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4建设工程合同和劳动合同法律制度
二级建造师法规第四章，主要总结了建设工程合同制度、建设工程施工合同的法定形式、 实际竣工日认定争议、 工程价款的支付等。
编辑于2023-12-20 13:56:28- 劳动合同
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建设工程合同和劳动合同法律制度
建设工程合同制度
建设工程施工合同的法定形式
建设工程施工合同的法定形式和内容
书面形式
口头形式
其他形式
监理合同是委托合同
【发包人义务】
（1）不得违法发包 （2）提供必要施工条件 （3）及时检查隐蔽工程 （4）及时验收工程 （5）支付工程价款。
【承包人义务】
（1）不得转包和违法分包工程 （2）自行完成建设工程主体结构施工 （3）接受发包人有关检查 （4）交付竣工验收合格的建设工程 （5）工程质量不符合约定的修理
实际竣工日认定争议
【实际竣工日认定】
有约定的，按约定
没有约定或约定不明
建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日；（注意这种情况中， 管理和实务教材是以提交竣工验收申请报告之日作为实际竣工日。因此：考哪门照哪门答）
承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日 为竣工日期；
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
工程价款的支付
【工程欠款】
利息有约定按约定
无约定按同期存款利息
付款时间未明
依次
已交付，交付日
无交付，竣工结算日
起诉日
【工程垫资】
当事人对垫资利息有约定的，按照约定返还垫资并支付利息
但超过贷款 利率的部分不予支持。
当事人对垫资利息没有约定的，不支付利息
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理
无效合同、效力待定合同和可撤销合同
无效合同
违法
可撤销合同
违心
效力待定合同
无交易资格
无效合同
无效合同特征
违法
不可履行
自订立时就无效
无效的免责条款
造成对方人身伤害
故意或重大过失造成对方财产损失的。
【四类无效施工合同】
① 超越资质 ② 挂靠 ③ 中标无效 ④ 转包、违法分包
【无效合同的法律后果】
合同部分无效，不影响其他部分效力的
其他部分仍然有效
合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
（注意合同无效，无约可违。因此，该责任不包括“继续履行、违约金定金”等违约责任）
【无效施工合同的结算】
施工合同无效，但竣工验收合格：承包人请求参照该无效合同 约定支付工程价款的，应予支持
经竣工验收不合格的：先修复，修复费用由承包人承担
修复后仍不合格的，不予结算。
效力待定合同
【无权代理】
未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任
相对人可以催告 被代理人在一个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认
合同被追认前，善意 相对人有撤销的权利。
【无权处分】
无权处分他人财产，经权利人同意或无处分权人订立合同后取得处分权的， 该合同有效
合同的履行、变更和转让
不知道考什么就诚实守信
【合同履行】
当事人姓名、名称变更或者法定代表人、负责人、承办人变动，均不影响合同的继续履行（也不需要重签合同）
【合同变更（主体不变内容变）】
合同变更需当事人双方
① 协商一致且 ② 内容明确且 ③ 合法。
合同变更内容约定不明，推定为未变更（
工程设计变更的合法程序：由设计单位出具设计变更图纸，监理单位签发工程变更令方 可实施
【合同转让（内容不变主体变）】
【债权转让】
应通知债务人(无需同意)，
未经通知债权转让协议本身有效，但对债务人不发生效力
【债务转移】
应经过债权人同意
三种转让无效
（1）合同性质不得转让； （2）当事人约定不得转让； （3）法律规定不得转让。
债务人对让与人（原债权人）的抗辩，可以向受让人（新债权人）主张。
主债权转让的，从债权一并转移
可撤销合同
【可撤消合同】
合同未撤销，自始有效 合同撤销，自始无效
重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危合同，只有一方（误解方、 不利方、受害方、违心方）可以与对方协商变更或撤销
协商不成的，可以请求法院或者仲 裁机构（强行）撤销。
撤销权消灭的情形包括
乙方漏项视为在其他项已包括
① 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
② 具有撤销权当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
合同的终止
【合同解除（取消交易、退钱退货）】
仅适用于“有效合同”，无效合同、可撤销合同不适 用合同解除
协商解除（不符合法定条件）：
只有对方同意时，合同才能解除
法定解除（符合法定条件）
通知到达对方时，合同即可解除。
符合法定解除条件，自通知到达对方时发生效力
【施工合同解除】
无法补救无法解除
发包人可以单方解除的情形
（1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （2）承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （4）承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的
承包人可以单方解除的情形
（1）发包人未按约定支付工程价款，且催告无效的； （2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，且催告无效的 （3）发包人不履行合同约定的协助义务，且催告无效的
违约责任及违约责任的免除
违约责任
法定
继续履行
采取补救措施
赔偿损失
约定
违约金
定金
违约金、定金、赔偿损失三选一+自己的定金
建设工程合同示范文本的性质与作用
示范=参考
合同协议书、通用条款、专用条款
劳动合同及劳动者权益保护制度
劳动合同的种类和基本条款
民事合同（兔子~兔子） 劳动合同（兔子~狮子） 宗旨 合同自由，国家被动干预 合同不自由，国家主动干预 平等保护 强调保护劳动者 合同形式 灵活 必须书面 合同效力 有效、无效、效力待定、可撤销 有效、无效 合同解除权 双方平等行使 劳动者辞职自由，单位非法定事由不得辞退劳动者 违约责任制度 有 国家一般不承认，两个例外 合同担保制度 保证、抵押、质押、留置、定金 禁止一切担保
【劳动合同订立原则】
不得扣押身份证
钱
提供担保
【劳动合同种类】
为固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同
中止不确定
完成一定工作任务为 期限的劳动合同
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （2）国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法 定退休年龄不足十年的； （3）连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合 同的。
应签固定期限合同
用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已经订立无固定 期限劳动合同
【用人单位不签订书面劳动合同的后果】
【劳动合同条款】
必须
8条p129
劳保
社保
可以
试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等
订立劳动合同应当注意的事项和集体合同
【劳动关系的建立】
劳动关系自用工之日起建立。
用人单位至迟应当在用工之日起 1个月内与劳动者签订书面劳动合同
用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当举证劳动者不符合录用条件
【劳动报酬与劳动条件条款】
劳动合同对劳动报酬约定不明的，可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定。集 体合同未作规定的，实行同工同酬。 劳动合同对劳动条件约定不明的，可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定。集体合同未作规定的，适用国家规定。（注意先后顺序）
【试用期条款（必考）】
（一）同一单位与同一劳动者（终身）只能约定一次试用期。 （二）三种情况不得约定试用期：（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；（2）劳动合同期限不满三个月的；（3）非全日制用工合同 （三）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 （四）劳动者试用期工资不得低于（1）本单位同岗位最低档工资 80%或者（2）劳动合同约定工资的 80%，并（3）不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
横轴3月一年3年。一月两月六月
【劳动合同的生效与无效】
（一）劳动合同自双方在合同文本签字或盖章时生效，签章时间不一致的，后一方签章时间为生效时间。 （二）下列劳动合同无效或者部分无效： （1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者 变更劳动合同的； （2）用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利； （3）违反法律、行政法规强制性规定的。 （三）劳动合同无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬（参 照本单位相同或相近岗位劳动者报酬）。对劳动合同效力有争议的，由劳动仲裁机构或法院确认。
劳动合同的履行和变更
【用人单位变更不影响原劳动合同】
用人单位如果变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位分立、合并的，原劳动合同继续有效，权利和义务由承继单位继续承担
【用人单位支付劳动报酬的相关规定】
（1）用人单位支付劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准； （2）工资应当以货币形式按月支付劳动者本人，即不得以实物或有价证券等形式代替货币支付； （3）用人单位应当依法向劳动者支付加班费； （4）劳动者在法定休假日、婚丧假期间、探亲假期间、产假期间和依法参加社会活动 期间以及非因劳动者原因停工期间，用人单位应当依法支付工资。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付 令，人民法院应当依法发出支付令
劳动者可以单方解除劳动合同的规定
劳动者辞职
【预告解除】
劳动者提前 30 日书面通知单位解除劳动合同；在试用期内提前 3 日通知 单位解除劳动合同
【随时通知解除】
用人单位有法定过错行为的，允许劳动者行使随时解除权
未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 未及时足额支付劳动报酬的； 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 因单位原因致使劳动合同无效的； 其他
【无通知解除（立即解除）】
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位
用人单位可以单方解除劳动合同的规定
用人单位辞退
随时解除（劳动者有过错） 预告解除（劳动者无过错） 试用期被证明不符合录用条件 患病或非因工负伤，医疗期满不能从事原严重违反单位规章制度 工作，也不能从事另外工作严重 失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害 不能胜任工作，经培训或调岗仍不能胜任与 其他单位同时建立劳动关系，拒不改正 客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协 商仍不能变更劳动合同内 商仍不能变更劳动合同内（提前30日或支付1月工资） 以欺诈胁迫手段或趁人之危与单位订立劳动合同 被追究刑事责任 （试用期证明也不行）
不得预告解除或经济性裁员（劳动者极度弱势） 经济性裁员时应当优先留（劳动者并不弱势）职业危害作业劳动者未做离岗体检的 长期劳动合同 在本单位因工负伤或患上职业病，丧失劳动能力 无固定期限劳动合同 患病或非因工负伤，在医疗期内 家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或未成年人在 女职工在孕期、产期、哺乳期 本单位连续工作满15年，且距退休年龄不到 5 年
【经济性裁员】
经济性裁员属于用人单位单方解除劳动合同。 《劳动合同法》规定，需要裁减人员 20 人以上或者裁减不足 20 人但占企业职工总数 10%以上的，用人单位提前 30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告， 可以裁减人员。用人单位在 6 个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。 1 较长期固定期限 2 无固定期限合同 3 只有他一人在工作
不得解除
劳动者及其弱势
p134
女职工在孕
【劳动合同的终止与顺延】
在劳动合同期满时，有符合不得解除劳动合同规定情形之一的（例如怀孕，例如患病在医疗期内），劳动合同应当继续延续至相应的情形消失时才能终止。但是工伤丧失劳动能力的，按以下原则处理
职工因工致残被鉴定为 1~4 级伤残（全部丧失）的，即丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位
劳动者因工致残被鉴定为 5~6 级伤残的（部分丧失），即大部分丧失劳动能力的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作；也可以经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系
职工因工致残被鉴定为 7 级至 10 级伤残的，即小部分丧失劳动能力的，劳动合同 期满终止
终止劳动合同的经济补偿
【经济补偿金】
劳动合同终止 劳动者不同意续订 无需支付经济补偿 单位不提出续订 应当支付经济补偿
协商解除 劳动者先提出 无需支付经济补偿 单位先提出 应当支付经济补偿
劳动者辞职 单位无过错 预告解除，无需支付经济补偿 单位有过错 随时通知解除或无通知解除， 应当支付经济补偿
单位辞退劳动者 劳动者无过错 预告解除，应当支付经济补偿 劳动者有过错 随时解除，无需支付经济补偿 经济性裁员 应当支付经济补偿
【违法终止/解除】
合法解除/终止 补偿（随时解除除外）
违法解除/终止 赔偿=补偿×2
经济补偿，本单位工作年限
一年一个月，超过6月算一年，不满6月算半年
劳务派遣
三角关系
劳务派遣单位
注册资本 200 万元
取得劳务派遣行政许可后
只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施
存续时间不超过六个月的岗位
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报 酬（被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利）；
被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照最低工资标准，向其按月支付报酬
用工单位应当履行下列义务
二）“告知”被派遣劳动者劳动报酬； （三）“支付”加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位
被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认 定，用工单位协助工伤认定的调查核实工作
劳动保护的规定
【标准工作时间】
劳动者每日工作时间不超过 8 小时、平均每周工作时间不超过 44 小 时，每周至少休息 1 日
【缩短工作日（辛苦工作）】
从事矿山、高山、有毒、有害、特别繁重和过度紧张的体力劳动职工；夜班；哺乳期工作的女职工；未成年劳动者等
【不定时工作日（灵活工作）】
企业中的高管、外勤人员、推销人员、部分值班人员等
【综合计算工作日（连续工作）】
交通、铁路等行业中因工作性质特殊需要连续作业的 职工，建筑等受季节和自然条件限制的行业的部分职工。
【加班时间】
单位与工会和劳动者协商可以加班，一般每日不得超过 1 小时；特殊情况每日不得超过 3 小时，每月不得超过 36 小时。抢修抢险及紧急情况，加班时间不受限制
【加班费用】
平时安排劳动者加班，应支付不低于 150%的工资报酬；休息日安排劳动者加班，应支付不低于 200%的工资报酬；法定节假日和年休假安排工作的，支付不低于 300%的工资报酬
【定期体检】
单位有义务作定期体检的：① 有职业危害作业人员② 未成年工（16~18岁）。
【未成年工劳动保护】
不得安排从事矿山井下、有毒有害、第四级体力强度（极重）、其他禁忌
【女职工劳动保护】
一般规定 禁止安排女职工从事矿山井下、第四级强度体力劳动和其他禁忌劳动。
具体规定（不从事第三级（较重））
经期
不得安排从事高处、低温、冷水作业和第三级强度体力劳动
孕期
不得安排从事第三级强度和孕期禁忌劳动。怀孕七个月以上，不得安排加班和上夜班。（6 个月内可以）
产期
产假不得少于 14 周（98 天）
哺乳期
不得安排从事第三级强度和哺乳期禁忌劳动， 不得安排加班和上夜班。
社会保险
全部单位交
工伤
生育
部分单位部分自己
养老
医疗
失业
【失业保险金】
具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金
（一）所在单位和本人已缴费满 1 年的；
（二）非因本人意愿中断就业的
（三）已办理失业登记，并有求职要求的
失业保险金领取数额
累计缴费时间满 1 年不满 5 年的，最长可领取 12 个月的失业保险金；
累计缴费时间满 5 年不满 10 年的，领取失业保险金的期限为 18 个月；
累计缴费时间满 10 年以上的，领取失业保险金的期限为 24 个月
劳动争议的解决方式和违法行为的法律责任
劳动争议的解决
劳动法是独立的法律部门，有独特的游戏规则，注意掌握：劳动合同不是民事合同，不 适用《合同法》；劳动仲裁不是民事仲裁，不适用《仲裁法》。
【劳动关系的认定】
劳动关系是指“劳动者”与“所在用人单位”之间的关系。
不包括个人与个人之间的关系，也不包括个人因社保、工伤认定等与主管部门发生的纠纷。
劳动关系存在是申请劳动仲裁的前提
【劳动纠纷处理】
劳动纠纷（兔子~狮子） 民事纠纷（兔子~兔子）程序 先裁后审 或裁或审 申请和受理 无需仲裁协议 需书面仲裁协议管辖 法定、地域管辖 任意约定，无地域限制 仲裁庭组成 劳动仲裁委依职权 当事人依协议 时效 1 年 适用诉讼时效
【劳动仲裁时效】
一般劳动纠纷，仲裁时效 1 年，自知道或应当知道其权利被侵害时起算
时效可以中止、中断。拖欠劳动报酬的纠纷不受仲裁时效限制，但最迟应在离职之日起1年内提出
简记为：一般劳动纠纷：知道 1 年；拖欠劳动报酬：离职 1 年
【（本单位内部）劳动争议调解委员会】
由职工代表、用人单位代表（资方代表）和本企业工会代表组成，主任由工会代表担任
【（劳动局下属）劳动争议仲裁委员会】
一区一个
由劳动行政部门代表、同级总工会代表、用人单位方面的代表（工商联）组成，主任由劳动行政部门代表担任
相关合同制度
八个，四个重点
承揽合同
【定义】
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报 酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
【特征】
（1）承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的（有成果才买单，无成果不买单）
（2）承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作。承揽的主要工作交由第 三人完成的，应当经定作人同意。承揽的辅助工作交由第三人完成的，不需要定作人同意。 承揽人应当就第三人完成的工作成果向定作人负责
承揽工作具有独立性。承揽人完成工作中，不受定作人指挥管理，但应接受定作 人必要的监督检验。
【承揽人义务】
（1）承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料并接受定作人检验；如果定作 人提供材料，承揽人应当及时进行检验，发现不符合约定的，应当及时“通知”更换、补齐。 （2）承揽人发现定作人图纸不符合技术标准的,应当及时“通知”定作人。 （3） 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。
【定作人义务】
（1）承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务； （2）对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，应当在交付工作成果的同时支付 工作成果部分交付的，定作人应当相应支付；定作人未按约定支付的，承揽人对已完成的工作成果享有留置权。 （3）定作人中途变更承揽工作的要求，给承揽人造成损失的，应当赔偿损失；定作人 因怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿其损失
【承揽合同的解除】
（一）定作人不履行协助义务“致使承揽工作不能完成的”，承揽人可以催告其在合理期 限内履行义务，并可以顺延工作期限。定作人逾期仍不履行的，承揽人可以解除合同。
（二）承揽人未经定作人同意，将“主要工作”交由第三人完成的，定作人可以解除合同
（三）定作人可以随时解除或变更承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿
买卖合同
【动产交付方式】
现实交付 直接交付标的物
简易交付 标的物合同订立前已为买受人占有，合同生效视为完成交付
占有改定 合同生效后标的物仍由出卖人继续占有，但其所有权已转移给买受人
指示交付 标的物为第三人合法占有，买受人取得了返还标的物请求权
拟制交付 交付标的物的权利凭证（如仓单、提单）给买受人
【风险负担规则】
标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之 后由买受人承担
【在途货物买卖（无交付可言，因此由买家承担）】
出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
【权利瑕疵】
如果出卖人对于出卖的标的物没有所有权或处分权，或没有完全的所有权或处分权，或其处分涉及第三人物权、知识产权等权益,则称其标的物存在权利瑕疵,出卖人因此应当承担权利瑕疵担保责任
【检验期】
买受人在合理期间内未通知或者收到标的物两年内未通知出卖人的，视为数 量或质量符合约定
借款合同
自然人之间借贷
1. 可以口头（不要式合同）； 2. 自提供借款时生效（实践合同）； 3. 未约定利息时，不支付利息； 4. 约定利率未超过年利率 24%，法院支持；约定利率超过年利率 36%，超过部分的利 息约定无效
租赁合同
【特征】
诺成、双务、有偿
【效力】
租赁期限不得超过 20 年。超过 20 年的，超过部分无效。租赁期限 6 个月以上 的，应当采用书面形式，否则视为不定期租赁。不定期租赁的，任一方当事人可以随时提出解除合同，但出租人解除的，应当在合理期限提前通知承租人
【承租人的优先购买权、买卖不破租赁】
出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买权。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力
【承租人义务】
（1）承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。 （2）承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人 同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 （3）承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
融资租赁合同
出租人=收买人 只管钱只收租 可以协助
运输合同
【特征】
货运合同属于诺成、有偿、双务合同。货运合同以运输行为为标的，不以货物 为标的
【托运人任意变更、解除权】
在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以请求承运人 中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；但应当赔偿承运人因此受到的损失
【赔偿】
承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物 的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
【不可抗力】
货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付 运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。
【多式联运】
多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各 区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。(备注：类似于总分包连带)
建设工程合同制度