张明楷刑法学100讲（1-5讲）

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张明楷 刑法学100讲 （1-5讲）

• 01 刑法的机能与目的
  • 引子问题：刑法是保护自由，还是限制自由？
    • 限制国民的自由，是为了保护法益。
    • 只有不侵害法益的自由，才是真正的自由。
  • 刑法的法益保护机能
    • 含义：刑法要保护法益不受犯罪侵害和威胁。
    • 方法：禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。
      • 限制犯罪人的自由，使他不能实施侵害法益的行为
      • 限制一般人的自由，使一般人不实施侵害法益的行为
  • 刑法的自由保障机能（人权保障机能）
    • 防止司法机关的权利滥用，保障犯罪人自由的机能。
  • 一方面，只要行为人的行为不构成犯罪，他就不受刑罚处罚，就没有什么能干涉他的自由。另一方面，即便是犯罪人，也只能根据刑法的规定，不能超出刑法规定的范围来进行处罚，
  • 保护自由和限制自由之间的均衡
    • 刑罚的适用和保护法益成正比，和人权保障成反比
    • 两者之间的对立与协调，既是刑事立法要考虑的，也是刑法解释、刑事司法要考虑的。
    • 理想状态，保护自由和限制自由之间的协调和均衡。
  • 刑法铁则：罪刑法定原则
    • 法无明文规定不为罪，就意味着总是会有一部分法益侵害的行为不可能受到刑罚处罚。（保障国民自由，所要付出的必要代价）
  • 比例原则
    • 手段的妥当性、必要性和相称性
  • 遵守两大原则
  • 名词：
    • 刑法：规定犯罪及其法律后果的法律规范。
    • 法益：刑法学最重要的概念之一。后面细讲
  • 刑法的目的
    • （1）整体目的
    • （2）刑法分则各章规定的目的
    • （3）各条文目的
    • 低层次的目的受高层次目的制约，高层次目的依赖于低层次目的的体现与实现；除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的意外，对各个条文的目的理解不应超过规定该条文的“章”的目的范围
• 02 刑罚的正当化根据
  • 引子案件：玛萨拉蒂车主醉驾撞宝马，2死4重伤惨剧。
    • 网名：不杀不足以平民愤
  • 刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范
    • 法律后果，主要就是刑罚。
      • 剥夺财产权、自由权、生命权
  • 两种代表性理论
    • 报应刑论
      • 刑罚就是对犯罪的报应，是针对恶行的恶报。
        • 经典表述：因为有犯罪而科处刑罚。
        • 优点：适用刑罚的前提必须是犯罪行为的实施及其造成的结果，刑罚不可能超出报应的程度。
        • 缺点：不考虑预防犯罪。有罪必罚，不减刑、假释。
    • 预防刑论
      • 刑罚本身并没有意义，出于预防犯罪这个目的，才具有价值。在预防犯罪所必要而且有效地限度下，刑罚才是正当的。
        • 经典表述：为了没有犯罪而科处刑罚。
        • 说明刑罚目的正当性。
        • 缺点：过分强调刑罚的威慑功能，可能为了追求预防犯罪、保卫社会的目的，而超越罪责程度来适用刑罚。
    • 并合主义
  • 并合主义
    • 刑罚既要满足报应的要求，要和行为人的罪行相适应，又不能超出预防犯罪的必要性限度。
      • 经典表述：因为有犯罪并且为了没有犯罪，而科处刑罚。
      • 优点
        • 既有利于保护法益，又兼顾保障自由。
        • 有利于协调罪刑均衡原则和刑罚个别化原则。
        • 能够克服报应刑论和预防刑论在量刑基准上的缺陷
  • 死刑、终身监禁真的有用吗？
    • 有用，看这种刑罚手段能不能惩罚已经发生的犯罪，同时预防犯罪再次发生。
      • 张明楷教授认为：这样来看，死刑和终身监禁并不一定有用。
      • 死刑和终身监禁体现以眼还眼以牙还牙的报复刑观念。但是，刑法中说的报应，是一种克制的报应，是和责任程度相当的报应，不是和罪行等同的报复。
      • 死刑和终身监禁都不能体现宽恕，没有给犯罪人一个改过自新的机会。（国内外统计资料表明，已经服刑15年左右的人，释放后基本上很少重新犯罪）所以，从特殊预防的角度看，死刑和终身监禁可能没有那么必要。一般预防的角度看，死刑和终身监禁，反而还可能导致恶行犯罪的上升。
      • 不代表应该立刻废止死刑
• 03 刑法解释
  • 引子问题：含有艾滋病病毒的注射器是“凶器”吗？
  • 刑法为什么需要解释
    • 对刑法的理解或者解释，不是真理的判断，而是一种价值判断。
      • 只看字面意思，我们很难作出判断。
      • 语言随着时代发展会产生新的含义。
      • 立法者应该像哲学家一样思考， 但像农夫一样说话。
    • 刑法对犯罪行为的描述，都是抽象化、类型化的
    • 刑法不可避免存在缺陷
  • 如何对刑法进行解释
    • 刑法解释不是追问立法原意，而是探究法律文本的真实含义。
      • 刑法解释不是固守文字本身，而是尊重生活事实。
      • 在对刑法进行解释时，千万不要先入为主，不要将自己的先前理解或者说第一印象、第一感觉当作真理，而要把自己先前的理解放在正义理念之下、放在相关条文之间、放在生活事实之中，去进行检验。
    • 刑法是成文法，它通过语词表达立法的精神和目的，刑法的含义本来就是由适用者决定的，而不是由说话者或者作者决定的。
• 04 罪刑法定主义
  • 引子问题：虚拟财产属于刑法上的财物吗？
  • 刑法铁则：罪行法定原则
    • 经典表述：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
  • 为什么要把罪行法定原则作为刑法铁则呢？
    • 民主主义
      • 民主主义的核心要求是国家的重大事务都应该由国民自己决定，包括法律，也都应该由国民自己制定。
    • 尊重人权
      • 保证国民能够根据刑法，事先预测自己的行为性质。要求刑法具有明确性。
      • 禁止 类推解释
        • 刑法上没有规定某种行为，但是解释者却说这种行为具有危害性、行为人具有人身危险性，用这个作为理由，把这些行为对照刑法分则里相似的条文，来定罪量刑。
        • 类推解释会严重侵害国民的预测可能性。
      • 允许 扩大解释
        • 刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。
      • 如何判断是不是类推解释？
        • 处罚的必要性
        • 用语的发展趋势
        • 一般国民的接受程度
        • 不管处罚必要性多大，不管国民如何要求，如果解释结论超出了刑法用语可能具有的含义，就属于类推解释。
      • 刑法用语两个作用
        • 启示作用
          • 启发我们如何发现法条的真实含义。
        • 限制作用
          • 不允许我们超过用语可能具有的含义去思考、去解释。
  • 罪行法定的具体内容分为
    • （1）形式的侧面
      • a.法律主义——成文的罪刑法定
      • b.禁止事后法——事前的罪刑法定
      • c.禁止类推解释——严格的罪刑法定
      • d.禁止不定（期）刑——明确的罪刑法定
    • （2）实质的侧面
      • a.刑法法规的明确性原则
      • b.刑罚法规内容的适正的原则——适正的罪刑法定
        • 禁止处罚不当罚的行为
        • 禁止不均衡的、残虐的刑罚
  • 虚拟财产是否属于刑法中的财物？
    • 既有客观的交换价值，也具有主观的使用价值
    • 财物：本来就包括财产与物品。
    • 把虚拟财产解释为财物，不会超出国民的预测可能性
• 05 法益保护主义
  • 引子问题：成人之间秘密实施的群体淫乱行为构成聚众淫乱罪吗？
    • 社会学者认为仅仅违反公序良俗
    • 网友认为有伤风化，聚众淫乱
  • 法益
    • 法律保护的生活利益
      • 个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益
      • 能够还原为个人利益的国家利益和社会利益
      • 有些利益当它不受法律保护的时候，也不能称之为法益。即使某种利益受到法律保护，但如果不受刑法保护时，也不是刑法上的法益。
    • 法益不是孤立的概念，它和犯罪成立的条件有关。
      • 实质条件一：是行为要具备违法性，客观上发生了违法事实
      • 实质条件二：行为人具备有责性，行为人必须能够就违法事实进行归责。
  • 犯罪的本质是侵害法益
    • 从本质上说，犯罪的违法性，指的就是行为侵害了或威胁到了法益。
    • 刑法只能将侵害了或者威胁了法益的行为规定为犯罪，侵害法益就是犯罪的本质。反过来说，没有侵害法益的行为，就不可能是犯罪。
      • 不是所有违法行为都是犯罪
      • 吸毒不是犯罪，非法持有毒品是犯罪
  • 成人之间秘密实施的群体淫乱行为构成犯罪吗？
    • 判断一种行为是不是某种犯罪，首先必须搞清楚刑法规定这种罪，到底是为了保护哪种法益。
      • 首先，找到具体犯罪所属的类罪
      • 具体犯罪的规定揭示保护的法益内容
    • 是不是侵犯了聚众淫乱罪所保护的法益？
      • 刑法规定聚众淫乱罪并不是出于保护社会伦理的目的。
      • 聚众淫乱罪保护的应该是公共利益，公众对性的感情，尤其是性行为非公开化这种社会秩序。
    • 三个以上成年人，相互都同意，秘密地实施性行为，就不具有公然性，就没有侵害公众对性的感情，也就没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益，所以并不成立聚众淫乱罪；
    • 从刑法的目的角度来说，聚众淫乱罪属于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪，其目的是保护社会管理秩序，所以要求成立该犯罪，要有一定公然性。
    • 不值得提倡，但不能以犯罪来论处
  • 总结
    • 刑法的目的和任务是保护法益
    • 犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害或者威胁
    • 如果仅仅是违反了伦理或者违背公序良俗，虽然这种行为不值得提倡，但却不是都能以犯罪来论处。