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房地产法(1)
法学专业课本书籍，房地产法逐页知识点，房地产是房产（所有权）和地产（使用权）的简称，房屋的所有权或其他权益成为房产，即对特定四至地块的排他支配的权（所有权、使用权）。
编辑于2023-10-30 15:44:50- 房产
- 地产
- 房地产法
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房地产法
导论
概念
房地产是房产（所有权）和地产（使用权）的简称
地产：即对特定四至地块的排他支配的权（所有权、使用权）
房产：房屋的所有权或其他权益成为房产
房屋：指建筑于特定地块上的形成的固定活动空间的建筑物
房地产和不动产：房地产即狭义的不动产
不动产：土地具有不可移动性、固定性特征，被称为不动产
不动产：土地不可动，附着于或固定于土地上的东西也不可移动，也成为不动产
物业：是单元性房地产的别称
法律特征
永久性
固定性
特定性
必要性
资产性（保值和增值功能）
子主题
立法回顾
停滞时期（1949-1979）
恢复时期（1979-1988）
创立时期（1988-2007）我国房地产法进入了新制度设计阶段
土地方面：在保留必要的划拨取得方式外，创立了有偿出让土地使用权制度，形成了以土地使用权为基础的房地产市场
国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度
完善时期（2007至今）
子主题
我国建设用地制度
我国土地分类及其归属利用制度（阅读了解即可）
我国土地归属和利用制度：全民所有权和集体所有权
两种土地使用权体制
出让：指国家以土地所有者身份与土地使用者订立出让合同，将土地使用权在一定年限内让于土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为（可自助处分流转）
特征
是一种直接支配土地的物权（土地使用权人可以排除任何第三人对土地的无权占有、侵害、妨害或者可能妨害，而享有物上请求权）
是一种具有较强独立性的物权（可对抗普通世人+所有权人-国家。只有基于公益需要才允许国家提前收回土地或者征收土地）
几乎具有相当于所有权的职能
划拨：指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用，或者将国有土地使用权无偿交给使用者使用的行为（一般不得转让、出租、抵押）
建设用地及其供应：农村土地征收制度
农村建设用地 最高院认为，政府批准是农村用地出让的有效要件，未经政府批准出让无效
城市建设用地
农村土地征收及其存在的问题
征收，是国家强制性收购民事主题的财产（永久性剥夺私人财产所有权）以实现公共利益的一种制度
vs征用：国家在紧急情况下临时占有私人财物
条件
1，是为“公共利益需要”
2，是对被征收土地涉及的农村人口进行补偿
土地征收仅指国家对农村集体所有土地的征收（强制性、补偿性、集体转国家所有）
农村城市化方式
农村土地使用权直接出让：农民集体直接出让农村土地使用权给需要的土地的企业或投资人（不论主体的身份）
改良的行政方式：通过土地征收方式，农民按照其社员身份及其对集体的贡献，将土地收益折算成股份，组成股份合作公司，由公司投资发展农村经济
土地权属及其争议解决
国家和集体所有权边界的确定
国有土地：只存在土地使用权登记
集体土地：集体土地所有权登记
《确权规定》18条，土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。
解决 -行政裁决：
《土地管理法》16条：土地所有权和使用权争议，由当事人协商，协商不成的，由人民政府处理
单位争议：县级以上人民政府处理
个人之间、个人与单位争议：乡级人民政府或者县级人民政府处理
处理不服：可以自接到处理决定通知之日起30日内，向法学起诉
建设用地使用权的出让取得
出让规则
土地使用权出让是一种民事行为：创设行为（登记物权）+转让行为（合同债权）
出让法律关系的主体与客体
主体
出让人：土地所有权人--各级（市级）政府土地管理部门实施
现实中的开发区管委会不能作为土地使用权的出让方，但是！不会轻易否定出让合同的效力——无权代理行为，经追认有效
受让人：无范围限制
客体
所转移的是一定期限的建设用地使用权≠土地所有权本身
出让创设条件
必须是国有土地（城市规划中农村集体所有土地可以先征收为国有-再出让创设）
农村集体以租赁或“出让”方式取得土地使用权，继而开发房地产是不合法的，购买地上建造房屋人不能依法取得可流转的土地使用权（因为其上建筑不具有可以自由流转的属性）
必须获得批准：向有批准权的县级以上政府土管部门申请，经审查报本级人民政府批准
审批是出让合同的生效要件≠成立要件（受让方可以请求解除合同）
出让合同
应当签订书面出让合同（市、县级政府土管部门——土地使用者）
当事人的名称和住所
土地界址、面积
建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间
土地用途
使用年限
出让金等费用及其支付方法
解决争议的方法
必须经过登记方可产生物权效力
土地使用条件条款及其违反后果
条款
土地利用条件条款
土地用途条款——在出让年限内，土地用途不是绝对不可改变的
由出让人有偿收回建设用地使用权
依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议，或者重新签订出让合同
《土地使用权解释》第5条：受让方经出让方和市+、县级政府城市规划行政部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地土让金的，应予支持
法律后果
土地使用者：土管部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权
受让人：违约责任+行政处罚
只能采取司法救济，非行政手段
方式（经营性土地的出让必须采用头三类）
管制效力：违反，一般进行行政处罚或补救而不否定出让合同的效力（行政责任）
招标出让（价高+综合）
程序
招标人在投标截止时间前将标书投入标箱（不可撤回+一次机会）
出标人按照招标公告规定的时间和地点开标，并邀请所有投标人参加（投标人≤3，应当终止招标活动）
评标小组评标≥5人
招标人根据评标结果，确定中标人
签订成交确认书（10日公布结果）
拍卖（价高）
程序
注意
竞买人最高价或者报价＜低价，应当终止拍卖
确定竞买人，后续程序=招标
挂牌（vs拍卖招标：竞选买人遴选机制）
协议（补充性方式）
≠完全意思自治，受让年限和最低价限制
协议出让公示制度和协议出让价格裁决机制
建设用地使用权存续期限及其终止
最高期限（具有强制性，超出不具有法律效力）
居住用地70年
工业用地，教育 科技 文化 卫生 体育用地，综合或其他用地50年
商业 旅游 娱乐用地40年
提前收回
公共利益需要
闲置土地达到一定年限以上
国有建设用地使用权人超过其合同或划拨决定书约定 规定的动工开发日期满1年未动工开发的国有建设用地
已动工开发，但开发建设用地面积＜1/3总面积，或已投资额＜25%总投资额；中止开发建设满1年的国建地
终止：合同约定届满
续展
住宅建设用地：自动续期
商业用地
程序
应当至迟于届满前1年向出让人或房地产管理部门提出申请续期
办理必要的续展审批手续（重新签订合同）
支付土地使用权出让金，并办理登记手续
建设用地使用权的其他取得方式
划拨
县级政府依法批准（无需缴纳出让金但需要缴纳土地使用税和签订合同）+无偿交付（土地部门土地使用权登记）
特征（公益用途，不可转让 出租 抵押）
行政行
无偿性
无期限性
vs出让建设用地使用权
取得方式：行政；合同创设可流转的财产权
对价支付：单纯的土地使用权无偿；一次性交付
存在期限：长期或者无期；一定期限（居住目的的建设用地使用权除外）
使用权性质：不能直接进入市场，不可交易的财产；可进，可交易
终止：因公益目的的实现，无需实现或者使用者终止而终止（市、县级政府）
流转问题
适用于公益目的的新划拨建设用地使用权
过去体质下形成的旧的或传统的
非公益目的其市场化处理（转轨）自愿原则
要件（市 县级政府土管部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物 附着物所有权可以转让 出租 抵押）
实质
领有国有土地使用证
土地使用者为公司 企业 其他经济组织和个人
具有地上建筑物 附着物合法的产权证明
该土地用于商业目的
程序
签订合同+补交出让金或者以转让 出租 抵押所获收益抵交土地使用权出让金
方式及程序
先出让后处分（多数）
申请土管部门及房管部门批准-前提（擅自，没收其非法收入并据情节罚款）
签订出让合同+交纳出让金（标定低价的一定比例收取）
一次性交付
转让 出租 抵押所获收益抵交
办理土地使用权出让登记手续（市场化处理必须）
先处分后出让：限于自用或非营利性的使用
其他方式（无需先办理审批或出让手续即可商业化处理）
划拨土地上的房屋转让：房地一体原则
的房屋抵押：先出让后处分
划拨建设用地使用权直接抵押
使用权抵押时需要县级以上政府土管部门许可，履行批准手续设立
以国有划拨土地使用权为标的物设立抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续=具有审批权的土行部门批准
注意：其实现抵押时，土地的价格应当减去依法补交的土地出让金后，才可用来清偿债务
可作价入股 合资 合作开发经营性房地产
国有土地租赁：指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上政府土行部门签订一定年限的土地租赁合同+支付租金（出让的补充）
对象：主要适用于存量土地（土地转让 场地出租 企业改制和改变土地用途的情况；不排除适用出让）
子注意：对经营性房地产开发用地，不论是利用原来建设用地还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁
vs国有土地使用权租赁
出租客体：建设用地；建设用地使用权
土地供应市场：一级市场；二级市场
租赁主体：一方始终是政府；拥有可流转建设用地使用权人
权限：广泛的（依法转租 转让 抵押……）；权上设定的他物权，承租人权利受到租赁合同制约，无处分权
取得方式
招标 拍卖＞协议
＞6个月，需要市县级土行部门与土地使用者签订租赁合同
注意：承租建设用地使用权转租 转让或抵押时必须登记
租赁建权性质及其处分
转租：一或全分租或转租给第三人，成立次租赁关系，承租人继续享有租赁土地使用权，次承租人只享有土地的他项权
转让：全部转让第三人，合同权利义务概括转让。需签订转让租赁协议+登记
vs出让建权
按年交付，始终存在债权关系，视为物权了对抗第三人但其转让处分应当受出租人同意限制；一次性特定期限对价，处分行为签订合同+履行变更登记手续
稳定性：租＜让
其权上存在债务负担；不存在
间接取得建设用地使用权（转移或暂时让渡）
转让：指建设用地使用者将建设用地使用权再转移的行为（出售 交换 赠与）
条件
按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书
按照出让合同约定进行投资开发
受到原出让合同的约束（权利义务概括转移）
性质：物权转让范畴，可以准用于所有权转移规则（签订转让合同+受让人登记取得-此处登记不影响合同效力。不登记仅享有占用建设用地的债权）
转让要件
签订书面转让合同
进行变更登记并注销原使用权人的权利，取得“建设用地使用权证”
注意：《土地使用权解释》8条，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方为办理土地土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持
建权出租
承租人以承租土地土地使用权为目的订立合同，地上建筑物随同移转给承租人使用（出租人必须等租赁期限届满才能收回土地使用权）
承租人使用地上建筑物为目的订立合同，建设用地使用权随之出租给承租人（可以基于法律规定将房屋收归自用而提前收回土地使用权）
第二编房地产开发
房地产开发基础
概述：房地产法涉及私房建筑（报请房管机关批准），但主要调整房地产开发；取得建设用地使用权，申领建设许可证，才能合法依据建筑物取得房屋所有权
房地产开发
含义：以开发土地和建造房屋为内容的一项营利性活动
对象（内容）：项目
分类
土地开发：指通过对未利用土地或利用不充分的土地投入一定的资金及劳动，搞好“三通一平”（水 电 路+平整土地）或“五通一平”（水 电 路 气 信+平整土地）或“七通一平”（水 电 路 邮 信 天然气或煤气+平整土地）=将生地变成熟地的开发活动（一级土地开发公司，多是有政府背景的国有企业）
房地产开发企业运作
概念：开发商、发展商、建设单位，是从事房地产开发和经营（特殊之处）的营利性组织——国家实行行政许可证
设立条件
经营性质划分
专营房地产开发企业
有自己的名称和组织机构
有固定的经营场所
有符合国务院规定的注册资本
有足够的专业技术人员
法律行政法规规定的其他条件
兼营房地产开发企业
凡在工商行政管理局登记注册的非生产型综合公司 信托公司，自有资金＞2亿，其中自有流动资金＞1亿的企业
中央各部门所属的工程建设公司达到建筑工程资质一级，自有资金＞1亿，其中自有流动资金＞5000万的企业
地方工程建筑公司达到建筑工程资质一级，自有资金＞5000万，其中自有流动资金＞3000万的企业
程序要件：工商登记-一般的（取得营业执照）与备案（必要行政手续）-登记机关所在地的县级以上地方政府规定的部门
资质管理（年检；具有身份性，不得进行非法转让≠禁止转让；合并-重申；终止业务-质证书）
一级：省 自治区 直辖市政府建立主管部门初审，报国务院建设行政部门审批——国务院...部门或者其委托机构负责
二～四级：审批办法由省 自治区 直辖市政府建设行政主管部门制定
类型
开发内容：土地开发；房屋开发
新区开发和旧区改造
开发规模大小：单项开发；小区开发；成片开发
合作开发 合资开发和独资开发
合作开发
概念：指一方提供建设用地使用权（供地方），另一方或多方提供资金（出资方），根据协议分配新建房屋的一种特殊开发形式
vs合资开发
供资方+出资方并不必然组成独立的企业；通常一方有地+另一方具有房屋开发的经营资格
最终房屋或利润分配按照协议进行；合作共同开发，共担风险，按照协议分配房屋或房租销售的利润
最高院《土地使用权解释》24条，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，指收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同
的建设用地使用权问题：对于划拨土地未经批准进行合作开发的，合作开发行为无效（但在起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效）
的分配问题：（注意：在房屋初始登记时，房屋只能登记在建筑许可证载明的主体名下）只有共同申领建筑许可证，才能保证双方共同获得房屋所有权
《土地使用权解释》22条，合作开发房地产合同约定仅以投资额确定利润分配比例，当事人未足额缴纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。实际建筑面积少于约定开发面积的同样适用该条的规定。
合资开发（项目公司-独立主体资格）
房地产项目经营和项目公司资本运作
房地产开发项目实施的基本程序
概念：即房地产开发内容或要完成的工程内容
基本流程（需纳入固定资产投资计划类）
立项
可行性研究
市场需要和资源供给研究——前提
工艺和操作技术研究——手段
财物和经济效果研究——目的
取得建设用地规划许可证
取得建设用地使用权
开工前的准备工作：申领建设工程许可证
施工
竣工验收（合格-大产权证）
房屋租售
项目融资-核心
项目公司股权式融资
特点：投资者的资产与项目资产分割，彼此独立，没有追索权
形式
由项目的投资者（公司形式或非公司形式）成立一家专门为特定项目而成立的子公司。然后由该子公司与其他投资者组成特定的投资机构进行项目融资。
由项目投资者共同出资设立一个新项目公司该项目公司对项目资产拥有所有权，并负责项目的建设，经营和融资，并将追索权限定在项目公司的范围内，以阻却项目债权人向投资者追索。
银行贷款融资
概念：项目公司作为借款人，以项目公司本身的现金流量和收益作为还款来源。以项目公司的资产作为贷款的担保物，向银行借款的融资方式
形式
无追索权的项目融资
有追索出来的项目融资（第三方保证人）
项目融资：预售款或定金
项目转让
概念：建设用地使用权应特定的项目存在升值，导致项目可随建设用地使用权的处分而处分。《开发条例》第20条直接规定的项目转让，说明项目本身就可转让性性的转让与市房地产经营的内容之一
模式
以项目公司股份并购（兼并或收购）
以项目合作各方权益比例变更转让房地产开发权益，权益在合作各方内部转让
条件和手续（一般连同建设用地使用权的处分一起进行的）
转让的项目依法获得批准，一切手续合法。
转让人已经依法取得建设用地使用权，且已经交付土地出让金。
办理必要的登记和变更手续
项目公司收购
Bot融资
房地产开发中的行政监管
房地产开发行业管制概述
管制理由
房地产业关系，国土资源的利用和城镇规划
对房地产市场进行调控
对房地产开发质量进行监控
打击房地产开发业的不法行为
加强房地产开发的金融控制。
土地利用监管制度
建设用地规划和管理：现行法规范，房地产开发必须遵循土地利用监管和城乡规划方面的法律
土地用途管制及其实施
概述：土地用途管制是土地管理的基本制度，他对初次取得土地的土地使用权（开发商）人及其之后的受让人（包括房屋所有权人）均使用他是不属于土地的义务，既具有债的效力，又具有行政强制执行的效力。
土地利用总体规划：我国实行土地利用总体规划制度，并且县级以上的每一级政府都应编制本辖区范围内的土地利用总体规划，分级审批后严格贯彻执行
年度土地供应计划：是具体建设项目用地审批的依据。
城乡规划
建设用地监管
概念：根据《土地管理法》的规定，除农村乡镇企业和个人外，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。请经县级以上人民政府批准；如果必须使用农业用地的，应当办理农业地转用审批手续。并经国务院或省级政府或市县人民政府批准后，由国家出面征收，再交使用单位使用（未办理征收手续将会导致房地产开发商难以取得合法的土地使用权证。因而不能办理房产登记。）
建设用地审查报批制度：分级
农用地转为建设用地的审批：必须经过依法审批，否则就是非法占用农地——审批权集中到省，自治区，直辖市人民政府
基本农田保护制度
城市建设用地规划管理
其依据和内容
依据：城乡规划法
内容：是指城市规划行政主管部门对城市规划区内的建设用地的使用权。进行统一的安排和控制，使城市的各项建设问题能够协调发展。
编制审批管理
建设用地规划管理
建设工程规划管理
监督管理：
核发选址意见书
建设项目的基本情况
建设项目规划选址的依据。
建设项目选址用地范围和具体规划要求
建设用地规划许可证
意义：从规划部门获得建设用地水口，正式获得建设用地使用权的前置条件
取得：是经过规划部门对用地单位的申请审查批准后颁发的
现场踏勘
征求意见
提供设计条件
审查总平面图
核定用地面积
核发建设用地规划许可证
建设用地使用监督管理
违章用地
未领取建设用地规划是构成而使用土地的
擅自改变用地位置或扩大用地范围的
擅自改变规划用地性质的
擅自出让转让，买卖，交换租赁土地的
持非城市规划行政主管部门批准的证件而使用土地
擅自改变经批准的总平面图而使用土地的
违章用地处理方法：向违章单位发出违章占地通知书，责令其停止使用土地，进行违章登记。并负责进行违章战地处理（没收土地，拆除地上地下设置物...）——可允许当事人申请补办有关审批手续，将违法变为合法产权登记。
违反城乡规划法的法律责任
行政责任
刑事责任
房地产开发行业行为监督
城乡建设主管部门对工程的监督
颁发建筑工程许可证——作用
确认有关建设活动的合法地位，保证建设单位和个人的合法
作为建设活动进行过程中接受监督检查的法定依据
作为规划部门有关城市建设活动的重要意识怎样和城市建设档案的重要内容
子主题
申办步骤
建设单位申请
确定规划设计要求
方案审查
核发建设工程规划许可证
施工监督
违章建设可依法予以处罚
为领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证施工的
擅自改变经批准的设计图施工的
擅自改变建筑物或购置物使用性质的
持临时建设工程规划许可证而进行永久性建设的
遂领取建设工程规划许可证，但规划部门明确需验线而未经验线擅自开工的
临时性建筑到期或规划部门发出拆除通知和逾期未拆除的
持非城市规划部门批准建设的证件在城市规划区内进行建设。
建设部门对房地产开发的监管
项目监管：项目手册（通常由建设主管部门承担）
项目资金监管
项目资本金监管：开发条例第13条规定，房地产开发项目应当建立资本金制度。资本金占项目总投资比例不得低于20%
预售款监管
竣工验收：《开发条例》17条，房地产开发项目竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的不得交付使用——建设单位负责组织实施，然后由建设主管部门备案。
一般建设项目的竣工验收——竣工验收合格备案证书是建设方取得房屋产权证书的必备文件
居住小区的综合验收
规划要求是否落实
配套建设的基础设施和公共服务设施是否建设完毕
单项工程质量验收手续是否完备
拆迁补偿款安置方案是否落实
物业管理是否落实
其他
综合验收合格是房屋满足交互使用的要件，而备案并取得备案表并不是判断开发商是否符合消防条件的依据；至于满足交付条件的房屋是否符合使用条件？你需要看房屋质量是否满足国家的房屋质量标准。
建设工程施工合同及纠纷处理
建设施工合同的订立：建设工程发包与承包
建设工程施工合同概述
建设施工是指施工单位依照施工图进行建设项目施工。建设将以单位按照委托监理合同和法律的规定对建设工程的进度投资和质量进行控制，建设单位一般以委托一定的管理人进驻施工现场处理工程建设中问题
注意：
施工单位按约定进行保证质量。施工单位注重安全设施，承担施工现场的安全责任
建设监管单位必须按照法律的规定，委托监理合同的约定和施工合同
建设单位必须提供施工所需要的各种辅助条件，按时支付工程款
施工合同
发包方：开发商（建设单位）
承办方：具有资质的建筑企业
施工合同及建筑安装工程承包合同，是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制，进度控制。投资控制的主要依据
施工合同的组成
协议书-总刚性文件微信的合同，双方当事人最主要的权利义务。合同当事人在这个文件上签个字，具有最高的法律效应。
通用条款
专用条款
三个附件
中标通知书
投标书及其附件
标准，规范及有关技术文件。
图纸
工程量清单
工程报价单或预算书以及双方有关工程的洽谈变更的书面协议或文件等。
建设工程发包与承包概述
发包：是指建设单位将建设工程任务的全部或部分通过招标或其他方式交给具有从事建筑活动资质单位完成毕业于支付报酬的行为
招标发包
公开招标发包
邀请招标发包。
直接发包
禁止：法律禁止肢解发包：直接发包是指应当由一个承包单位完成的建筑工程直接成若干部分发包给几个承包单位的行为。
承包：具有从事建筑活动法定资质的单位，通过招标或其他方式承揽建筑工程任务并按约取得报酬的行为。
承包建筑工程单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承包工程，否则就可能导致合同无效。
建设工程招投标制度
概述
建设工程招标
招标的法律性质属于要约邀请
方式
公开招标
邀请招标
建设工程投标
投标所提交的法律文件称为标书，投标的法律性质属于邀约。
投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充，修改或者撤回已经提交的投标文件，并书面通知招标人。补充修改的内容为招标文件的组成部分。
招标人可以在招标文件中要求招标人提交。投标担保
投标保函
投标保证金
一般不得超过招标总价的2%，最高不得超过50万元。
禁止性规范
投标人不得相互串通投标报价，不得牌子，其他投标人的公平竞争。损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益，社会公共利益或者他人合法权益
禁止投标人已向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
招投标实施程序
招标，在招标阶段。
招标前的准备工作。
招标人对投标单位的资格审查
招标人编制招标文书
招标工程标底都置于报审（可选）
招标文件在现行征收行政主管部门的备案。
投标，在投标阶段。
报送投标申请书
参加资格预审
购买，研究招标文件。
参加现场考察和标前会
编制、报送投标文件
开标评标定标
签订合同和备案，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起50日内，按照招标文件中标人的投标文件订立书面合同+送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案
分包
含义：只对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程的某一部分或某几部分在发包给其他承包人的行为。正常的发包是我国法律所允许的。
现行法对分包规制（《招标投标法》48条）
中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。
中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目自己后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体为关键性工作分包给他人完成。
接受分包的人应当具备相应的资质条件，并不得再次分包。
中标人应当就分标项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
《建筑法》29条
建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发表给具有相应资质条件的分包单位。但是除总承包活动中约定的分包外，必须经建设单位认可。
施工总承包的建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定，对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定，对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程，对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位加工程分包给不具有相应资质条件单位。禁止分包单位，再将其承包的工程再分包。
最高人民法院：承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的人实施施工人。借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程师的合同的行为如下，法院可以根据《民法通则》第134条规则收缴当事人已经取得了非法所得
违法分包与劳务分包的比较
违法分包行为
总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位。
建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可。承包单位将其承包的部分工程交给其他单位完成的。
分包单位将其承包的工程再
劳务分包（≠转包≠分包）
含义：又称劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业及劳务作业发包人。将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业及劳务作业承包人完成的活动。
范围（合法）
木工作业
砌筑作业
抹灰作业
石制作
油漆作业
钢筋作业
混凝土作业
脚手架作业
模板作业
焊接作业
水暖电安装作业
钣金作业
架线作业
违法分包责任：收缴当事人已经取得的非法所得
转包
含义：是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定。的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或将其承包的全部建设工程知己以后以发包的名义分别转给其他单位承包的行为
我国禁止转包行为或者直接以后以发包的名义分别转包给他人
法律后果：合同承包人转包的建设工程合同无效，而且人民法院可以收缴当时已经取得的非法所得
建设工程施工合同纠纷
建筑施工企业资质（违反无效）
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越是最等级的。
注意：如果承包人超越40等级许可的业务范围，坚定施工合同在建设工程竣工前取得相应资质等级的当事人请求按照合同无效。处理，法院将不予支持。也就是说在此的情况下，合同效率可以得到补正
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
施工合同的无效和解除
无效范围
承包人会取得建筑施工企业资质或者超过资质等级。
没有资质的实际施工人借用有经营资质的建筑施工企业名义的
建设工程必须进行招标未招标或者中标无效的。
非法转违法分包的
无效合同有效处理：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
解除
法定解除
约定解除-无需法律明确规定
承包人具有下列情形之一的，发包人请求解除施工合同的，应予支持
明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的
合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的期限内仍未完工的。
已经完成的建筑工程质量不合格并拒绝修复的。
将承包的建设工程非法转包，违法分包的
发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务。承包人请求解除施工合同的，应予支持
未按约支付工程价款
提供的主要建筑材料，建筑构配件和设施不符合强制标准。
不履行合同约定的协助义务的
施工合同解除。已经完成的建设工程质量合格的发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，如果经过修理后竣工验收合格的也可以支付价款；因一方违约导致合同节约的，违约方应当赔偿，因此给对方造成的损失
工程造价和工程款
工程造价纠纷
概念：建设工程造价是指建设项目有计划的进行固定资产投资再生产。形成相应的无形资产和铺底流动资金的一次性费用的总和。
纠纷主要原因：签订承发包合同时没有可以确定工程造价的设计概算或工程图预算。施工密接数日，原材料价格变动，双方对工程造价进行决算时分歧较大。
主要应对策略：分阶段预决算程序
工程款纠纷：是指工程建设过程中发生的建设单位应当向工程承包商支付的款项，是工程承包合同的对价。
工程款确认方式包括约定和投标确定
工程价款主要包括预付款，进度款和结算款签证。索赔款和保修金履约保证金。
工程价款计算标准：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者是质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同，施工合同当时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照解释第三条规定处理。
工程款利息的计算标准：当事人对欠付工程价款，利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
工程款利息的起算标准：利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款日期没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间
建设工程以实际交付的为交之日
建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。
建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日
工程款，优先受偿权和垫资款
工程优先受偿权：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿
规则
建设工程承包人的优先受偿权是一种法定优先受偿权。用以保护成的人或工程承包人的劳动。
承包人的工程款清偿不仅优先于普通债权，而且优先于以该工程设定的抵押权，但是工程价款优先受偿权不得对抗已交付购买商品房全部或者大部分款项的商品房买受人（优先取得房屋所有权的优先权）
优先瘦长的工程款包括工人工资，材料款等，在工程建设中实际支出的款项不包括发包人违约所造成的承包人的利息或违约金
优先形式的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算（工程进度款可通过其他民事诉求的方法来解决，但只要到了竣工之日或约定竣工之日进度款就成了结算款。仍可以得到优先权的保护。）
行使优先受偿权时，承包人需以催告发包人支付工程价款并给予发包人合理履行期限为前提
垫资：指承包方在签订合同后，不要求发包方先支付工程价款。或者这份部分工程款，而是利用自有资金先进场继续施工。在工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包方再支付垫付的工程款
法律效力
当事人对垫资和垫资利息可以约定，但约定的利息标准不得高于中国人民银行。发布的同期同类贷款利息超过部分无效。
子主题当事人对电子没有约定的，按照工程欠款处理（意味着承包人的工程电子款可以享有工程款优先受偿权）
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，法院不予支持。
房屋建筑质量管理
现代建筑质量控制体系
参与企业资质控制
建筑企业的资质管理：由国务院建设主管部门会同国务院有关部门制定。但建筑业企业资质许可的具体实施由国务院省（自治区，直辖市）和市级建设主管部门实施
勘察设计单位的资质管理：工程勘察资质证书+等级许可范围内；不得允许被他人利用、冒用，不得转包或违法分包。
监理，项目经理等资质管理。
房地产开发过程中对建筑质量的监管
国务院——管全国
县级以上政府建设行政主管部门——管本行政区域内
房屋竣工验收制度
工程监理制度（自愿）
特点
服务性
专业性或专家性
独立性或中立性
公正性
建设工程监理单位的任务和权利
任务
三控制：质量控制，工期控制，投资控制
两管理：只对工程建设承发包合同和工程建设过程中有关细节的管理。
一协调：是指协调参与工程建设的各方关系
权利
监理工程师的决定权。
审批权
建议权
范围
国家重点建设工程
大中型公用事业工程
成片开发建设的住宅小区工程
利用外国政府和国际组织贷款援助资金的工程。
国家规定必须实行监理的其他工程。
责任
行政责任-行政处罚
民事责任-违约责任
监理违约方式主要表现
监理单位或者监理人员超越了委托合同所授予的权限。
监理单位或监理人员由于自己的失职，给业主造成了经济损失。
监理单位承担赔偿责任的情形
工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假，降低工程质量造成损失的，承担连带赔偿责任。
将不合格的建设工程，建筑材料，建筑构配件的设备按照合同签字，造成损失的承担连带责任。
注意：监理单位作为独立的法人和业主签订合同，因此监理单位是承担民事责任的主体。如果违约行为由于监理人员的个人行为引起的，监理单位在承担民事责任后，有权向相应的责任人追偿。
刑事责任
建筑工程质量责任
建筑工程质量的负责人
房屋质量问题概述
建设单位，勘察单位，设计单位，施工单位，工程监理单位依法对建设工程质量负责。
建筑工程质量有关的法律仅调整房屋（或工程）建设单位（开发商）与各个建筑参与人之间的关系。——明确了房地产开发企业对房屋质量的最终保证责任。
现行立法对房屋（工程）质量责任的规定
建筑质量标准
勘察设计单位的责任
施工单位的责任
建筑施工企业应对工程的施工质量负责
建筑工程实行总承包的工程质量由工程总承包单位，挫折总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。
法律规定的房屋工程质量的责任人主要由勘察设计单位和施工单位，二者在其承揽的业务范围内客服负责，但施工单位对工程质量负最终责任。
建设单位的责任（建设单位-开发商对整个产品-房屋对外承担全部责任。）
需要承担赔偿责任的情形
未组织竣工验收接收使用造成损失的。
验收不合格，擅自交付使用，造成损失的
对于不合格的建设工程，按照合格工程验收造成损失的
涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程。没有设计方案擅自施工造成损失的。
关于材料供应人的责任
房屋质量的责***限。
质量保证期
施工企业对地基基础工程和主体结构的质量保证期如果在合理使用期限内，如果这两项发生质量问题，建筑企业及承担责任超过这一期限，建筑企业无需承担维修或者承担责任。
因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成的人身和财产的损害，承包人应当承担损害赔偿责任
质量保修期：建筑企业负责免费维修（竣工验收交付使用日期计算——自竣工验收交付使用后，开发商只在合理期限内对保证相应设置的质量符合验收标准，对不符合标准的负责维修或修缮，在保质期限以外，开发商就不再承担维修责任了）
最低保修期
基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程的合理使用年限
房屋防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的房渗漏-5年
供热与供能系统-2个采暖期，供冷期。
电气管线给排水管道设备安装和装修工程-2年
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定，建设项目的保修期自竣工验收合格之日起计算。
质量保证期vs保修期
施工企业承担的责任不同：质量保证期内，施工者承担的是瑕疵担保责任；保修期内施工单位承担的是免费维修的责任。
责任性质和判断标准不完全一样：保证责任法定，是否承担责任的依据法定；保修，质量保证，责任法定但允许当事人作出不低于法定责任的约定——保修期内是否发生保修责任，可以根据合同做出判断
建筑工程质量纠纷
开发商与建筑企业之间的质量纠纷
建筑施工企业对工程质量负责，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工。不得偷工减料，工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定（广义的解释：工程质量不符合双方当事人合同约定标准+不符合国家对建筑工程质量的强制性规范标准），承包人拒绝修理，返工或者改建。发包人请求减少支付工程价款的，应予支持
开发商与购买人之间的质量纠纷
质量投诉范围
对象：限于新建，改建，扩建的各类建筑安装
时间：限定在施工过程中和保修期内发生的质量问题。
质量纠纷类型
常见的房屋质量问题
房屋质量不合标准，影响居住和使用，但可以通过修复不赔偿损失再加以弥补。
子房屋质量严重影响居住使用，应该需要解除合同。
商品房屋质量问题的解决
购房人可以解除房屋买卖合同的情形
因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结合质量进行检验。确实不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的。应予支持
开发商应承担维修费用的情形
交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内出卖人应当承担维修责任。
出卖人拒绝维修或者在合理期限内拖延维修的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。（ 涉及技术性问题，补修标准已由专业的第三方机构进行评估。）
房租买卖，质量纠纷，疑难问题。
合同诉讼时效问题：一般的合同诉讼时效，即自当事人知道或应当知道质量存在问题起2年内
质量检验问题
房屋征收和补偿
国有土地上的房屋征收制度
拆迁制度的缺陷
拆迁的形式和实质冲突
拆迁行为的定位模糊
拆迁行为定性模糊（实质上拆迁是政府直接参与下的“民事行为”）
已拆迁决定代替征收：拆迁是对取得所有权房屋的一种处置行为，只有征收取得房屋后需要拆除迁移的才存在拆迁
国有土地上房屋征收（行政行为）基本地位
关系定位
纳入征收范围的房屋产权人（房屋所有权人+公房的承租人）
对征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。
征收条件
为了公共利益—— 启动征收程序的必要条件
对被征收给予“公平补偿”
征收效果
被征收人丧失房屋所有权，获得相应的经济补偿
被拆迁人搬迁，房屋被拆除
为所使用的国有土地被政府收回
注意：房屋被依法征收的国有土地使用权同时收回。这里并非作为所有权人（国家与土地使用权人生命的民事法律关系，因此国家作为所有权时人时是无权随意收回土地行权的）收回土地使用权。；国家只有作为社会公共管理机构（公权力主体时）才有强制收回土地使用权的权利，同时收回土地使用权。
国有土地上房屋征收决定
实质要件
建设项目的公共利益目的
建设项目符合规划性
房屋征收决定：应当由市，县级人民政府（征收人对征收决定负责）作出，后由房屋的征收部门拟定征收补偿方案，报市县级人民政府。（这里的征收决定不包括征收补偿）
房屋征收补偿
对征收房屋价格的补偿（字面：不包括土地使用权的价值）
因征收房屋造成的搬迁临时安置的补偿
子因征收房屋造成的停产停业损失的补偿（针对非住宅类房屋，商业房进行补偿，个案无统一标准）
征收过程中产生问题
搬迁问题-搬迁费
临时安置问题
货币安置提供临时安置费，由被征收人自己选择过渡房。
为被征收人提供周转房或过渡房
国有土地上房屋征收实施和纠纷处理
房屋征收实施
房屋征收实施主体：专门从事房屋征收工作的非营利性单位（纯粹的受托执行具体事务的主体，而不是责任主体。）≠不属于行政机关（房屋征收部门——有权必有义务监管实施单位，并对委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责。对其行为后果承担法律责任。）
先补偿后，搬迁原则——征收权与执行权的分离
禁止建设单位参与搬迁活动。
政府不得强制拆迁，将强制执行权单独赋予人民法院
法院强制执行的程序规范
强制执行申请：强制执行的申请应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。
法院对强制执行申请的审查和裁定程序（非诉行政案件）
法院应当在五日内立案。
不予受理的裁定可申请上一级法院复议
法院应当自立案之日起30日内作出是否准予执行的裁定——特殊情况延长审查，由高级法院批准。
立案审查可以根据需要调取相关证据询问当事人组织签证或进行现场调查
法院可裁定予以执行或者不予执行。对不予执行的裁定，申请人可以申请上级法院复议。
强制执行裁定的执行：应当在五日内将裁定送达申请机关和被执行人
房屋征收纠纷解决
征收决定的可塑性，且被拆迁人可以选择行政复议或者行政诉讼。且没有将行政复议作为诉讼的前置程序。
房屋征收补偿方案纠纷：房屋征收决定可诉，但是就房屋征收补偿方案是否可以单独申请行政复议，提起行政诉讼，并不清楚。在实践中存在室内但被驳回的情形
房屋征收补偿纠纷
补偿协议纠纷：补偿协议定义后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提请诉讼——明确了补偿协议的可塑性，但未明确应当提起何种诉讼（取决于补偿协议属于何种性质-未明确）
补偿决定纠纷：在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议。或者被征收房屋所有权人不明确，可由市县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定。而被征收的人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议。也可以依法提起行政诉讼。——征收补偿决定是市县人民政府对被征收人单方面作出的强制性补偿决定。该决定属于具体行政行为的范畴，对非洲人的财产权利具有重大影响，因此属于行政复议和行政诉讼的范围。
征收监督
上级政府对下级政府的监督。
行政监察和审计监督
社会监督
征收档案及信息公开制度
征收中的法律责任
征收人和公诉人的法律责任：市县人民政府及房屋征收部门的工作人员直接负责的主管人员不履行职责等等，受到法律禁止。否则承担相应的法律责任，包括刑事责任，国家赔偿责任，民事责任和行政责任。
中介机构的责任：坚守职业操守，排除外界干扰，确保估价报告客观。公正和中立——评估机构和评估师将承担行政责任记录，信用吊销资质，赔偿损失，刑事责任。
被征收人责任：被征收人非法阻碍征收补偿工作，应当受到相应的法律制裁，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。
第三编房地产交易
商品房买卖基础
商品房买卖概述
商品房买卖
商品房禁止房地产开发商（必须有特定的资质。）开发出来的用于租赁的房屋。-单位自建出售给职工的房屋不属于商品房。
方式
预售（商品房预售合同简称期房买卖）——在房屋未建成时签署房屋买卖合同
现售（现房买卖）合同——已经建成房屋后签署买卖房屋合同
商品房买卖的条件及其行政监管
签订房屋买卖合同的条件：在出卖人未建造好房屋或出卖人未登记取得法律意义上的所有权的情形下，不以未登记而否定买卖合同的效益
我国对商品房销售的管制
商品房买卖的条件
现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照。和房地产开发企业资质证书（办产权证）
取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件
持有建设工程规划许可证和施工许可证。
已经通过竣工验收
拆迁安置已经落实
供水，供电，供气，燃气，通信等配套设施，基础设施。具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期。
物业管理方案已经落实
销售方式监管：不得采取返本销售或者变相返本销售（指开发商近期向购房人返还购房款的销售方式。）的方式销售商品房；不得采取售后包租或者变相售后包租（指开发商向购房人承诺对其所购买的商品房由开发商承租或者代为出租并支付固定年回报的销售方式）方式销售未竣工商品房。
房屋销售合同的网络备案已登记：市房地产交易中心建立登记中心，通过网上备案登记。
商品房买卖的一般流程
选定房屋：房屋买卖属于特定物，买卖签署买卖合同之前必须将房屋特定化，选择和确定要购买的房屋。
现房选定。
期房选定
选定房屋的判断：主要依据一栋楼房总体设计图纸中成套房屋的编号（以合同中的编号为准）
签署买卖合同
买卖合同
一部分是由国家或各个地方房地产管理部门制定的标准合同文本。
一部分可由当事人协商的补充条款。
主要条款：所购房屋编号，面积，价款，付款方式交付和拨付期限，违约责任等等。
买卖合同具有法律效应，一旦签署，只要承担履约责任。
预售合同
签署预购意向书或者预购书不是签署买卖合同的必要步骤。但是在现实中，开发商往往要求选购房屋的人先签署意向书或者预购书。该意向书一般属于预约合同，主要约定购房者在其限定期限内签订正式合同。但是如果预算书所确定的条款内容已具备商品房买卖合同的主要条款，那么意向书也可以视为商品房买卖合同的基础。
签署抵押或按揭贷款合同：选择一次性付款或者分期付款/采取首付款+银行贷款。
按揭借款
抵押贷款
通常两种贷款是与买卖合同同时签署和办理的，在分离时一般应在买卖合同中载明买卖合同，以贷款合同签署作为生效要件。以防止贷款合同不能签署时，购房人要承担不能付款的违约责任。
交付房屋：房屋交接验收室，房屋买卖中的重要环节。
开发商交付房屋的条件
房屋必须经过房屋质检部门验收合格，水电等基本设施齐备，物业管理单位已到位。但买受人负有验收义务，要检查房屋质量是否有问题。查看装修清点设备，发现问题要及时反映，要求维修配齐。
在经过以上检验并确认检验结果与合同的约定无差别后，就可以与开发商签订物业交付核验单或者房屋交接单在签订的核验单过后，接收钥匙完成物业交付。
办理登记：只有办理完房屋所有权转移登记手续，领取到房屋所有权证，商品房的交易才算完成，买出人才算真正的取得了房屋所有权。
期房买卖：商品房预售
商品房预售及其特点
商品房预售vs现售区别：标的物不同。预设的标的是正在建造的未建成的房屋（从范围上包括已经开始建造单位竣工或者已经竣工但尚不具备交付条件的房屋。）——买受人只获得将来取得房屋所有权的权利，这种权利被称为期待权。期待权在本质上属于债权，这种债权机预告冬季可以对抗在后的买受人。
特点
交付标的的不确定。
开发商与买受人地位相对不平等
商品房预售许可制度
预售许可-条件
已经交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。
持有建设工程规划许可证和施工许可证。
按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定了施工进度和竣工交付日期。
注意：开发商是否具备这些条件不是由买受人判断，而是由商品房的行政主管部门建设行政主管部门判断——程序要件：商品房预售许可证办理需要提交的文件和程序：受理，审核，许可或公示。
预售登记：预售许可是预售登记的结果-条件：预售许可+
营业执照和资质等级证书。
工程施工合同
预售商品房分层平面图
商品房预售方案
注意：预售登记对预售合同没有直接影响，但预售许可证是预售合同生效要交。
预售许可签发人的责任和满税人的义务：当事人的注意义务主要演变为查验开发商是否有预售许可证。；而行政机关有义务依法审查开发商是否具备预售条件。并对审查不严承担责任。
预售许可证和预售合同的关系：预售许可证是预售合同的生效要件——未取得预售许可证对外进行预售，签署合同属于违法行为，需要承担行政责任和民事责任。
商品房预售款的监管：预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。
预售合同的备案
信息预售合同的备案制度：商品房预售人应当按照国家有关规定，将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案
备案的效力
最高院的观点：预售合同备案登记不是合同生效要件有约定的例外。
当事人以商品房预售合同未按照法律，行政法规规定办理登记备案手续为由请求确认，合同无效的，不予支持。
本书观点：在确立备案不影响合同效力规则后，必须赋予合同备案的对抗效力。
预售合同备案改造：预告登记
买受人对预售合同权利的处分
预购人的权利：商品房的预购人在登记之前尽管只享有合同债权，该债权应预售合同备案（预告登记）而具有物权效力即具有对抗效力的债权（期待权），其可以对抗工程款的优先受偿权。——认为只有支付全部价款并实际占有且没有货出的第三人才能对抗法院的查封。
预购商品房合同权利的转让
订立债权转让合同
债权和债务概括让于：在买受人上位父亲预售商品房总价款的情形下，买受人应当在征得预售人的同意前提下，与这人签订预售合同，债务和债权转让合同。——因为在买受人尚未父亲价款前，这种转让属于债权债务的概括转让。预售人的同意，是债权债务转让合同的生效要件。
单纯的债权让与：已经付清预售商品房总价款的属于债权让与，买受人只要书面通知房地产开发企业，既可以与受让人定义预售商品房转让合同，实现债权的转让。未经通知，转让合同仅在转让人与受让人之间有效。
变更预告登记。
转让的效果：预售的商品房转让时，预售合同载明的权利义务随之转移。出卖人（预售人）要向新受让人（债权受让人）交付房屋心满，受人要履行付款义务（概括转移的情形下），而且一旦上让人变身的预告登记，那么其债权同样取得对抗第三人的效力。
预购商品房设立担保。
从大产权证到小产权证：商品房全变动登记
意义
大产权正式判断开发商开发的房屋是否合法的重要标准。
大产权证也是开发商能够转移所有权的前提。
大产权证是购买人判断出卖人是否享有权利及其权利是否完全的依据——无，有权解除合同。
大产权证分割和小产权证取得
小产权正式购买人购买了开发商开发的楼盘某一单元房屋而取得的产权证书。
小产权证是大产权证转移登记的结果。
小产权证与建设用地使用权的关系：在开发商取得大产权证时，建筑物与建设用地使用权是一一对应的关系。
商品房买卖合同
购房过程中的预约合同
房屋买卖中的预约合同（商品房认购书/认购意向书/商品房订购）：预约合同是为了签订本约合同而签订的临时性暂时性合同其效率具有阶段性，约合同可以基于以下原因而终止
本约的订立
预约的解除
预约转化为本约：如果以预约合同形式缔结的契约已经具备了违约合同的实质性条款则可以认定为以预约合同形式的出现的契约实质上已经成为本约合同了
认购书的内容
认购书的订立：认购书作为合同，应当符合合同的成立要件和生效要件。
买卖房屋的基本信息。
买卖房屋的价格。
定金条款
协商签订房屋买卖合同的期限。
认购书的定金：其对认购书而言属于违约定金，即当事人可以以适当定金罚则为代价而解约主合同
定金返还给购房人：过程中，购房人单方面没有存在某种违约行为。
开发商有权拒绝向购房人返还定金：购房人单方面存在某种违约行为。应当承担预约合同的违约责任
开发商应向购房人双倍返还定金：开发商发方过错致使合同无法签订的，开发商应当承担认购协议的违约责任。
认购书的违约责任
认购书的违约情形：认购书签订后，购房人必须履行认购书条款所规定的义务。未能签订期房预售或者现房出售合同，应当由过错方承担违约责任。
认购书中明确约定购房人在约定时间内要与开发商协商的义务。购房人不履行该义务。这属于违约行为，应当承担相应的违约责任。
但是如果在约定时间内已经来与开发商协商，但未能达成合议。对于认购书双方当事人而言，均不存在违约行为，无需承担违约责任。
认购书违约责任的承担：认购书也属于合同，因而违反认购书约定的一方当事人应当承担相应的违约责任。
承担的违约责任主要形式为适用定金罚则。
如果认购书约定的违约金条款，守约方可以向违约方主张违约金。
损失赔偿
不能强求确认，本约合同已经成立生效——认购书属于预约，因而违法预约者应当承担预约合同违约责任。
商品房买卖合同条款
概述
主要条款（合同范本）
预约行为合法的依据——土地使用权情况建设工程情况以及预售许可证等
预售商品房的坐落位置
预售商品房的面积含套内面积和公摊面积。
预售单价和总价。
付款方式及期限
竣工交付及产权转移的时间。
风险的转移
税费的负担
前期物业管理事项
合同的登记备案事项。
合同的解除条款。
违约责任及争议的解决方式。
补充条款（尽量协商写入）
房屋朝向，日照时间，采光程度等自然条件。
贷款未获得与预售合同效力之间的关系。
小区平面布局情况。
质量及维修条款
市场差价损失的赔偿。
广告的约束力。
建筑构造材料及装修标准设备。
商品房买卖合同条款纠纷的解决
合同条款的补漏与解释：对合同条款理解产生争议时，首先应该判断该合同条款是否生效。在生效的前提下，可以根据《合同法》第61条规定解释加以解释——《合同法》61条规定合同支教后，当事人就质量，价款或者报酬，履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果合同已经做了约定，但当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的有关条款，合同的目的交易习惯以及陈先生有原则确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字定义并约定具有同等效力的，对课文本使用的词句推定具有相同含义，各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
合同条款争议的解决
商品房价款的计价单位。：以订立合同为准。
公共部位出售价款纠纷。：建筑物区分所有权包括单独所有权和共有权，其中共有权所针对的课题就是公共部分。——公共部位是不能脱离单独所有部分，而独立处分的，只能与单独所有部分一并处分。
售楼广告与宣传资料的效力
广告法律效力的一般规则
《合同法》15条，要约邀请是希望他人向自己发出邀约的意思表示，寄出的价目表，拍卖公告，工商广告，招股说明书，商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。——除非预售合同明确将其排除作为合同条款，否则开发商均应兑现广告中的许诺，未兑现广告中的具体内容，应当承担违约责任。——在实践中要考虑买个人的注意义务来判断是否构成虚假宣传。
最高院司法解释：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未再如商品房买卖合同，也应当视作为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。
售楼广告和宣传资料中的民事欺诈：如果房地产开发商所做的预售广告中的承诺是根本无法实现的。则这种误导消费者的广告则构成虚假宣传，属于缔约过程中的民事欺诈行为。针对这种广告，预购人可以要求解除合同，并请求赔偿相应的损失。房地产开发商除了承担民事责任以外，还应该承担相应的行政责任。
民事责任
《合同法》第54条规定，，一方以欺诈胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；113条，经营者对消费者提供商品或者服务，有欺诈行为的，承担损害赔偿责任。
《消费者权益保护法》55条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。
行政责任
《反不正当竞争法》24条，经营者利用广告或者其他方法对商品做引人误解的虚假宣传的，监督部门应当责令停止违法行为，消除影响，可处罚款。广告的经营者在明知或应知的情况下发布虚假广告的，应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
《广告法》55条违反本法规定的发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告。责令广告主在相应的范围内消除影响，处三倍以上，五倍以下的罚款。对负有责任的广告经营者，广告发布者没收广告费用，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的，依法停止其广告业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
样板房楼盘模型的效力：属于售楼宣传资料之一种，其法律约束力应当与宣传资料一致。（ 一般认为全装修房与原样板房存在一定的差异，但该差异上属于在合理范围内，不足以影响使用的，可以认为是一致的情况，但是可以给予恢复原状及赔偿违约金的救济。）
个人住房按揭贷款
个人住房买卖中的按揭制度
个人住房抵押贷款——现房按揭：购房人（借款人）以所购房屋作为抵押，从贷款人处获得一定数额的款项用于支付房价，而贷款人取得房屋抵押权的行为。——购房抵押贷款包括两个法律关系，不涉及出卖人。
借款人与贷款人之间的借贷关系。
抵押人与抵押权人之间的财产抵押担保关系。
现房按揭操作
以按揭付款的方式购买现房：现房是指已经建好的商品房和可流转的二手房，这些房屋已经具备了过户的基本条件——出卖人拥有房屋产权证儿，在买卖合同签署，买受人支付首付款或者全部款项（银行贷款）。即可为贷款银行办理抵押手续。
普通的按揭房屋买卖程序
卖方与买方签订住房转让合同
买方向银行提出贷款申请：贷款额=所购住房市场价格×二手房贷款成数
卖方与买方到房地产管理部门办理房屋产权过户手续。
银行与买方申请办理抵押登记手续。
银行对买方发放贷款边去买方的授权，将贷款划到卖方开立的账户上。——关键点
以按揭付款的方式购买按揭现房（转按揭）
特殊程序
卖方提前偿还银行贷款，与银行解除债权债务关系，撤销抵押登记。
买方申请二手房贷款，已所购住房为新贷款的抵押担保办理抵押登记。
以按揭方式购买按揭房屋步骤
卖方向银行提出转按揭申请，经银行审查同意的，由银行卖方和买方签订协议，银行同意卖方转让房屋。买卖方承诺将售房款优先用于偿还银行贷款，并授权银行从其在银行开立的账户上直接扣收尚未偿还的贷款本息，买方承诺交易时将房款划入卖方在银行开立的账户上。
卖方和买方签订住房转让合同。
买方向银行提出新的贷款申请，贷款额可以为卖方剩余贷款余额
银行经审批同意后，与买方签订新的借款合同和抵押合同，出具同意贷款的承诺函。
卖方与买方办理产权过户手续。
银行与卖方到房地产管理部门办理注销抵押登记手续，同时与买方申办新的抵押登记手续。
银行对买方发放贷款，根据买方的授权将贷款划到卖方开的账户上，然后根据卖方的授权，从账户上直接扣收卖方尚未偿还的贷款本息，终止原借款合同。
转按揭：各种钱按揭贷款清偿方案
由担保公司赎楼担保
担保方式：满足条件后按揭银行就可以放款给买受人，第一，买受人指示划入出卖人账户（一般限于未还贷款额度，多余部分划入出卖人存款账户冻结）
条件一：买受人申请按揭银行担保案件，银行审批通过。
条件二：担保公司与出卖人，买受人和买受人的按揭银行签署四方担保协议，同意为银行为买受人按揭那款被清偿出卖人的按揭贷款提供担保。
担保公司垫资方式：担保公司需要使用自有资金或者通过银行贷款先息偿付出卖人所欠其按揭银行的贷款。这样买受人的按揭银行即与可与买受人签署按揭贷款合同，再取得抵押登记后发放贷款，并按买受人的指示偿付担保公司的垫款
房屋中介公司赎楼担保。
我国的期房按揭（本质上属于抵押范畴）
制度
特征
在开发商，购买人和银行三者之间存在三个连环法律关系，涉及三份法律协议。
开发商与银行之间存在房屋按揭贷款承诺协议书。——是购买人获得房屋按揭贷款的前提。
开发商和购买人之间存在，商品房预售或者销售合同。
开发商，购买人和银行三者之间签订房屋按揭抵押贷款合同。
我国期房抵押现实操作。
个人住房贷款合同
根据贷款资金的来源，个人住房贷款分为个人住房商业性贷款和个人住房公积性贷款。
个人住房购买者可以同时申请两者称为个人住房组合贷款：符合个人住房商业性贷款条件的借款人，同时又可缴存住房公积金的，在办理个人住房商业贷款的同时，可以申请个人住房公积金贷款，即借款人以所购本市城镇自住房房屋作为抵押或者其他银行认可的担保方式，可同时向银行申请个人住房公积金贷款和个人住房商业性贷款。
期房抵押合同
当事人：包括抵押人和抵押权人-期房按揭合同中只能是银行。按揭人仅限于自然人。现实中包括开发商（承担保证责任。）
期房抵押合同的标的物。
期房抵押合同的条款：《担保法》第39条第一款，期房抵押合同作为抵押合同的一种。
期房抵押（按揭）的保证
以期房抵押的多层住宅主体结构必须封顶，高层住宅必须完成总投资的2/3。抵押人和抵押权人应持依法生效的预购房屋合同到期房坐落的房地产登记机关。办理抵押登记备案手续，同时由售房单位提供担保。在该西房竣工交付后，使用持房屋所有权证办理正式抵押登记。
实务操作中，开发商的保证责任
保证银行期房抵押转换为房屋抵押。
贷款偿还保证