
形式：书面，口头无效
仲裁协议的内容
请求仲裁的意思表示
仲裁事项：争议事项具有可仲裁性
选定的仲裁委员会（明确、具体）
约定两个以上的，可协议选择其中一个；不能协商一致，仲裁协议无效
仲裁协议约定由某地仲裁机构仲裁且该地仅有一个的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。但该地有两个以上的仲裁机构，当事人协商选择其中一个；不能协商一致，仲裁协议无效
当事人约定争议开裁可诉，仲裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方为在仲裁庭首次开庭前提出异议的，视为仲裁协议有效
仲裁协议的效力
如甲乙双方在合同中有仲裁条款，现发生纠纷，甲向乙住所地法院起诉
情形一：法院受案前，发现合同中的仲裁条款，此时仲裁条款有效，法院不能行使管辖权，裁定不予受理
情形二：法院受理后，被告在首次开庭前提出仲裁协议，法院审查仲裁协议有效，法院不能行使管辖权，裁定驳回起诉
情形三：法院受理后，被告在首次开庭前提出仲裁协议，法院审查仲裁协议无效，双方不存在有效的仲裁协议，法院有权管辖，继续审理
情形四：法院受理后，被告没有在首次开庭前提出仲裁协议，开庭后提出仲裁协议，法院有管辖权，继续审理
仲裁条款效力的独立性
仲裁协议独立存在，合同变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议效力
仲裁条款效力的扩张
当事人订立仲裁协议后分立、合并，仲裁协议对其权利义务的继受人有效
当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对继承其仲裁事项中的权利义务的继承人有效
债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但另有约定、受让债权债务时，受让人明确反对或不知有单独仲裁协议的除外
仲裁效力的确认
确认机关：仲裁委员会或法院
管辖：申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订第或仲裁委所在地中院
法院确认优先，例外：仲裁机构先与法院接受申请并已经做出决定，法院不予受理
异议的时间：对仲裁协议效力有异议的，在仲裁庭首次开庭前提出，之后提出没有用，也不允许以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行仲裁裁决
仲裁程序
仲裁中的财产保全和证据保全
当事人向仲裁委员会递交书面申请
仲裁委将当事人申请提交基层法院
法院裁定是否保全
仲裁庭的组成
形式
3名仲裁员组成合议仲裁庭
1名仲裁员组成独任仲裁庭
程序：先确定仲裁庭组成形式，在确定仲裁员
合议仲裁庭——先有当事人各自选定或各自委托主任指定1名，第三名（首席仲裁员）由当事人共同选定或共同委托主任指定
独任仲裁庭——同首席仲裁员
仲裁员的回避
回避方式：自行、申请
回避的决定权：仲裁员的回避由仲裁委员会的主任决定；仲裁委主任的回避由仲裁委员会决定
回避的后果
重新选定或指定仲裁员
当事人可申请已经进行的仲裁程序重新进行，重新与否由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已经进行的仲裁程序重新进行
仲裁的审理方式
开庭审理为原则，协议不开庭的可以书面
不公开审理为原则，协议公开的可以公开；但涉及国家秘密的除外
以不公开开庭审理为原则，但当事人可以做出相反约定
仲裁中的撤回申请和缺席裁决
撤回仲裁申请：申请人主动撤回
反悔的，可依据原仲裁协议申请仲裁
按撤回申请处理：申请人不来
缺席裁决：被申请人不来
仲裁中的和解
撤回申请
撤回申请后，没有经过实体仲裁，原仲裁协议有效，当事人不能向法院起诉
申请根据和解协议/调解协议制作裁决书
仲裁中的调解
仲裁中的裁决
司法与仲裁
司法对仲裁的支持-仲裁裁决的执行
仲裁裁决是具有强制执行力的文书
管辖法院：被执行人住所地或被执行财产所在地中院
启动：当事人申请
法定期间：2年；同民诉可中止、中断
一方申请执行裁决，一方申请撤销裁决，裁定中止执行
法院裁定撤销裁决的，裁定终结执行
裁定驳回撤销申请的，裁定恢复执行
司法对仲裁的监督-撤销仲裁裁决
撤销程序
申请主体：仲裁当事人（申请人，被申请人）
时间：6个月
管辖权：仲裁委所在地中院
法定情形
没有仲裁协议
裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁委员会无权仲裁的
仲裁庭组成或仲裁程序违反法定程序
程序错
裁决所依据的证据是伪造的
对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据
证据错
只能是因为证据问题导致撤销，不能是证据不足
适用法律错误不是撤销仲裁裁决的法定理由
仲裁员徇私舞弊
法院自受理之日起2个月内组成合议庭审查
审查结果
驳回撤销仲裁裁决的申请
撤销仲裁裁决
通知仲裁庭重新仲裁：证据问题，法院可以通知仲裁庭重新仲裁
撤销裁决的后果
后果与不予执行一致，仲裁裁决被撤销后，纠纷经过了实体仲裁，原仲裁协议时效，此时没有有效的仲裁协议，当时要解决纠纷，可诉，可重新达成仲裁协议仲裁
当事人可以重新达成仲裁协议，也可以向法院起诉
司法对仲裁的监督-不予执行仲裁裁决
情形：与撤销仲裁裁决一致
管辖法院：受理执行申请的中院
支持执行的情形
当事人请求不予执行仲裁调解书或根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书，法院不予支持
当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或不予执行抗辩的，法院不支持
当事人向法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出、不予执行抗辩的，法院不予支持
不予执行仲裁裁决的后果
可以重新达成仲裁协议仲裁
可以起诉
同撤销裁决
纠纷的解决：仲裁OR诉讼
需要分析：是否存在有效的仲裁协议
1.存在有效的仲裁协议，应当根据仲裁协议仲裁，而不能起诉（此时不属于法院主管）
2.如果不存在有效仲裁协议，此时没有仲裁协议
可以起诉（属于法院主管）
可以重新达成仲裁协议仲裁