宪法学第一章

马工教材《宪法学》第一章 一 二节 包括宪法的本质概念 分类和渊源

宪法学

• 第一章 宪法总论
  • 第一节 概念本质
    • 一，概念
      • （一）词源演变
        • 古代典籍中“宪法”≠现代宪法 含义
          • 中国古代
            • 泛指典章制度
            • 指法律的实施
          • 西方古代
            • consitvtion 组织 构成
            • 组织构成国家机关 保障人权
      • （二）特征
        • 规定了一个国家最根本的问题
        • 制定和修改程序更为严格
          • 制定
            • • 成立 专门机构—— “ 制宪会议”“ 制宪议会”等 ；我国1954年宪法成立“宪法起草委员会”32人
            • • 通过程序比普通法律更严格 ——制宪机关成员的2/3以上或 3/4以上 有的国家还需举行全民公决
          • 修改
            • 只有宪法规定的特定主体才可提出修改宪法的议案
              • 我国宪法第64条： 宪法修改由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提议
            • 修改宪法的通过程序更严格
              • 我国宪法第64条规定： 修改宪法由全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过
            • 有一些国家宪法中明确规定兑现对修改宪法内容的限制
              • 意大利宪法 139条： 共和政体不得修改； 法国： 破坏领土完整
        • 具有最高的法律效力
          • 宪法是其他法律的立法依据
          • 一切执法都不得同宪法相抵触
          • 是一切组织和个人的根本活动准则
    • 二，本质
      • （一）是民主 制度化 法律化 的基本形式
        • 不同性质的宪法是不同性质的民主事实的制度化法律化
      • （二）是 各种政治力量 对比关系 的集中体现
        • 宪法是阶级斗争的产物
        • 宪法规定社会各阶级在国家中的地位及相关 相互关系
        • 宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化
• 第二节 分类 渊源
  • 一，分类
    • （一）资本主义类型
      • 又称资产阶级类型宪法 是指 建立在资本主义私有制基础上，确认资产阶级民主，保障资产阶级统治地位的宪法
    • （二）社会主义类型
      • 又称无产阶级类型宪法 是指 建立在生产资料公有制基础之上，确认社会主义民主，保障人民当家做主的宪法
    • （三）其他分类
      • 成文宪法：（世界最早 1787美国宪法，欧洲最早法国1791《法兰西共和国宪法》） ； 不成文宪法：（最典型 英国宪法——由宪法性法律 宪法判例 宪法惯例 组成）
      • 刚性宪法：1901詹姆斯布莱斯《历史与法学的研究》提出 （成文宪法都是刚性宪法）柔性宪法：最典型英国 1848《意大利宪法》其未规定宪法修改程序，参照普通
      • 钦定宪法：君主自上而下颁布 中国 1908《钦定宪法大纲》1889明治天皇颁布《大日本帝国宪法》民定宪法：通过民选会议 制宪会议 公民投票 表决所制定的宪法 协定宪法：君主与人民或民选会议共同协商制定的宪法 （法国1830年宪法）
      • 近代宪法：指奉行自由主义国家施行的宪法（这一时期以USA UK FR为代表 体现自由放任主义 公民基本权利：自由权）现代宪法：20C初以来资义国家和社义国家施行的宪法 （1918《苏俄宪法》 1919《魏玛宪法》公民权利由自由权扩大到社会权）
      • 长宪法和短宪法；以序言开头的宪法和无序言开头的宪法；至上性的宪法和非至上性的宪法；意识形态上的纲领宪法和实用主义的宪法；单一制宪法和联邦制的宪法
  • 二，渊源(指的是宪法的表现形式）
    • （一）宪法典
    • （二)宪法性法律
    • （三）宪法惯例
      • 一种不成文的政治规范，不由国家制定或认可，也不具有司法上的适用性，违反宪法惯例通常不构成违宪。但违宪行为一般会遭受政治道德谴责并不需要承担宪法责任
      • 英国宪法惯例最多：
        • 英王为虚位元首，政治上保持中立，不参加内阁会议，王权实际有大臣行使，对议会通过的法案总是同意
        • 首相由下院多数党领袖而不由上院议员出任
      • 美国
        • 在制宪时对于总统的连任没有限制性规定（第一任总统华盛顿创立了只能连任一次的惯例，而罗斯福连续四届担任总统，打破了华盛顿形成的惯例。）
        • 1951年通过宪法修正案明确表明规定，总统连续任职不得超过两届。当然也可能因时代的发展而被废弃。
      • 中国
        • 宪法惯例也是我国宪法的一种表现形式
        • 由中共中央提出建议启动修改宪法程序—中共中央成立宪法修改小组 领导宪法修改过程—由中共中央向全国人大常委会提出修改宪法的建议—再由全国人大常委会向全国人大提出宪法修正案草案和议案
        • 重要的法律草案在通过之前，由中共中央先进行研究，确定重大原则
        • 每次全国人大举行全体会议时，全国政协委员均集体列席会议
    • （四）宪法判例
      • 指法院在审理宪法争议案件中 依据宪法 做粗大具有普遍约束力的判决
      • 其主要存在于普通法系国家，根据“遵循先例原则”最高法院或上级法院的判决应是下级法院审理同类案件的依据 而成为判例
      • 在不成文宪法或者柔性宪法的国家
        • 法院 在宪法性法律没有明确规定的前提下 就有关宪法问题形成的判例 也是宪法的表现形式之一
      • 在成文宪法国家
        • 由于有宪法典 法院的判决必须符合宪法的规定，不能创造宪法的规范。 但法院有宪法解释权。 最高法院或者上级法院在具体案件中基于对宪法的解释而做出的判决，对下级法院具有约束力
        • Eg. USA 美国宪法对司法审查权的归属没有做出明确规定， 联邦最高法院通过1803年“马伯里诉麦迪逊案”确定了由联邦法院审查 联邦国会制定的法律 是否符合宪法 的宪法判例
        • 最高法院或者上级法院在具体案件的判决中认为某项法律或者行政命令违宪而拒绝适用的，下级法院在以后审理类似案件时也不得使用
        • 我国的裁判文书不得以宪法作为直接裁判依据，，因此 宪法判例不是我国的法律渊源
    • （五）宪法解释
      • 包括宪法解释机关所做的独立的宪法解释决议 在合宪性审查中为了判断法律是否合宪而对宪法所做的解释
      • 实行 司法审查制 国家的法院 在审查法律的合宪性过程中 所做的宪法解释 通常体现在宪法判例中
      • 宪法解释与宪法具有同等效力，也是宪法的组成部分
      • 我国宪法规定（67条第1款) 全国人大常委会 有权解释宪法。 因此宪法解释是我国的法律渊源
    • （六）国际条约
      • 是国际法主体之间就某一事项中各自的权利义务所缔结的书面协议
      • 各国在宪法上通常规定 “诚实履行国际条约原则”
      • 国际条约因涉及两国甚至多国之间的国际关系 而不同于一国之内的法律， 各国的合宪性审查机关通常不对其进行合宪性审查
      • 我国宪法并未明文规定“诚实履行国际条约原则”也未明确规定国际条约在法律体系中的地位
      • 但宪法规定“和平共处五项原则”“坚持和平发展道路，坚持互利共赢开放战略，发展同各国的外交关系和经济，文化交流，推动构建各人类命运共同体“ 充分表明我国是是诚实履行与他国签订的国际条约中所承担的义务的。
      • 通常情况下，我国将国际条约中所承担的义务 转化为 国内立法 而予以适用 或者在法律使用时优先适用国际条约 但国际条约的适用仍属于法律适用的范畴
      • 因此 国际条约并不属于我国宪法的渊源
• 宪法结构 (针对有宪法典的成为想法国家）
  • 序言
  • 宪法正文
  • 附则
    • 规定非正常状态突发事项 我国宪法无附则