刑法第一讲

刑法第一讲刑法论思维导图，内容有刑法的功能（作用）、刑法的解释、刑法的原则、刑法的效力，大家可以用于备考复习。

刑法

• 前言
  • 道路：借鉴德日的新理论
  • 原理
  • 模型：刑法研究的是犯罪行为，归类，建构行为模型，做题时套用
  • 分层学习：
    • 基础部分（80%）
    • 进阶部分
  • 减负：P415,50小时
• 第一讲：刑法论
  • 第一节 刑法的功能（作用）：
    • 案例：《肖申克的救赎》越狱
      • 构成脱逃罪：不管有没有被冤枉，只要是一个囚犯，在坐牢时就不能越狱，越狱把监狱正常的管理秩序给破坏
      • 不构成脱逃罪：理由是人家被冤枉坐牢，是司法机关搞错了
      • 不构成脱逃罪，因为优先保障人权
    • 两大功能
      • 保护法益：刑法保护的利益，简称法益，就是想要保护什么。Eg：
        • 盗窃罪的保护法益→他人的财产权
        • 故意杀人罪保护的法益→他人的生命权
      • 保障人权
      • 冲突时，优先保障人权
  • 第二节：刑法的解释
    • 一、解释技巧
      • 平义解释：根据字面意思解释。
      • 扩大解释：解释后的含义，比字面含义大。Eg：
        • 抢银行量刑直接就是十年到死刑。银行的运钞车也属于银行的一部分即金融机构，这属于扩大解释，所以还是可以判死刑的。
        • 生活中，老爸让洗碗，孩子只洗了碗，没洗筷子。扩大解释，洗碗包括碗，筷子、勺，锅等。
      • 缩小解释：
        • Eg：刑法条文规定了，在公共交通工具上抢劫要罪加一等，也是十年到死刑。网约车是公共交通工具吗？是。但 能给小芳按在公共交通工具上抢劫给她罪加一等吗？不能。要想一想，刑法为什么要规定在公共交通工具上抢劫要罪加一等。因为在公共交通工具上抢劫，会危害公众安全。这里面的公共交通工具不是泛指一切公共交通工具，而是它得是会危害公众的安全的那种交通工具，得进行一个缩小解释。比如，在公交车、火车上，长途旅游大巴上抢劫，那都属于在公共交通工具上抢劫。但在出租车、网约车、摩的上抢劫，不属于刑法上的在公共交通工具上抢劫。
      • 类推解释：把不符合法律规定的情形，硬是解释成符合法律规定。类推解释是禁止的，除非有利于被告人。
        • Eg：把强奸罪里面的妇女，能不能解释为包括男的。不能。
      • 反义解释：从反面解释。
    • 二、解释理由：给解释后的这个结论，提供理由来论证它的合理性。
      • 文理解释：根据文法、语法上能不能解释的通。
      • 体系解释：
        • 一词多义：
        • 多词一义：恐吓、威胁、胁迫、敲诈，同一个意思：以恶害相通告。
        • 同类解释规则：用共同特征来解释“兜底”规定的含义。“兜底”→等，及其他。
          • Eg:“暴力胁迫”的特征是强制胁迫，即压制人的反抗的一种手段。用此解释其他方法，即其他足以压制人反抗的方法。比如昏醉抢劫，昏醉强奸。
      • 当然解释：比较的是性质相同，程度不同的两个事项。
        • 举重以明轻 → 无罪时。重的行为都无罪，轻的行为当然更应无罪。
        • 举轻以明重 → 有罪时。轻的行为都是犯罪，重的行为当然更是犯罪。
      • 目的解释：根据刑法的保护目的即法益去解释。
        • Eg：非法侵入住宅的保护法益是住宅的安宁状态。情夫不构成非法侵入住宅罪。
    • 三、解释技巧和解释理由
      • 区别：解释技巧→生产结论。解释理由→论证理由的合理性。
      • 关系：相辅相成，相互制约。
  • 第三节：刑法的原则
    • 一、罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 →保障人权（不是保护法益），保护国民的预测可能性原理
      • 思想基础：
        • 民主主义：只能由全国人大及其常委会决定。国务院、地方性人大，没权利制定犯罪与刑法。
        • 自由主义：尊重人权主义，保障人的行动自由，知道什么是犯罪，什么不是犯罪。国民的预测可能性原理。
      • 基本内容
        • 成文的罪刑法定
          • 法律主义
          • 禁止习惯法：习惯法不明确，不成文。（民法解决的是平等主体之间的那些人身、财产关系；所以贯彻的的原则叫意思自治原则，也就是说双方平等协商，达成意愿，那就这么适用。刑法处理的是司法机关也就是公检法和公民个人之间的关系，是司法机关要不要定罪的问题，怕司法机关滥用职权、刑罚权。使用习惯法，会成为司法机关扩张刑罚权的一个借口。从保障人权的角度来说，禁止习惯法。）刑法禁止使用习惯法，因为罪刑法定原则。民法可以使用习惯法，是因为意思自治原则。
        • 事前的罪刑法定
          • 刑法的溯及力
          • 刑法的时间效力
        • 严格的罪刑法定：不能类推解释。
        • 确定的罪刑法定：
          • 明确性要求
          • 禁止绝对不定刑或绝对不定期刑
          • 禁止处罚不当罚的行为 — 刑法的谦抑（补充）性原则
            • 民（行政）法与刑法的关系：
              • 从适用顺序（先适用谁，后适用谁）来说，位阶关系，民法是低位阶的，刑法是高位阶的（效力等级民法刑法都是基本法律）。一耳光，把人删流血，低位阶民法是侵权行为；再看符不符合高位阶的刑法，刑法要求达到轻伤才构成故意伤害罪。扇一耳光连轻微伤都不构成，刑法 打叉；那就按低位阶的民法处理。如果扇一耳光，把人扇聋了，那就是重伤了，先看低位阶的民法，民法上的确是侵权行为；在走到高位阶刑法，构不构成故意伤害罪呢？当然构成，高位阶的刑法 打钩，就高不就低，要按刑法处理。民法那边打钩了怎么办，那就刑事附带民事诉讼。
              • 许霆案。从ATM机取钱，取了17万。辩护人说，当事人属于民法上的不当得利，所以刑法上无罪。公诉人要承认被告人是民法上的不当得利，但并不代表无罪，民法低位阶的 打钩，再看高位阶的刑法，是否符合盗窃罪的构成要件，打钩，构成盗窃罪。所以，盗窃罪。
              • 有一个省出了一个全省的审判指导意见，肇事司机把人撞伤了，肇事之后如果不逃逸，现场救人，保护现场，报案，等待交警处理，都属于履行交法上行政法的义务，不构成自首；但如果他肇事之后，逃逸了，再回来，自动投案，才构成自动投案。×此指导意见，错误的根源，把行政法和刑法理解成了A与非A的对立排斥关系。正确判断的方法：如果逃逸了，的确没有履行行政法上的义务；当时没逃逸，救人等待处理，的确是履行了行政法上的义务，行政法这个阶层打钩了，是不是刑法就排除掉了，不是的，还要看高位阶的刑法关于自首的规定 - 自动投案加如实供述，报案等警察处理当然算自动投案，符合高位阶刑法自首规定，当然算自首。
          • 禁止不均衡、残虐的刑法
    • 二、罪刑相适应原则：量刑的标准（或刑法的尺度）
      • 法益侵害性（客观危害性）
      • 可谴责性（主观恶性）
      • 已然发生的犯罪事实
        • 所施加的刑法称为报应刑（责任刑）
      • 人身危险性（再犯可能性）
        • 未然的犯罪事实
          • 所施加的刑法称预防刑（目的刑）
  • 第四节：刑法的效力
    • 一、空间效力
      • 在中国境内犯罪
        • 属地管辖原则：只要犯罪在中国境内，那就要适用中国的刑法。怎样算中国境内：
          • 旗国主义，只要是悬挂我们国家国旗的航空器和船舶，它不管停放在何处，都属于我国的领域。 适用我国的刑法。挂着我国国旗的远洋轮船，发生命案，这种就是属于在我国领域内发生的案件，根据属地管辖，我国刑法能够管。
            • 旗国主义有个例外，不包括国际列车、国际长途汽车。即海陆空，只包括空和海，不包括陆地上。Eg：国际列车是中国籍的，也是挂着中国国旗，从哈尔滨出发，如果开到俄罗斯境内，此时火车的领域空间，就不能说是中国的领土领域了，上面发生的案件只能按俄罗斯的刑法来处理。
          • 犯罪行为：犯罪即包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地。犯罪行为地既包括实行行为教唆行为帮助行为，也包括预备行为，只要有一样行为在中国境内，就能管。考试怎么考？有一个行为在中国境内，其他的在境外，问能管吗？能。Eg：1.中国的狗蛋，人在中国，给美国一人打电话，让他在美国境内杀人。这个案件中国刑法能管，能管。实行行为虽然在美国，但教唆行为在中国，所以全案能管。2.美国的一个人，打电话让中国的狗蛋，在中国境内杀人，这个案件全案能不能管？能。实行行为在中国境内，教唆行为在中国境外，但是只要有一项行为在中国境内，我们就能管。
            • 教唆、帮助行为在国内，实行行为在国外：有两个特殊情况
              • 根据当地国刑法，如果人家那个实行行为是无罪的，即使我们国家刑法规定为犯罪，但如果人家当地国家认为他那个实行行为无罪，教唆行为，帮助行为虽然在中国境内，但只能做无罪处理。Eg：甲在中国国内教唆美国人乙在拉斯维加斯开设赌场，由于乙的开设赌场的这个实行行为在美国是无罪的，虽然我们国家有开设赌场罪，那么甲的教唆行为，也就无罪了。（背后的原理在共同犯罪里叫共犯从属性的原理，实行行为是最关键的行为，教唆行为帮助行为，其实都是一些外围边缘的行为）
              • 根据当地国刑法及我国刑法，实行行为有罪，那么教唆行为，帮助行为也有罪。Eg：甲在中国国内教唆美国人乙在日本杀害另外一个日本人。因为实行行为在日发生，那日本刑法，我们国家刑法都规定了故意杀人罪，所以乙的杀人行为，他是有罪的。那么甲在中国国内上实施这样的教唆行为，那他也是有罪的，那对甲的这个教唆行为我们刑法是可以处理的。乙的行为，因为乙人在日本，虽然我们说全案我们能管，但是在现实实际上，最终是由日本来管的。我们国家就管一个教唆行为就可以了。
          • 犯罪结果：有实害结果，也有危险的结果，有共同犯罪人全体的结果，也有一部分共犯人制造的结果。只要有一项结果发生在我们中国境内，我们全案都能管。
            • Eg：甲从美国给中国境内的乙邮寄了个炸弹，想炸死乙，乙收到炸弹，把乙炸死了。实害结果发生在中国境内，这个案件能管。或者说乙收到这个炸弹的时候，炸弹刚到了中国海关码头，就被海关给查获了，最后拆单了，没有造成实害结果，也没有爆炸，但也有危险，这种危险结果发生在我们中国境内，整个案件我们中国也能管。
            • 需要注意的是，单纯的过境地，它不属于我们这的犯罪地。Eg：1、甲从日本寄毒药给身在中国的乙，乙服毒后来到法国，在法国死亡。由于在我们中国境内，已经发生了紧迫的危险，危险结果地在中国，所以我们可以管。2、甲从日本向法国的乙邮寄毒药，运送毒药的飞机，经过我国的领空，而且在我国的机场也停留了两个小时，然后又继续起飞，飞往法国，法国的乙收到了，也被毒死了。这个案件中国就不用管了，因为在中国境内没有发生紧迫的危险，毒药只是在中国路过。单纯过境地，不属于紧迫危险地。
      • 在中国境外犯罪
        • 属人管辖：我们中国公民在境外犯罪，要适用我们中国的刑法有三个条件，
          • 中国公民在国外犯的罪，首先中国刑法得规定他是犯罪，但是如果犯的是轻罪，也就是说，最高刑是三年以下的罪，是可以不追究他的刑事责任。（可以不追究的意思是也可以追究）
          • 如果中国公民在境外犯罪，这个中国公民如果是国家工作人员或者是中国的军人，那么是要一律追究他的刑事责任。
          • 管辖权的竞合：如果对同一个案件，两个国家甚至三个国家都能管的时候，有一个优先规则，属地
        • 保护管辖：外国人在境外对我们中国或中国公民实施犯罪，那我们中国刑法也是能管的。
        • 普通管辖
    • 二、时间效力
• Eg：累犯从重处罚，自首从轻处罚。
• 扩大解释扯的还行，类推解释扯的太远。参见P6的例子。
• P4例2：存疑时有利于被告原则