民诉简答题

给我可爱的苗苗专属使用的民事诉讼法简答题.民诉是法考、事业单位考试中，公共基础知识中的必考章节之一，大家可以根据自己的理解在此基础上自行增减，希望可以给备考的研友们带来便捷，谢谢！

简答

• 两审终审制度的例外
  • 最高人民法院直接受理和审判的一审民事案件
  • 依照特别程序审理的案件
  • 依照督促程序，公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件
• 回避的程序
  • 回避的决定
    • 院长担任审判长院长是否回避由审判委员会决定
    • 审判人员的回避由院长决定
    • 其他人员的回避由审判长决定
  • 回避的救济
    • 二审中发现一审程序中应当回避的审判人员和书记员没有回避，二审法院可以以程序严重违法为由发回一审法院重申
    • 当事人可以申请再审
    • 检查机关可以提起抗诉或再审审查建议
• 诉权与实体权利的关系
  • 诉权不是一种实体上的权利，诉权的存在与当事人是否存在实体关系没有必然的联系。没有实体上的权利也有诉权。诉权是一种权能，是一种可以启动诉讼程序的资格
• 消极确认之诉
  • 一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间的法律关系不存在的诉
• 不同类型的诉的权利保护利益
  • 确认之诉的利益
  • 给付之诉的利益
  • 形成之诉的利益
• 诉讼标的的历史发展
  • （1）源于德国，最开始是实体法上的概念，是实体上的请求权（诉讼标的＝实体法上的请求权）
  • （2）随着诉讼种类的增加，消极确认之诉出现，意味着没有实体法上的请求权，但却有诉讼法上的请求权。因此诉讼标的（独立的诉讼法上的请求权）≠ 实体法上的请求权。 这种认识是将诉讼标的从实体法中解放出来的钥匙，使诉讼标的成为独立的诉讼法上的概念。
  • （3）赫尔维格：诉讼法学之父（区分了民事诉讼法上的请求权与实体法上的请求权分离
• 诉讼标的的识别
  • 实体法说
    • （1）提出者：赫尔维格
    • （2）识别：实体法律关系——实体请求权——诉讼请求权——诉讼标的
      • 即诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权，有多少个实体法上的请求权就有多少个诉讼标的
    • （3）不足：无法处理请求权竞合的情形，会认为有两个诉讼标的
  • 诉讼法说
    • （1）提出者：罗森贝克
    • （2）识别：不以实体请求权作为识别的方法和标准，而以诉的案件事实＋诉的声明（二分肢说）为根据
    • （3）法律关系变成了攻击防御方法，不是诉讼标的
    • （4）不足：无法处理票据纠纷和离婚纠纷
    • （5）一分肢说出现，以“诉的声明”为唯一识别依据，但问题更大
  • 新实体法说
    • （1）提出者：尼克逊
    • （2）认为传统的请求权竞合不是真正的请求权竞合，而是“请求权基础”的竞合，实际上只存在一个请求权
  • 我国诉讼标的的识别
    • （1）不强求统一的诉讼标的，可根据诉的不同种类分别确定
    • （2）给付之诉的诉讼标的
    • （3）确认之诉和形成之诉的诉讼标的
• 正当当事人诉讼担当
  • 概念：与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉诉法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。
  • “另一法律关系
    • （1）代位诉讼：债权人与主债务人之间的债权债务关系
    • （2）破产企业诉讼：清算组与破产企业之间的管理关系
  • 分类：根据“另一法律关系”是否由法律明文规定，分为“法定的诉讼担当”和“任意的诉讼担当”
  • 具体分类
    • 基于身份权的诉讼担当
    • 基于管理权的诉讼担当
• 委托诉讼代理人的权限和诉讼地位
  • 代理权限
    • 新民诉法解释： 第八十九条 当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。 适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。
    • 一般授权：只能代为实施一般的诉讼行为如申请回避，法庭陈述权，提交证据，进行辩论
    • 特别授权：代为实施重大诉讼权利。如代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解；提起反诉和上诉
  • 诉讼地位
    • 不是独立的诉讼主体
    • 具有相对独立性
      • 委托诉讼代理人在委托权限范围内有独立进行意思表示的权利，有权自行决定是否和如何为意思表示
      • 委托诉讼代理人有权拒绝委托人的无理要求，在必要时可中止诉讼代理关系
      • 委托诉讼代理人除享有委托人授予的权利之外，还享有法律 赋予诉讼代理人的固有权利
      • 法院在诉讼过程中，应向委托诉讼代理人实施诉讼行为，不能通过向被代理人实施予以取代
• 固有的和类似的必要共同诉讼
  • 固有的必要共同诉讼
    • 争议的诉讼标的是同一的共同诉讼
    • 举例：共同共有人分割共有财产
  • 类似的必要共同诉讼
    • 争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼
    • 举例：撤销股东大会之诉，连带债权人对外请求给付之诉，连带债务人被统一债权人提起的给付之诉
• 普通共同诉讼与必要共同诉讼的联系与区别
  • 联系
    • 当事人必须二人以上
    • 共同诉讼人必须出庭？
    • 法院合并处理纠纷
  • 区别
    • 诉讼标的：同种类/同一
    • 诉讼请求：两个以上/一个
    • 诉讼是否可分：可分/不可分
    • 是否经当事人同意：是/否
    • 审理和裁判方式：可以合并审理、必须分开裁判 /必须合并审理、合一裁判
    • 起诉应诉方式不同：可分别起诉、应诉 /必须一同起诉、应诉
    • 处理内部关系的原则不同：一人的诉讼行为只对自己有效/一人的诉讼行为，经全体承认后对全体有效
• 代表人诉讼种类
  • 人数确定的代表人诉讼，诉讼标的是同一的或者同种类的即可以是必要共同诉讼也可以是普通共同诉讼
  • 人数不确定的代表人诉讼，诉讼标的是同种类的—也就是说，只有普通共同诉讼，才能适用人数不确定的代表人诉讼。在必要共同诉讼中，如果人数不确定，就不能适用代表人诉讼制度。
• 第三人撤销之诉的裁判结果
  • 请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分。
  • 请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分
  • 请求不成立的，驳回诉讼请求。对法院裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。
• 第三人撤销之诉与当事人申请再审，案外人执行异议之诉的关系及其衔接
  • 书P121或相册
    • 新民诉法解释PPT197
• 证人可以不出庭的例外情形
  • 因健康原因不能出庭的
  • 因路途遥远，交通不便不能出庭的
  • 因自然灾害等不可抗力不能出庭的
  • 其他有正当理由不能出庭的
• 不需要制作调解书的情形
  • 调解和好的离婚案件
  • 调解维持收养关系的案件
  • 能够即时履行的案件
  • 其他不需要制作调解书的案件
• 诉前保全及其特别规定
  • 定义：诉前保全（含仲裁前保全） ，是相对于诉讼保全或曰诉中保全而言的，具体是指在诉讼或仲裁程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人的申请，并以其提供担保为必备之前提，由人民法院依法实施的保全。
  • 条件
    • 诉前保全适用于诉讼程序开始以前
    • 必须存在紧急情况，如果不立即申请并由人民法院采取财产保全措施将会是利害关系人的合法利益受到难以弥补的损失
    • 人民法院只能依利害关系人申请而不得依职权主动采取保全措施
    • 有利害关系人向财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的法院提出申请
    • 申请人一律应当提供担保，且提供担保的数额亦应当相当于请求保全的数额
    • 人民法院接受申请后，均需在48小时内作出裁定，裁定采取措施的，应当立即开始执行（与诉中保全相同）
    • 申请人应当在人民法院采取措施后30日内起诉或提起仲裁，否则人民法院应当解除诉前或仲裁前保全
  • 新民诉法解释：诉前保全申请人起诉的特殊情形： 第160条 当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。