刑法学-总论

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刑法学

总论

基础理论

犯罪论

责任论

刑罚论

分论

各罪（十类）

十五、刑罚制度

第1节 刑罚裁量制度

（一）概述

概念：量刑指法院在认定人的行为构成犯罪的基础上，依据行为人的犯罪事实、各种量刑情节与规则，依法决定对行为人是否判处刑罚，判处什么刑罚以及如何执行刑罚的刑事审判活动

特征

1、量刑的主体是法院

2、量刑的对象是犯罪分子

3、定罪是适当量刑的前提

4、刑事责任的大小是量刑轻重的唯一根据

刑法裁量原则

1、以案件事实为依据

（1）犯罪的事实是量刑适当的首要根据

（2）犯罪的性质是量刑适当的基本根据

（3）犯罪情节是处罚轻重的重要根据

（4）“犯罪对社会的危害程度”是正确适用刑罚的客观要求

2、以刑法规定为准绳

（1）严格遵照刑法总则关于刑罚体系的规定，正确适用各种刑罚方法

（2）严格遵照刑法总则和分则关于法定量刑情节的规定，正确决定宣告刑

（3）严格遵照刑法总则规定的各种量刑制度，正确裁量刑罚

量刑情节

概念：量刑情节指犯罪构成事实之外，能够反映犯罪的社会危害程度和行为人的主观恶性与人身危险性的事实情况

分类

1、以刑罚有无明文规定为标准：法定量刑情节和酌定量刑情节

2、以量刑时是否必须考虑为标准：应当型情节和可以型情节

法定情节=应当型情节+部分可以型情节

刑罚裁量情节的适用： 1、从重处罚：在法定刑幅度以内判处相对较重的刑罚； 2、从轻处罚：在法定刑幅度以内判处相对较轻的刑罚； 3、减轻处罚：在法定刑以下判处刑罚； 4、免除处罚：只作有罪宣告不判处任何刑罚方法。 减轻处罚： 1、只有一个量刑幅度，判处低于该幅度最低刑的刑罚； 2、在有数个量刑幅度的情况下，指应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚； 3、犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

3、以对量刑起作用的结果性质为标准：从宽情节和从严情节

4、以情节所具有的功能多少为标准：单功能情节和多功能情节

5、其他分类：罪前情节、罪中情节和罪后情节

（二）累犯

以下四种情况不是累犯： 一是在刑罚执行期中又犯新罪； 二是在缓刑考验期满又犯新罪； 三是在缓刑考验期内又犯新罪； 四是在假释考验期内又犯新罪。 问题：前罪已受外国刑罚处罚，再犯新罪能否构成累犯？ 不主张作为累犯处理（教材观点）

概念：累犯是指曾因犯罪而被判处一定的刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后的一定期间内又犯一定之罪的罪犯

分类

1、一般累犯

概念：指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子

构成要件

（1）主观条件：前后罪都是故意犯罪

（2）刑度条件：前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应判处有期徒刑以上

（3）时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后5年以内

（4）行为人犯前罪或犯后罪时均已成年（特别累犯同此要求）

2、特别累犯

概念：指前后罪均为特定性质或种类的犯罪而构成的累犯

构成要件

（1）前后罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子（不要求前后罪相同）

（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚种类和轻重不受限制

（3）前罪刑罚执行完毕或赦免以后任何时候再犯均构成累犯

刑法分则中的特别累犯：毒品犯罪的累犯

《刑法》第356条：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪（毒品犯罪）的，从重处罚。” 《刑法》中并未明确规定其后罪的时间起点，但应当把它确定为前罪刑罚执行完毕或者赦免以后。

累犯的刑事责任

1、对累犯应当从重处罚

2、对累犯不得适用缓刑

3、对累犯不得假释

4、被判处死缓的可以限制减刑

（三）自首

分类

1、一般自首

概念：指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为

成立条件

（1）自动投案

投案时间：投案必须在犯罪行为发生之后、被动归案之前

投案对象：一般是向公检法机关投案，向纪律检查机关、行政监察机关投案的，向单位内部的纪律检查部门或其工作人员的，向单位负责人或基层组织负责人投案的，也属于自动投案

投案方式：一般是自行来到司法机关交代自己的行为并听候处理

投案动机：一般是出于悔罪心理，但也可以出于其他动机

投案效果：投案后必须将自己置于司法机关或有关机关的管束、控制之下

投案方式

1、在亲属陪同或规劝下投案的属于自动投案； 2、被亲属扭送到司法机关的，或被亲属检举后司法机关将其抓获的，不是自动投案； 3、因伤、因病或因为其他原因暂时不能来到司法机关，而以电信方式投案的，或者委托他人先行报案的，也属于自动投案，但在这种情况下，犯罪人必须等候司法机关的处理，而不得逃逸，逃跑后又跑回来的，视为自首； 4、仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案； 5、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，视为自动投案； 6、如果在被追捕过程中因走投无路而停止逃跑、等待抓获的，不能成立自动投案。

（2）如实供述自己的罪行

1、实施了多个同种犯罪行为时，要如实供述主要犯罪事实（供述的情节重于未供述的情节、数额多于未交代的数额；无法区分轻重的不认定为如实供述）；如果是异种数罪，没有供述的不构成自首；供述是自己的或自己参与了的犯罪事实，如供述的是自己未参与的则为立功； 2、共同犯罪：从犯供述所知同案犯，主犯还应供述所知的其他同案犯的犯罪事实； 3、不得认定为如实供述：故意在重要事实、情节上作虚假交代；大包大揽，庇护同伙；歪曲罪质、隐瞒情节；避重就轻，试图减轻罪责； 4、供述以后又翻供的不构成自首，但在一审宣判前又如实供述的也视为如实供述； 5、如实交待犯罪事实，对犯罪性质辩解不影响自首认定。 小结： 有意识地（自愿）将自己置于司法机关的控制之下+供述自己及与自己相关的犯罪事实。

2、准自首：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为

关于“本人其他罪行”的范围，司法解释认为指异种他罪，但理论界有不同的见解。 注意： （1）司法机关：接受其对于本人的其他罪行所作供述的司法机关； （2）“是否还未掌握“的认定： ①发布通缉令的，在通缉令发布范围内的，认定为已掌握； ②该罪行已被录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，视为已掌握； ③未被通缉也未被录入在逃人员信息数据库，以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准； ④教材观点：以犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯的认识为准。 （2）是否异种罪行，应以刑法的规定为准，而不是以犯罪分子本人的判断为标准； （3）司法机关或其它办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的成立特别自首。

3、特别自首：指犯有对非国家工作人员行贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪的人员，在被追诉前主动交代行贿行为或介绍贿赂行为的行为

“被追诉前”指“立案侦查前”。

自首与坦白

坦白的概念：指犯罪嫌疑人在被动归案后、被依法提起公诉之前，如实供述自己罪行的行为

异同点

1、相同点 （1）二者都以实施了犯罪行为为前提； （2）二者都如实供述自己的罪行； （3）二者都有一定的悔罪表现； （4）二者都是从宽处罚的情节。 2、不同点 （1）主体不同：自首包括罪犯、被告人和犯罪嫌疑人；坦白只能是犯罪嫌疑人； （2）人身危险性不同：自首的相对较轻； （3）归案形式与供述方式不同：主动与被动； （4）交代的罪行不同：自首是交代已被发觉或未被发觉；坦白限于已被发觉的罪行（教材：包括未被发觉的同种犯罪）。

自首的刑事责任

1、对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚

2、犯罪较轻的、可以免除处罚

附坦白的刑事责任：犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的（坦白），可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚

（四）立功

概念：指犯罪分子在到案后至判决确定的期间，具有揭发他人的犯罪行为并经查证属实，或者提供重要线索从而使其他案件得以侦破等有利于国家和社会的行为（据以立功的的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用）

种类

1、检举揭发其他犯罪分子的罪行（司法机关未掌握）经查证属实的；

2、向司法机关提供犯罪线索，使司法机关得以侦破其他案件的；

3、协助司法机关捕获其他犯罪分子（包括同案犯）或阻止他人犯罪

协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人： （1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的（邀约）； （2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的（指认、辨认）； （3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的（带领抓获）； （4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的（提供抓捕信息）。 注意：前三种情况包括同案犯，第四种情况不包括同案犯（如果提供同案犯的犯罪前、犯罪中的信息属于自首，但提供犯罪后信息，司法机关据此抓获同案犯的属于立功） 不能认定为立功的情形： 本人通过非法手段或者非法途径获取的（非法）； 本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的（职务行为）； 他人违反监管规定向犯罪分子提供的（非法）； 负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的（职务行为）。 注意：对他人针对自己实施的犯罪事实的揭发是否属于立功存在争议。

立功的法律后果：可以从轻或减轻处罚。有重大立功的，可以减轻或免除处罚

重大立功： 是指犯罪分子到案后具有检举、揭发他人重大罪行，经查证属实，或者提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实，或者协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（重大：该罪是可能被判处无期徒刑以上刑罚，或案件在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响）。

（五）数罪并罚

概念：指法院对一人在法定时限内所犯的数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度

适用条件

1、一人犯有（不同种）数罪（教材：限于不同种数罪无法律依据）

2、数罪发生在法定期间内：一是判决宣告前，二是刑罚执行完毕以前（包括附加刑执行完毕以前）又犯新罪或发现漏罪，三是缓刑考验期内或假释考验期内又犯新罪或发现漏罪

3、在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照一定的并罚原则和刑期计算方法，决定最终执行的刑罚

数罪并罚的原则

1、并科原则：又称相加原则，对数罪所判的刑罚简单地进行相加，执行的刑罚是各刑罚的总和

2、限制加重原则：在决定执行的刑罚时，应当在数个刑罚中的最高刑以上，总和刑以下选择一个适当的刑期

3、吸收原则：重罪之刑吸收轻罪之刑，执行的刑罚是数个刑法中最重的刑罚

4、折衷原则：又称综合原则，是将三种原则结合起来，对不同的刑种采取不同的并罚方法

我国刑法中数罪并罚原则的适用

原则规定：根据《刑法》第69条规定，我国采取的是折衷原则，即以限制加重为基础，兼采吸收、并科原则

适用规定

1、并科：有期徒刑和管制、管制和拘役采用并科原则

2、限制加重：同种主刑采用限制加重，但不得超过法定最高限

管制最高不能超过3年； 拘役最高不能超过1年； 有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；； 总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。

3、吸收：如两个主刑中有无期徒刑或死刑的，则采取重刑吸收轻刑；拘役和有期徒刑也采用吸收原则，执行有期徒刑

附加刑采取并科（主刑与附加刑）、合并（数个种类相同的附加刑）和分别执行（数个种类不同的附加刑）原则

不同情况下数罪并罚原则的适用

1、判决宣告前一人犯数罪

《刑法》第69条规定：判决以前犯数罪，如均判的同种自由刑，则在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下决定应执行的刑罚，但有最高限的限制。其余根据其判处的刑罚不同，有的时候是并科、有的时候要重刑吸收轻刑。

2、判决宣告后执行完前发现漏罪

《刑法》第70条：判决宣告（判决生效）以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 判决以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪是“先并后减”，“并”是与前判决决定执行的刑罚并。

3、判决宣告后执行完前又犯新罪

《刑法》第71条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。 判决以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪是“先减后并”。

关于数罪并罚的其他问题

1、刑满释放后又犯新罪，同时发现在原判宣告前有其他犯罪行为（漏罪）未经处理并应当追诉： 如果漏罪与新罪分属于不同种罪，应当对漏罪与刑满释放后又犯的新罪，依照刑法第69条规定分别定罪量刑，数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚； 2、在行为人犯一罪并被判处刑罚后、执行完毕前，发现其还犯有数个漏罪，如何并罚（前一罪后数罪）： 观点1：对数个漏罪并罚，然后将所决定执行的刑罚与前罪的刑罚再合并处罚，决定最终执行的刑罚（并罚2次）； 观点2：先对数个漏罪分别定罪量刑，然后与前罪的刑罚合并处罚，决定执行的刑罚（只并罚一次）（通说）； 3、在原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的条件下，发现一个漏罪，如何并罚（前数罪后一罪） 观点1：应当将漏罪所判的刑罚与原判决决定执行的刑罚，依照相应原则决定执行的刑罚（通说观点） 观点2：应当将漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑，依照相应原则决定执行的刑罚 4、数罪并罚后刑罚执行完毕前发现犯罪分子在判决宣告前尚有数罪没有判决，如何并罚（前后皆数罪） 对数个漏罪分别定罪量刑，然后和先前数罪决定执行的刑罚并罚 5、判决宣告以后刑罚未执行完毕前，被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的合并处罚（新犯数罪） 一次并罚说：将数个新罪分别定罪量刑，然后与前罪未执行的刑罚并罚（教材观点） 二次并罚说：将数个新罪分别定罪量刑并实行并罚，然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚 注意： 1、无论是“先并后减”还是“先减后并”，减掉的都是已经实际执行的刑罚； 2、数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行； 3、又犯新罪并发现漏罪的，先处理漏罪（先并后减），再处理新罪（先减后并）

（六）缓刑

概念：指对于符合法定条件的犯罪分子，附条件地不执行原判刑罚的制度

形式

1.刑罚暂缓宣告，也称“宣告犹豫”

2.刑罚暂缓执行，也称“执行犹豫”

3.缓予起诉，也称“起诉犹豫”

一般缓刑

概念：指法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，在符合法律规定条件的前提下，暂缓其刑罚的执行，并规定一定的考验期，考验期内实行社区矫正，如果在考验期内没有发生法定的应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度

适用条件

《刑法》第72条规定：对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 适用条件的理解： 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑； “判处拘役、3年以下有期徒刑”指宣告刑； 数罪并罚只要决定执行刑期未超三年，也可缓刑； “不满18周岁”指判决宣告前不满； “怀孕的妇女”指判决宣告前怀孕； “年满75周岁”指判决宣告前已满； 如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

内容

禁止令：宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人； 禁止令内容应与原犯罪有关联，应当有正当理由或基于合理推断。

缓刑考验期

1、拘役：原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月

2、有期徒刑：原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年

3、缓刑考验期限，从判决确定之日（生效之日）起计算

4、判决前先行羁押的时间不能折抵缓刑考验期限

缓刑考验期内的考察

（1）应遵守的规定： 遵守法律、行政法规，服从监督； 按照考察机关的规定报告自己的活动情况； 遵守考察机关关于会客的规定； 离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 （2）执行机关： 对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。

缓刑的法律后果

（1）考验期内的撤销缓刑（刑法第77条） 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或发现判决前还有漏罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者宣告以前发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚； 在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或关于缓刑的监管规定，或违反法院判决中的禁止令，情节严重的，应撤销缓刑，执行原判刑罚。 （2）缓刑考验期满后的撤销：发现漏罪无需撤销，其他都应当撤销 ①考验期满后发现判决前遗漏罪行的：不撤销缓刑。漏罪没有过追诉期的，对漏罪进行追究；漏罪过了追诉期的，对漏罪也无需追究； ②考验期满后发现考验期内又犯新罪的：撤销缓刑，数罪并罚； ③考验期满后发现考验期间违法违规的：应当撤销缓刑，执行原判刑罚； ④考验期满后发现考验期间违反禁止令，情节严重的：应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 （3）不再执行原判刑罚（成功的缓刑） 对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果没有第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行（附加刑仍需执行），并公开予以宣告。

战时缓刑

概念：指在战时（包括执行戒严任务或处置突发性暴力事件），对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度

与一般缓刑的区别

适用对象不同； 适用时间不同； 适用的关键条件不同； 适用方法和考察内容不同； 法律后果不同：战时缓刑罪刑同灭；一般缓刑只免其刑。

第2节 刑罚执行制度

（一）减刑

概念：指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，因其在刑法执行期间认真遵守监规，接受改造教育，确有悔改或立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度

条件

1、对象条件

（1）被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子

因犯贪污罪、受贿罪被判处死缓的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 注意：死缓减为无期徒刑或者有期徒刑，附加刑的减免都不属于刑法第78条所规定的“减刑”。

（2）被判缓刑的犯罪分子一般不得减刑，但在缓刑考验期间有重大立功表现，可以对原判刑罚予以减刑，缓刑考验期相应缩短

（3）被假释的犯罪分子一般不得减刑，假释考验期也不能缩短（教材：该规定依据的司法解释已废止，应该可以减刑）

2、实质条件

（1）可以减刑：执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的

确有悔改表现： 认罪悔罪； 认真遵守监规，接受教育改造； 积极参加政治、文化、技术学习； 积极参加劳动，完成生产任务。 立功表现： 检举、揭发监内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的； 阻止他人犯罪活动的； 在生产、科研中进行技术革新，成绩突出； 在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极。

（2）应当减刑：执行期间有重大立功表现

重大立功表现： 阻止他人重大犯罪活动的； 检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的； 有发明创造或者重大技术革新的； 在日常生产、生活中舍己救人的； 在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现。

附：限制减刑

限制减刑：对被判处死刑缓期执行的累犯（死缓不属于缓刑，故累犯可以被判处死缓）以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。

3、限制条件

判处管制、拘役、有期徒刑的，减刑以后实际执行的刑期不能少于原判刑期的1/2（其判决前先行羁押的时间算在实际执行的刑期之中）； 判处无期徒刑的，不能少于13年（判决前先行羁押的时间不算在13年中）； 限制减刑的死缓犯：缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年（不含死缓考验期2年）；依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年（不含死缓考验期2年）； 没有被限制减刑的死缓犯：实际执行的刑期不得少于15年（不含死刑缓刑期执行的二年，15+2=17年）。

减刑的刑期计算

1、原判刑罚为管制、拘役、有期徒刑：减刑后从原判决执行之日计算（即已执行部分计入）

2、无期减为有期：从裁定减刑之日起计算，已执行的刑期不计入减刑后的刑期之内

（二）假释

概念：指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，而附条件地将其提前释放，在假释考验期内若不出现法定的情形，就认为原判刑罚已经执行完毕

条件

1、对象条件：被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子

累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪分子不得假释； 因犯贪污罪、受贿罪被判处死缓且被同时决定在其死缓2年期满减为无期徒刑后应终身监禁的，不得假释。 注意：上述犯罪，无论是数罪并罚后还是仅一罪就被判十年以上有期徒刑，都不得假释。 被判处死缓的犯罪分子，在2年期满后减为无期、有期徒刑的，能否假释？ 符合假释条件的，可以假释。

2、实质条件

（1）认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险

（2）假释后对所居住社区没有重大不良影响

3、限制条件

被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上（包括审前羁押期间）； 被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上； 死缓减为无期、有期徒刑的，实际执行15年以上（不含死缓考验期）； 如果有特殊情况（政治、国防、外交等方面），经最高法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

考验期

1、有期徒刑：为没有执行完毕的刑期

2、无期徒刑：10年

假释考验期从假释之日起计算

考验期内应遵守的规定

1、遵守法律、行政法规，服从监督

2、按照监督机关的规定报告自己的活动情况

3、遵守监督机关关于会客的规定

4、离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准

假释的法律后果

1、对假释的犯罪分子，在假释考验期限内依法实行社区矫正； 2、成功的假释：假释考验期满，如果没有再犯新罪、发现漏罪或违反监督管理规定的行为，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告； 3、假释考验期内的撤销： （1）又犯新罪：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚（先减后并）； （2）发现漏罪：在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，实行数罪并罚（先并后减）； （3）违法违规：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚（假释期间的时间不能折抵刑期）。 4、假释考验期满的撤销：（发现）漏罪无需撤销，其他都应当撤销： （1）假释考验期满后发现判决前遗漏罪行的：无需撤销假释。漏罪没有过追诉期的，对漏罪进行追究； （2）假释考验期内又犯新罪，期满后发现的：撤销假释，数罪并罚； （3）假释考验期满后发现考验期间违法违规的：应当撤销假释，执行剩余刑期。 罪犯既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，如何适用？ 可以优先适用假释。

（三）社区矫正

概念：指依法在社区中监管、改造和帮扶罪犯的非监禁刑执行制度

对象：被判处管制、宣告缓刑、假释、暂予监外执行的罪犯

决定

1、法院：决定对管制、宣告缓刑、假释、暂予监外执行的罪犯社区矫正

2、监狱管理机关、公安机关：决定对暂予监外执行的罪犯社区矫正

执行

1、地点：社区矫正人员的居住地； 2、实施机构： （1）县以上司法行政部门负责本区域的社区矫正工作； （2）司法所承担日常工作； （3）社会工作者和志愿者参与。 3、社区矫正人员应遵守的规定： （1）定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动的情况； （2）被施加禁止令的社区矫正人员，确需进入特定区域或场所的应经县级司法行政机关批准，并告知检察院； （3）未经批准不得离开所居住的市、县，经批准离开的不得超过1个月； （4）未经批准不得变更居住的县； （5）应当参加公共道德、法律常识、时事政策等教育学习活动，增强法治观念、道德素质和悔罪自新意识，每月参加教育学习时间不少于8小时； （6）有劳动能力的应参加社区服务，每月参加社区服务的时间不少于8小时。 4、违反监管规定、禁止令的处理： 有下列情形之一，由居住地同级司法行政机关向原裁判法院提出撤销缓刑、假释建议书，法院应在1个月内作出裁定： （1）违反法律禁止令，情节严重的； （2）未按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过1个月的； （3）因违反监管规定受到治安管理处罚，仍不改正的； （4）受到司法行政机关三次警告仍不改正的。

第3节 刑罚消灭制度

（一）概述

概念：指因法定事由，致使国家对犯罪人的刑罚权归于消灭

主要原因

1、犯罪人死亡

2、告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉

3、被判处罚金的犯罪人被依法免除尚未缴纳的罚金的

4、超过追诉时效

5、经特赦免除刑罚

（二）追诉时效

概念：指经过一定的期限，对刑事犯罪不再追诉或者对犯罪分子所判刑罚不再执行的一项法律制度，分为追诉时效和行刑时效

追诉时效的期限

1、法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年

法定最高刑： 指法定刑。如有几个量刑档的，要看行为人行为对应适用哪一个量刑档，按此量刑档的最高刑计算追诉时效。只有一个量刑档，则按法定最高刑计算追诉时效。“以上”、“以下”是包括本数在内，“不满”不包括本数在内。

2、法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年

3、法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年

4、法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年

5、如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高检察院核准

追诉时效的起算

1、一般犯罪： 追诉期限从“犯罪之日”起计算； 犯罪之日指犯罪成立之日； 追诉：指追查、提起公诉，案件进入刑事诉讼程序。 2、连续或继续犯罪： 犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。 3、追诉时效的中断： 在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 4、追诉时效的延长： 在公、检、法立案以后逃避侦查或审判的，不受追诉时效的限制； 被害人在追诉期限内提出控告，法、检、公应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。 Tip：“逃避”指逃跑或躲避司法机关的抓捕和追究，必须是积极行为，主要是指在司法机关已经告知其不得逃跑、藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿； 被害人提出的控告是否必须向有管辖权的机关提出才能导致追诉时效延长？（结合具体情况考量，无定论） 最高法观点：满足“有效控告”才可延长追诉时效： 第一，控告的形式应当严格。 第二，控告不要求与公安、司法机关的管辖范围相对应，但仅限于向公安、司法机关提出。 第三，控告不限于刑事控诉。 第四，控告不限于由被害人提出，也可以由被害人的法定代理人、近亲属提出。

（三）赦免

概念：指国家对于犯罪分子宣告免予追诉或免除全部或部分应执行刑罚的法律制度，包括大赦和特赦

大赦---是指对某一时期内犯有一定罪行的犯罪人免于追诉和免除刑罚执行的制度； 特赦---是指对特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。 我国仅规定了特赦，由全国人大常委会决定，国家主席发布特赦令（迄今9次，最近一次2019年）。

我国赦免制度的特点

特赦的范围是一类或几类犯罪人，对象主要是战争罪犯，也有部分反革命罪犯和普通刑事罪犯； 特赦的条件是必须经过一定时间的关押和改造，并确已改恶从善； 个别化处理且具有严格的程序； 特赦的效力只及于刑而不及于罪。

十四、刑罚及其种类

第1节 刑罚与刑罚权

（一）刑罚的概念和特征

刑罚与犯罪的关系： 刑罚恢复被破坏的社会秩序，犯罪对现存统治秩序破坏和威胁；刑罚与犯罪对立统一，刑罚是对犯罪的否定，犯罪导致刑罚的产生。 刑罚与刑事责任的关系： 刑罚是对刑事责任的实现，刑事责任是利用刑罚的前提。

概念：刑罚是指《刑法》规定的由国家审判机关对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁办法

特征

1、由最高国家权力机关在《刑法》中规定

2、刑法性质严厉

3、仅对犯罪人适用

4、由法院依法科处

5、由特定机关执行

（二）刑罚权的概念与内容

概念：刑罚权是国家基于其统治权依法对犯罪人进行刑罚惩罚的权力

内容

1、制刑权：创制刑法的权力

2、求刑权：请求对犯罪人处以刑罚的权力

3、量刑权：审判权的一部分

4、行刑权：对犯罪人执行刑罚的权力

第2节 刑罚的目的与功能

（一）刑罚的目的

1、一般预防

概念：一般预防指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路

对象

（1）危险分子

（2）不稳定分子

（3）被害人及其家属

2、特殊预防

概念：特殊预防又称个别预防，指通过刑罚预防已经实施了犯罪行为的犯罪人再次实施犯罪

方式

（1）“剥夺”使其不能再犯

（2）“惩罚”使其不敢再犯

（3）“改造”使其不愿再犯

（二）刑法的功能

1、对犯罪人的功能

（1）剥夺功能

（2）惩罚功能

（3）纠正功能

2、对被害人的功能：对被害人的补偿和安抚功能

3、对社会的功能

（1）威慑功能（个别威慑+一般威慑）

（2）教育、鼓励功能

第3节 刑罚的体系与种类

（一）刑罚的体系：指刑事立法者选择一定的惩罚方式作为惩罚方法并加以归类，由《刑法》依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列

（二）刑罚的分类

1、按对犯罪人能否附加适用分类

（1）主刑

（2）附加刑

2、按是否对犯罪人完全剥夺人身自由、放置于封闭场所执行分类

（1）监禁刑

（2）非监禁刑

3、按刑罚对犯罪人权利剥夺或限制的种类分类

（1）自由刑

（2）财产刑

（3）生命刑

（4）资格刑

（三）刑罚的种类

主刑

概述：对犯罪分子独立适用、不能附加于其它刑罚的刑罚方法；一个犯罪分子犯一罪只能适用一个主刑

主刑刑种（5种）

1、管制

概念：管制是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由的刑罚方法

管制的期限

（1）3个月以上2年以下，数罪并罚时最高不能超过3年

（2）管制的刑期，从判决执行之日起计算

（3）判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日

管制期间应当遵守的规定

遵守法律、行政法规，服从监督； 未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； 按照执行机关规定报告自己的活动情况； 遵守执行机关关于会客的规定； 离开居住的市、县或迁居，应报经执行机关批准。

管制的执行和解除

对被判处管制的犯罪分子，依法由社区矫正机构实行社区矫正； 对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬； 管制期满，执行机关应立即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。

禁止令

对判处管制（和缓刑）的犯罪分子，法院认为确有必要禁止其在管制期间内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，可以同时宣告禁止令； 禁止令期限从管制（缓刑）执行之日起计算；期限可以与管制期限相同，也可以短于管制期限，但不得少于3个月，判决执行前已被羁押导致管制执行期限少于3个月的除外。

职业（从业）禁止

1、内容：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限一般为三年至五年； 2、违反的后果：被禁止从事相关职业的人违反人民法院依法作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。

禁止令制度和从业禁止制度的区别

禁止令制度VS从业禁止制度 1、适用范围 管制、缓刑VS所有刑罚 2、内容 内容多：从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人VS内容少：禁止从事相关职业 3、起算点 从管制、缓刑执行之日起VS自刑罚执行完毕之日或者假释之日起 4、期限 一般不超过3：禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月VS一般超过3年：三年至五年（其他法律、行政法规有特别规定的除外）

2、拘役

概念：拘役是短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法

拘役的期限

（1）1个月以上6个月以下，数罪并罚时最高不能超过1年

（2）拘役的刑期，从判决执行之日起计算

（3）判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日

拘役的执行

由公安机关就近执行； 在执行期间每月可以回家一天至两天； 在执行期间参加劳动，可以酌量发给报酬。

3、有期徒刑

概念：有期徒刑是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法

有期徒刑的期限

（1）6个月以上、15年以下，数罪并罚时有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不超过25年

（2）有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算

（3）判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日

有期徒刑的执行

被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行； 其他执行场所：罪犯在被交付执行刑罚时，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行；未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚； 凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。

4、无期徒刑

概念：无期徒刑是指剥夺犯罪分子终身自由，强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法

无期徒刑的期限：先行羁押的期间不能折抵刑期

无期徒刑的执行

必须附加剥夺政治权利终身； 必须参加劳动，接受教育和改造。

5、死刑

概念：死刑是指剥夺犯罪分子生命的一种刑罚方法，包括死刑立即执行与缓期两年执行两种情况

限制性规定

①条件限制：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子； ②对象限制：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候（从羁押时开始）怀孕（含此期间曾经怀孕）的妇女，不适用死刑；审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外 ③程序限制：审判法院：中级以上法院；死刑核准：死刑除依法由最高法院判决的以外，都应当报请最高法院核准；死缓由高级法院核准； ④执行限制（死缓制度）：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行；死缓并非独立的刑种，只是死刑的执行制度；在死缓执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满后减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣，报最高法院核准，立即执行死刑。

附加刑

概述：既可以附加适用，又可以单独适用；附加适用时可同时适用两个以上的附加刑

附加刑刑种（4种）

1、罚金

概念：罚金是财产刑的一种，指强制犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的刑罚方法

罚金的适用方法：（1）选处罚金；（2）单处罚金；（3）并处罚金；（4）并处或单处罚金

罚金的执行

在判决指定的期限内一次或者分期缴纳； 期满不缴纳的，强制缴纳； 对于不能全部缴纳罚金的，法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴； 由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除（先民后刑）。

2、剥夺政治权利

概念：剥夺政治权利是指法院判处剥夺犯罪分子参加国家管理活动和政治活动的权利的刑罚措施

剥夺政治权利的内容

选举权和被选举权； 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； 担任国家机关职务的权利； 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

剥夺政治权利的适用方式

（1）应当附加

危害国家安全的犯罪分子

被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子

（2）可以附加：故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子

剥夺政治权利的期限

（1）被判处死刑、无期徒刑：终身

（2）管制附加剥夺政治权利：与管制的期限相同

（3）死缓减为有期或无期减为有期：改为3年以上10年以下

（4）独立适用或有期、拘役附加：1年以上5年以下

剥夺政治权利的起算与执行

起算

独立适用：从判决执行之日起计算

管制附加：与管制的期限同时起算

有期徒刑、拘役附加：从主刑执行完毕或假释之日起计算，当然适用于主刑执行期间

死缓减为有期或无期减为有期：从减刑后的有期徒刑执行完毕之日或假释之日起计算

执行

由公安机关执行

执行期满，执行机关应当通知本人，并向有关群众公开宣布恢复政治权利

3、没收财产

概念：没收财产是指将犯罪分子所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法

没收财产的适用方式：（1）与罚金刑选择并处；（2）（必须）并处；（3）可以并处；结论：未规定可以独立适用

没收财产的范围

（1）只能是合法财产。非法财产，如用于犯罪的工具和犯罪所得的赃物通过没收和追缴的方式处理； （2）只能没收犯罪分子个人所有的财产，不能没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产； （3）应当对犯罪分子个人及家属保留必要的生活费用。

没收财产执行中的问题

（1）债务的偿还：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还； （2）“并处没收财产”是必须没收财产，即使犯罪人没有财产可供执行，也应当适用； （3）与罚金刑的执行顺序：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。（2014年11月6日施行《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条）（2000年《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条（已失效）：一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑）

犯罪物品的处理

《刑法》第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。” （1）追缴与责令退赔：追缴的对象必须是实际存在的违法所得；当违法所得已经不复存在时，不能追缴，只能责令退赔； （2）没收犯罪物品：指追缴或责令退赔犯罪分子违法所得的财物、没收违禁品和供犯罪分子犯罪所用的本人财物的措施； （3）“犯罪物品”范围的认定：与具体案件的发生是否具有决定性的密切联系+用于犯罪过程中的财物价值是否与犯罪情节本身明显不相适应。

4、驱逐出境：驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法

执行机关

1、法院：要钱（财产刑）和要命（死刑）的

2、公安机关（看守所）：关3个月以下有期徒刑、拘役、剥夺政治权利

3、监狱：关3个月以上的有期、无期徒刑

4、社区矫正机构：缓刑犯、假释犯、管制犯、暂予监外执行

非刑罚处罚方式

概念：非刑罚处罚措施是指法院对于犯罪分子适用的刑罚以外的处罚措施

种类

判处赔偿经济损失：在判处刑罚的同时，根据犯罪行为给被害人造成的经济损失情况，判处给予被害人一定经济赔偿； 责令赔偿经济损失：在免除刑罚的同时，根据犯罪行为给被害人造成的经济损失情况，责令向被害人支付一定数额金钱； 训诫、责令具结悔过； 责令赔礼道歉； 建议主管部门予以行政处罚、处分； 职业禁止。

十三、刑事责任（略）

十二、罪数形态

第1节 罪数概述

（一）罪数的判断标准：犯罪构成标准说：区分一罪与数罪的标准是犯罪构成的个数。即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪（通说）

（二）注意的问题

1、行为人仅实施了一个行为，原则上只能定一罪

例外： ①骗取出口退税，退税数额超过已缴纳的税款，则行为同时触犯了逃税罪，应以骗取出口退税罪和逃税罪数罪并罚； ②走私过程中，如果走私了不同物品的，应数罪并罚。

2、禁止重复评价：一个行为只能在一个构成要件中评价一次

3、我国刑法原则上是不承认同种数罪的，判决以前的同种数罪一律不并罚

第2节 一罪的类型

（一）实质的一罪

是对那些从外观上看具有一定的罪数特征，但本质上为一罪的犯罪形态的总称；几种情况共同之处是行为人只实施了一个行为。

1、继续犯

（1）概念：也称持续犯，是指犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态

从着手实施犯罪行为到构成既遂的时间，称为基本构成时间；构成犯罪既遂后至犯罪行为终了的时间称为从重处罚或加重构成时间。

（2）构成特征

★注意：记住常见的继续犯 （1）侵犯自由的犯罪：如非法拘禁、绑架、拐卖妇女儿童、拐骗儿童、重婚； （2）不作为犯罪：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、拒绝提供间谍犯罪恐怖主义犯罪极端主义犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪； （3）非法持有类的犯罪：如非法持有假币罪、非法持有毒品罪、非法持有枪支弹药爆炸物罪、非法持有国家绝密机密文件资料物品罪、非法持有毒品原植物种子幼苗罪、非法持有伪造的发票罪、非法持有宣扬恐怖主义极端主义物品罪； （4）窝藏类犯罪：窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、洗钱罪。

在一个故意支配下实施了一个行为

持续地侵犯同一直接客体、针对同一对象

行为和行为造成的不法状态同时处于持续过程中

必须是从着手实行到行为终了持续一定时间

（3）继续犯与有关罪数形态

状态犯：指犯罪行为已经实施完毕，但犯罪行为所造成的不法状态仍在继续，如盗窃罪

继续犯不法状态从犯罪实行时就已产生；而状态犯的不法状态产生于犯罪行为实行终了； 继续犯的犯罪行为与犯罪不法状态同时处在继续状态中；状态犯仅仅是犯罪的不法状态的继续。

即成犯：指随着法益侵害结果的发生，犯罪即成立而且同时终了的犯罪，如故意杀人

继续犯以犯罪行为和不法状态在一定时间内继续为要件；即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。

（4）处断原则

对继续犯，无论时间延续多长，都以一罪论处

只要犯罪行为还在继续，中途加入进来的成立共同犯罪

继续时间的长短在裁量刑罚时可作为量刑情节予以考虑

继续犯的追诉时效从犯罪结束时开始计算

2、想象竞合犯

（1）概念：指行为人基于数个不同的具体罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态

（2）构成特征

行为人必须基于数个不同的具体罪过实施行为

行为人只实施了一个危害行为

侵犯了数个不同的直接客体

一个行为必须触犯数个罪名，即一个行为在形式上同时符合刑法规定的数个犯罪构成

（3）处断原则：按“从一重罪处断”的原则处理，即按触犯的数个罪名中法定刑最重的犯罪论处

（4）想象竞合与法条竞合

法规竞合： 指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条规定的犯罪构成要件在内容上发生重合或交叉的情形（如诈骗罪与合同诈骗罪）。 法规竞合的处断原则： 特别法优于普通法+重法优于轻法（一般是特别法优先适用，如明显做不到罪刑相适应时，则可以适用重法，刑法有定处规定的按规定）。 二者区别： （1）性质不同：想象竞合属于罪数形态；法规竞合属于法条形态； （2）法条间关系不同：法规竞合，一行为触犯的数个法条之间存在包容关系；想象竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在包容关系； （3）竞合的原因不同：法规竞合不以犯罪行为的实际发生为转移（是静态竞合）；想象竞合以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介（动态竞合）； （4）处断原则不同：法规竞合特别法优先、重法优先；想象竞合择一重罪处断； （5）罪过不同：法规竞合是一个罪过；想象竞合是数个罪过； （6）结果不同：法规竞合的犯罪行为直接作用于一个犯罪对象；想象竞合的犯罪行为直接作用于数个犯罪对象。 想象竞合与法条竞合比较： 想象竞合 法条竞合 一个行为，数个结果 一个行为，一个结果 因犯罪事实复杂而规定 因法律的复杂而规定 数罪名的法条间不存在绝对包容交叉 数个法条间存在包容交叉 解决对行为的定罪量刑问题 解决法律适用问题

3、结果加重犯

（1）概念：指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本构成要件之外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态（基本犯罪+加重结果=结果加重犯）

（2）构成要件

★注意： （1）结果加重犯的认识错误：A本欲伤害B，但由于发生认识错误而伤害C，导致C死亡的，也成立结果加重犯； （2）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。

行为人只实施了一个基本犯罪行为（基本犯未必一定是结果犯，且主观上可以是故意或过失）

产生了基本犯罪构成之外的重结果（非情节加重；行为人对“重结果”须有罪过，可以是故意或过失）

刑法规定了比基本犯罪更重的法定刑：法律规定加重其法定刑，而不是改变其罪名（须刑法明确规定更重刑罚）

（3）结果加重犯与转化犯的异同

同：均是只实施了一行为，均为实质一罪，均发生了基本罪以外的重结果

异：转化犯定性不定基本罪罪名，是另定他罪（罪名变更）；结果加重犯定基本罪罪名，量刑加重（罪名同一）

（4）处断原则：应在刑法规定的相应的量刑幅度内处罚

（二）法定的一罪

法定的一罪是对那些本来是数罪，但法律上规定为一罪的犯罪形态的概称。从犯罪构成的个数来讲，本来符合数个犯罪构成，但法律却把它规定为一罪，因而不再需要实行并罚。

1、结合犯

★注意： 奸淫被拐卖的妇女或者诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，定拐卖妇女儿童罪； 绑架并杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，定绑架罪； 收买被拐卖的妇女儿童又出卖的，定拐卖妇女儿童罪； 组织卖淫又强迫、引诱、容留妇女卖淫的，以组织卖淫罪一罪处罚。

（1）概念：指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新的犯罪的犯罪形态（我国刑法中没有规定结合犯，日本刑法中的强盗强奸罪是典型的结合犯）

（2）构成要件

结合犯所结合的数罪，原为刑法规定为数个独立的犯罪

结合犯必须将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪（甲罪+乙罪=丙罪）

几个独立的犯罪结合成为一个新的犯罪，必须依照刑法的明文规定

（3）处断原则：应按结合的新的犯罪定罪量刑，不实行数罪并罚

2、集合犯

（1）概念：指行为人基于实施多次同种犯罪行为的意图而实际实施的数个同种犯罪行为，被刑法规定为一罪的犯罪形态

（2）构成要件

摘自百度： 集合犯，也就是说多次行为才构成犯罪的情况。换一种说法，在集合犯的情况下，一次行为还不能说是犯罪，必须要有一个“度”，也就是说多次（一般是一年三次）。所以，集合犯是一罪，因为在这之前的不构成犯罪。 集合犯最典型的例子就是非法行医最和赌博罪。我国刑法没有规定常习犯。刑法第303条所规定的“以赌博为业的”行为，属于营业犯。以赌博为业意味着行为人以营利为目的，反复实施赌博行为。每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪，刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成。刑法第336条规定的非法行医罪，可谓职业犯，即未取得医生执业资格的人将行医作为一种业务而反复从事行医活动。如果不是将行医作为一种业务，则不成立本罪。

主观上：集合犯的行为人以实施不定次数同种犯罪为目的

客观上：集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为

处罚上：集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪

（3）种类

常习犯：行为人养成犯罪习性，在一定时间内反复多次实施某一行为的犯罪情形（我国刑法无规定）

职业犯：行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形，如非法行医罪

营业犯：以营利为目的的反复实施某一犯罪的犯罪情形，如赌博罪中的以赌博为业

区别：刑法是否明确要求以营利为目的

（4）处断原则：无论行为人实施了多少次同种的犯罪行为，在处罚上都只能依照刑法分则的明文规定以一罪论处，不能实行数罪并罚

（三）处断的一罪

指那些本来是数罪，但作为一罪处断的犯罪形态。

1、连续犯

（1）概念：指行为人基于数个同一的犯罪故意（法考、法硕：或概括的犯罪故意），连续多次实施数个性质相同的犯罪行为而触犯同一罪名的犯罪形态

例如甲蓄意杀死乙的全家，在下午潜入乙家，杀死乙的妻女，然后晚上等乙归来，又将乙杀死，这就构成了故意杀人罪的连续犯。

（2）构成要件

摘自百度： 连续犯成立必须具备以下条件： 1、连续犯数次实施的犯罪行为 分开看每一次行为都可以单独构成犯罪。如果行为人有意识地以数个举动完成犯罪而数个举动仅形成一个行为，就不是连续犯，而是徐行犯。例如某甲拟毒死某乙故意将药分三次给予某乙服食，结果将某乙杀死。某甲三次将毒药给某乙服食的举动，仅成立一个杀人行为，是徐行犯。 2、连续犯不仅要有数个犯罪行为 而且数个犯罪行为之间还必须具有连续性，至于数个犯罪行为之间有无连续性，应以行为人主观的犯罪故意和客观的犯罪行为为标准进行考察。行为人出于单一的犯罪故意，在一定时间内，实施性质相同的犯罪行为，这些行为就有连续性，否则就是没有连续性。 3、连续犯的数次犯罪行为 是基于同一的或者概括的犯罪故意。所谓同一犯罪故意是指数次犯罪行为都在犯罪人的预定计划之中。所谓概括的犯罪故意是指虽然没有明确具体的犯罪计划，但是有一个概括的犯罪意向，有一个总的犯罪意图。否则，尽管在客观上先后实施了两个以上犯罪行为，但出于不同的犯罪故意，那就不能认为是连续犯。 4、连续犯实施数次犯罪行为必须是触犯同种罪名 如果触犯的不是同种罪名而是异种罪名，那就不成其为连续犯。那么，什么是同种罪名呢？在这个问题上要注意以下几点： 第一，在单一式罪名的条文中，触犯同一条文为同种罪名。 第二，在选择式罪名的条文中,如刑法规定的伪造、变造、盗窃、抢夺、毁灭公文、证件、印章罪。 这一个法条包括了几种可能发生的犯罪行为，是属于具有几种选择性行为和选择性对象犯罪构成。在这种情况下，如果一个人连续实施了数个不同行为形式或不同犯罪对象的行为，就可以成立连续犯。例如，某甲为同一个犯罪目的，先是伪造公文，继而又变造证件,就可以视为数次行为触犯同种罪名，是连续犯。

行为人客观上实施了性质相同的数个独立犯罪行为

连续犯主观上必须基于连续意图（连续实施某种犯罪的主观意图）支配下的数个同一犯罪故意

数个犯罪之间具有连续性（标准;：主客观相统一）

连续实施的数行为必须触犯同一罪名

（3）连续犯的处断原则：应按“一罪从重处罚”的原则量刑，不实行数罪并罚（甲罪1+甲罪2+甲罪3=甲罪（重））

2、牵连犯

（1）概念：指行为人实施某种犯罪（本罪），而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（他罪）的犯罪形态

例如为了招摇撞骗而伪造国家机关公文，目的行为构成招摇撞骗罪，方法行为构成伪造国家机关公文罪，成立牵连犯。

（2）构成要件

★牵连犯的认定（争议很大，没有一个令人信服的标准）： （1）牵连关系不仅仅是客观上的牵连，行为人主观上要有牵连的意思； （2）在客观上两行为之间存在高度伴随性——指在现实生活中，前后两个牵连的行为之间具有通常性（即通常如此）。

客观上：行为人实施了两个以上相对独立的犯罪行为

主观上：必须基于一个最终犯罪目的

性质上：数个犯罪行为之间具有牵连关系

裁判上：数个犯罪行为触犯了不同的罪名

（3）处断原则

我国刑法总则没有规定，在司法实践中普遍遵行的是从一重处断或者从一重从重处断原则

刑法分则有特别规定时，应当依照分则的规定实行数罪并罚，如第198条保险诈骗罪

3、吸收犯

（1）概念：指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，而对被吸收之罪则置之不论的犯罪形态

（2）构成要件

摘自百度： 吸收犯举例，这个比较难找到，XX盗窃枪支后私藏在家----私藏枪支是罪,盗窃枪支也是罪,私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所吸收,仅成立盗窃枪支罪.，入室抢劫，必须要非法入侵他人住宅才能进行;吸收组成部分的行为，如伪造增值税发票后又伪造配套的印章，当然不可能分为伪造发票罪和伪造印章罪两罪实行数罪并罚;吸收当然结果的犯罪，比如制造枪支后持有枪支，持有是制造的必然结果。

行为人实施了数个独立的且基本性质一致的犯罪行为

数个犯罪行为之间必须具有吸收关系：重吸收轻+实行吸收预备+主吸收从

行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，指向同一的具体犯罪对象

行为人基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的

（3）吸收犯与牵连犯的区别

数罪关系：牵连关系与吸收关系（：前行为是后行为必经阶段或必然结果）

罪名性质：牵连犯的数罪必须触犯不同罪名；吸收犯的数罪触犯罪名是一致的

处断原则：被吸收行为无独立性；牵连犯只吸收其刑，不吸收其罪

（4）处断原则：仅按照吸收行为所构成的犯罪来定罪量刑（甲罪+乙罪=甲罪）

第3节 数罪的类型

十一、共同犯罪

第1节 概述

（一）概念：共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪

注意：两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

（二）成立要件

1、行为人为两人以上

（1）数量：两人以上（包括两人），均具有责任能力（法考不同）

★注意（法考观点）： 1、共同犯罪的成立在共同实行犯罪的情形下，采行为共同说（只看是否有客观的共同行为）。在共同实行犯罪的情形下，只要两行为人的客观行为是共同的（不存在谁支配、控制谁的问题），共同推进犯罪的进行，各行为人主观上对行为的意义能够基本了解，即便两个人的罪名完全不一致，甚至有一方最终因为没有达到责任年龄而不构成犯罪，二者也成立共同犯罪； 2、达到刑事责任年龄的人与未达刑事责任年龄的人在共同实行犯罪的情况下，如果未达刑事责任年龄人处于被利用（支配、控制）的状态，二者不成立共同犯罪，而是间接正犯。 ★大陆法系三阶层理论：违法的连带性+责任的个别性（构成共犯只要求行为达到“构成要件符合性”和“违法性”两个阶层，即在违法性范围内构成共犯，追责时分别进行）。

（2）形式：自然人或单位

（3）“正犯”在我国是理论概念而非法定概念，指“着手实施犯罪客观要件行为的人”，分为直接正犯与间接正犯，“间接正犯”就是指将他人作为工具加以利用而实施实行行为的人，后者不构成共同犯罪

2、共同的犯罪行为

（1）共同行为

各行为人所实施的行为必须都是犯罪行为

各共同犯罪人的行为指向共同的犯罪目标

各共犯与结果均有因果关系

（2）形式

表现形式：共同作为+共同不作为+不作为和作为的结合

有无分工：实行行为+非实行行为（组织行为+教唆行为+帮助行为）

3、共同的犯罪故意

各共同犯罪人故意的内容是否完全相同？ 1、全部共同说：认为成立共同犯罪，必须各行为人故意的内容完全相同，如果故意的内容不完全相同，不成立共犯，应当对各犯罪人分别定罪量刑（传统观点）； 2、部分共同说：认为各犯罪人故意的内容不完全相同，但是有部分相同的，在部分相同的范围内成立共犯（法考、法硕观点） ★共同犯罪“部分相同”主要有以下几种情况： 1、二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的（具体时间、地点等不完全一致），不影响共同犯罪的成立：如甲教唆乙在马路边抢劫，乙接受教唆后入户抢劫，成立共同犯罪，但甲与乙量刑幅度不同； 2、在法条竞合的情况下，一个人（一部分人）基于实施一般罪名的故意，另一个人（一部分人）基于实施特殊罪名的故意，在一般罪名的范围内成立共犯：如一般盗窃罪与盗窃枪支罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪；一般诈骗罪与合同诈骗罪； 3、两个以上的人意图实施的犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益，在重合的罪名的范围内成立共犯：如故意杀人罪包含故意伤害罪；绑架罪包含非法拘禁罪；强奸罪包含强制猥亵、侮辱罪；抢劫罪包含抢夺罪；抢劫罪包含敲诈勒索罪； 4、在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，实施转化行为的人按转化后的罪名定罪，没有实施转化行为的人按转化前的罪名定罪，两者就转化前的罪名成立共同犯罪。 ★注意： 共同犯罪不分你我，所有人都必须对整体的结果承担刑事责任（一人行为，全部负责）； 如果不是共同犯罪，每个人只需要对自己所实施的行为单独承担刑事责任，不需要考虑其他人的行为（各负其责）。

（1）认识因素

认识到不是自己一个人单独实施犯罪

认识到自己的行为会发生危害结果，并且认识到其他人的行为也会引起危害结果

预见到各共同犯罪人的行为已经结成了一个整体，将会共同导致危害结果的发生

共同犯罪人之间存在意思联络

共同犯罪人之间故意的内容相同

（2）意志因素

希望或放任包括自己行为在内的共同犯罪行为共同导致危害结果的发生

（三）共同犯罪的认定

1、共谋但未实行是否构成共同犯罪（通说：构成）

1、如果共谋而未实行者是基于意志以外的原因而没有参与实行行为或虽是主动改变主意而没有参与实行行为，但没有采取措施有效防止危害结果发生，其他共谋者将实行行为实施完毕达到既遂：按犯罪既遂论处； 2、如果共谋而未实行者是基于意志以外的原因而没有参与实行行为，其他共谋者着手实施犯罪但基于意志以外的原因没有得逞：按犯罪未遂处理； 3、如果共谋而未实行者主动改变主意而没有参与实行行为，其他共谋者着手实行犯罪，但基于意志以外的原因而没有得逞：按犯罪中止处理； 4、如果共谋而未实行者是基于意志以外的原因而没有参与实行行为，其他共谋者在犯罪过程中自动放弃了犯罪或有效防止了危害结果的发生：按犯罪预备处理。

2、共同过失犯罪

1、共同过失犯罪是否成立共同犯罪与共同过失犯罪是否存在，是两个不同的问题； 2、事实上的共同犯罪包括共同故意犯罪和共同过失犯罪，“共同犯罪”是共同故意犯罪在法律上的表达； 3、结论：共同过失犯罪客观存在，但不构成法律上的“共同犯罪”。 ★小结： （1）共同犯罪=共犯？（共犯与实行犯对应）； （2）共同犯罪=共同故意犯罪？ ①事实上的共同犯罪=共同故意犯罪+共同过失犯罪； ②法律上的共同犯罪=共同故意犯罪。

3、片面共犯

（1）概念：两个以上的行为人共同针对同一犯罪对象实施犯罪行为，但只有一方存在共同犯罪故意，另一方则无此犯意的情形

（2）认定

教材：在实行犯不知情的情形下，帮助实行犯完成犯罪的，比照共同犯罪中的从犯定罪处罚

法考

片面的共同实行犯：观点一、肯定片面共同正犯是共同犯罪；观点二、否定片面共同正犯是共同犯罪

片面的教唆犯：刑法理论上多否认片面的教唆犯，即不认为是共同犯罪

片面帮助犯：是共同犯罪（通说）

（四）共同犯罪中的实行过限问题

概念：指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为

共同实行犯实行过限

①共同故意范围内的行为构成共同犯罪，过限的行为单独定罪，不构成共同犯罪（非重合性过限）； ②法考： A.非重合性过限：是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间不具有重合性，由过限行为人对其实施的过限行为单独承担刑事责任； B.重合性过限：是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间具有重合性，例如，甲、乙共谋伤害丙，在伤害过程中甲起意杀害丙，甲的实行过限就是重合性过限。甲应定故意杀人罪，但在故意伤害（致死）罪上，甲、乙成立共同正犯。

实行过限时组织犯的责任：组织犯只应对其组织、指挥、策划范围内的犯罪行为承担刑事责任，对实行过限行为不应当负责

实行过限时教唆犯的责任（帮助犯同）

①实行过限的内容属于结果加重犯中的加重结果，此时过限的危害结果是由共同犯罪行为和过限行为共同造成的：教唆犯应当负责； ②实行过限的内容与教唆犯所教唆的犯罪没有联系：教唆犯不应负责（教唆的行为对过限行为造成的结果没有加功，即二者不存在因果关系）。

（五）不构成共同犯罪的情形

★注意： 过失犯不构成共犯的一个例外：交通肇事逃逸致人死亡——交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

二人以上均为过失

罪过形式不同或共同故意内容不同

无意思联络的同时犯、先后犯

事前无通谋的事后窝藏、包庇行为

故意犯罪行为与无罪过行为

二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪

第2节 共同犯罪的形式

（一）概念：指共同犯罪的形成形式（共犯是如何形成的）、结构形式（共犯内部有无分工）和结合形式（共犯是否具有组织形式）的总称

（二）划分

1、以能否任意形成划分

（1）任意的共同犯罪：刑法分则规定一人能够单独实施的犯罪，当两人以上共同实施时所构成的共同犯罪

（2）必要的共同犯罪

概念：刑法分则规定必须有两人以上的共同行为才能构成的共同犯罪

分类

聚众共同犯罪：首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪

集团共同犯罪：三人以上有组织地实施的共同犯罪

拓展：对向性犯罪：指必须由两个以上的人，实施相互对应的行为，才构成犯罪的犯罪

类型： ①各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同：拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；受贿罪与行贿罪； ②各方行为均在法律上被规定为犯罪，且罪名相同：如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；非法买卖危险物质罪； ③一方的行为构成犯罪，另一方行为在法律上没有被规定为犯罪（片面的对向犯，不属于共同犯罪）。如：销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为（无罪行为）、破坏军婚罪、贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品。 Tip：本书认为，对向性共同犯罪不能作为必要共同犯罪的一种。（参见课本P240）

2、以共同犯罪故意形成的时间划分

（1）事前通谋的共同犯罪：共同犯罪人在着手实施之前已经形成了共同犯罪的故意

（2）事前无通谋的共同犯罪：共同犯罪人在刚着手实行犯罪时或在实行犯罪过程中形成共同犯罪故意

3、以共同犯罪人之间有无分工划分

（1）简单的共同犯罪

所有的共同犯罪人都实施了犯罪的实行行为，都是实行犯

形式：共同实行同样行为+各人实行不同行为+对不同对象分别实行犯罪

（2）复杂的共同犯罪

各共同犯罪人之间存在着分工的共同犯罪

其他行为只要有一种就可以，但必须要有实行行为

4、以共同犯罪人之间有无稳定的组织形式划分

（1）一般的共同犯罪：二人以上为实施特定犯罪而事前或临时结合的无特殊组织形式的共同犯罪

（2）有组织的共同犯罪

指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，或称有组织的犯罪：

犯罪集团：三人以上为实施共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织（目的性、稳定性、组织性）

犯罪团伙：三人以上结成一定组织或纠合比较松散的共同犯罪组织（包括犯罪集团和一般共同犯罪）

第3节 共同犯罪人的刑事责任

（一）分类标准

★注意： （1）我国刑法以作用分类为基本标准，同时也兼顾分工情况； （2）同一分类下人物之间是排斥关系；不同分类下人物之间可能存在交叉。

1、分工分类法：将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯

2、作用分类法：将共同犯罪人分为主犯和从犯、胁从犯

（二）各类共同犯罪人的刑事责任

1、主犯

概念：组织、领导犯罪集团活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯

种类

（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子

（2）其他在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子

如： 犯罪集团中的骨干分子（起主要作用）； 一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子； 聚众犯罪中的首要分子（可能仅惩罚首要分子）。

主犯和首要分子的关系

（1）首要分子不一定是主犯：有的聚众类犯罪，刑法分则规定仅惩罚首要分子，其他人不用承担刑事责任，如果首要分子只有一个人的话，只是他一个人构成犯罪，连共犯都不构成，不存在主犯、从犯之分； （2）主犯不一定是首要分子：第二类主犯仅是起主要作用的主犯。 ★小结：二者是交叉关系。

刑事责任

犯罪集团中首要分子的刑事责任：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚（集团所犯的全部罪行：指体现整个犯罪集团意志，整个犯罪集团均对这种犯罪行为具有共同犯罪故意的行为）

修正案八规定对犯罪集团的首要分子不适用缓刑

其他主犯：应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，即只有既知又为一种

对刑法分则已有规定的主犯，应按照分则的规定处罚

2、从犯

概念：在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的是从犯

种类

★注意： （1）帮助犯都是从犯； 例外：刑法将帮助行为作为独立的犯罪作了规定，这就不按总则规定处罚了，如帮助恐怖活动罪、传授犯罪方法罪、协助组织卖淫罪、帮助信息网络犯罪活动罪、提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪等是独立的罪名了； （2）（中立）帮助犯的认定：与正常经营行为的区别：对犯罪行为的实施起到实质性作用。

（1）起次要作用的从犯（次要的实行犯）：此种从犯也参与着手实行犯罪，但起的作用小于他人，其行为不是结果发生的主要原因

（2）其辅助作用的从犯：即帮助犯，此种从犯不参与着手实施犯罪，而是为他人犯罪提供帮助。帮助有事前、事中、事前通谋事后帮助几种

刑事责任：对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚（一人行为，全部责任）

3、胁从犯

概念：是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子（被胁迫：受到暴力或精神威胁被迫参加，不包括被诱骗）

特征

其参加犯罪是因受到他人暴力或非暴力威胁的精神强制，如果是身体受到强制的情况下完全失掉自由意志，不构成胁从犯； 参加犯罪后在其中起次要或辅助作用，既可是实行行为也可是帮助行为，受胁迫参加犯罪后起主要作用不构成胁从犯（本身不是主犯，但可以转化为主犯）。

刑事责任：应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚

（三）教唆犯

1、概念：指故意唆使他人实施犯罪的人，是故意引起他人产生进行犯罪的决意的犯罪分子

2、构成要件

★注意： （1）间接教唆的，也属于教唆犯； （2）教唆犯与传授犯罪方法可能重叠，二者区别主要在于行为人是否有主观倾向性； （3）教唆犯与间接正犯：一般认为，利用不满14周岁的人实施犯罪，视为间接正犯；唆使满14周岁的未成年人实施犯罪，视为教唆犯。

（1）客观方面有教唆他人犯罪的行为

教唆的形式：可以是语言也可以是文字，可以一人或共同教唆

教唆的内容：必须是让他人犯罪（有具体内容），让他人做一般违法行为不构成

教唆的对象：是有责任能力人，否则视为教唆犯本人实行犯罪（间接正犯）（认为一般满12周岁）

（2）主观方面有唆使他人犯罪的故意（创造犯意：使他人的犯意从无到有）

明知他人无犯罪意图进行教唆

明知他人有犯罪意图或不知他人已有犯罪故意而进行教唆（强化犯意），不构成教唆犯（强化犯意属于帮助犯）

3、刑事责任

定罪：原则上以被教唆的犯罪认定教唆犯的罪名，即教唆他人犯什么罪，教唆者自己犯什么罪

按他所起的作用认定为主、从犯

教唆不满十八岁的人犯罪，从重处罚：教唆不满12周岁的人犯罪属于间接正犯，也适用该规定，可以对其“从重处罚”

“教唆”行为定独立罪名

如果刑法分则将某种教唆行为规定为独立的罪名，直接按照分则的规定定罪判刑： 如指使他人作伪证的，定妨害作证罪； 刑诉的辩护人、诉讼代理人指使他人作伪证的，定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪； 煽动实施恐怖活动的，定煽动实施恐怖活动罪； 煽动他人颠覆国家政权的，定煽动颠覆国家政权罪； 煽动他人分裂国家，定煽动分裂国家罪； 教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品罪。

被教唆人未犯被教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或减轻处罚

（1）教唆未遂（或未成功的教唆）

被教唆人拒绝了教唆

被教唆人当时接受教唆但实际上没有进行任何犯罪活动

被教唆人当时允诺实施教唆的罪，但实际实施的是其他犯罪行为

教唆犯对被教唆犯进行教唆时，被教唆人已有实施所教唆之罪的决意

（2）未遂的教唆：被教唆人已经着手实施犯罪，但基于意志以外的原因未完成犯罪

（3）不同观点

共犯独立说：非实行犯（教唆、帮助犯）的构成，不以实行犯（正犯）成立犯罪为前提，非实行犯在成立犯罪上具有独立性（传统观点）

共犯从属说：非实行犯从属于实行犯，只有实行犯进入实行阶段，非实行犯才构成犯罪（通说）

十、故意犯罪的停止形态

第1节 概述

（一）概念：指部分故意犯罪在实施过程中，由于主客观原因停止后所呈现的各种具体状态，包括完成形态与未完成形态两种

（二）种类

1、完成形态：犯罪既遂

2、未完成形态

（1）犯罪预备

（2）犯罪未遂

（3）犯罪中止

（三）犯罪停止形态与犯罪阶段的区别

1、犯罪阶段是动态状况；犯罪停止形态是犯罪的静止状态； 2、某一具体犯罪不可能出现几种形态，但可能经过几个犯罪阶段； 3、故意犯罪形态影响量刑，犯罪阶段则不影响量刑。 参见第十章PPT中P9

（四）犯罪停止形态的特征

1、不能存在于过失犯罪中：过失犯罪一般要求发生危害结果，未完成形态不具备危害结果； 2、间接故意不存在犯罪的停止形态：放任心理决定了无法区分完成与未完成； 3、并非所有的直接故意犯罪都存在犯罪停止形态：举动犯、情节犯、突发性的故意犯罪中不存在未遂； 4、故意犯罪停止形态只能发生在犯罪过程中； 5、故意犯罪停止形态是一种结局性的状态：犯罪停止形态不具有可转换性。对于一个犯罪行为而言，只要出现了任何一种犯罪停止形态，都不可能出现其他犯罪停止形态。

第2节 犯罪既遂形态

（一）概念

1、法定结果说：既遂是造成了法定的犯罪结果

2、目的得逞说：既遂是达到了其犯罪目的

这两个标准对危险犯和行为犯既遂无法适用

3、构成要件齐备说：犯罪既遂是具备了具体犯罪构成要件全部要素（通说）

（二）类型

★注意： （1）犯罪既遂要求行为与结果之间具有因果关系：虽然造成了既遂犯所要求的结果，但由于与行为之间没有因果关系，因此，不能以犯罪既遂论处； （2）是否既遂以法定的构成要件为依据，不以行为人的主观认识为准（挪用公款罪，一般挪用达到一定时间就是既遂；对于一些违禁品、危险品的流转型犯罪，只要完成了交付就成立犯罪既遂）； （3）犯罪行为包括多个环节的，只要一个环节完成就认为构成既遂的犯罪。典型的多环节犯罪有拐卖妇女儿童罪和绑架罪。

1、结果犯

不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生刑法分则具体犯罪法定的犯罪结果。

2、行为犯

指法定的犯罪行为实施到一定的程度（有一定的实行过程）作为犯罪既遂标准，大都造成非物质性无形的损害结果，如脱逃罪、强奸罪、诬告陷害罪。

3、危险犯

以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为犯罪既遂的标准，多集中在公共安全犯罪中如放火罪、决水罪、破坏交通工具罪以及破坏交通设施罪。

4、举动犯

按照法律的规定，行为人一着手犯罪实行行为即构成既遂的犯罪，主要包括： （1）原来为预备性质的犯罪构成，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪； （2）教唆、煽动性质的犯罪构成，如传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪。

（三）处罚

按照刑法总则的一般量刑原则和分则对各种具体犯罪的法定刑对其适用； 罪名上不需标明既遂犯，判决书中写明已完成犯罪的情况。

第3节 犯罪预备形态

（一）概念

犯罪预备：为了犯罪准备工具、创造条件

准备工具（准备可供犯罪利用的各种物品；可以是帮助顺利实施犯罪所用的，也可以是实施犯罪所必备的；准备犯罪工具的方式可以是多样的，自己制造、求借、骗抢均可）+制造条件（策划、制定行动方案；调查犯罪场所、前往犯罪现场；排除犯罪障碍；引诱勾结犯罪同伙、筹措资金；练习犯罪技能；寻找、追踪、守候犯罪目标）

犯罪预备形态：指为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但基于行为人意志以外的原因而停止在犯罪预备阶段的犯罪停止状态

（二）特征（构成条件）

1、客观上已经实施了预备行为

2、主观上是为了实行犯罪

3、行为停止在犯罪的预备阶段

4、行为系出于行为人意志以外的原因而停止下来

行为人角度：准备不充分、忽然生病； 被害人角度：防范严密、逃避、死亡； 被司法机关或群众抓获。

（三）犯意表示与犯罪预备

概念：犯意表示指具有犯罪意图的人，通过一定的形式，将自己的犯罪意图表达出来

联系

二者都发生在行为尚未着手实施犯罪之前

都反映了行为人的犯罪意图

区别

是否已造成实际伤害

犯意表示一般用言词的方式完成；而犯罪预备大都表现为身体的动作

（四）处罚

1、世界多数国家以处罚预备犯为例外，一般不处罚。犯罪预备的可罚性及其根据在于行为的社会危害性及其程度，符合主客观相统一原则； 2、在司法实践中，因为证据难以列举，事实上难以处罚； 3、对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。

第4节 犯罪未遂形态

（一）概念：行为人已经着手实行犯罪，基于其意志以外的原因而未能完成犯罪的停止形态

（二）特征（构成要件）

1、行为人已经着手实行犯罪

关于“着手”的理解

主观说

以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手。

客观说

认为着手是实行行为之开始。

折中说

认为当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时方为着手（主流）。

关于“着手”的判断

（1）看此行为是否能直接引起危害结果发生； （2）看该行为能否表现行为人犯罪的意图； （3）看行为人是否直接接触或接近了犯罪对象或被害人； （4）看行为人是否利用了所准备的工具和条件。 ☆着手要同时符合： （1）犯罪对象出现； （2）行为人开始实施刑法分则规定的实行行为（预备行为也是犯罪行为，但却是被刑法总则所禁止） （3）例外：如果具有法益侵害的紧迫性，即使犯罪对象未出现，也可认为已着手 ☆注意：选择性罪名的着手认定（如：走私、运输、贩卖毒品罪）只要实施了其中一个行为就视为已着手

2、犯罪未得逞（没有既遂）：是指犯罪分子实施的犯罪没有完全具备刑法分则规定的某一具体犯罪构成的全部要件

3、未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因所致

认定

从质的方面来看，行为人意志以外的原因——想干下去但是没有办法再干下去（欲而不能）； 从量上来说，必须达到足以阻碍犯罪分子继续犯罪的程度：被害人是熟人、被害人轻微反抗等不足以阻止。 ★注意：“能”/“不能”应以犯罪分子本人的判断为标准。

表现

犯罪分子本人以外的原因：被害人的发现、逃避和反抗+第三者的出现被抓获+自然力的破坏+物质障碍+犯罪时间、地点、场合对犯罪不利； 犯罪分子自身原因：能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏+主观认识上的错误。

（三）犯罪未遂形态的类型

1、以实行行为是否实行终了分

★注意：此种分类只有在以危害结果为犯罪既遂要件的犯罪中适用。

（1）未实行终了的未遂

指基于意志以外的原因，使得行为人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。

（2）实行终了的未遂

指行为人已将自认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但基于意志以外的原因未得逞。（犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为都已实行终了因而停止行为，由于意志以外的原因未能达到既遂；行为已实行终了，但距既遂还有一段距离，由于意志以外的原因未能达到既遂）

2、以行为本身能否达到既遂状态分

★不能犯未遂与不可罚行为的区别： 主流观点认为，以社会危害性为标准判断，如果不能犯行为具有严重的社会危害性，则成立犯罪未遂；如果这种行为不具有严重的社会危害性，则不成立犯罪： （1）不能犯未遂行为应当具有实现构成要件结果的可能性，即现实危险性； （2）不能犯未遂行为应当具有实现构成要件结果的高度盖然性； （3）行为所实现的构成要件结果应当是严重的结果； （4）判断是否存在实现严重犯罪构成要件结果的危险，按照与行为人同一类型的人行为时的一般立场进行事后判断。 ★不能犯未遂与迷信犯的区别： 迷信犯是由于愚昧无知误认为实施某种行为能发生危害结果，但实际上任何情况下都不会导致结果发生，故其不构成犯罪； 迷信犯对行为与结果的因果关系认识是违背客观规律或不符合生活常识的，不能犯未遂行为人对行为会导致危害结果发生的认识是符合客观规律或人们的一般认识的。

（1）能犯未遂

指犯罪行为有可能达到既遂，但基于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。

（2）不能犯未遂

指根据案件的具体事实，行为人所实施的行为本身就不可能达到既遂的情况，包括工具不能犯和对象不能犯。

（四）处罚

1、三种观点：必减主义+不减主义+得减主义； 2、我国：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚； 3、在罪名后加括号标明未遂形态：如抢劫罪（未遂）。

第5节 犯罪中止形态

（一）概念：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止危害结果发生，而未完成犯罪的一种故意犯罪停止形态

（二）特征（构成条件）

1、自动停止犯罪的犯罪中止形态

主要表现： （1）真诚悔悟，良心发现而停止； （2）因被害人哀求、对被害人怜悯、第三人的劝说而停止； （3）因为害怕受到神的处罚、鬼怪的纠缠而停止； （4）害怕受到刑法处罚（例外：如果刑法处罚马上起作用，从而停止下来的成立未遂）； （5）基于目的物的障碍（不存在）：①针对特定物实施犯罪，如果特定物不存在而放弃犯罪的，成立犯罪未遂；②但针对可替代物实施犯罪，如果存在具有可替代性的对象，不继续实施犯罪的，成立犯罪中止； ★注意： 针对特定人身权利的犯罪中，因犯罪对象未出现行为人放弃犯罪的，成立犯罪未遂。 （6）基于嫌恶之情、遇到熟人放弃。 中止与未遂的区别： 主要在于某种障碍是否足以导致犯罪行为无法进行下去而被迫停止（未遂）或者仅是有碍犯罪行为进行，但是不足以导致犯罪无法继续下去，行为人却放弃了（中止） 。

（1）时空性：犯罪中止必须发生在犯罪过程中，即从犯罪预备阶段开始到形成既遂阶段之前这段时间内

（2）客观上存在放弃犯罪的中止行为：包括预备阶段放弃和实行阶段放弃

（3）自动性

（1）行为人放弃犯罪是出于自动的原因（能而不欲）； （2）自动：行为人认识到或认为自己可以继续实施犯罪或可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪行为，不再继续犯罪； （3）自动停止犯罪的动机不影响其中止的成立（如忏悔、害怕、怜悯等），但必须是出于行为人本人的意愿。

（4）彻底性

指行为人主观上彻底放弃犯罪（仅针对本罪），而不是临时、暂时放弃，故环境不利、条件不成熟而暂缓实施犯罪而不可以认定为犯罪中止（区别于暂停）。

2、自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止形态

（1）行为发生在实行阶段并有发生既遂之危害结果的可能性

（2）实施了防止犯罪结果发生的中止行为

（3）中止行为的自动性

（4）中止行为的有效性

（1）有效性：指没有发生行为人之前所追求的行为性质所决定的危害结果； （2）行为实施终了需要有积极的中止行为且有效地防止了危害结果的发生才构成中止，有积极中止行为但无效不构成中止； （3）防果措施与危害结果的规避没有因果关系，是否构成犯罪中止？ ①否定说：不构成犯罪中止（教材观点）； ②肯定说：构成中止； ③法考：只要行为人实施了中止行为，危害（既遂）结果也没有出现，就是犯罪中止；如果出现了危害（既遂）结果，就是犯罪既遂； ④在实施中止行为的过程中，如果介入因素独立（100%）地导致了危害结果的出现，行为人还是犯罪中止。

（三）自动放弃可能重复的侵害行为的定性

概念

行为人已经着手实行特定犯罪的实行行为，未能发生预期的结果，在能够继续重复实施同一性质的危害行为并造成预期危害结果的情况下，行为人出于自己的自由意志而放弃犯罪，因而使危害结果不再发生的情况。

特征

1、行为人已实施了能直接引起犯罪结果的侵害行为，但还未发生既遂所要求的危害结果

2、未发生既遂结果是由于行为人意志以外的原因

3、行为人认识到未达既遂结果且还有条件继续侵害，但自动放弃了继续侵害

4、最终避免了既遂结果发生

定性：认定为犯罪中止

（四）处罚：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚

★“造成损害”如何理解： （1）“造成损害”指造成了一定的危害结果，但没造成行为人原来追求的、行为性质所决定的作为犯罪既遂形态要件之危害结果； （2）没有造成损害指没有造成任何危害结果（教材观点）； （3）“造成损害”应理解为中止前的犯罪行为本身造成损害，而不是中止行为本身造成了损害。

九、正当行为

概念：指客观上造成一定的损害结果，形式上符合刑法对某种犯罪规定的客观构成要件，但实质上既不具有社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。 种类：正当防卫；紧急避险；履行职务的行为；正当业务行为：医疗、竞技行为；自救行为；权利人自愿的损害。

第1节 正当防卫

（一）正当防卫

概念：指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度造成重大损害的行为

条件

1、起因条件：发生和存在不法侵害行为

（1）不法侵害的范围：包括违法行为与犯罪行为，但是仅限于那些具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害

（2）不法侵害人的主观方面：只要是客观上的不法侵害，无论主观上是故意、过失，都可以对其实施正当防卫

（3）不法侵害必须具有违法性：正当防卫不得针对合法行为实施

（4）不法侵害现实存在

假想防卫：本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为（参见事实认识错误：行为性质错误）

后果：有过失的按过失犯罪处理；如果没有过失的，按意外事件处理

2、时间条件：不法侵害已经开始尚未结束

★“不法侵害正在进行”的指导意见： 1、不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析； 2、不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。

（1）不法侵害的开始：正在进行是指已经着手，不允许采取预先的防卫行为

（2）不法侵害的结束

概念：不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现，即使实施防卫行为，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失+即使不实行正当防卫,也不会发生危害结果或危害结果不致进一步扩大

包括：侵害已既遂+侵害人已自动中止+侵害人已被制服+侵害人已丧失侵害能力等

在财产性犯罪的情况，虽然犯罪行为已经既遂，但在当场还能够挽回损失的情形下，仍然可以实施正当防卫（法考）

限度：对于财产型犯罪的延长防卫时间，由于不法侵害人对被害人的人身危险不存在，不宜实施造成被害人死亡这一严重后果的防卫

（3）防卫不适时（不属于正当防卫）

概念：指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫

种类：事前防卫+事后防卫

后果：报复性事后防卫——按故意犯罪处理；基于认识错误的事后防卫——过失犯罪或意外事件

事先安装防卫装置的，是否构成正当防卫？

【案例】高进海因自家橡胶树常被人偷割胶水，遂产生报复偷胶人的念头。2004年9月l0日下午6时许，高进海取出短火药枪安装在自家胶园，并装上引信，拉好机关。当晚被害人李文海到高进海橡胶园偷割胶水时触动了火药枪的机关而被打死。 A.观点一（法考）：只要没有造成重大损害，仍然可以考虑成立正当防卫； B.观点二（教材）：区别对待——设立后未遇到不法侵害，没发挥作用，不属于正当防卫；设立后由于某种特殊原因损害了无辜者的权益，不是正当防卫；设立后遇到不法侵害，并发挥作用制止了不法侵害，没有超过必要限度的，属于正当防卫； C.上例判决结果：终审判决原审被告人高进海犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑五年。

3、对象条件、目的条件、限度条件

1、对象条件——只能针对不法侵害者本人： （1）对无责任能力人的侵害能否防卫？①法考：原则上可以，但尽量限制在必要的场合；②教材：a.行为人明知，不能进行正当防卫，可以实施紧急避险；b.行为人不知而采取了反击行为，认定为意外事件；c.无责任能力人在他人教唆下实施加害行为，行为人的反击属于正当防卫。 （2）针对不法侵害人的“什么”实施防卫？ 防卫行为可以是伤害侵害人人身，也可以是毁损其财产。 （3）对动物的侵害能否防卫？ ①遭受野生动物侵害时，予以反击的，不成立正当防卫，可能成立紧急避险；②饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，打死打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫；③在有饲主的动物自发侵害他人时，即使饲主没有过失，也是饲主的客观疏忽行为所致，仍然应认为饲主存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对饲主的正当防卫。 2、目的条件（防卫意图）——必须是为了保护合法权益 Tip1：防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度，包括防卫认识和防卫目的。“防卫认识”：防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识；“防卫目的”：防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望（防卫意志）。 Tip2：不具备防卫意图的情形：（1）防卫挑拨：行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，然后借口防卫加害对方的行为； （2）相互非法侵害：如相互斗殴；（3）为保护非法利益：黑吃黑？（法考认为属于正当防卫）（4）偶然防卫：①概念：行为人故意对他人实施犯罪行为时，偶遇他人正在进行的不法侵害，其行为客观上制止了他人正在进行的不法侵害行为的情况；②性质：属于故意犯罪，不属于正当防卫（通说）。 3、限度条件——不能明显超过必要限度造成重大损害： （1）必需说：只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，不需考虑强度、后果等，即可认定未超过限度； （2）基本相适应说：将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果上加以比较，彼此基本相适应的即没有超过限度； （3）相当说：原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害在手段、强度、后果等方面不存在过于悬殊的差异（通说）（手段的必需性+法益的相当性）。 Tip：是否超过必要限度的判断因素： （1）权益大小的对比是否过分悬殊； （2）防卫手段的选择是否适当； （3）防卫部位的选择是否适当； （4）防卫强度是否适当控制。

（二）特殊防卫

依据：《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

构成条件

1、仍然需要符合正当防卫的各项条件

2、侵害人采用暴力方式实施的

不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为

行为最终成立何种罪名，对防卫人正当防卫的认定没有影响

3、侵害是针对人身而非财产进行的

4、侵害人的侵害已达犯罪程度、且是性质严重的犯罪

即有可能造成他人重伤或死亡的后果

不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果，不必然影响特殊防卫的成立

认定“特殊防卫”的指导意见

1、对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立； 2、对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重； 3、单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为《刑法》第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

（三）防卫过当（不属于正当防卫）

概念：指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为，是在满足其他防卫条件下的一种过限的失当行为

主观罪过：一般是过失，少数情况下可以是间接故意

刑责：应当负刑事责任，但非独立犯罪，且应当减轻或免除处罚

“防卫过当”认定的指导意见

1、应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断； 2、行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当； 3、在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第2节 紧急避险

（一）概念：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为

（二）条件

1、起因条件：合法权益受到危险威胁

种类： （1）自然的力量； （2）动物的侵袭； （3）人的不法侵害所引起的危险：有责任能力者的行为+无责任能力者的行为； （4）人的生理、病理原因所引起的危险：为抢救危重病人强行拦车。 ★假想避险： 1、概念：本来不存在危险，行为人误以为存在危险，实施了所谓的避险行为； 2、后果：按事实认识错误处理，有过失的按过失犯罪处理，没有过失的，按意外事件处理。

2、时间条件：危险正在发生

避险不适时：危险尚未出现或已经结束的情况下实施的避险行为； 按防卫不适时的处理原则处理。

3、对象条件：第三人的合法权益

无辜第三者的利益包括国家的利益； 有观点认为避险行为的受益人与权益受损者可以是同一人。

4、目的条件：有正当的避险意图

（1）避险认识：对危险及避险行为各方面因素的认识； （2）避险目的：希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。

5、限度条件：不能超过必要限度造成不应有损害

（1）法益权衡：所保护的法益>所损害的法益（法考：所保护的法益≥所损害的法益）； （2）一般原则：人身权>财产权； 生命权>其他人身权利； 财产权按价值大小衡量。

6、限制条件：必须在不得已的情况下实施

7、避险禁止：关于本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负特定责任的人

（三）避险过当

概念：是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害，应当负刑事责任的行为

主观罪过：一般为过失，少数可能为间接故意

刑事责任：避险过当并不是一个独立的罪名，量刑时应当减轻或者免除处罚

正当防卫和紧急避险的区别

正当防卫VS紧急避险： 1、起因条件：人为的不法侵害VS危险来源多样：包括自然力破坏、动物侵袭、人生理病理造成的危险以及人所实施的违法犯罪行为； 2、限制条件：并无不得已的规定VS不得已而为之； 3、对象条件：不法侵害者本人VS无辜的第三人的合法权益； 4、限度条件：可以等于或者大于不法侵害可能造成的损害，只要不过于悬殊VS所造成的损害必须小于所避免的损害（要尊重无辜第三人）； 5、主体条件：行为主体范围上无特殊限制VS紧急避险中避免本人危险的主体不包括职务、业务上负有特定责任的人。

第3节 其他正当行为

（一）自救行为

概念：又称为自助行为、自力救济，指权利受到侵害的人，在无法按照正式的法律程序等待国家公权力救济时，以自己的力量求得权利恢复的行为

自救行为与正当防卫的区别

有权实施的主体不同：自救行为只能是遭受不法侵害人本人，正当防卫主体无限制

时间条件不同：自救行为的时间是不法侵害已结束（事后）；正当防卫针对的是“正在进行”的不法侵害（当场性）

（二)基于权利人承诺或自愿的损害（被害人的承诺符合如下条件时才阻却行为的违法性：）

1、承诺者对被侵害的法益具有处分权

（1）对于财产，可以无限度地承诺； （2）对于人身权利，只能承诺到轻伤以下； （3）自由、名誉可以承诺； （4）被害人仅能承诺个人利益，不能承诺社会利益。

2、承诺必须出于被害人的真实意志（自愿承诺）

（1）戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性； （2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力：幼儿、精神病人的承诺无效，未成年人对重大事项如“摘取器官”没有承诺能力。

3、被害人的承诺必须是合法的或合乎道德的

4、被害人的承诺必须是有益于社会的

5、行为人实施的行为不得超出承诺的范围

6、必须存在现实的承诺，事后承诺无效

（三）法令行为：指行为人根据有效的法律、法规或者依据上级组织、上级主管人员的命令而实施的合法行为

（四）正当业务行为：又称履行业务的行为，是指行为人根据自身从事的职业要求所实施的行为

八、犯罪主观方面

幻灯片48：图标比较四种主观方面

第1节 概述

（一）概念

1、犯罪主观方面指行为人对其实施的行为所必然或可能引起的危害社会的结果所持的心理态度，包括故意、过失（合称罪过），以及动机和目的； 2、罪过是必备要素，目的是选择要素，动机一般不是犯罪构成要素。

（二）犯罪主观方面的特征

1、是支配行为人实施犯罪行为的主观心理状态

2、是行为人对行为的危害结果所持有的心理态度

3、是刑法明文规定的心理状态

4、是一切犯罪必须具备的要件

第2节 犯罪故意

（一）概念：犯罪故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度

（二）犯罪故意的构成要件

1、认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果

（1）明知的内容（通说：犯罪构成要件事实）： ①要认识到危害行为：行为性质、内容； ②认识到危害结果； ③行为对象的认识：对规范的犯罪构成要素的认识，只要行为人主观上与一般人的认识一致即可，即同类的外行人的平行评价； ④认识到犯罪构成的其他客观要件，如犯罪对象、手段、地点。 （2）明知： ①确知； ②推定的明知：根据行为人的主观认识能力和行为时的客观情况，合理推断出行为人当时应当知道。 （3）会：“可能会”或“必然会”。 Tip：犯罪故意不要求行为人认识到自己行为的违法性。

2、意志因素：希望或放任这种结果的发生

（1）希望：就是行为人对危害结果抱着积极追求的态度，危害结果是行为人实施该犯罪行为的目的（对法益的敌视态度）； （2）放任：是指行为人对危害结果既不是希望，也不是不希望，而是持听之任之、任凭其发生的心理态度（对法益的漠视态度）。

（三）犯罪故意的分类

理论分类

1、行为故意与结果故意：以成立犯罪故意所要求的认识与意志的不同划分

（1）行为故意：明知自己的行为属于违法的、符合构成要件的事实，而决意并以意志努力实施该种行为的心理状态，不考察行为人对行为结果的意志态度（行为犯的故意）； （2）结果故意：行为人明知自己的行为会导致违法的构成要件的结果，仍决意实施该行为并希望或放任这种结果发生的心理状态（结果故意犯的故意）。 注意：罪过形式指的是行为人对其行为结果的态度（刑法典第14条的规定），而不是对其行为的态度。并且，罪过形式仅存在于实施行为之时，而不可能存在于实施行为之后。

2、确定故意与不确定故意：以行为人对构成要件结果的认识内容与认识程度划分

（1）确定故意：指行为人明知自己的行为必然会发生某种具体的构成要件的结果，并希望这种结果发生的心理态度； （2）不确定故意：指行为人明知自己的行为会发生某种构成要件的结果，但对结果的具体内容认识不确定，或对结果发生概率的认识不确定，而希望或放任结果发生的心理态度，分为： ①概括故意：明知行为必然……对结果的具体范围、性质没有确定的认识，而希望或放任……； ②择一故意：明知行为必然……对侵害的具体对象是哪一个不能确定，而希望或放任……； ③未必故意：明知行为可能……而希望或放任……

3、实害故意与危险故意：以要求行为人所认识的构成要件结果的状态划分

（1）实害故意：指行为人明知自己的行为会导致构成要件的实体的、具象的结果，而希望或放任这种结果发生的心理态度； （2）危险故意：指行为人明知自己的行为会导致构成要件的某种危险状态，而希望或放任这种危险状态出现的心理态度。

法定分类

1、直接故意：行为人明知自己的行为必然或者可能发生某种危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度（明知必然/可能+希望）

2、间接故意

概念：行为人明知自己的行为可能发生某种危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度（明知可能+放任）

表现形式

（1）积极的放任：追求一种犯罪目的对另一种危害结果放任

（2）消极的放任：追求一种非犯罪目的对另一种危害结果放任

（3）突发性的案件：临时起意、不计后果

直接故意间接故意的区别

（1）认识因素有所不同：直接故意包括了明知可能和明知必然两种情况，间接故意只明知可能； （2）意志因素明显不同：直接故意的意志因素是希望，间接故意则是放任，即对危害结果的发生采取听之任之的态度； （3）特定危害结果的意义不同：间接故意犯罪要求发生特定危害结果； （4）主观恶性不同：直接故意的主观恶性一般大于间接故意。

（四）犯意转化与另起犯意

1、犯意转化

概念：指行为人在犯罪行为的过程中，改变犯罪故意从而导致此罪与彼罪的转化

特点：行为对象同一，并且受侵害的法益同类

种类

犯罪预备阶段的犯意在实行阶段转化+实行阶段的此犯意转化为彼犯意

犯意升高+犯意降低

处理方式

犯意升高的情况下，从高者

犯意降低的，从旧（高），仅以一罪论处

2、另起犯意

概念：指在实施犯罪行为过程中，因某种情形出现，停止原犯罪行为而另起其他犯罪故意，实施另外一个犯罪行为

特点：对象不同一或侵害的法益不同类

处理方式

原则上应数罪并罚

如果侵害的对象不同一、法益同类的情况下，同种数罪不并罚

犯意转化与另起犯意的区别

（1）前一犯罪是否已经停止：前者是前一犯罪继续进行过程中的犯意变更；后者是前一犯罪行为基于某种原因已经停止； （2）犯罪对象是否为同一对象：前者是针对同一对象；后者既可以针对同一对象也可以针对不同对象； （3）犯罪客体是否为同一或同类法益：前者前后行为侵害的是同一或同类法益；后者前后行为侵害的法益多数不同，也可能同类。

第3节 犯罪过失

（一）概念

犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，导致危害结果发生的一种心理态度； 犯罪过失=应当预见未预见/已预见轻信能避免+不希望或反对结果发生； 本质：不注意。

（二）犯罪过失与犯罪故意的区别

主观方面明显不同

结果在定罪时所起作用有所不同

从处罚方面看，过失犯罪的法定刑明显低于犯罪故意

（三）种类

1、疏忽大意的过失（无认识过失）

概念：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种危害结果的心理态度；疏忽大意过失=应当预见未预见+不希望、反对结果发生

构成条件：未预见到+行为人有预见的义务与能力+行为人反对、不希望发生危害社会的结果

应当预见的义务来源

法律、法规、规章、制度等规定的注意义务

职务或业务要求

社会共同生活准则的要求（行为人是否违反了基本的生活规则、业务规则、行业规则等）

是否有预见能力的判断标准

（1）主观说：在当时条件下以行为人本人的能力和水平衡量

（2）客观说：以社会上一般人的水平来衡量

（3）折中说：以主观标准为根据，以客观标准为参考（通说）

2、过于自信的过失（有认识的过失）

概念：过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免，以致发生了这种结果的心理态度；过于自信的过失=已预见轻信能避免+不希望或反对结果发生。

构成条件（特征）

（1）行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果

（2）行为人轻信能够避免危害结果的发生

（3）行为人不希望、反对发生危害社会结果

如何理解“轻信能够避免”

（1）过高估计自己的能力

（2）不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用

（3）误以为结果发生的可能性较小，因而可以避免结果发生

过于自信的过失与间接故意的异同

区分的标准： 行为人是否有主客观方面的凭藉，或者说是否有防范措施（凭藉主要是客观环境、自身能力、他人情况等）； 如果有，则为过于自信的过失； 凡是出现了赌徒心理（如“死了活该”），则为间接故意。 如下两点应该引起注意： （1）有的情况下，行为人虽然也“排斥”危害结果的发生，但主、客观上没有任何依据（没有采取防果措施），仍然定间接故意，而不是过于自信的过失； （2）有的情形下，行为人客观上虽然采取了一定的防止结果发生的措施，但该措施微不足道，主观上对危害结果的发生还是无所谓的心理，造成危害结果的，也只能认定为是间接故意。

第4节 无罪过事件

（一）不可抗力与意外事件

1、不可抗力

不可抗力与过于自信过失犯罪的关系： 相同点：二者都预见到了损害结果的发生； 区别：过于自信的过失能够避免危害结果的发生；不可抗力当时不可能采取措施避免结果发生，或即使采取了措施，也不可能排除或防止损害结果发生。

概念：行为人的行为在客观上所造成的损害结果，不是出于故意或过失，而是由不能抗拒的原因引起

特点

行为人的行为在客观上造成了损害结果（必须是人的行为）

行为人主观上没有故意或过失

损害结果是由于不能抗拒的原因所引起的

2、意外事件

疏忽大意的过失与意外事件的区别： 是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果：应当预见而没有预见的是疏忽大意的过失，不应当预见的是意外事件； 有预见的能力：应当从行为人的年龄、教育程度、职业领域、被侵害的法益的大小、周围环境的状况等角度进行分析判断。

概念：行为人的行为在客观上造成了损害结果，不是出于故意或过失，而是由于不能预见的原因引起

特点

行为人的行为在客观上造成了损害结果（必须是人的行为）

行为人主观上没有故意或过失

损害结果是由于不能预见的原因所引起的

（二）期待可能性问题（法律不强人所难）

概念：指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不实施违法行为而应实施合法行为的情形。如果行为人有选择不违反刑事义务的可能性就具有期待可能性，否则不具期待可能性

理论基础：对人性中普遍存在的脆弱性的尊重和怜悯，法不应该要求人们做办不到的事情

在我国立法中的体现：《刑法》第307条第2款(帮助毁灭、伪造证据罪)，“帮助当事人毁灭、伪造证据情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，不包括当事人本人毁灭、伪造证据——人的自我保护、趋利避害是本能

第5节 犯罪目的与犯罪动机

（一）犯罪目的——犯罪是为了什么

概念：犯罪目的，是指行为人通过实施犯罪行为所希望达到的某种危害社会的结果，也就是预期的危害结果在犯罪人大脑中的反映

直接故意犯罪均有犯罪目的，间接故意犯罪不一定有犯罪目的

（二）犯罪动机——为什么会犯罪

概念：犯罪动机是指引起和推动行为人实施犯罪行为，以满足某种需要的内心冲动或者内心起因

犯罪目的与犯罪动机的联系

联系：犯罪行为是犯罪目的与犯罪动机的表现，犯罪目的是犯罪动机的具体化，犯罪动机是犯罪目的的前提和基础，犯罪动机促使形成犯罪目的，二者都在一定程度上反映行为人的主观恶性和社会危害性程度

区别

1、二者形成的时间先后顺序不同

2、二者的内容与表现形式不同：目的说明行为人想达到何种结果，比较具体；动机说明行为人为何要犯罪，比较抽象

3、对定罪量刑所起的作用不同：目的偏重影响定罪；动机偏重影响量刑

4、一个动机可能产生多种目的，一种目的可能同时为多个动机所推动，如某罪要特定动机才构成犯罪，理论称其为倾向犯

第6节 认识错误

注意：认识错误的前提是行为人主观上有犯罪的故意，如果没有犯罪故意，不是认识错误要解决的问题。

（一）概念：刑法上的认识错误指行为人对自己行为的法律性质或事实情况的认识发生错误

（二）法律认识错误

概念：即违法性错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到何种刑事处罚的错误认识

种类

1、假想的犯罪：间接禁止的错误（对法律的规定认识到了，但对违法性阻却事由没有认识准确）

概念：行为人实施的行为并非刑法所禁止的犯罪行为，而行为人误认为其行为构成了犯罪（如正当防卫、包二奶、卖淫、嫖娼、通奸）

后果：不构成犯罪

2、假想的非罪：直接禁止的错误（不知法律的存在）

概念：行为人的行为已经构成刑法所规定的犯罪行为，而行为人却因为不知法、不懂法，没有认识到其行为违反了刑法

后果：原则上不影响犯罪的认定

例外：不宜认定行为人构成犯罪：

①某种原来并非法律所禁止的行为，后来国家以特别法的形式规定为犯罪，在该法律刚实施之际，行为人确实不知道新法的禁止规定，而仍然认为自己的行为是合法的； ②对法的状况产生疑问，因信赖主管机关（专门管理各行业公司企业单位的政府厅局）或司法机关的见解而产生了违法性的错误； ③当上位法和下位法发生矛盾时，行为人因信赖下位法而违背上位法。 注意： ①司法机关的见解：行为人遵从最高人民法院的判例；在判例有分歧的时候，遵从了上级法院的判例而产生了错误；②信赖专家的意见而产生了违法性的错误时，原则上成立故意犯罪；③知道其行为侵害基本的个人、社会利益时，即使违法性的认识发生了错误，也成立故意犯罪。

3、对具体罪名及刑罚轻重的认识错误：不影响定罪量刑

4、涵摄的错误

概念：指对概念、对构成要件要素的错误理解，如信用卡、机动车

后果：一般不影响定罪量刑

小结：主流观点认为，对法律认识的错误，不影响定罪。某些特殊情况下，行为人因为不知法而导致没有认识到行为的社会危害性时，则不成立犯罪

（三）事实认识错误

概述

概念：指行为人主观上对决定其行为性质及刑事责任的有关事实情况存在不正确的理解

种类

（1）具体的事实认识错误：行为人认识的事实虽与实际发生的事实不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围

（2）抽象的事实认识错误：行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，且已经超出同一犯罪构成的范围，即不同犯罪构成的错误

处理方法

（1）具体符合说：只有当行为人所认识的事实与实际发生的事实相一致时，才成立故意的既遂犯，即要求二者“具体一致”（细节一致）

（2）法定符合说：行为人所认识的事实与实际发生的事实只要在犯罪构成范围内是一致的就成立故意的既遂犯，即只要（认识到的与实际发生的）二者“在法定构成要件范围内”（法条）一致时，就成立故意，不必要求具体一致（符合）

主要类型

1、客体错误

概念：把甲物当乙物，两物在刑法里性质不同，触犯的罪名不同

处理：按照行为人意图侵犯的客体定罪（就意图侵犯的对象而言，是故意犯罪；就实际侵犯的对象而言，是过失犯罪；想象竞合犯，择一重罪处罚，由于故意犯罪通常比过失犯罪处罚重，因而通常按意图侵犯的对象定罪）

2、对象错误

（1）（性质）相同对象认识的错误：是指实际侵犯的对象与意图侵犯的对象不同，但是这两者在刑法中性质相同，侵犯这两个对象触犯的罪名相同——行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲、乙对象处于同一犯罪构成内：

处理：不管是采用具体符合说还是法定符合说，在性质相同对象的认识错误处理上，二者一致，即均认为不影响故意犯罪既遂的成立

（2）不同对象认识的错误：①把犯罪对象当作非犯罪对象：如意图打猎，却打击的是人，造成被害人重伤、死亡——定过失犯罪或意外事件；②把非犯罪对象当作犯罪对象：如猎枪打仇人打的是猪，将死人当活人杀害——除愚昧（迷信）犯应当认定为无罪外，其他定犯罪未遂

3、行为性质错误

概念：指行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解，如假想防卫

处理：过失犯罪或意外事件

4、工具错误

概念：指行为人在实施危害行为时，对其使用的工具产生了错误认识，从而使犯罪未能得逞

处理：通说认为，除迷信犯应当认定为无罪外，其他认定为犯罪未遂

5、因果关系的错误

概念：因果关系的错误是指行为人对自己的行为与某种结果之间有无因果关系，以及因果关系的实际发展方向或具体进程发生了错误认识

（1）因果关系存在与否的错误

①行为人实施了某种故意犯罪行为，客观上也造成了某种危害结果，但行为人自以为该结果没有发生——成立犯罪既遂； ②行为人误以为自己的行为造成了预期的犯罪结果，实际上并没有发生，行为人却以为发生了——认定为犯罪未遂； ③行为人实施了犯罪行为后，误以为发生的预期结果是由自己的行为所造成，而实际上是由行为人行为以外的原因所造成——认定为犯罪未遂。

（2）因果关系发展方向的错误

行为人的行为没有按照他预想的方向发展至其预想的目的实现后停止，而是发生了行为人所预见所追求的目标以外的结果——按照行为时的故意内容定罪，超出故意范围的内容可以作为量刑情节考虑。

（3）因果关系具体进程的错误：事前的故意（结果推后实现）

①事前的故意：行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的； ②不影响故意犯罪既遂的成立。

（4）结果的提前实现

①如果行为人已经着手，如甲准备将乙的贵重物品毁坏，刚举起物品摔时，突然滑落而摔坏——定故意犯罪既遂； ②如果行为人没有着手——定犯罪预备与过失行为的想象竞合，择一重罪论处。

（5）狭义的因果关系的错误

①是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况； ②行为人对因果关系发展的具体样态的认识错误，不影响故意犯罪既遂的成立，认定为故意犯罪既遂。

6、打击错误——客观错误

我国刑法学界通说不认同打击错误属于认识错误，但本书认同。

概念：又称方法错误、行为误差，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致（意图侵害的对象出现了）

处理

（1）具体符合说：犯罪未遂

（2）法定符合说：同一犯罪构成要件内：犯罪既遂；不同犯罪构成：犯罪未遂

七、犯罪主体

第1节 自然人犯罪主体

（一）犯罪主体的概念：犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位

（二）自然人犯罪主体的概念与构成要件

概念：自然人犯罪主体是指实施刑法规定的危害社会行为、已达刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人

构成要件

1、犯罪主体必须是有生命力的自然人

2、自然人必须达到法定年龄

3、必须具备刑事责任能力

4、必须实施了刑法规定的危害社会行为

（三）刑事责任能力

影响因素：年龄、智力、健康状况、其他因素（药物、外力、知识结构……）。

概念：刑事责任能力是指行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力

刑事责任能力的内容

责任年龄、精神状况、生理状况决定刑事责任能力。 Tip：辨认能力是控制能力的前提与基础，没有辨认能力就没有控制能力，有控制能力则表明有辨认能力。二者缺乏其一，就不具有刑事责任能力。

1、辨认能力

行为人具备的对自己行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨认识能力，即对自己在做什么，会怎样，是否知道。

2、控制能力

行为人具备的决定自己是否以行为触犯刑法的能力，即做还是不做自己能否控制、支配。

刑事责任能力的程度

1、完全刑事责任能力（≥16）

2、完全无刑事责任能力（＜12）

3、相对有刑事责任能力（≥12，＜16）

4、减轻刑事责任能力（≥12，＜18）

（四）影响刑事责任能力的因素

1、刑事责任年龄

概念：是刑法规定的行为人对自己实施的危害行为负刑事责任所必须达到的年龄

划分（依犯罪时的年龄）

1、完全不负刑事责任年龄：不满12周岁

2、相对有刑事责任年龄：满12不满16周岁

（1）12-14岁：已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任

（2）14-16岁：承担刑事责任的8种犯罪是：故意杀人+故意伤害致人重伤、死亡+强奸+抢劫+贩卖毒品+放火+爆炸+投放危险物质罪（均为故意犯罪）

解析： 1、这里列举的不是八个罪名，而是八种行为； 2、已满14周岁不满16周岁的人实施以上行为以外的行为，如果同时触犯了以上罪名的，应当按照以上罪名定罪处罚： （1）故意杀人包括实施其他犯罪过程中实施的故意杀人行为。如绑架的过程中杀害人质，14-16 对绑架罪不负责任，但杀害人质的，定故意杀人罪； （2）故意伤害致人重伤或死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形，如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、刑讯逼供、暴力取证等。 注意： ①刑法分则条文中的“致使被害人死亡”、“造成被害人死亡”的，一般都是指“过失”造成被害人死亡； ②“使用暴力造成被害人死亡”、“杀害被害人”，一般是指故意造成被害人死亡，成立故意杀人罪，如刑讯逼供、暴力取证，聚众斗殴过程中致人死亡； ③抢劫罪、暴力劫持航空器罪中的“致人死亡”既包括故意致人死亡，也包括过失致人死亡； （3）强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸，如拐卖妇女儿童的过程中强奸； （4）已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚（对转化型抢劫罪——第269条——不负责）； （5）已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，不定抢劫罪（“携带凶器抢夺”抢劫罪并非典型的、常态的抢劫罪，要求该年龄段行为人认识到其行为性质有些强人所难）（法考：以抢劫罪追究刑事责任）； （6）“抢劫“是否包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪？包括； （7）不限于实行行为，预备、帮助、教唆他人实施以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育；这八种行为既可以是作为犯，也可以是不作为犯，主观方面均为故意。

3、完全负刑事责任年龄：16周岁以上

刑事责任年龄的计算

1、刑事责任年龄应当是指实足年龄即周岁，一律按照公历的年、月、日计算。过了周岁生日的第2天起，才认为已满几周岁

2、责任年龄计算的时间基准：应以行为时为基准

跨年龄段行为中的刑责年龄问题

1、在行为时虽然没有达到刑事责任年龄，但如果行为人具有防止结果发生的义务（却未尽义务）时，达到了责任年龄的，可以成立不作为犯罪

这种情形被称之为“隔离犯”，即危害行为和危害结果之间存在一定的时间或空间差。此时此刻，就应该适用“行为与责任年龄同时存在原则”，倘若14周岁以前实施了危害行为，则根据“作为义务的来源”，之后就有防止危害结果发生的义务。因此，炸弹在14周岁以后爆炸，在爆炸时（有刑事责任能力时）就可能成立不作为的犯罪。

2、通说认为危害行为开始与结束时间（持续或连续犯）分别发生在不同年龄，应按行为结束时的年龄算

3、如行为无持续状态的，行为人在未达责任年龄所为的行为不能与已达责任年龄的行为相加认定为犯罪，应按各年龄阶段发生的行为依法律的规定定处

2、精神障碍

原因自由行为： 1、概念：有责任能力的人故意或者过失使得自己限于无或限制责任能力的状态（原因行为），并且在该状态下实施危害行为（结果行为）的情形（如明知自己病理性醉酒，故意喝酒后杀人）（原因上的自由行为，是指行为时虽没有责任能力，但使之陷于这种无责任能力状况的原因行为是自由的，是在完全责任能力状态下之所为。行为人是故意使自己陷于无刑事责任能力或者限制刑事责任能力状态的，并借此去实施符合犯罪构成要件的行为，因而可以将之前故意使自己陷于无刑事责任能力或者限制刑事责任能力状态的行为视为行为人实施犯罪行为的一个前期准备行为或者是预备行为。将先前的原因行为与后来的结果行为（即犯罪行为）视为一个连续的整体，故视为行为人在实施犯罪行为时是具备刑事责任能力的，故此行为人应当对其在无刑事责任能力或者限制刑事责任能力状态下实施的犯罪行为承担刑事责任。因此，刑法规定醉酒的人仍应负刑事责任，应当是具有正当根据的） 2、间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的如何处理？ 如果犯罪成功的，成立犯罪既遂。如果实际实施的犯罪与预想实施的犯罪不同的，成立原计划实施的犯罪的犯罪未遂。 例如： ①甲想杀乙，故意使自己陷入无责任能力状态，实施了杀害乙的行为。——故意杀人罪既遂； ②A欲抢劫B，故意使自己陷入无责任能力状态，但对B实施了强奸行为，不对强奸行为承担刑事责任——定抢劫罪未遂。

（1）完全无刑事责任能力的精神病人（心神丧失）

（1）立法依据：第18条——精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗； （2）判断标准：医学标准（行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人）+心理学（法学）标准（由于精神病理的作用，行为人在实施行为时丧失了认识能力和控制能力）。

（2）限制刑事责任能力的精神病人（心神耗弱）

（1）种类：患有轻度精神病或在精神病的缓解期间； （2）刑责：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

（3）完全刑事责任能力的精神病人

（1）精神正常时期的间歇性精神病人：间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任（注意时间节点为“实施行为时”）； （2）非精神病性精神障碍人：神经官能症、抑郁症、性变态等。

3、生理功能丧失：《刑法》第19条：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”

4、醉酒

（1）病理性醉酒

按精神病处理，不承担刑责； 病理性醉酒也有适用《刑法》第18条第4款的可能，比如行为人故意或过失使自己陷于病理性醉酒状态而实施犯罪（即原因自由行为，参见“精神障碍”注释）仍应承担完全的刑事责任。

（2）生理性醉酒

（1）教材观点：如果行为人在醉酒前对其在醉酒后实施的危害行为具有犯罪故意或过失，应负完全的刑事责任；反之，应依其醉酒后的实际精神状态确定其刑事责任，处于无责任能力状态的则不负刑责，处于限制责任能力的应负刑责，但应从宽处罚； （2）法考：直接追究刑事责任。 Tip：吸毒者按照《刑法》也应与正常人一样承担刑事责任，道理与前述醉酒人一样。

（五）犯罪主体的特殊身份

概念：犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态

种类

1、一般主体：就自然人犯罪而言，只要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，即可构成的犯罪主体

2、特殊主体：就自然人犯罪而言，有些犯罪主体除要求达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力外，还必须具备某种特定的身份，该种犯罪主体就是特殊主体，即身份犯

（1）身份犯特征： ①实施危害行为时（犯罪前）具有； ②临时或终生均可； ③与特定的犯罪相关联； ④种类多； ⑤客观层面，不存在于人的内心； ⑥仅针对犯罪的实行犯而言，对于帮助犯、教唆犯而言，可以是一般主体。 （2）身份犯的种类： ①真正（纯正）身份犯——以特殊身份作为主体构成要件，无此特殊身份则不可成立的犯罪，即影响定罪的身份； ②不真正（不纯正）身份犯——指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪，即影响量刑的身份。

犯罪主体特殊身份的类型

1、自然身份与法定身份

（1）自然身份---指基于自然因素而形成的身份，如男性； （2）法定身份---基于法律的规定而形成的身份，如国家机关工作人员、司法工作人员。

2、定罪身份与量刑身份

（1）定罪身份---指只有具有某种身份的人才能成为实施相应犯罪的主体，不具备这种身份，该种犯罪就不能构成； （2）量刑身份---指不影响刑事责任的有无，但能影响刑罚轻重的身份。

第2节 单位犯罪主体

（一）概念：单位犯罪指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应承担刑事责任的危害社会的行为

（二）构成特征

1、犯罪的主体是单位

1、符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，应依单位犯罪的规定追究刑责； 2、成立单位时主要目的就是为了犯罪或单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处； 3、盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处； 4、法律没有规定可以按单位犯罪处理的，只能以个人犯罪处理，追究组织、策划、实施该危害行为的人的刑责。

2、犯罪行为体现单位意志

表现形式

（1）执行单位决策机构的决策和单位法定代表人或负责人的决定的行为

（2）单位成员在单位业务范围内履行职责的行为

小结

（1）单位犯罪构成：主体是单位+体现单位意志

（2）既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪，如工程重大安全事故罪

（三）单位犯罪的处罚原则

处罚原则

单罚制：指不处罚单位只处罚自然人

双罚制：指既处罚单位又处罚自然人（直接负责的主管人员和其他直接责任人员）

我国

（1）一般情况下，采取双罚制——《刑法》第31条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚

（2）刑法分则和其他法律另有规定的，采取单罚制——《刑法》第161条：违规披露、不披露重要信息罪、妨害清算罪

一、刑法概说

第1节 刑法的概念、性质与渊源

（一）刑法的概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律

（二）刑法的性质

刑法的阶级性质

刑法的法律性质：（1）内容的特定性；（2）全面性（广泛性）；（3）严厉性；（4）谦抑性（补充性）：最后手段

（三）刑法的分类与渊源

刑法的分类

形式意义上的刑法&实质意义上的刑法

狭义的刑法&广义的刑法

普通刑法&特别刑法

刑法的渊源（广义上）

1、刑法典（79-97）

2、刑法修正案

3、单行刑法

（仅剩1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定》）

4、附属刑法

（附带了极少量的犯罪与刑罚的规定）

5、国际刑事司法准则

第2节 刑法的指导思想、根据与任务

刑法的根据

法律根据：宪法

实践根据：同犯罪作斗争的具体经验及我国的实际情况

刑法的任务

保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度

保护社会主义的经济基础

保护公民人身权利、民主权利和其他权利

维护社会秩序、经济秩序

刑法的功能

1、规制机能：对哪些行为构成犯罪作出规定，维护社会秩序

2、保护机能：通过对犯罪进行惩罚，从而保护国家、社会、公民个人的合法权利

3、保障机能：保护无罪者不受刑罚侵害以及犯罪人不受非法的惩罚

第3节 刑法的体系与解释

（一）刑法的体系

刑法

1、总则：刑法的任务、基本原则和适用范围；犯罪；刑罚；刑罚的具体适用；其他规定

2、分则：规定了十大类具体犯罪

3、附则：刑法的生效时间；与特别刑法的关系

我国现行刑法典的篇章结构：分为编、章、节三种结构形式，现行刑法典在最后还有附则

我国现行刑法典的条文结构

一般结构：刑法条文的形式结构是由条、款、项三种形式构成的

特殊结构：款的内容结构是由一般结构（即段）和特殊结构（即但书）两个部分构成的

（一段内只要有句号或分号就为一段，款内的“但是”后面的内容为但书）

（二）刑法的解释：关系出入人罪

1、按解释效力分：

刑法解释种类

有权解释

实践中存在的全国人大法工委、公安部等或办案司法工作人员对刑法适用解释

立法解释（立法解释效力＞司法解释效力＞学理解释效力；不是按时间远近）

司法解释

实践中存在的地方法院或地方检察院解释

最高法院解释

最高检察院解释

无权解释

学理解释

2、从解释方法分：

刑法解释种类

论理解释

按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释，可以超过字面含义，可以扩大也可缩小。是客观主义解释论的立场，为坚持实质罪刑法定原则者所主张。

历史解释

当然解释

指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围内的解释——理所应当，不言自明（如：死缓考验期不满2年当然不得减为无期）。

目的解释

类推解释

指对刑法条文没有明确规定的事项，比照最相类似的刑法条文规定的相关事项，作超出该规定含义范围而推论适用的解释，如将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”； 被解释对象与解释对象之间通常存在并列关系； 我国刑法不适用类推原则。

扩张解释

对刑法条文的含义作扩大范围的解释；无论是对被告人有利的、还是对被告人不利的扩大解释，均是可以适用的，如将“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机； 信用卡解释为包括“借记卡”； 被解释对象与解释对象之间存在包容关系，未超出词语本身涵盖的范围。

限制解释

对刑法条文的含义作缩小范围的解释，如将故意杀人罪中的“人”解释为“成年人”。

文理解释

对法律条文的字意包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释，不超过字面含义，既不扩大也不缩小。此是主观主义解释论坚持的立场，为形式的罪刑法定原则所坚持。

第4节 刑法的沿革与发展

六、犯罪客观方面

第1节 概述

（一）概念

犯罪的客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，行为成立犯罪所必需具备的客观事实特征。

（二）特征

1、法定性：犯罪客观方面的内容是刑法分则条文加以规定的

2、客观性：犯罪客观方面以犯罪活动的客观事实特征为内容

3、多样性：犯罪客观方面是具体、多样的犯罪客观事实特征

4、必要性：犯罪客观方面是构成犯罪所必须具备的客观事实特征（处于关键地位）

（三）犯罪客观方面的要件：

犯罪客观方面

必要要件

危害行为

选择要件

危害结果

犯罪的对象

刑法中的因果关系

犯罪的时间、地点和方法等

第2节 危害行为

注意：下列行为不是危害行为： 1、缺乏意识和意志因素（主观内在特征）的行为： （1）身体的条件反射行为； （2）睡梦中或催眠状态下的举动； （3）不满12或14或16周岁的未成年人的行为； （4）精神病人实施的有害于社会的行为； （5）意外事件中的行为，由于不能抗拒、不能预见的原因引起的； （6）身体受到绝对强制下的举动； 2、不具有社会危害性的行为，包括： （1）合法行为； （2）正当行为； 3、纯粹主观思想不是危害行为。

（一）概念

危害行为是指表现人的意思自由、客观上危害社会并为刑法所禁止的身体动静（动是指身体积极的动作，而静则是指身体的消极的静止）。

（二）特征

1、有体性（体素）：只能是人的行为，指人身体的积极活动与静止

2、有意性（心素）：是人在意识、意志支配下的行为

3、刑法禁止性（有害性）（介素）：这种身体的动静，必须违反刑法并对社会具有危害性

（三）危害行为的分类

1、作为、不作为和持有

作为

概念

行为人以积极的身体活动所实施的刑法禁止实施的危害行为，即“不当为而为”。

特征

（1）行为人实施了刑法规范禁止实施的行为

（2）作为必须表现为身体的积极状态（包括语言、文字等）

（3）作为是由人的一系列身体活动组成

表现形式

利用自己身体实施的作为

利用物质性工具实施的作为

利用自然力实施的作为

利用动物实施的作为

利用他人实施的作为

利用职务的作为

不作为

概念

指刑法要求行为人必须履行实施某种特定积极行为的义务，行为人能够履行而没有履行该义务的行为，即“应为能为而不为”。

成立不作为犯罪的条件

（1）行为人应当履行特定义务（作为义务）

（2）行为人能够履行特定义务（不能强人所难：无行为能力、身体缺陷、空间限制、缺乏必要知识等）

（3）不履行特定义务，造成或可能造成了危害结果（结果回避可能性——当行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才构成犯罪）

特征

（1）主体上：行为人负有实施某种特定积极行为的法律义务

（2）行为状态上：是一种消极的身体活动

Tip： 不作为≠什么也没做，比如积极地造假账以逃税； 未履行义务不等于无任何自然行为，是指未履行刑法要求其必须作为的行为。

（3）性质上：是刑法意义上的不作为

作为义务的来源

（1）法律规定的义务

①不限于刑法规定，但其他法律规定的义务必须得到刑法的认可； ②如夫妻之间、父母与未成年子女之间、成年子女与父母之间。

（2）职务上和业务上要求的义务

①应考虑义务的时限，只有在行为人执行职务、履行业务要求的时间范围内，才能产生作用（教材：不考虑时限，主张发现危难必须“立即”救助）； ②应注意义务的对象，只有在行为人执行职务、履行业务要求的职责范围内，才能产生作用（教材：对警察未做此限制，即警察对什么事都可以管）。

（3）民事契约等法律行为引起的义务（如代理、委托）

（4）基于自愿救助行为产生的作为义务（如将弃婴带回家则有继续救助义务）

（5）先行行为引起的义务（如销售了危险产品的人有召回义务）

①先行行为可以是合法行为（如紧急避险人有义务救助受伤的第三人），也可以是不法行为； ②先行行为须对他人的法益带来危险：一般认为，只要先行行为制造了危险，不问是否正当，都负有作为义务； ③例外：正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的，不成为不作为犯的义务来源+成年人之间从事社会正常风险的活动，相互之间没有救助义务（注意：高度风险共同体成员之间有相互救助义务）。 ★先前的犯罪行为能否成为作为义务的发生根据？ 理论上有争议，主流观点认为可以； 法律把更严重结果的发生规定为这个犯罪的结果加重犯或直接认定为其他重罪，此时更严重的结果不成立新的不作为犯罪； 法律既没有规定结果加重犯，也没有规定发生更严重结果成立其他重罪，此时更严重结果成立不作为犯罪。

（6）公共秩序和社会公德要求承担的义务

①一般认为公共秩序和社会公德要求承担的义务不能成为不作为义务的来源； ②例外：可以（教材：同居期间女友自杀男友被判故意杀人罪的案例）。

（7）基于对危险源的支配产生的监督义务

①对危险物的管理义务：动物园管理员、宠物饲养人有义务阻止动物咬人； ②对他人危险行为的监督义务：如父母对未成年子女的侵害行为有义务制止。

（8）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

危险发生在特定的、封闭的空间或他人很难接触到的空间，该空间的支配者、管理者具有防止危险现实化的义务。

不作为犯罪的种类

（1）纯正（真正）的不作为犯

刑法明文规定只能由不履行义务构成的犯罪（教材：只能由不作为构成，不能以作为方式实施）； 主要包括：遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、拒绝提供间谍犯罪恐怖主义犯罪极端主义犯罪证据罪、丢失枪支不报罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。

（2）不纯正（不真正）的不作为犯

以不作为的方式实施通常由作为实施的犯罪，如（不作为的）故意杀人罪； 不纯正不作为犯构成要件：除具有前述不作为犯罪的一般要件外（负有作为义务+有能力履行作为义务+不履行作为义务造成或可能造成危害结果），还要其危害程度与作为犯危害程度相等（具有同等的否定性价值，即等价或等值——等值理论）才宜定罪。

不作为犯中的认识错误问题

①大胖掉入河中，其父胖胖虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的儿子，而是与自己无关的三胖，因而没有救助，导致大胖死亡。如何处理？ 不成立不作为的故意杀人罪，此种情形下，行为人连事实都没有认识清楚，行为人主观上没有犯罪的故意。 ②大胖明知掉入河中的是自己的儿子小胖，但误以为自己没有义务救助小胖，因而没有救助，导致小胖死亡。如何处理？ 不作为的故意杀人罪。属于违法性认识错误，不阻却犯罪的成立。

持有

概念：指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制，可以是直接持有，也可以是间接持有

性质：作为说、不作为说、择一行为说（视具体情况定）、独立行为说（教材持此观点）

2、实行行为与非实行行为

实行行为

概念：指符合刑法分则各条所规定的犯罪构成并为完成某一犯罪所必不可少的行为

特点

（1）是一切犯罪的犯罪构成所必备的行为

（2）是具有侵害社会关系紧迫危险性的行为

（3）是类型性的社会关系侵害行为，不包括偶然导致结果发生的情况

非实行行为

概念：指刑法总则规定的、在实行行为以外对实行行为起指使、唆使、帮助、补充作用的危害行为

特点

（1）是刑法分则规定的实行行为以外的行为

（2）是由刑法总则规定的修正的构成要件所规定的

（3）本身不能直接导致犯罪的既遂，只有通过实行行为才能对法定结果的发生起到作用

第3节 危害结果

（一）概念：狭义：即作为犯罪构成要件的结果，是由犯罪的实行行为造成的、根据刑法分则的规定对成立犯罪或犯罪既遂具有决定意义的危害结果

（二）分类：

1、以危害结果是否是犯罪构成要件要素为标准分：构成要件结果和非构成要件结果

（1）构成要件结果：是狭义的危害结果，称为定罪结果，指属于犯罪构成要件的危害结果（过失、间接故意）； （2）非构成要件结果：指由危害行为引起的、构成要件结果以外的结果，称为量刑结果： ①行为犯造成的结果； ②存在于预备犯、未遂犯、中止犯的中间结果； ③其他结果：间接结果、精神损害。

2、以危害结果的现象形态为标准分：物质性危害结果（一般有形、可测量）与非物质性危害结果（一般无形、不可测量）

3、以危害结果距离危害行为的远近为标准分：直接结果（危害行为直接造成）与间接结果（直接结果进一步引起的结果）

4、基本结果与加重结果

第4节 刑法上的因果关系

（一）概念：指人的危害行为合乎规律性地引起某种危害结果的内在联系，即刑法规定的危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系

（二）特征

1、客观性：与行为人主观上怎么想的没有关系，同时，因果关系是客观的，不具有假设性

2、相对性：某一现象的原因又是另一现象的结果

3、顺序性：原因必定在前，结果必定在后

4、条件性、具体性：危害行为造成何种结果并非一成不变

5、复杂性：一因多果、一果多因

6、必然性和偶然性：介入因素

（三）因果关系的认定

1、假定的因果关系

概念

指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果（教材例子：某刑场正准备对罪犯执行死刑，在刽子手扣动扳机瞬间，被害人父亲推开刽子手，自己扣动扳机打死死刑犯）。

结果：肯定因果关系的存在

2、重叠的因果关系

概念

指两个以上相互独立的行为，单独并不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果的发生（叠加的因果关系）。

结果：肯定该两个独立行为与结果之间存在因果关系

3、流行病学的因果关系

适用范围：重大环境污染事故罪等特殊犯罪中

内容

现实条件所限，依据推定： （1）具备必要条件即可：无A则无B，有A未必有B； 、 （2）病因学旁证法：根据临床医学判断，在一定区域内被害人发生了某种疾病，并且预断其可能是由某种污染物引起，且被害人住地附近的一些污染源恰好排放该种污染物，即可推定因果关系的存在。

4、因果关系的一般认定方法（法考）

1、理论基础：条件说： （1）公式：没有前者就没有后者时，前者是后者的原因； （2）条件必须是危害行为； （3）条件必须是实行行为（非预备行为）。 2、对条件说的限制、修正——因果关系中断（介入因素，偶然因素）： （1）公式：A（条件）→B（条件）→C（条件）→D（结果）； （2）在没有前行为的情况下，介入因素能够独立引起危害结果的发生，认为前行为与结果之间的因果关系被介入因素切断； （3）反之，在没有前行为的情况下，介入因素不能独立引起危害结果的发生，认为前行为与结果之间的因果关系没有中断。 ★注意：判断介入因素能够阻断因果关系的考虑因素： ①介入的因素必须是异常的因素：该介入因素是否为危害行为所必然或通常会引起； ②介入的因素必须是独立地引起危害结果的发生，介入因素对死亡结果的贡献率接近100%。 3、因果关系中断的例外： 共同犯罪，一人行为，全部责任，认为犯罪后果与所有人的行为都存在因果关系 。

（四）不作为犯罪的因果关系问题

结论：不作为行为与危害结果之间的因果关系客观存在

原理：不作为行为的原因力在于应该阻止却没有阻止事物朝危险方向发展，以至引起危害结果

（五）因果关系与刑事责任

因果关系只强调客观方面，存在因果关系只是成立犯罪的条件之一，即使存在因果关系，但如果不符合犯罪构成的其他要件，如没有罪过，仍然不构成犯罪，不承担刑事责任。

第5节 犯罪客观方面的其他要件

（一）犯罪时间、地点、手段对定罪的意义

1、个别犯罪以特定的时间作为构成该罪的必要要件，如非法捕捞水产品罪中的“禁渔期“； 2 、一部分犯罪需要特定的方法才构成此罪，如禁用的工具、暴力； 3、个别犯罪需要在特定地点行为才构成犯罪，如：禁渔区、禁猎区。

（二）犯罪时间、地点、方法对量刑的意义

在刑法无明文规定必须具有特定的对象、方法、时间、地点才构成犯罪时，以上因素一般不影响定罪，但要影响量刑。

五、犯罪客体

第1节 概述

（一）概念：犯罪客体是指我国刑法所保护的为犯罪行为所侵犯的社会关系

一种权益→受刑法保护→被犯罪行为侵犯→犯罪客体（法益）

（二）犯罪客体与犯罪对象

犯罪对象

概念：犯罪对象指刑法分则条文规定的受犯罪行为直接作用或影响的具体的人或物（信息）

特征

（1）犯罪对象是具体的人或物（信息）

（2）犯罪对象是刑法规定的人或物

（3）犯罪对象是犯罪行为直接作用或影响的人或物

（4）用于犯罪的工具、犯罪过程中形成的物不是犯罪对象

犯罪客体和犯罪对象的关系

联系：犯罪对象作为危害行为直接作用的具体人或具体物，是具体社会关系的物质表现或者具体社会关系的主体或参加者

区别

（1）犯罪客体是观念的东西；犯罪对象是人的感官感知的事物

（2）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象一般不能决定犯罪性质

（3）犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件；犯罪对象则不是不可缺少的，如脱逃罪、偷越国境罪等

（4）犯罪客体必然因犯罪行为而受到侵犯；犯罪对象则不一定受到损害，如盗窃行为、拐卖妇女行为等

（5）犯罪客体是对犯罪进行分类的根据；犯罪对象对犯罪分类则没有影响

第2节 犯罪客体的分类

此处以犯罪侵犯社会关系的不同层次为标准。

（一）一般客体

所有犯罪共同侵犯合法权利的整体：反映所有犯罪的共性。

概念：指一切犯罪行为所共同侵害的社会关系，即刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系的整体

性质：它是一个抽象的法益整体，反映了一切犯罪客体的共性，是犯罪客体的最高层次

（二）同类客体

一部分犯罪共同侵犯合法权利的某一方面：反映具体犯罪的共性。

概念：被某一类犯罪所共同侵犯的、为我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面

立法意义：我国刑法分则主要是根据同类客体的原理对不同类型的犯罪加以分章分节规定

与一般客体的关系：同类客体是对一般客体的具体化

（三）直接客体

具体犯罪直接侵犯某个具体合法权利：反映具体犯罪的个性。

概念：指某一特定犯罪所直接侵犯的客体；是决定犯罪性质的最重要因素

分类

根据犯罪行为侵犯直接客体内容的数量分

简单客体

即单一客体，指某种犯罪行为仅仅侵犯一种具体的社会关系。

复杂客体

指某种犯罪行为同时侵犯两种或两种以上的具体的社会关系。

根据直接客体在犯罪中受到危害的程度、几率及立法保护的重点，对复杂客体进行再分类

主要客体

是指某一具体犯罪所侵犯的复杂客体中程度较为严重，刑法予以重点保护的社会关系。

次要客体

是指某一具体犯罪所侵犯的复杂客体中程度较轻，刑法予以一般保护的法益。

随机客体

是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种偶然的情形而出现的客体，仅影响量刑。

根据具体犯罪行为所侵犯的社会关系是否为物质性的为标准

物质性犯罪客体

产生物质性的损害或威胁。

非物质性犯罪客体

《刑法学·上册·总论》

第一章 刑法概说

第二章 刑法的基本原则

第三章 刑法的效力

第四章 犯罪概念与犯罪构成

第五章 犯罪客体

第六章 犯罪客观方面

第七章 犯罪主体

第八章 犯罪主观方面

第九章 正当行为

第十章 故意犯罪的停止形态

第十一章 共同犯罪

第十二章 罪数形态

第十三章 刑事责任

第十四章 刑罚及其种类

第十五章 刑罚制度

四、犯罪概念与犯罪构成

第1节 犯罪概念

（一）犯罪概念的类型

1、犯罪的形式概念：从犯罪的法律特征

（1）是违反刑事法律的行为

（2）是依法应受处罚的行为

（3）是具备构成要件的、违法的、有责的行为

（4）是能够引起刑事诉讼程序的违法行为

2、犯罪的实质概念：从犯罪现象的本质

（1）西方国家关于犯罪的本质的观点

①费尔巴哈认为犯罪的本质是对法所赋予的权利的侵犯； ②【德】毕伦鲍姆认为是对法所保护的利益的侵害； ③【德】宾丁认为是对文化规范（人们日常生活的宗教、道德、风俗等）的违反； ④【德】夏弗斯塔茵认为是对义务的违反； ⑤战后日本学者认为既是对法益的侵犯，也是对社会伦理规范的违反； ★现在有影响的是②、⑤，以上共同之处均是认为犯罪是超阶级的现象。

（2）马克思主义关于犯罪本质的论述

犯罪是反对统治关系的斗争； 是孤立的个人反对统治关系的斗争； 不只是对法律的破坏。

3、犯罪的混合概念：形式与实质统一的犯罪定义

（二）我国刑法中的犯罪概念

《刑法》第13条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

（三）犯罪的特征

1、严重的社会危害性——最基本、本质特征

1、是人的一种 行为 而非思想； 2、是人的 严重 危害社会的行为； 3、决定危害性大小的因素是多方面的：客体、手段以及时间、地点、危害结果、行为人个人情况等。 Tip：与人身危险性不同（人身危险性指由犯罪人本人各方面情况所决定并为犯罪案件所表现出的 再次犯罪 的可能性）

2、刑事违法性

刑事违法性指行为违反了刑法规范，即行为符合刑法规定的犯罪构成； 这里的“刑法规范”包括刑法典和特别刑法。

3、应受刑罚惩罚性

应受刑罚性，指犯罪行为应当承担刑事责任，受到刑罚制裁。 与“不需要给予刑罚处罚”的区别： 前者是立法上犯罪本身的法律后果或何种行为应入罪的考虑； 后者是司法上根据预防犯罪考虑犯罪人人身危险性等实际情况作出的处理。

三特征之间的关系

1、社会危害性是犯罪的基本特征，是刑事违法性的前提； 2、刑事违法性是犯罪的法律特征，是社会危害性的法律表现； 3、应受刑罚惩罚性是行为的法律后果，是前两个特征的必然结论，也是前两个特征的最终目的。

（四）犯罪的分类

理论分类

（1）自然犯与法定犯（行政犯）

按违反人类伦理还是违反法律法规来划分： 前者违反人与人之间基本的行为规范（自体恶），在任何社会一般都会将其规定为犯罪； 后者阶级性明显，且随统治阶级的政策变化而变化（法律规定恶）。

（2）身份犯与非身份犯

按构成犯罪的人是否需特定的身份来分，身份有自然身份、法律身份。

（3）行为犯与结果犯

按构成犯罪或构成犯罪既遂是只需行为还是既需要行为也需要结果来分。

（4）实害犯与危险犯

按构成犯罪或构成犯罪既遂是需要实际造成损害（物质的、有形的）还是只需有造成损害的危险来分： 危险犯的犯罪打击力度更大，现在关于应当多规定危险犯以保护社会还是应少规定争议大。

立法分类

（1）国事犯罪（政治犯罪）与普通犯罪

按犯罪是否侵犯国家的根基或统治根基分类。

（2）亲告犯与非亲告犯

按法律规定是否是告诉才处理来分类（侮辱、诽谤、侵占、暴力干涉婚姻自由、虐待）。

（3）故意犯罪与过失犯罪

按犯罪人主观罪过的不同分类。

（4）基本犯、加重犯与减轻犯

按刑法规定的法定刑的量刑档次是基本的还是有加重的、减轻的分类： （1）加重犯有情节加重犯与结果加重犯； （2）情节加重犯：实施基本的构成要件的行为，由于具有严重情节，法律规定对其加重法定刑的犯罪； （3）结果加重犯：指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生了更为严重的后果，刑法加重其法定刑的情况。 Tip：同一罪名可能既有情节加重又有结果加重。

第2节 犯罪构成

（一）犯罪构成理论的主要模式

三阶层构成要件理论：事实判断+价值评估

注：这三个步骤是层层递进的关系，构成要件该当性的具备是判断违法性的前提，而违法性是有责性的前提，前者不具备即不需要对后者进行判断。 可以概括为两阶层：不法（①积极的不法，即构成要件符合性+②消极的不法，即阻却行为违法性）+有责

（1）构成要件的的符合性（该当性）

指行为符合刑法分则所规定的某个具体犯罪的特征，包括主体、行为、行为客体、结果、因果关系、故意或过失等。

（2）违法性

指行为对刑法所保护的合法权益或整体法秩序的实质侵害性，如果行为具有法定的违法阻却事由，该行为就因不具有违法性而不构成犯罪（违法性阻却事由：正当防卫+紧急避险+被害人承诺等）。

（3）有责性

指能够对实施违法行为的行为人进行非难、谴责，只有在行为人具有主观责任或个人责任的基础上，其行为方成立犯罪（责任阻却事由：责任年龄+责任能力+违法性认识+期待可能性）。

（大陆法系的三阶层）犯罪构成：

基本的犯罪构成

第一层：构成要件该当性（客观要件、主观要件和犯罪主体本身）

第二层：违法性（无排除社会危害性的事由）

第三层：有责性（责任能力、违法性认识、期待能力）

双层次犯罪成立理论：实体要件+诉讼要件

（1）犯罪本体要件

包括犯罪行为和犯罪意图。

（2）责任充足要件（诉讼要件）

这是诉讼意义上的犯罪要件，侧重体现公民权利（内容包括未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避险等给予被告进行抗辩的事由）。

（英美法系的双层次）犯罪构成：

实体意义上的犯罪构成要件

犯罪心态（主观要件）

犯罪行为（客观要件）

诉讼意义上的犯罪构成要件

无免责的抗辩事由（排除社会危害性、责任能力等等）

（二）我国刑法中的犯罪构成

概念

是我国刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度并为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和。

我国的犯罪构成：主观+客观

概要：

主观的要件

主观要件（方面）

主体

客观的要件

客观要件（方面）

客体

（三）犯罪构成要件的分类

以犯罪构成要件组成的繁简程度来区分：单纯的和混合的犯罪构成

（1）单纯的犯罪构成：指刑法条文对具体犯罪所规定诸要件之各种要素均属单一的犯罪构成，即当刑法规定的犯罪构成中只含单一客体、单一行为、单一主体、单一罪过形式时，便是单一的犯罪构成； （2）混合的犯罪构成：指刑法条文对具体犯罪所规定的诸要件中存在要素复合或择一而定的犯罪构成： ①复合的犯罪构成：指刑法条文规定的犯罪构成的某一要件包含数个要素的犯罪构成，包括包含数个危害行为、数个犯罪对象或行为对象、两种罪过形式（仅存在于结果加重犯）等类型； ②择一的犯罪构成：指刑法条文规定的犯罪构成诸要件要素中有可供选择余地的犯罪构成，包括同质与不同质两种类型。

以犯罪构成的形态为标准：基本的犯罪构成和修正的犯罪构成

（1）基本的犯罪构成：指刑法（分则）条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成； （2）修正的犯罪构成（也称为特殊形态的犯罪构成）：是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成，如共犯、未完成形态的犯罪构成。

按犯罪行为危害程度的大小：普通的和加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成

（1）普通的犯罪构成：指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成； （2）加重的犯罪构成：指以普通的犯罪构成为基础，由于具有较重社会危害程度的情节而从普通的犯罪构成中分化出来的犯罪构成； （3）减轻的犯罪构成：指以普通的犯罪构成为基础，由于具有较轻社会危害程度的情节而从普通的犯罪构成中分化出来的犯罪构成。

（四）犯罪构成要件要素

以法律条文对犯罪构成的表述情况为标准：叙述的犯罪构成要素和空白的犯罪构成要素

（1）叙述的（成文的）构成要件要素：刑法条文明文规定的构成要件； （2）空白的（不成文的）构成要件要素：刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素——例如，八种金融诈骗罪的“非法占有的目的”。

记述的构成要件要素与规范的构成要件要素

（1）记述（明确）的构成要件要素： ①对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断，知觉的、认识的活动即可确定的要素； ②日常生活对该用语有明确的界限，如“人”、“妇女”、“毒品”——生活术语；如故意杀人罪的对象“人”； （2）规范（不明确）的构成要件要素：通过感知不能获得正确的判断，需要法官进行补充价值判断的要素。 Tip：规范的构成要件要素=客观事实+价值判断——大致可分为三类： a.法律的评价要素：国家工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物； b.经验法则的评价要素：入户抢劫中的“户”； c.价值的评价要素：猥亵、淫秽物品、侮辱、诽谤等。 成立故意犯罪，要求行为人对记述的、规范的构成要件要素都有认识： a.记述的构成要件要素属于日常生活用语，一般人的认识不存在障碍； b.对于规范的构成要件要素，行为人只需要认识到客观事实即可。

共同的与非共同的构成要件要素

（1）共同的构成要件要素：任何犯罪的成立都必须具备的要素，如危害行为、主观罪过； （2）非共同的构成要件要素：非任何犯罪的成立都必须具备的要素，如目的、身份、对象等。

三、刑法的效力

第1节 刑法的空间效力

刑法的空间效力，指刑法在什么地方和对什么人具有效力。

（一）属地管辖权

《刑法》第6条：“凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。” 1、“在我国领域内”的理解： （1）包括我国的领陆、领水、领空； （2）拟制领域：在我国 国有和公有船舶（私有船舶进入一国领水的适用进入国法律；在公海上行驶的适用船旗国法律；私有船舶不属于拟制领土） 以及 所有航空器（飞机等航空器只能在所有权人的国家注册，不存在挂何国旗的问题，无论其属于国有、公有还是私有均属于拟制领土） 中发生的犯罪适用我国刑法，此规定的理论根据是属地原则（浮动领土或移动领土）还是专属管辖权有争议（通说是属地）； （3）外国航空器、船舶进入我国领域（需侵害法益），也认为是我国领域内； （4）虚拟领域——网络空间：我国现行刑法未涉及； （5）在我国驻外使领馆内发生的犯罪，也 可 适用我国刑法（我国不承认使领馆是派遣国是领土延伸部分）。 2、“在我国领域内犯罪”的理解： （1）犯罪地的确定： 行为地说； / 结果地说； / 中间地说：从实施行为到发生结果之间的经过地中有增加结果发生危险作用之地是中间犯罪地/遍在地说（混合说、综合说）：行为实施地与结果发生地都是犯罪地； （2）我国刑法规定：“在我国领域内犯罪”指犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内； 隔地犯：行为实施地与结果发生地彼此分离 / “行为”包括预备行为、实行行为，复合行为中任一行为 / 共犯：实行犯发生在我国境内，教唆犯、帮助犯的行为均认为是在我国领域内的犯罪；实行犯发生在境外，教唆犯、帮助犯的行为发生在我国境内，只能对教唆犯、帮助犯适用我国刑法； / “结果地”可以是已经发生的结果地也可以是犯罪人希望或放任发生的结果地，含实害结果或危险结果，但须是现实具体的危险； / 网络犯罪：行为地是通过网络发出指令的地方，结果地是危害结果发生的地方 。 3、“法律有特别规定”的理解： （1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任：通过外交途径解决； （2）港澳台地区适用本地区的刑法； （3）民族自治地方不能全部适用本法规定的，所指定的变通或补充的规定； （4）刑法实施后指定的特别刑法的规定。

（二）属人管辖权

1、中国公民在中国领域外犯刑法规定之罪的，适用刑法，但是按刑法的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究； 2、中国国家工作人员和军人在中国领域外犯刑法规定之罪的，适用刑法； 3、以上一般不包括港澳台本地的居民，他们在外国犯罪一般适用港澳台刑法或犯罪地刑法。

（三）保护管辖权（自卫原则）

《刑法》第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的， 可以 适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。” 1、外国人在我国领域外针对我国国家或公民犯罪； 2、所犯罪的最低刑必须为3年以上有期徒刑； 3、所犯之罪按照犯罪地的法律也属应受处罚（双重犯罪原则）。

（四）普遍管辖权（世界原则）

《刑法》第9条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪刑，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。” 1、是我国缔结或参加的国际条约所规定的犯罪（我国加入的有灭种、劫持航空器、海盗、反和平、战争、反人道、非法使用武器、毒品、恐怖活动犯罪）； 2、我国缔结或参加时未对之宣布保留的； 3、发生在我国领域之外，且不是我国公民所犯或针对我国国家或我国公民的犯罪； 4、我国刑法将这种行为也规定为犯罪：定罪量刑适用中国刑法； 5、原则上罪犯出现在我国境内。 关于双重管辖（管辖冲突）的处理： 1、法律上的管辖冲突：各种管辖原则先适用前面的，在适用后面的，一个犯罪只有一种管辖原则（属地原则>属人原则>保护管辖原则>普遍管辖原则）； 2、事实上的管辖冲突：《刑法》第10条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在国外已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”——消极承认外国刑事判决在我国的效力。

有限的普遍管辖权：

（必须以行为人出现在该国或在该国被控制为前提）

绝对的普遍管辖权：

（行为人即使未在该国出现也可以行使管辖权）

解决刑法的域外效力

我国：折中原则（综合原则）

以属地原则为基础，兼采其他几个原则。（我国采用此原则）

第2节 刑法的时间效力

（一）刑法的生效时间和失效时间

生效包括公布时生效（单行刑法、刑法修正案一般采此）和立法过后一段时间生效（刑法典采此）

失效包括明示失效（明令失效）和默示失效（新法颁布后旧法自动失效）

（二）刑法的溯及力

概念

指新的刑法生效后，对他它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。

一般原则

1、从旧原则

规定新法律没有溯及既往的效力。

2、从新原则

肯定新法律具有溯及既往的效力。

3、从轻原则

哪一法律的有关规定对行为人的处罚较轻就适用哪一法律。

4、从旧兼从轻（我国采此（《刑法》第12条））

原则上肯定新法律不具有溯及力，但如果新法律处罚较轻，就适用新法律。 《刑法》中“处刑较轻”的理解： 1、是指法定刑较低； 2、法定刑较低指法定最高刑较低； 3、如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较低； 4、如果某种犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑、法定最低刑指该幅度的最高刑、最低刑； 5、如果法定刑的幅度有两个以上，法定最高刑、法定最低刑指对具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑、最低刑。 注意： 1、《刑九》规定的因贪污贿赂犯罪被判处死缓的，法院可以判定终身监禁，具有溯及力（从轻的例外）； 2、按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。

5、从新兼从轻

原则上肯定新法律具有溯及力，但如果旧法律对有关行为的处罚比新法律轻，则适用旧法律。

司法解释的溯及力

1、从新

司法解释的效力适用于刑法生效的全部期间，包括用于解释出台前的行为。

2、从旧兼从轻

如果存在新旧两个司法解释，原则上适用旧解释；如果新解释对被告人更有利，适用新解释。

二、刑法的基本原则

第1节 刑法基本原则的概念与意义

（一）概念

刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法治基本精神的准则。

（二）意义

1、对刑事立法具有先导性意义

2、对刑事司法实践具有指导作用

3、对刑法任务与目的的实现具有保障作用

第2节 保障人权原则

第3节 罪刑法定原则

约束的对象：既约束司法人员（侦查、检察、审判人员等），也约束立法者。

（一）概念

《刑法》第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 费尔巴哈：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”

（二）渊源：

（产生背景：通说认为在君主专制、人治的政治制度下不可能实行此原则。该原则是在资产阶级反对封建特权和司法擅断的斗争中提出的，在民主制下讲法制才可能实行此原则。）

（三）理论基础（指导思想）：民主主义;尊重人权

（四）基本内容

形式侧面

排斥习惯法：规定犯罪和刑罚的法律只能由中央立法机关制定

禁止重法溯及既往

禁止（有罪）类推

禁止绝对不定期刑

实质侧面

明确性

犯罪构成明确

刑事责任明确

合理性

处罚范围的合理性

处罚程度的合理性

（五）在我国《刑法》中的体现

罪之法定

（1）对犯罪概念的确定

（2）对犯罪构成要件的规定

（3）对具体犯罪，刑法分则规定了具体的构成要件

刑之法定

（1）总则中对刑罚种类、量刑原则的规定

（2）分则中明确规定了各种具体犯罪的刑种和刑度

（六）功能

保障无辜者不受法律的追究（刑法是善良人的大宪章）

保障犯罪人的合法权利（刑法是犯罪人的大宪章）

第4节 适用刑法人人平等原则

（一）概念

《刑法》第4条：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。” “司法平等”而非“立法平等”。 注意：平等不等于无差别，平等与区别对待并不矛盾。关键在于造成差别的原因。

对任何人，只要他没有违反刑法，都平等地受到刑法的保护

任何人犯罪后，无论其家庭出身、社会地位、职业性质、教育程度、政治面貌、宗教信仰、财产状况如何，都应一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，而不允许任何人有超越法律不受刑事制裁的特权

（二）适用该原则的要求

（1）定罪上一律平等

（2）量刑上一律平等

（3）行刑上一律平等

第5节 罪责刑相适应原则

（一）概念

《刑法》第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应该判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。

（二）含义的演变

随着刑罚目的观由“报应”向“报应与预防并重”，对犯罪分子的量刑由强调犯罪“行为”发展到对犯罪“行为”与“犯罪人”同时并重，当今主流刑法理论认为，刑法不仅要与“犯罪行为的社会危害性”（包括犯罪性质和犯罪情节）相适应，而且要与犯罪人的“人身危险性”相适应。

思想犯罪→客观行为→行为+人身

报应刑→报应与预防并重

（三）内容

（1）刑罚与犯罪性质相适应

（2）刑罚与犯罪情节相适应

（3）刑罚与人身危险性相适应

（四）基本要求

有罪当罚，无罪不罚； 轻罪轻罚，重罪重罚； 一罪一罚，数罪并罚； 同罪同罚，罪罚相当； 刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。 注意： 该原则的要求贯穿于立法、量刑、行刑过程。

（五）该原则的司法适用

1、纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把定罪和量刑置于同等重要的地位； 2、纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念； 3、纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。

第6节 其他基本原则

（一）罪责自负原则

概念：谁犯了罪，谁就应当承担责任；刑罚只及于犯罪者本人，而不能连累无辜

基本要求

1、犯罪的主体只能是实施了犯罪行为的人

2、刑罚的对象只能是犯罪者本人

（二）主客观相统一原则

概念

对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件，并要求主客观两方面的条件的有机统一。

两种错误倾向

1、主观归罪

把犯罪意思作为犯罪成立的基本条件，把人身危险性、反社会性格等主观因素作为认定犯罪和适用刑法的标准，客观方面条件是否具备则不影响犯罪成立。

2、客观归罪

认为只要有危害行为或发生了危害后果就构成犯罪，行为人主观上是否有认识不予考虑。

（三）惩罚与教育相结合原则

（四）刑罚人道原则