法的起源和演进

法起源的主要原因是什么？是社会，政治，经济以及意识。法律由奴隶制法、封建制法、资本主义法逐渐演进到社会主义法。

第三章 法的起源和演进

• 第一节 法的起源
  • 一.法起源的的主要原因
    • 1. 经济
    • 2. 政治
    • 3. 社会
    • 4. 意识
  • 二.法起源的一般因素
    • 1. 由个别逐步发展为规范性调整
    • 2. 由习惯到习惯法再到制定法
    • 3. 由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立
• 第二节 法的演进
  • 一、 法的历史类型
    • 1. 奴隶制法
      • 1. 概念：最早出现的法，最早的私有制类型的法。本质和特征由奴隶制社会的经济基础所决定
      • 2. 特征
        • （1） 1.严格保护奴主所有制（核心作用）
        • （2） 2.公开反映和维护奴隶主贵族的等级特权
        • （3） 3.刑法手段极其残酷
        • （4） 4.长期保留着原始社会的某些行为规范残余
      • 3. 代表性法典：《汉穆拉比法典》、《十二铜表法》
    • 2. 封建制法
      • 1. 概念：私有制类型、经济基础是地主或领主占有土地和部分占有农民和农奴。
      • 2. 特征：
        • （1） 是地主阶级意志的体现，确认农民对封建地主的依附关系、维护专制王权
        • （2） 刑法酷烈，罪名繁多、滥施肉刑、广为株连、野蛮擅断。
      • 3. 代表法典：《唐律疏议》
    • 3. 资本主义法
      • 1. 资本主义法的产生
        • （1） 商法的兴起：源于习惯法，主要是海商法
        • （2） 罗马法的复兴
        • （3） 资本原始积累的法律出现
        • （4） 宪法性法律的实现
      • 2. 特征
        • （1） 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义所有制，确立了”私有财产神圣不可侵犯“”契约自由”“过错责任”等原则
        • （2） 维护资产阶级专政政府和代议制政府
        • （3） 维护资产阶级自由、平等和人权
      • 3. 发展阶段：自由资本主义阶段——垄断资本主义阶段——当代资本主义阶段
    • 4. 社会主义法
      • 1. 概念：以革命根据地时期的法律为基础
      • 2. 特征：
        • （1） 人民性和阶级性的统一
        • （2） 正义性与政治性的统一
        • （3） 科学性与先进性的统一
  • 二、 法系
    • 概念：具有共性或共同历史传统的法律的总称
    • 分类：
      • 1. 中华法系
        • 特点
          • （1） 法律以君主意志为主
          • （2） 礼法结合
          • （3） 刑法发达，民法薄弱
          • （4） 行政司法合一
      • 2. 伊斯兰法系
      • 3. 印度法系
      • 4. 英美法系
        • 又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系
        • 英国vs美国
          • 不成文宪法vs成文宪法
          • 议会至上（法院没有司法审查权）vs司法审查
          • 单一制vs联邦制
      • 5. 大陆法系
        • 又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系
        • 国家：欧洲大陆大多数国家、前欧洲国家殖民地、拉丁美洲、日本、土耳其、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省、中国澳门
        • 支系
          • 1||| 法国法系
            • 《法国民法典》
            • 个人权力
            • 自由资本主义时期
          • 2||| 德国法系
            • 《德国民法典》
            • 国家干预
            • 垄断资本主义时期
      • 相对重要
    • 两大法系的主要区别
      • 1. 法律渊源不同
        • 大陆
          • 制定法，判例不是
        • 英美
          • 制定法和判例都是
      • 2. 法律的分类不同
        • 大陆
          • 公法和私法，兼有公法和私法两种成分的法
        • 英美
          • 普通法和衡平法，无公法和私法之分，
      • 3. 法典的编纂不同
        • 大陆
          • 法典形式
        • 英美
          • 不倾向于法典形式，制定法往往是单行的法律和法规。即使后来逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化
      • 4. 诉讼程序和判决程式不同
        • 大陆
          • 以法官为重心，职权主义，纠问程序
        • 英美
          • 当事人主义，法官充当消极、中立的裁定者角色
      • 5. 思维方式不同
        • 大陆
          • 演绎性思维
        • 英美
          • 归纳性思维，注重类比推理
      • 6. 哲学倾向不同
        • 大陆
          • 理性主义
        • 英美
          • 经验主义
  • 三、 法的移植和继承
    • 法律继承
      • 1. 概念：不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
      • 2. 根据和理由
        • 社会生活条件的历史延续决定了法律的继承性
        • 法律的的相对独立性决定了发的发展过程的延续性和继承性
        • 法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性
        • 法律演进的历史事实验证了法律的继承性
    • 法律移植
      • 1. 概念：在鉴别、认同、调适的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用
      • 2. 必然性和必要性
        • （1） 社会发展和法律发展的不平衡性
        • （2） 市场经济的客观规律和根本特征
        • （3） 法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植是法治现代化的一个过程和途径。
        • （4） 是对外开放应有的内容
• 第三节 法律全球化
  • 一、 法律全球化的概念和趋势
    • 1. 概念：指法律跨越国家的疆界，在世界范围传播流动。具体指法律的各种要素在全球范围内的趋同，并在全球范围形成一个法治的标准或模范
    • 2. 趋势的表现
      • 非国家化
      • 标本化或标准化
      • 趋同化
      • 世界化
      • 顺序不能乱
  • 二、 法律全球化的进展和途径
    • 1. 重大进展
      • 1||| 《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范（准世界宪法）
      • 2||| 国际法的许多任意性规范成为强制性规范
      • 3||| 国际司法机制正在强化
    • 2. 主要途径
      • 国际法的国内化、地方化
        • 1||| 人权领域
        • 2||| 世界贸易组织成立
      • 地方法或国内法的全球化
        • 1||| 新商人法穿越国家领土
        • 2||| 美国等西方国家通过“法律与发展”项目“推销”西方的法律
  • 三、 发展空间