《法治及其本土资源》读书笔记

这是一篇关于《法治及其本土资源》读书笔记的思维导图，包括：主要内容、重点语句、摘录自己的一些思考、重点问题探讨。

《法治及其本土资源》苏力著

• 主要内容
  • 目的
    • 以力求从平易中展现法学与其他学科的不可分割的关系，创造性地把交叉学科的知识引入到中国的法学研究中来，并融合进中国法学。
  • 过程
    • 本书内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题
  • 核心观点
    • 中国在移植西方法律的时候需要考虑习惯法，因为这些习惯法有着中国几千年的文化的惯性。
    • 中国法制建设的真正立足应该是当今的社会生活，主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建设。
• 重点语句摘录
  • 1.制定法必须或易于人们所接受，否则行为人可能采取交易成本更低的方式。人们不是把法律当做法律来遵守，而是当作利益来追求。
  • 2.法律不是一种严格意义上的科学，而是一种实践理性。
  • 3.传统并不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。
  • 4.在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。
  • 5.我们总是判断先于推理。
  • 6.正如人们只有说共同的语言才能对话一样，人们只有在分享某些规则时，才能达成协议。
  • 7.法制的本土资源和传统主要不是历史典籍规章，而是社会中活生生的生活的观点。
  • 8.我们的法制，并不是完美无缺的，它不可能完全准确，总是跟踪我们的道德直觉。
  • 9.中国农村改革的制度创新是在这种传统本土资源下产生的，其之所以成功和“容易”恰恰不是因为其打断了传统，而是因为这一改革在很大程度上回归了传统。
  • 10.哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，强制力可以降低到最低限度。
  • 11.国家制定法与民间法之间有文化的阻隔。
  • 12.没有一种具有某种强制性的规则和制约，人们实际上无法进行有效的交往、合作，更无法进行经济活动；因此，世界上不存在所谓的纯粹的、不包含人们的认知活动和社会制约的经济活动。
  • 13.结论只是人们为了推出某一具体研究时一个比较有效的战术和策略。
  • 14.真正能得到有效贯彻执行的法律，往往是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。
  • 15.人其实不论自己是否愿意，他一旦行动了，就必定要且只能对自己的行为负责，尽管我们不能、有时也不愿总是这样事先地告诫和约束自己。
  • 16.生活在不同世界的人们需要的是互相理解和沟通，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。
  • 17.人们需要理论，不仅因为他可以据此来说服别人，更重要的是说服自己。
  • 18.目前律师在法律事务中所起的作用，也常常并非法律的作用而更多的是关系的作用。
  • 19.社会舆论可能有真理性，但真理不可能以舆论为标准。
  • 20.如果历史曾经告诉了我们什么的话，那就是世界上没有一个机构、行当总是对的，可以作为社会建构的基石。
• 自己的一些思考
  • 1.虽然作者在该书中致力于从浅近的社会法律问题入手，以求从平易中展现法学,且他在自序中表达要消除法律的理念性光环使其成为一种世俗而不卑俗的事业。，但是这类书籍对于非法律专业的普通读者来说仍显得有些晦涩难懂。
• 重点问题探讨
  • 法律规避
    • 法律规避是什么
      • 法律规避其实是国家制定法和民间法（习惯法）的互动
    • 法律规避的合理性
      • 民间法是对国家法的补充、支持和抵制。补充，国家法无法涉及到生活中的方方面面，而对于一些细节，这些习惯法则很好的对国家法起到补充作用，能够在国家法触及不到的地方保护、约束着人们。
      • 因为国家制定法可能会给双方都造成不好的影响，而这样正间接得让国家制定法深入人心，但若要发挥其影响，国家强制力是重要保障，如果没有这个则法律规避可能也会不复存在。
      • 法律规避大多是发生在熟人社会中的，他们有着相同的地域文化，这表明他们拥有着相同的习惯法，可以以此来谈判。并且他们以后还会处在同一个环境下生活，而这种法律规避的合作将会带来长久的好处。
    • 法律规避的原因分析
      • 自改革以来，与对市场经济以及其他新事物的接受程度相比较，中国人对法制的接受也许是保守的，但这种保守并不是由于什么他们希望固守某一种抽象的“文化”或“价值”，或者是他们的无知愚昧不懂法。
      • 而仅仅是由于这种外生的法律目前还没有或难以给他们的现实生活带来相对说更大,更确定的利益。
  • 法律多元
    • 由于法律多元化的存在，人们才可以选择其自愿遵循的规则，选择能获得更有利后果的规则。
    • 法律多元研究的意义
      • 法律多元研究指出了法律与社会生活方式之间的密切关系，有助于打破统一的法律模式的观念和世界单线进化的观念。
      • 法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。
      • 法律多元的研究在一定程度上促成了法律社会学研究的拓展和转向，促使法律社会学家转向对那些作为社会背景而成为人们社会生活的“正常”方式的研究。
  • 法律本土化
    • 背景
      • 近代以来，许多中国学者都倾向于主张法律移植，他们以西方的法治为标准，认为中国是一个没有法治传统的国家，并认为这是导致中国经济不发达的一个重要原因。
      • 一个社会需要发展是肯定的，但再怎么进行也要以现有的条件为基础，思考中国本土条件，再进行改革，实施法治，而不是适用于西方，就一股脑地搬过来套用。这样不仅不会有增益，反而会适得其反。
  • 法律专业化
    • 大体讲述了中国的司法，包括制度设计和过程
    • “审判独立”一直都是司法实践过程中的重要一环。
    • 从法治建设来看，司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可能远远超过立法。而且司法是具体操作的，法官所面临的各种社会因素是学术法学家难以想象的，因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础。
    • 中国法学研究的规范化，其中包括学术批评和法学教育。
    • 规范化之所以重要，是因为只有在一定规范的约束下，才有可能形成有活力的法学研究共同体，才能形成真正的学术交流和批判，从而形成良性的法学研究传统，进而影响法学教育，影响法律事务，促成法律职业共同体。
  • 市场与法律的替代问题
    • 还必须考虑人们的行为习惯，这样才能将人们的习惯和市场的运作很好的融合，降低交易成本，使人们更好的遵守法律，不然人们可能还是会选择用法律规避来解决问题，或者一旦连法律规避都无法起作用，那么市场秩序就会混乱。
    • 立法和司法是分不开的，在立法的时候就要考虑司法执法是否可行，衡量它的收益与费用。法律的运行是一种经济活动过程，我们不能仅从某个角度来去进行立法司法执法，比如单纯的理论层面。
    • 在市场经济中，应该看到市场运行的规律，以及处在市场中的人们的活动规律。法律不是一种严格意义上的科学， 它是一种实践理性，立法的难处在于不确定。
    • 在为市场经济立法时，应当摆脱传统的法条主义的立法研究，应当注意研究市场和经济的运作规律和需求。
    • 只有在对市场经济和经济学充分了解的情况下，对具体的经济运作有细致的实证分析情况下，立法者和法学家才有可能制定出有效的成文法律。
    • 对于一个立法，不论它如何符合传统的立法原则和定义，不论它如何精美地符合法律教科书的描述，也不论它是否得到法律家的赞美，只要它不符合社会和市场经济的运作，那么它就是错的。
    • 立法必须坚持从市场经济的实践出发就愈发显得重要和根本了。
  • 法学研究方法论
    • 要注意文章的角度、思路、方法或论证方式，对其他学科知识的利用，对那些人人都知道而传统法学视而不见的，现实的人和事的关注和分析，对于我们日常切身经验的提炼和感悟。
    • 考虑得更加全面理性，从对事实问题的关注到对法律本身的关注，对个人权利的关注到对整体利益的关注，扭转判断先于推理的思维定式。
    • 法律工作者要让法律理论思维更精密、语言表达更精确、逻辑表述更严谨。
    • 在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应当注重立法后司法执法的费用和收益。
    • 我们在立法上追求资源最佳配置时，要考虑立法后的司法和执法的成本和收益问题。