二建法规 第一章

2020年成为过去，2021年已经到来，新的一年您有参加二级建造师考试的计划吗？如果有，就请留步三分钟，看一看我最新整理出炉的二建法规第一章 建筑工程基本法律知识

建筑工程基本法律知识

• 建设工程法律体系
  • 建设工程法律体系
    • 法律体系（法的体系）
      • 部门法构成的有机联系的统一整体
      • 宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、程序法
    • 部门法（法律部门）
      • 根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。
      • 根据所调整的社会关系性质不同，划分为不同的部门法
  • 法的形式
    • 创制方式
    • 外部表现形式
    • （1）法律规范创制机关的性质及级别 （2）法律规范的外部表现形式 （3）法律规范的效力等级 （4）法律规范的地域效力 法的形式决定于法的本质，在我国、习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
      • 宪法，全民国人大.
      • 法律--全国人大和全国人大常委会---××法/民法典--建筑法、合同法
      • 行政法规--国务院（中央政府）---某某条例----建设工程管理条例
      • 地方性法规--省、自治区、直辖市的人大及其常委会-（地名）××条例----河北省建筑市场管理条例
      • 法规 条例
      • 部门规章---国务院各部委 ××规定/办法/实施细则 招标公告发布暂行办法
      • 地方政府规章---省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府 （地名）××规定/办法/ 实施细则 河北省建设工程造价管理办法
      • 规章 规定、办法、细则
  • 法的效力层级
    • 法的纵向冲突1.宪法至上 2.上位法优于下位法
      • 宪法、法律、行政法规、地方性法规/部门规章、地方政府规章
      • 裁决冲突
        • 同一机关
          • 新的与旧的冲突
            • 按新的
          • 特别的与一般的冲
            • 按特别
          • 新的一般与旧的特别冲突
            • 谁制定谁裁决
        • 不同机关制定
          • 地方法规与部门规章冲突
            • 国务院认为应适用地方法规，国务院裁 决
            • 国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决
          • A部门规章与B部门规章冲突
          • 部门规章与地方政府规章冲突
          • 国务院裁决
        • 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。
• 建设工程法人制度
  • 法人应具备的条件
    • 1.依法成立
    • 2.应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费法人以其主要办事机构所在地为住所
    • 3.能够独立承担民事责任
    • 4.有法定代表人
      • 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，法人承担民事责任后，可以向有过错的法定代表人追偿
  • 法人分类
    • 营利法人
      • 有限责任公司
      • 股份有限公司
      • 其他企业法人
      • 营业执照 （登记）签发日
    • 非营利法人
      • 事业单位
      • 社会团体
      • 基金会
      • 社会服务机构
      • 需登记的，从登记之日 不需登记的，从成立之日
    • 特别法人
      • 机关法人
      • 农村集体经济组织法人
      • 城镇农村的合作经济组织法人
      • 基层群众性自治组织法人
      • 成立之日
    • 建设工程中大多数活动主体都是法人 但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部） 分公司没有法人资格，子公司具有法人资格 建设工程中的活动主体 建设单位：可以是没有法人资格的其他组织。施工单位、勘察设计单位、监理单位
  • 企业法人与项目经理部的法律关系
    • 项目经理部属于施工企业非常设性下属机构 项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 项目经理部未按时完成施工任务，违约责任应由施工企业承担项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告。
• 建设工程代理制度
  • 代理的法律特征和主要种类概念
    • 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为， 对被代理人发生效力
    • 代理的法律特征
      • 1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 在授权范围内可有独立的意思表示（否则就是传达）
      • 2.代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为
      • 3.代理行为必须是具有法律意义的行为不产生法律后果的行为不属于代理
      • 4.代理行为的法律后果归属于被代理人
    • 代理的种类
      • 连带责任 Ø连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务 Ø债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务 Ø连带债务人在履行了全部债务后，其他债务人与债权人的债务关系结束 Ø履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其他债务人追偿
      • 委托代理 根据被代理人的授权而产生
        • 委托代理 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，由被代理人签名或盖章。代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施 代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对的表示的， 被代理人和代理人应当承担连带责任。
      • 法定代理 根据法律的规定而发生
  • 建设工程代理行为的设立
    • （一）不得委托代理的活动
      • Ø依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理 Ø建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）
    • （二）一般代理行为无法定的资格要求
      • 可以被委托为诉讼代理人的人员（不要求必须具备律师资格） Ø律师、基层法律服务工作者 Ø当事人的近亲属或者工作人员 Ø当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民
    • （三）民事法律行为的委托代理
      • Ø建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法 律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任， 代理人负责连带责任。
  • 建设工程代理行为的终止
    • （1）代理期间届满或者代理实务完成；（事情完成） （2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（一方取消） （3）代理人丧失民事行为能力；（代理人没干活能力了） （4）代理人或者被代理人死亡；（主体不在了） （5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。 （主体不在了）
    • （二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托 Ø 被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托 Ø 代理人也可以单方辞去委托 Ø均不必以对方同意为前提，通知到达对方时代理权消灭 Ø单方取消或辞去委托给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失
  • 建设工程代理法律关系
    • （二）转代理
      • Ø代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。 Ø转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。 转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任， 但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外
      • 子主题
    • 1.无权代理
      • 概念 行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为
      • 项目 自始未经授权、超越代理权、代理权已终止
      • 后果 被代理人予以追认，则转化为有权代理 被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担
      • 特例 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视 为同意代理
    • 2.表见代理
      • 概念 虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为
      • 性质 表见代理是无权代理，但是有效代理
      • 构成三要素 1.须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由； 2.行为人本人存在过失； 3.相对人为善意
      • 后果 代理行为有效，是为了保护善意相对人的合法权益被代理人在承担责任后，可向无权代理人追偿
      • 特例 相对人知道行为人没有代理权却与行为人实施法律行为，代理行为无效（相对人不是善意）
    • （四）不当或违法行为应承担的法律责任
      • 1.损害被代理人利益应承担的法律责任 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对人负连带责任。
      • 2.相对人故意行为应承担的法律责任 相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。
      • 3.违法代理行为应承担的法律责任 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人或代理人负连带责任。
      • 4.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任
      • 总结： 可明确判断过错只在一方的，由此方承担责任 如果双方均有责任或过错，则双方承担连带责任
• 建设工程物权制度
  • 物权的主要种类和与土地相关的物权
    • 物权的种类
      • 所有权
        • 占有权
        • 使用权
        • 收益权
        • 处分权
      • 用益物权
        • 土地承包经营权
        • 建设用地使用权
        • 宅基地使用权
        • 地役权
      • 担保物权
        • 抵押权
        • 质押权
        • 留置权
    • 与土地有关的物权
      • 1土地所有权
        • 全民所有制 （国有土地） 由国务院代表国家行使权力 城市市区的土地属于国家所有
        • 劳动群众集体所有制（集体土地
          • 农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。（一般农村和城郊土地、宅基地、自留地、自留山）
          • 耕地承包经营期30年。 草地的承包期为30-50年， 林地的承包期为30-70年。
      • （二）建设用地使用权
        • 概念 享有占有、使用、收益权 只存在于国有土地上，不包括集体所有的农村土地。
        • 设立 可在土地的地表、地上或者地下 自登记时设立
        • 取得方式 出让、划拨
        • 流转 转让、互换、出资、赠与、抵押 应订立书面合同，不得超出剩余期限向登记机构申请变更登记 地上附着物一并处分
        • 续期 住宅用地，期满自动续期 非住宅用地，依法律规定办理
        • 消灭 出让人应当及时办理注销登记
      • （三）地役权
        • 概念：为使用自己不动产便利或提高其效益而按照合同约定利用 他人不动产的权利
        • 2.地役权的设立
          • Ø设立地役权，应当采取书面形式订立合同 Ø地役权自地役权合同生效时设立 Ø地役权非强制要求登记，未经登记的，地役权有效，但不 得对抗善意第三人（注意建设用地使用权必须登记后生效， 是强制的规定） Ø土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地 使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不 得设立地役权（村委员不经承包人同意，不能设定地役权）
        • 3.地役权的变动
          • 需役地及需役地的用益物权转让时 受让人同时享有地役权
          • 供役地及供役地的用益物权转让时 地役权对受让人具有约束力
  • 物权的设立、变更、转让、消灭和保护
    • 物权的设立
      • 不动产物权
        • 依法登记生效（不动产所在地的登记机构） 可以不登记的：依法属于国家所有的自然资源
      • 动产物权
        • 占有或交付时生效
        • 特殊的：船舶、航空器和机动车等，未经登记，不得对抗善意第三人
      • 一般情况 合同自合同成立时生效 未办理物权登记的，不影响合同效力（买卖合同不需要登记） 特殊规定 但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必 须登记生效）
• 建设工程债权制度
  • 债的基本法律关系
    • 债的概念 按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利 和义务关系。
    • 债的内容 债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利（最常见的就是欠债还钱）。
    • 债的相对性 债权主体的相对性：只能向特定的人主张 债权内容的相对性 债权责任的相对性
  • 建设工程债的产生
    • 债产生的根据
      • 合同 （1） 造成人身伤害的，肯定是侵权之债； （2） 造成财产损害，没有合同关系的，为侵权之债； （3） 造成财产损害，有合同关系的，为合同之债。 侵权 无因管理 损己利人。没有法定或约定的义务，代他人管理事务 （见义勇为、做好事、学雷锋） 不当得利 损人利己。没有法定或约定的权利，取得他人的利益 因此给他人造成了损失。
      • （一）合同
        • Ø当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系。 Ø合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据。建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例
      • （二）侵权
        • 子主题
        • 子主题
      • （三）无因管理（无义务+主动作好事+有人受益）
        • 无因管理，是指未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。 1.没有法律上特定的义务，也没有受他人委托 2.自觉地为他人管理事务或提供服务，使对方受益
      • （四）不当得利（损人利己）
        • 不当得利：指没有法律上的依据，有损于他人利益而自身取 得利益的行为，得利者应将所得的不当利益返还给受损失人
  • 建设工程债的常见种类
    • 施工合同债 发生在建设单位和施工单位之间的债。对于完成施工任务，建设单位是债权人，施工单位是债务人；对于支付工程款，则相反。 买卖合同债 主要是材料设备买卖合同。材料设备的买方可能是建设单位，也可能是施工单位。 侵权之债 最常见的是施工活动产生的侵权，如噪声或者废水、废弃物排放等扰民。居民是债权人，施工单位或建 设单位是债务人。
• 建设工程知识产权制度
  • 知识产权的法律特征
    • 知识产权的客体
      • 作品 发明、实用新型、外观设计 商标 地理标志 商业秘密 集成电路布图设计 植物新品种 法律规定的其他客体
    • Ø财产权、人身权的双重属性——（如版权收益+署名权） Ø专有性——绝对排他性 Ø地域性——空间效力受地域限制 Ø期限性——超过法定期限，权利自动消灭 知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利。
  • 建设工程知识产权的常见种类、保护和侵 权责任
    • 建设工程知识产权的常见种类
      • 类型 时间 起算点 专利权 发明：20年；实用新型：10年； 外观设计：15年 自申请日起算 商标权 有效期为10年；可无数次续展，每次 续展10年 自核准注册之日 起算 著作权 署名权、修改权、保护作品完整权的保 护期不受限制 自然人作品：作者终生及其死后50年， 截止于自然人死亡后第50年12月31日 看作者 单位作品类：50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日 看发表
      • 专利权
        • 客体 （保护对象）（ 保护期 自申请日起算 ） 授予条件 发明 20 年 新颖性创造性实用性 实用新型 10 年 新颖性创造性实用性 外观设计 15 年 新颖性、富有美感、适于工业应用
      • 商标权
        • Ø商标可以分为商品商标和服务商标两大类。 Ø商标专用权的内容包括使用权和禁止权两个方面。 Ø商标专用权的保护对象是经国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标法保护。 Ø注册商标有效期为10 年，自核准注册之日起算。 Ø可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10 年。应在到期前12个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期 满仍未申请的，注销其注册商标。
      • 著作权
        • 1.建设工程活动中常见的著作权作品 （1）文字作品（招投标文件）； （2）建筑作品（建筑物形式的作品）； 图形作品（工程设计图）
        • 3.著作权的保护期限 （1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权不受限制； （2）发表权、使用权和获得报酬的权利 自然人：终生及其死后50年（包括发表权）； 合同作品：最后一方死亡后50年的12月31日。 （3）法人：首次发表后50年；50年内未发表的，不再受保护。
      • 发明权
      • 其他科技成果
    • 建设工程知识产权侵权的法律责任
      • 知识产权赔偿损失的数额4种确定方法： （1）实际损失； （2）因侵权所获利益； （3）参照许可使用费用的倍数合理确定； （4）人民法院确定。
        • 看损失，看利益，看参数，拍法院
• 建设工程担保制度
  • 担保与担保合同的规定
    • 概念
      • 是指当事人根据法律规定或双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度
      • 担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金
        • 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供 反担保。 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
  • 建设工程保证担保的方式和责任
    • 担保的方式
      • 建设工程施工常用的担保种类 种类 担保形式 提供人 投标保证金 银行保函、保兑支票、银行汇票、现金 投标人 履约保证金 履约保函或保证书 中标人 支付担保 银行保函 招标人 预付款担保 承包人
      • 担保的方式 人的担保 保证（第三人） 物的担保 抵押 质押 留置 钱的担保 定金 债务人本人提供
        • 保证合同应包括：（1）被保证的主债权种类、数额；（2） 债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保 的范围；（5）保证的期间；（6）约定的其他事项。
      • 保证方式 定义 一般保证 债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任 连带责任保证 债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
      • 当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按一般保证 承担责任。
    • .保证人资格
    • 4.保证责任的范围
      • 主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。5.债权、债务转让及主合同变更
    • 5.债权、债务转让及主合同变更
      • 类型 规定 债权转让 保证人在原保证范围内继续承担保证责任 债务转让 应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人的书面同意，否则保证人不 再承担保证责任
    • ‘6.保证期限’
      • 有约定的按约定，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月
  • 抵押权，
    • 抵押权、质权、留置权、定金的规定
• 建设工程保险制度
  • 保险与保险索赔的规定
    • 一、保险概述
      • 危险的存在是保险产生的前提 保险制度上的危险具有损失发生的不确定性，包括发生与否不确定性，发生时间的不确定性和发生后果的不确定性。
    • 保险合同中的各方
      • 保险人（保险公司）
      • 投保人：支付保险费用的人
      • 被保险人：财产或人身受保险合同保障，也可以为投保人
      • 收益人：享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为收益人。
      • 财产保险合同
        • 转让应当经保险人同意； 保险标的危险程度显著增加， 保险人可要求增加保费或解除合同
      • 人身保险合同
        • 可一次或分期支付保费； 不得用诉讼方式要求投保人支付保费
    • 建设工程中主要保险种类
      • 建筑工程一切险（及第三者责任险）
        • p
      • 安装工程一切险（及第三者责任险）
        • 1.除外责任（与建设工程一切险不同的地方）
        • 2.保险期限
      • 工伤保险
      • 意外伤害保险
      • 1.建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。 鼓励为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。（建筑法）
        • 险种 保险对象 性质 建筑工程一切险 项目 自愿 安装工程一切险 项目 自愿 工伤保险 施工企业职工 强制 建筑职工意外伤害险 施工企业从事危险作业的职工 自愿
  • 保险代理人和保险经纪人
    • 保险代理人：受保险公司的委托
    • 保险经纪人：受投保人的委托，基于投保人的利益
• 建设工程法律责任制度
  • 法律责任的基本种类和特征
    • 一、法律责任的分类
    • 二、法律责任的特征（四大特征
  • 建设工程民事法律责任的种类及承担方式
    • 种类
      • 违约责任
      • 侵权责任
    • 承担方式
      • 返还财产（折价返还）
      • 修理
      • 赔偿损失
      • 支付违约金
  • 建设工程行政法律责任的种类及承担方式
    • 行政处罚
      • 警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证 暂扣或吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚等
    • 行政处分
      • 官—官）警告、记过、记大过、降级、撤职、开除
  • 建设工程刑事法律责任的种类及承担方式
    • 主刑
      • 管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑
    • 附加刑
      • 罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
  • 行政处罚（违法） 刑罚（犯罪） 拘留 拘役 罚款 罚金 没收非法所得 没收财产（合法所得）
  • 建设工程领域刑事责任
    • 工程重大安全事故罪 单位犯罪（处罚直接责任人）建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位 降低工程质量标准，偷工减料 （永久工程） 重大责任事故罪 自然人犯罪 违反安全规定，违章作业，强令他人冒险作业（生产过程中 重大劳动安全事故罪 单位犯罪（处罚直接负责的主管人员和直接负责人员） 安全生产设施或安全生产条件不合规定（临时设施，临时工程） 串通投标罪 投标人相互串通投标报价
    • 一、工程重大安全事故罪/重大劳动安全事故罪
      • 1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上的； 2.造成直接经济损失100万元以上的 3.其他造成严重后果或者重大安全事故的情形
    • 二、强令他人违章冒险作业
      • 1.利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的 2.采取威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的 3.故意掩盖事故隐患，组织他人违章作业的 4.其他强令他人违章作业的行为