监理工程师（合同管理）--第一章 建设工程合同管理法律制度

监理工程师（合同管理）--第一章 建设工程合同管理法律制度（第一节 合同管理任务和方法 第二节 合同管理相关法律基础 第三节 合同担保 第四节 工程保险）

第一章 建设工程合同管理法律制度

• 第一节 合同管理任务和方法
  • 合同管理贯穿于工程项目全过程，是工程项目管理的核心，工程建设质量、投资、进度目标的设置及其管控，都是以合同为依据确立的。
  • 建设工程合同管理包括对勘察、设计、材料设备采购、施工承包、设计施工总承包等多种不同类型合同的管理，涵盖招标采购、合同策划、合同签订、合同履行等多个阶段。
  • 一、招标采购阶段的管理任务和方法
    • （一）开展建设工程项目招标采购的总体策划
      • 开展工程采购招标总体策划应明确建设工程项目的目标是什么，回答实现工程项目目标需要做什么、何时做、如何做的问题。
      • 应用目标分解、工作分解结构（WBS）等方法制定总体采购计划和采购清单。
    • （二）根据标准文本编制招标文件和合同条件
      • 我国工程建设领域推行招标合同示范文本制度。 如：九部委联合印发的《标准勘察招标文件》《标准设计招标文件》《标准施工招标文件》《标准材料采购招标文件》 《标准设备采购招标文件》以及《简明标准施工招标文件》《标准设计施工总承包招标文件》等。 在招标采购和缔约过程中，应考虑选用适合工程项目需要的标准招标文件及合同示范文本。
      • 参考标准示范文本的作用：
        • （1）有利于当事人了解并遵守有关法律法规，确保建设工程招标和合同文件中的各项内容符合法律法规的要求； （2）可以帮助当事人正确拟定招标和合同文件条款，保证各项内容的完整性和准确性，避免缺款漏项，防止出现显失公平的条款，保证交易安全； （3）有助于降低交易成本，提高交易效率，降低合同条款协商和谈判缔约工作的复杂性； （4）有利于当事人履行合同的规范和顺畅； （5）有利于审计机构、相关行政管理部门对合同的审计和监督； （6）有助于仲裁机构或人民法院裁判纠纷，最大限度维护当事人的合法权益。
    • （三）细化项目参建各相关方的合同界面管理
      • 项目参建各方之间的界面关系，包括工作范围界面、风险界面、组织界面、费用界面、进度界面等。
    • （四）合理选择适合建设工程特点的合同计价方式
      • 1.单价合同
        • 根据计划工程内容和估算工程量，在合同中明确每项工作内容的单位价格，实际支付时用每项工作实际完成工程量乘以该项工作的单位价格计算出该项工作的应付工程款。
        • 由于单价合同是根据工程量实际发生的多少而支付相应的工程款，发生的多则多支付，发生的少则少支付，这使得在施工工程“价”和“量”方面的风险分配对合同双方均显公平。
        • 该合同特点是单价优先，多适用于在发包时施工工程内容和工程量尚不能明确确定的情况。
      • 2.总价合同
        • 也称总价包干合同，是指合同就约定的工程施工内容和要求，规定一个确定的总价作为业主支付给承包商的款额。
        • 总价合同包括固定总价和可调总价两种形式。
          • （1）采用固定总价合同，承包商几乎承担了工作量及价格变动的全部风险，如项目漏报、工作量计算错误、费用价格上涨等，因此，承包商在报价时应对价格变动因素以及不可预见因素做充分的估计。 对业主而言，在合同签订时就可以基本确定项目总投资额，有利于投资控制；通过把风险分配给承包商，业主承担的风险较小。
          • （2）可调总价合同又称变动总价合同。在合同执行过程中，因市场价格波动等原因而使工程所使用的人员、设备、材料成本增加时，可以按照合同约定对合同总价进行相应的调整；一般设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化也可以进行调整。 因此，市场价格变动等风险由业主承担，与固定总价合同相比，在一定程度上降低了承包商的风险，但对业主而言，突破合同既定价格的风险有所增大。
        • 固定总价合同中也可约定，在工作范围较之合同规定发生变化、工程变更超过一定幅度等特殊情况下可以对合同价格进行调整。
      • 3.成本加酬金合同
        • 也称为成本补偿合同或成本加成合同。 采用这种合同，承包商利润有保证，价格变化或工程量变化的风险基本都由业主承担。但承包商往往缺乏降低成本的激励，还可能通过提高工程成本而增加自身利润，不利于业主的投资控制。通常仅适用于工程复杂，工程技术、结构方案难以预先确定，时间特别紧迫(如抢险救灾）的项目。 该合同计价方式可以简化招标、节省时间，不需等到设计图纸完成后才开始招标和施工，实现设计和施工工作的搭接。
  • 二、合同签订及履行阶段的管理任务和方法
    • （一）组织做好合同评审工作
      • 在合同订立前，合同主体相关各方应组织工程管理、经济、技术和法律方面的专业人员进行合同评审，应用文本分析、风险识别等方法完成对合同条件的审查、认定和评估工作。 采用招标方式订立合同时，还应对招标文件和投标文件进行审查、认定和评估。
      • 合同评审主要包括下列内容：
        • （1）合法性、合规性评审。 （2）合理性、可行性评审。 （3）合同严密性、完整性评审。 保证与合同履行紧密关联的合同条件、技术标准、技术资料、外部环境条件、自身履约能力等条件满足合同履行要求。 （4）与产品或过程有关要求的评审。 保证合同内容没有缺项漏项，合同条款没有文字歧义、数据不全、条款冲突等情形，合同组成文件之间没有矛盾。 （5）合同风险评估。
    • （二）制定完善的合同管理制度和实施计划
      • 合同实施计划是保证合同履行的重要手段，合同相关各方应根据合同编制合同实施计划。
      • 合同实施计划应包括：
        • （1）合同实施总体安排 （2）合同分解与管理策划 （3）合同实施保证体系的建立
    • （三）落实细化合同交底工作
      • 合同交底应包括下列内容：
        • （1）合同的主要内容； （2）合同订立过程中的特殊问题及合同待定问题； （3）合同实施计划及责任分配； （4）合同实施的主要风险； （5）其他应进行交底的合同事项。 合同交底可用书面、电子数据、视听资料和口头的形式实施，书面交底的应签署确认书。
    • （四）及时进行合同跟踪、诊断和纠偏
      • 在合同实施过程中采用PDCA循环（计划→执行→检查→处置）方法定期进行合同跟踪诊断和纠偏。 （1）对合同实施信息进行全面收集、分类处理，将合同实施情况与合同实施计划进行对比分析，查找合同实施中的偏差； （2）定期对合同实施中出现的偏差进行定性、定量分析，包括原因分析、责任分析以及实施趋势预测，通报合同实施情况及存在的问题； （3）根据合同实施偏差结果制定合同纠偏措施或方案，并与其他相关方沟通协调配合； （4）采用闭环管理的方法对识别出的偏差、问题及其纠偏、改进实施情况进行持续跟踪，直至落实完成。
    • （五）灵活规范应对处理合同变更问题
      • （1）变更的内容应符合合同约定或者法律法规规定。变更超过原设计标准或者批准规模时，应由当事方按照规定程序办理变更审批手续。 （2）变更或变更异议的提出，应符合合同约定或者法律法规规定的程序和期限。 （3）变更应经当事方或其授权人员签字或盖章后实施。 （4）变更对合同价格及工期有影响时，相应调整合同价格和工期。
    • （六）开发和应用信息化合同管理系统
      • 工程建设行业积极鼓励根据项目需求和参建单位情况，采用智慧工地管理系统，实现信息互通共享、工作协同、智能决策分析、风险预控。 基于计算机和互联网技术的线上合同管理系统是实现信息共享、工作协同、过程控制、实时管理的重要手段。并应根据合同约定做好数字化成果交付，包括如数字化工程质量验收文件、施工影像资料、建筑信息模型等
    • （七）正确处理合同履行中的索赔和争议
      • 索赔应符合下列条件：
        • （1）索赔应依据合同约定提出。合同没有约定或者约定不明时，按照法律法规规定提出。 （2）索赔应全面、完整地收集和整理索赔资料。 （3）索赔意向通知及索赔报告应按照约定或法定的程序和期限提出。 （4）索赔报告应说明索赔理由，提出索赔金额及工期。
    • （八）开展合同管理评价与经验教训总结
      • 合同总结报告应包括下列内容：
        • （1）合同订立情况评价；前 （2）合同履行情况评价；中 （3）合同管理工作评价；后 （4）对本项目有重大影响的合同条款评价； （5）其他经验和教训。
    • （九）倡导构建合同各方合作共赢机制
      • 项目参建各方应在尊重并关照彼此需求、期望和利益的基础上整合确立项目共同目标，践行“干好项目，共同受益”的理念； 责任上分、目标上合的目标激励机制； 合同上分、利益上合的利益驱动机制； 岗位上分、思想上合的协调机制。
    • （十）遵守贯彻绿色低碳的原则和理念
      • 应在合同中明确绿色建造目标、绿色设计指标和技术要求，优化绿色设计方案；明确绿色施工要求，实施绿色施工技术路径与措施；明确绿色建材的选用和使用率要求，广泛使用绿色低碳建材；明确资源节约要求，促进资源回收与循环利用；明确节能降耗要求，优化用能结构、实施能耗限额管理。 在合同实施过程中，还要做好绿色低碳效果评估和改进工作。
• 第二节 合同管理相关法律基础
  • 法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。
  • 一、合同法律关系
    • （一）合同法律关系的构成
      • 1.合同法律关系的概念
        • 合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。
        • 合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。 这三要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。
      • 2.合同法律关系主体
        • 合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和非法人组织，为合同当事人。
        • （1）自然人
          • 自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
            • 【注意】限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
        • （2）法人（组织）——法人不是人！
          • 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
          • 法人成立的条件：
            • ①法人应当依法成立。 ②法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。 ③法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。 ④设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。
          • 法人以其全部财产独立承担民事责任。 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限 制，不得对抗善意相对人。 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
          • 法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。
        • （3）非法人组织（合法的！）
          • 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企 业、不具有法人资格的专业服务机构等。 非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。 非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。
      • 3.合同法律关系的客体
        • 合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。
        • 合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。
      • 4.合同法律关系的内容
        • 合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。
        • （1）权利； （2）义务。
    • （二）合同法律关系的产生、变更与消灭
      • 能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。 法律事实包括行为和事件。
  • 二、代理关系
    • （一）代理的概念和特征
      • 代理，是借助他人（代理人）代本人（被代理人）为意思表示，本人自己（被代理人）享有意思表示后果的法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
      • 代理具有以下特征：
    • （二）代理的种类
      • 1.委托代理
        • 委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理，因此又称为意定代理。 委托代理关系的产生，需要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系，如委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系等。 但只有在被代理人对代理人进行授权后，这种委托代理关系才真正建立。 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。 注意：单方面授权
        • 【特征】被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。 总监理工程师作为监理单位的代理人，应当在授权范围或者职权范围内行使代理权，超出授权范围或者职权范围的行为则应当由行为人自己承担。
        • 【特例】如果授权范围不明确，则应当由被代理人（单位）向第三人承担民事责任，代理人（个人）负连带责任，但是代理人（个人）的连带责任是在被代理人（单位）无法承担责任的基础上承担的。
        • 【恶意】代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
        • 工程招标代理的被代理人是发包人，一般是工程项目的所有人或者经营者，即项目法人或通常所称的建设单位。 在委托人的授权范围内，招标代理机构从事的代理行为，其法律责任由发包人承担。 如果招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人则有权根据招标代理合同的约定追究招标代理机构的违约责任。
      • 2.法定代理
        • 法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。 法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。
    • （三）无权代理
      • 无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。
      • 【追认权/拒绝权】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 【催告权】相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 【撤销权】行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
    • （四）代理关系的终止
      • 1.委托代理关系的终止
      • 2.法定代理关系的终止
        • （1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力； （2）代理人丧失民事行为能力； （3）代理人或者被代理人死亡； （4）法律规定的其他情形。
  • 三、民事责任
    • 法律责任中的行政责任和刑事责任，都只能基于法律规定，合同不能进行约定。 因此，建设工程合同中的法律责任，只能是民事责任。
    • （一）民事责任的概念和承担方式
      • 民事责任包括合同责任与侵权责任。 合同责任包括违约责任与缔约过失责任。
      • 承担民事责任的方式主要有：
        • （1）停止侵害 （2）排除妨碍 （3）消除危险 （4）返还财产 （5）恢复原状 （6）修理、重作、更换 （7）继续履行 （8）赔偿损失 （9）付违约金 （10）消除影响、恢复名誉 （11）赔礼道歉 承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
    • （二）民事责任的承担原则
      • 1.按份责任的承担
        • 二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任； 难以确定责任大小的，平均承担责任。
      • 2.连带责任的承担
        • 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。 实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
      • 3.不可抗力免除承担民事责任
        • 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。 法律另有规定的，依照其规定。
    • （三）监理单位的民事责任
      • 工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。 违约责任 工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。 侵权责任
    • （四）建设工程合同的违约责任
      • 1.承担违约责任的条件
        • （1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任； （2）当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
      • 2.施工合同中当事人的过错责任
        • 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （1）提供的设计有缺陷； （2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （3）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
      • 3.施工合同中未经竣工验收擅自使用的责任
        • 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持； 但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
      • 4.施工合同中借用资质的连带赔偿责任
        • 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
• 第四节 工程保险
  • 一、保险与保险合同
    • （一）保险与危险
      • 保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
    • （二）保险合同的概念
      • 保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。 保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。 被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。 受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。
    • （三）保险合同的分类
      • 1.财产保险合同
        • 在财产保险合同中，保险合同的转让应当通知保险人（保险公司），经保险人（保险公司）同意继续承保后，依法转让合同。 在合同的有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人（保险公司），保险人（保险公司）有权要求增加保险费或者变更保险合同。
      • 2.人身保险合同
        • 人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。投保人应向保险人如实申报被保险人的年龄、身体状况。 投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同规定分期支付保险费。 【特殊】保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。
  • 二、工程建设涉及的主要险种
    • （一）建筑工程一切险（及第三者责任险）
      • 建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然 灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。 建筑工程一切险往往还加保第三者责任险。 第三者责任险是指凡工程期间的保险有效期内因工地上发生意外事故造成工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失， 依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。
      • 1.投保人与被保险人
      • 2.责任范围
        • （1）自然灾害，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪 崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。 （2）意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。
      • 3.除外责任（甩锅10条）
        • （1）设计错误引起的损失和费用；【设计方的锅】 （2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；【自然的锅】 （3）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；【制造方的锅】 （4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；【自身的锅】 （5）维修保养或正常检修的费用；【自身的锅】 （6）档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；【非保险标的】 （7）盘点时发现的短缺；【管理的锅】 （8）领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；【交强险的锅】 （9）除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；【（前）时间的锅】 （10）除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。【时间的锅（后）】
      • 4.第三者责任险
        • （1）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失； （2）被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。
      • 5.赔偿金额
        • 保险人对每次事故引起的赔偿金额以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应由被保险人偿付的金额为准，但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。
      • 6.保险期限
    • （二）安装工程一切险（及第三者责任险）
      • 1.投保人与被保险人
        • 【同“建筑一切险＋第三者责任险”】
      • 2.责任范围
        • 【同“建筑一切险＋第三者责任险”】
      • 3.除外责任
        • 【基本同“建筑一切险＋第三者责任险”】 （2）由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失；
      • 4.保险期限
        • 【基本同“建筑一切险＋第三者责任险”】 从被保险项目被卸至施工地点时起生效。
    • （三）施工企业职工意外伤害险
      • 《建筑法》规定，鼓励建筑施工企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。
      • 1.投保人与被保险人
      • 2.责任范围
      • 3.免除责任[非意外]
        • （1）投保人的故意行为； （2）被保险人自致伤害或自杀，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外； （3）因被保险人挑衅或故意行为而导致的打斗、被袭击或被谋杀； （4）被保险人妊娠、流产、分娩、疾病、药物过敏； （5）被保险人接受整容手术及其他内、外科手术导致的医疗事故； （6）被保险人未遵医嘱，私自服用、涂用、注射药物； （7）被保险人因遭受意外伤害以外的原因失踪而被法院宣告死亡者； （8）任何生物、化学、原子能武器，原子能或核能装置所造成的爆炸、灼伤、污染或辐射； （9）恐怖袭击。 被保险人在下列期间遭受意外伤害导致身故、残疾的，保险人也不承担给付保险金责任： （1）战争、军事行动、暴动或武装叛乱等其他类似情况期间； （2）被保险人从事非法、犯罪活动期间； （3）被保险人醉酒或受毒品、管制药物的影响期间； （4）被保险人酒后驾驶、无有效驾驶证驾驶或驾驶无有效行驶证的机动车或无有效资质操作施工设备期间。 发生上述情形，被保险人身故的，保险人对该被保险人的保险责任终止，并对投保人按日计算退还该被保险人的未满期净保险费。 法律关系主体消失
      • 4.保险期间(在保险单中列明)
        • 提前竣工的，保险责任自行终止。 【特殊情况】工程因故延长工期或停工，需书面通知保险人并办理保险期间顺延手续。工程停工期间，保险责任中止，保险人不承担保险责任。工程重新开工后，投保人可书面申请恢复保险合同效力，但累计有效保险期间不得超过保险合同对保险期间的约定。 保险合同期间届满，工程仍未竣工的，需办理续保手续。
  • 三、保险合同管理
    • （一）投保决策
      • 保险决策主要表现在两个方面：是否投保和选择保险人。
    • （二）保险合同当事人的管理义务
      • 在订立保险合同前，当事人双方均应履行告知义务。 保险合同订立后，当事人双方必须严格地、全面地按保险合同订立的条款履行各自的义务。
    • （三）保险索赔
      • （1）工程投保人在进行保险索赔时，必须提供必要的、有效的证明作为索赔的依据。 （2）投保人应当及时提出保险索赔。 （3）要计算损失大小。
• 第三节 合同担保
  • 一、担保的概念
    • 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。
    • 担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。 但担保合同另有约定的按照约定。
  • 二、担保方式
    • 担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金。
    • （一）保证
      • 1.保证的概念和方式
        • 保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。
        • 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
        • 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；约定优先 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；担保物优先 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人优先 【反担保】提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
      • 2.保证人的资格
        • 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。
        • 以下组织不能作为保证人：
        • （1）企业法人的分支机构、职能部门（无资产，无名义）。企业法人的分支机构（有资产，无名义）有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 （2）国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（必须政府信用背书）。 （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
      • 3.保证合同的内容
        • （1）被保证的主债权种类、数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）保证的方式； （4）保证担保的范围； （5）保证的期间； （6）双方认为需要约定的其他事项。
      • 4.保证责任
        • 保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。
    • （二）抵押
      • 1.抵押的概念【不转移占有】
        • 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。
      • 2.抵押物
        • 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
          • （1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）海域使用权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通运输工具； （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 土地所有权归全体人民所有
        • 下列财产不得抵押：
          • （1）土地所有权； （2）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外； （3）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施； （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管的财产； （6）依法不得抵押的其他财产。
        • 【不动产抵押】 【注】房产、地产需登记。当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的 荒地等土地承包经营权的土地使用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。 抵押权自登记时设立。 【注】房随地走，地随房走。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押 的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押。 【动产抵押】 当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生 效时设立；
      • 3.抵押的效力
        • 当事人也可以约定抵押担保的范围。 抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。主从关系永不分离。 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价 款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
      • 4.最高额抵押权
        • 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发 生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
      • 5.抵押权的实现
        • 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍 卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 【强制执行】抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
        • 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （2）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
    • （三）质押
      • 1.质押的概念【转移占有＋动产/权利】
        • 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。
      • 2.质押的分类
        • 质押可分为动产质押和权利质押。
          • 【动产质押】是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。 能够用作质押的动产没有限制。质权自出质人交付质押财产时设立。 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 到期后可协商折价/拍卖后优先受偿
          • 【权利质押】一般是将权利凭证交付质押人的担保。
            • 可以质押的权利包括：
              • （1）汇票、支票、本票； （2）债券、存款单； （3）仓单、提单； （4）可以转让的基金份额、股权； （5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （6）应收账款； （7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 各种权利凭证
    • （四）留置
      • 留置是指债务人不履行到期债务时，债权人对已经合法占有的债务人的动产，可以留置不返还占有，并有权就该动产折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
      • 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外，同时，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。 比如，在承揽合同中，定作方逾期不领取其定作物的，承揽方有权将该定作物折价、拍卖、变卖，并从中优先受偿。
    • （五）定金[此“定”非彼“订”]
      • 定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期 限，定金合同从实际交付定金之日生效。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
  • 三、保证在建设工程中的应用
    • 工程建设中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。
    • （一）施工投标保证
      • 要保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招 标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金，否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。 投标保证金有效期应当与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。 截止时间根据招标项目的情况由招标文件规定。
      • 【要求】 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银 行汇票或现金支票。 投标人应提交规定金额的投标保证金，并作为其投标书的一部分，数额不得超过招标项目估算价的2％。 投标人不按招标文件要求在开标前以有效形式提交投标保证金的，该投标文件将被否决。 下列任何情况发生时，投标保证金将被没收： 一是投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标； 二是中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正； 三是中标人根据规定未能提交履约保证金； 四是投标人采用不正当的手段骗取中标。
    • （二）施工合同的履约保证
      • 【目的】 为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保，以防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给 发包人造成的经济损失。 履约保证的有效期限从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天止。 注：国内是【履约保证】＋【质量保证金】。
    • （三）施工预付款担保
      • 【目的】 承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。 建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，金额应当与预付款金额相同。
      • 【要求】 预付款担保的主要形式为银行保函。 其主要作用是保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额。 预付款在工程的进展过程中每次结算工程款（中间支付）分次返还时，经发包人出具相应文件后，担保金额也应当随之减少。