导图社区 《西窗法雨》刘星
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编辑于2020-03-07 01:56:57《西窗法雨》刘星
苏格拉底的慎重
慎重对待所有法律,不要把自己的标准强加于人。遵守法律是更大的正义。
法上法
世俗法律与更高的法则何者为标准
法律的缺陷与人的智慧
人的灵活应该作为法律的补充
法治的假设前提
假设人性的不完善或许对于法治是必要的
半法治与全法治
古代中国是半法治,现代西方是全法治
政府旁边的法院
政府也会犯错
以权力制约权力,法院存在于政府之外
上下关系还是契约关系?
政府除了管理公共利益,别无特权
政府基于契约产生
法院的审查特权
法院对法律有审查作用。如果违宪,法院可取消法律资格
少数人的权利
法律不应该只关心大多数人,而且要关心少数人。因为法律是跟所有人都有关的。少数人的权利同样应予承认
女人和男人一样?
男性和女性并没有本性上的区别
女性的柔弱是社会环境影响
俄勒冈州女工的胜利
争夺女权
权利:天生的和永恒的
死刑的存废
当今之中国,死刑不可废。但未来应该被废除
善良违法
当人们使用善良违法的方式表达意愿时,他们的政治及道德的要求是相当迫切的,这本身恐怕已足以使政府反思自己的法律与政策。
最大多数人的最大需要
在许多情况下难以满足所有人的需要。如此,只好尽可能地照顾最大多数人的最大需要
航运业的命运
阻止各州私权侵犯国家利益
公法和私法
公私法分明
法律内外的平等
法律适用平等,法律内容平等。
法律与公正
必要时,公正比法律规定更重要
当法律不能实现公正时,公正本身便是超越法律的判决依据。
恶法非法
法律就是强制?
义务的强制性与权利的非强制性使得人们怀疑“强制是法律的基本特征”
正义的自然属性
在某些特别的情况下,法官就会运用“自然正义”超越法律的规定。自然正义的含义其实在于,不能违反显而易见的公平正义
自然而然的事情
凡是自然而然的事情,法律都要自然而然地予以保护
法律与人类的本性
法律应是顺从并适当限制而非压制人类本性
法律和规律
法律与规律存在内在联系
地理环境中的法律
法律不仅事实上而且应该和地理环境诸因素相适应
活的法律
日常社会组织的规则起码和国家规则具有同等的重要性,将它们都称为法律,可能会有独特的社会控制学意义。
白纸黑字背后
法律中还有白纸黑字背后的法律原则,这种原则既是一种正义的伸张,又是一种高尚的“依法审判”
隐含的法律规则
所有立法都要保持各种各样的具体法律规则在基本原则上的统一性。这样说来,法院推论“隐含的法律规则”,就是在做立法机关必然会做的事情。
法律条文与法律目的
将目的视为法律的一部分,法治可能才会更具有理性。
法律中的大众法则
法律规定中免不了有许多像“合理”之类的词句需要解释,而这些词句的解释最好使用“大众标准”,而不要使用所谓的“专家标准”
一般公民的陪审团
在审判的过程中继续保持民众的声音,并以此保持法治与民主的相互联系
一般规则下的自由裁量
为了保证在同样情况同样对待的时候保证公平,就应允许在一般规则之下的自由裁量,让法官在一定范围内有灵活处理的手段
包细亚的智慧
没有“工具”理性(或智慧),法律便有可能成为“邪恶”的手段,从而使“目的”理性(或公平)无法实现。
区别的技术
在所有的案子之间作出“区别”。在判案时,会考虑许多问题,而不是简单地看看作为法律的判例和手头的案子
道德的法律强制性
当大多数民众有强烈的道德要求时,这已表明法律和民主之间出现了脱节,此时唯一的方法是道德的法律强制。
官司的成本计算
法治其精义不在于“凡事必讼”,而在于在各种治理手段并存的情况下,法律具有最高的权威。
法官嘴里的法律
不应只看重法官的判决,但是绝不能不理会法官宣称的“法律”。
具体判决等于法律
法律的双刃性
经济领域中的效益与公平的矛盾,是法律必须解决但又难以解决的永恒主题。
法律的矛盾
即使在法治十分发达的国家,法律也会存在内在矛盾,在那里仍然有许多事情要做,否则,法律只是笼罩着“公平面纱”的不公平。
法律的最终效力
法律的最终效力来源于社会规则,那么国家制定法律的行为本身(更不用说国家暴力行为)就在社会规则的约束之内了。所以,要谈论“法治的国家”,首先就要谈论国家行为的规则约束,而要谈论国家行为的规则约束,似乎就要说法律的最终效力来源于社会规则。
为什么要遵守法律
完全知道法律有时要使用暴力来要求守法,但是又非常不愿意将遵守法律的行为看做是害怕法律的结果。如果法律本身是良好的,而人们遵守法律也是出于良好的道德心理,那法治可就太理想了。
法律形式上的正义
法律必须公开,必须清楚,必须不溯及既往,从而让人们知道怎样行为
法无明文不处罚
是西方人看重权利的结果
无罪推定
照老规矩办
判例法
私领域里程序第一
如果程序设置不当,则一个物品所有权的纠纷的解决不可能公正,而且这程序自身同样有个公正与否的问题。
法院的救济
行政诉讼
天平上的权利与权力
行政机构为了管理,免不了要制定具体细节的“章典”,可这不意味着“章典”就是法律,如果认为这也是法律,便会给予其无可置疑的权威,从而使行政权力有可能恣意扩张,无从制约。
片警的援助义务
无效诱供
诱供一旦被广泛使用,公民的个人权利便可能在官方权力的冲击下荡然无存。
官方面子
新闻报道不仅可以引起私人的面子(名誉)官司,而且可以惹起官方的面子官司。
因势利导的缘由
因势利导的缘由在于顺乎民心民意,因此,法律管理中的因势利导的缘由也在于此
你说什么法官就裁决什么
法律尤其是实体(与程序相比)方面的法律,是一种人的权利制度,其设置的出发点主要是主体的权利保护。既然如此,显然就没有必要去问这问那。人们完全可以放弃自己的权利。另一方面,问这问那实在有干涉权利之嫌。
事实与证据
在判案时忘掉“事实”这个词,记住“证据”这个词!
自由心证
凭内心确信来对所有证据进行“扫描”,看看能否提出合理的怀疑,大致来说就是西方人津津乐道的自由心证。
法庭上的对抗
为了现代社会的法律文明,就要采用“公开审判”和“口头辩论”;而为了“公开审判”和“口头辩论”,就要采用自由心证。
证人的麻烦
私有制的弊端
防患于未然
应该在刑法之中加点“事发前”的惩罚,不能老是“事发后”才惩罚。他们把“事发前”的惩罚叫做“保安处分”,就某人有危险犯罪时,先予以“教育加防范”的惩罚。
没有过错的犯罪
严格责任”,其意思是讲不论你有没有过错都要负刑事责任
辛普森的命运
辛普森杀妻案
刑事官司是国家运用权力对付个人,如果这种权力滥用的话就会侵犯个人的权利。所以必须对它苛刻要求。而民事官司是个人运用权利对付另一个人,他们之间是平等的相互义务的关系,所以大可不必那么苛刻。
泾渭分明
在法律上一定要“非此即彼”,不能模糊判断是非曲直。他们的深层观念是:法律不能要求应做道德赞许的事情,而只能要求如何符合法律的条件;道德是“高”要求,法律是“低”要求,高要求的事情可以朦胧“审美”,而低要求的事情必须泾渭分明。
“公平的”责任分担
赔偿责任不一定要以侵权行为和损失之间存在直接因果关系为条件,因为,法律骨子里只能是“公平”。
合同中的暗含条款
在合同交易中保持基本的公平合理。合同的解释不能完全拘泥于白纸黑字,否则便会有悖于这个出发点。社会的经济运转在深层里更为依赖的是公平合理的理念,而不是表面上的“说什么”或“写什么”。
痛苦与赔偿
痛苦”的计算再难,也要把它计算出来。为了减少痛苦,避免痛苦,就必须让被告和其他不负责任的人知道在法律上“痛苦”的“真正价格
自扫门前雪
如果运用道德手段呼吁奉献精神,则不仅管管他人瓦上霜的人会越来越少,而且自扫门前雪的人也会越来越少;反之,运用法律手段,不仅后者会俯拾皆是,而且前者也会渐出萌
结婚前的考验期
恋爱女子单方考验之外加上国家“男女平等”的法律考验,实在有利于日后婚姻的坚不可摧。
再婚的等待期
婚姻不仅是两人的事儿,而且是家事国事,这自然要求法律的理性抑制习俗的欲望。
反省的能力
人人都会以自己认为的“正义”为借口破坏社会秩序这样一个价值,此时后一个价值也许要比前一个更为重要。
附录
而利益的不同需要民主式的交流讨论。“居高临下”,在深层阶段的“说法”之中,兴许就是不适宜的
我们无法深入到日常生活的复杂纠葛之中,从而,无法深刻反思“对付犯罪”与“犯罪”的辩证关系。
信赖对抗制庭审,从而,依赖雄辩,依赖获取财富才能施展雄辩之才的律师符号,诉讼有时就只能是有钱人的天下。这不是说“法律中的雄辩”一无是处,而是说,这种雄辩,以及其所映照的对抗制庭审式的诉讼改革,其背后依然存有裹挟利益驱动的意识形态话语运作。其所带来的利益转换,有时是不光彩的
大凡审讯,警察必须事先告诉被捕者,一是他有权保持沉默,二是他如果选择了回答,则所做的回答可用作呈堂证供。否则,所得证词无效。这便是著名的“米兰达明示”(Miranda Warnings)的基本内容。
沉默权是保护公民的权利,可保护之余,自会带来负面作用。没边界的沉默权,过度地使用沉默权,完全可能有违沉默权的初衷。因为,这般无度会影响社会的安全秩序和他人的权利,影响的结果,便使人人都会滥用沉默权。当沉默权的滥用,使犯罪人逃之夭夭、逍遥法外,并使受害人不能申冤,那么,受害人也会反之“以夷治夷”(比如杀人后“不说话”)。最后,官人将不得不彻底放弃“规矩”,强行管制社会秩序,从而露出“人治(专制)”而非“法治”
寻找法律,不能像分析法学所说的在统治者的命令文本(白纸黑字)中去翻阅,而应在“积极自愿”心态那类人的想法和行为中去剥离