导图社区 5国际民商事争议的解决
这是一篇关于5国际民商事争议的解决的思维导图。 国家统一法律职业资格考试的三国法部分,是对国际法、国际私法、国际经济法三个学科的统称,在客观题考试中,三国法依旧是重要的组成部分,也是能否拿高分的关键。虽然三国法的门槛较高、但却是所有部门法中最容易“讨巧”的,所以大家一定要好好复习!!
编辑于2021-05-31 20:35:05这是一篇关于法人与非法人组织的思维导图。法人与非法人组织的区别:其一,法人具有法人资格,非法人组织不具有法人资格;其二,法人具有独立的财产,非法人组织则掌控一定的财产,这种财产是否具有独立性,法律未作要求。 其三,从产生方式看,法人成立需要注册(机关法人等除外),非法人组织成立需要登记等。
这是一篇关于自然人的思维导图。自然人是与法人相对的法律概念。 每个生物学意义上的人都是指自然人。 只有自然人才有资格享有基本人权,某些权利,诸如选举权和被选举权,也只有自然人才有资格享有。
这是一篇关于基础理论的思维导图,包含了定义、性质、渊源、解释、调整对象、基本原则、法律适用等内容,可收藏。
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这是一篇关于法人与非法人组织的思维导图。法人与非法人组织的区别:其一,法人具有法人资格,非法人组织不具有法人资格;其二,法人具有独立的财产,非法人组织则掌控一定的财产,这种财产是否具有独立性,法律未作要求。 其三,从产生方式看,法人成立需要注册(机关法人等除外),非法人组织成立需要登记等。
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国际民商事争议的解决
国际商事仲裁
涉外(包括涉港澳台)仲裁协议
认定机构
仲裁机构和法院都有权认定
一方请求仲裁机构,另一方请求法院的,由法院裁定
管辖法院:仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中院或专门法院
申请时间
仲裁庭 首次开庭前 提出(中国贸仲还要求 书面 形式)
适用法律
意思自治→仲裁机构所在地法或仲裁地法→中国法
适用仲裁机构所在地法与适用仲裁地法将对仲裁协议的效力作出不同认定的,法院应当适用确认仲裁协议有效的法律
法院认定无效的内部报告制度
逐级上报至最高人民法院
依最高人民法院的审核意见作出裁定
涉外仲裁程序
财产保全和证据保全
财产保全
受理法院:被申请人住所地或财产所在地的中院
应当提供担保,否则驳回申请
证据保全
受理法院:证据所在地的中院
法院经审查认为无须提供担保的,申请人可不提供担保
香港仲裁的特别规定
除非当事人另有约定,贸仲香港中心受理案件的仲裁地为香港,仲裁程序适用香港仲裁法(贸仲一般规则为“适用贸仲规则”);仲裁裁决属于香港仲裁裁决。
对仲裁协议或仲裁管辖权的异议,应不晚于第一次实体答辩前提出(贸仲一般规则为“应当在仲裁庭首次开庭前提出”)
涉外仲裁裁决的撤销和不予执行
承认与执行外国仲裁裁决
依据
1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)
我国保留
中国只承认在 其他缔约国领土内(看仲裁地是否在缔约国)作出的(契约类或非契约类)商事仲裁裁决(包括临时性仲裁裁决)
国家间争端的仲裁裁决以及国家和私人间争端的仲裁裁决均不能依《纽约公约》获得承认与执行
申请人
当事人
受理法院
被申请人住所地或者其财产所在地的 中院
被申请人住所地或者财产所在地均不在我国的,受理关联案件的法院或受理关联案件的仲裁机构所在地法院有权管辖
期间
2年
承认和执行的申请可以同时提出,也可以分开提出
只申请承认的,法院仅审查并裁定应否承认
只申请承认的,申请执行的2年期间自法院承认裁定生效之日起 重新计算
程序
当事人申请→2个月内裁定→裁定承认的,执行期为6个月
↓
裁定不承认的,报高院审查
↓
高院仍然裁定不承认的,报最高法审查
注意
对外国仲裁裁决无权撤销
原则上只能在当事人 提出申请 并满足法定条件( 程序 方面的问题)的情况下拒绝承认和执行
只有仲裁裁决的内容违反我国社会公共利益或者所争议事项不具有可仲裁性,法院才有权主动审查并裁定不予承认
国际民事诉讼
外国人在中国的民事诉讼地位
以对等为条件的国民待遇原则
司法豁免
在中国享有特权与豁免的主体为 被告、第三人 向法院起诉的民事案件,法院应在 决定受理之前 ,报请本辖区高院审查;高院同意受理的,报最高法;最高法答复前,一律暂不受理。
如果法院认为对案件无管辖权,不予受理的决定可以自行作出,无须启动法院内部报告程序
外国当事人的身份证明
自然人
:护照等身份证件
企业或其他组织
两份证明:①企业或组织的身份证明;②代表参与诉讼的人的身份证明
证明手续:①(所在国与中国有外交关系)所在国公证机构公证+中国驻该国使领馆认证;②(所在国与中国没有外交关系)所在国公证机构公证+与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证+中国驻该第三国使领馆认证;③条约约定的其他证明方式
对外国当事人委托诉讼代理人的限制
委托律师:必须委托我国律师(本国律师可以非律师身份担任诉讼代理人)
使领馆官员:①若受托为诉讼代理人,只能以个人名义,在诉讼中不享有特权与豁免;②为其本国国民在中国聘请律师或诉讼代理人,以外交代表身份,享有特权与豁免。
对外国人出具的授权委托书的手续要求
法院法官见证下:无须履行其他手续
中国境内:经中国公证机构公证
中国境外签署:①(所在国与中国有外交关系)所在国公证机构公证+中国驻该国使领馆认证;②(所在国与中国没有外交关系)所在国公证机构公证+与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证+中国驻该第三国使领馆认证;③条约约定的其他证明方式
对诉讼语言文字的限制
涉外民商事案件的管辖权
涉外合同和财产权益纠纷
“沾边就管”
书面协议管辖
限制:①限于合同或者其他财产权益纠纷;②受实际联系原则的限制;③不得违反级别管辖和专属管辖的规定
协议选择管辖法院受实际联系原则的限制,协议选择法律适用可突破实际联系原则的限制
协议选择管辖法院必须采用 书面 形式,协议选择法律适用不受书面与否的限制
涉外海事纠纷中,书面协议管辖可以突破实际联系原则的限制
不方便法院原则
《民诉法》532条,关键点是“同时”和“可以”
专属管辖
和国内民商争议在专属管辖上基本一致
专属管辖的规定不影响当事人通过达成有效的仲裁协议向仲裁机构提起仲裁
平行诉讼和一事再诉
不排斥同意涉外民商事纠纷的“平行诉讼”,但要(适用在先原则)避免在 我国 产生冲突性的判决。
在先原则:我国已判决,同一纠纷的外国判决“不认”;外国判决已承认(或已受理承认申请),同一纠纷的起诉“不理”
已裁定不予承认外国判决:无权再申请承认,但可以就同一案件事实向法院起诉
未申请承认外国判决:可就同一案件事实向法院起诉
国际商事法庭
级别:最高人民法院 的 常设 审判机构
管辖权(国际商事案件):①当事人选最高院 且 标的额在3亿以上的;②高院报请最高院准许的;③全国范围内有重大影响的;④最高院选定的国际商事仲裁机构需要“帮忙”的
外国法查明途径:(口诀)当家机协使领馆,外驻我领非途径
取证和质证:强调质证程序不可或缺;证据材料系英文且经对方当事人同意的,可以不提交中文翻译件;可以采用试听传输技术及其他信息网络方式
司法协助
基本原则
除非国际条约另有约定,司法协助应当附有被请求国的文字文本。
依据被请求国的程序进行司法协助
域外文书送达
我国法院司法文书的境外送达
送达的途径
国际条约途径
外交途径。只有没有条约关系才可以通过外交途径。
不能并用
使领馆途径。受送达对象 必须具有中国国籍
诉讼代理人或中国境内的代表机构途径
中国境内的分支机构或业务代办人途径。条件是 受送达人有授权
邮寄途径。条件是 受送达人所在国法律允许 邮寄送达,期限是3个月。
传真、电邮等途径。条件是 能够确认受送达人收悉
作为受送达人的外国自然人或企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时,法院可向其直接送达。
公告途径。只能作为 兜底性 途径。期限3个月。
认定送达的方式:①签收;②受送达人的某些行为;③受送达对象明确且在中国境内的,可以留置方式认定送达;④公告期满(3个月)
外国法院司法文书向我国送达
国际条约途径
外交途径。只有没有条约关系,才可以通过外交途径送达。
不能并用
使领馆途径。外国驻我国领事馆可以向该国公民送达文书,但不得违反我国法律,并不得采取强制措施。
依《海牙公约》送达文书
送达途径:外国法院→该国驻华使领馆→司法部→最高人民法院→有关人民法院→受送达人
被请求方不能拒绝:①有关期限已过;②专属管辖;③未附有被请求方文字译本(但附有英文或法文文本)
受送达人有权拒收:未附有被请求方文字译本的司法文书
域外调查取证
代为取证
以条约为基础
以请求书的方式进行
《海牙取证公约》通过被请求国指定中央机关( 司法部 )转递
《海牙取证公约》仅限于调取已经开始或即将开始的 司法程序(不包括行政程序)的证据
使领馆取证
向其本国公民且不得采取强制措施
特派员取证
当事人或诉讼代理人自行取证
我国原则上不允许
外国法院判决的承认和执行
申请人
当事人或 外国法院
受理法院
被执行人住所地或执行财产所在地 中院
程序性规定
期间:2年
承认和执行的申请可以同时提出,也可以分开提出
只申请承认的,法院仅审查并裁定应否承认
只申请承认的,申请执行的2年期间自法院承认裁定生效之日起 重新计算
承认与执行的条件
一般
①有双边司法协助协议或互惠关系
②判决已生效
③不违反我国公共秩序
④原则上拒绝承认缺席判决或裁定,除非申请人同时提交已合法传唤的证明文件,或者判决或裁定已对此说明
⑤案件不属于我国法院专属管辖
同时满足
离婚判决承认与执行的条件
可以不以司法协助协议或互惠关系为基础
依我国相关司法解释请求承认与执行的外国离婚判决,即使符合条件,也只承认其中解除夫妻身份关系的内容
国际私法