导图社区 第一章 建设工程基本法律知识（二建）
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第一章 建设工程基本法律知识（二建）
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编辑于2024-04-11 23:05:47- 建设工程
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建设工程基本法律知识
1.1建设工程法律基础
法律体系
法的形式
宪法
全国人大
法律
全国人大及常委会
行政法规
国务院
地方法规
省级、社区的市级人大及常委会
部门规章
国务院各部委
地方政府规章
省级、社区的市级政府
1.2建设工程物权制度
物权的设立、变更、转让、消灭
不动产物权
自记载于不动产登记本时发生效力；
不动产登记由不动产所在地登记机构办理
依法属于国家所有的自然资源所有权可以不做登记
注意：物权效力与合同效力区分原则
不动产物权，由物权法评价，自办理物权登记时生效；不登记，不发生物权效力
不动产合同，由合同法评价，自合同成立时生效；未办理物权登记，并不影响合同效力
预告登记。按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后债权消失或者自能够进行不动产登记之日起90天内未申请登记的，预告登记失效
动产物权
动产物权的设立和转让自交付时发生效力（一般原则）但法律另有规定的除外（例外规则）
简易交付：动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力
指示交付：动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付
占有改定：动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力
所有权、用益物权、担保物权和占有
所有权：对自己财产的权利。含占有、使用、收益、处分四项权能
用益物权：对他人的物的占有、使用、收益权。 建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、居住权、地役权（四地一居）
担保物权：对他人的物的优先受偿权
抵押权：不转移占有，约定需对方同意
质权：转移占有，欠A扣B，约定需对方同意
留置权：转移占有，欠A扣A，法定无需对方同意
物权分为三类：所有权、用益物权、担保物权。
用益物权
土地承包经营权
耕地的承包期限为30年，草地承包期限为30~50年，林地的承包期限为30~70年。承包期限届满，由土地承包经营权人依法继续承包
土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权
土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设
建设用地使用权
建设用地使用权可以在地表、地上或地下分别设立。建设用地使用权不得损害已设立的用益物权
设立建设用地使用权，可以采取出让（卖）或划拨（送）两种方式。工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地以及同一土地上有2个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让（卖）
建设用地使用权自登记时设立，使用权仍不得改变土地用途，需要改变的，应当依法经行政机关批准
建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押，注意不能质押：（1）使用期限有当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限；（2）应当登记；（3）申请登记附着于该土地上的建筑物、构筑物和其他附属设施一并处分。房地一体、房地不分离。
住宅用地使用权期限届满的，自动续期。其他建设用地使用权到期消灭。建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。
宅基地使用权
宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施
宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定
宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当依法重新分配宅基地
已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理办理变更登记或者注销登记
居住权
居住权人（甲）按合同约定对他人（乙）的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要
甲、乙应采用书面形式订立居住权合同。居住权无偿设立，并子登记时设立
居住权不得转让、继承。设立居住权的住房不得出租，但是当事人另有约定的除外
居住权期限届满或者居住权人（甲）死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记
地役权
地役权是当事人（甲）为提高自己不动产效率，利用他人（乙）不动产的权利。是甲乙通过合同约定设立的用益物权。需要便利的（甲）土地叫需役地，提供便利的（乙）土地叫供役地。
地役权是特殊的不动产物权，无需登记。地役权合同生效时设立。（但未经登记，不得对抗善意第三人）
地役权的从属性、不可分性。
地役权期限由当事人约定，但不得土地承包经营权、建设用地使用权的剩余期限
地役权不得单独转让、单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权转让，地役权一并转让。土地承包经营权、建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
担保物权
包括抵押权、质权、留置权
担保的从属性
主债权债务合同无效，担保合同（抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同）也无效，但法律另有规定的除外。（例如，担保合同可以特别约定，主合同无效时，担保合同独立有效。法律予以认可）。
担保合同无效，债权人、债务人、担保人有过错的，依照其过错分担责任，并不是担保人不担责任
担保的范围
主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用
混合共同担保：物权与人保并存：
有约定的，依照约定处理。没有约定或者约定不明时，分两种情况。
第一种：债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权（有先有后）；第三人提供物的担保的，债权人可以就该物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任（不分先后）。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿题
第二种：第三人提供物的担保的，债权人可以就该物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任（不分先后）。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿
抵押权：债务人或第三人不转移财产占有，将该财产作为债务履行的担保。抵押财产包括动产或不动产
可以抵押的财产=可以买卖
建筑物和其他土地附着物
建设用地使用权
海域使用权
生产设备、原材料、半成品、产品
正在建造的建筑物、船舶、航空器
交通运输工具
其他
不得抵押的财产=不得买卖
土地所有权
耕地、宅基地、自留地、自留山等，但是法律规定可以抵押到除外
学校、幼儿园、医院等以公益为目的单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施
所有权、使用权不明或者有争议的财产
依法被查封、扣押、监管的财产
其他
抵押权的设立
不动产抵押权（建筑物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物），自登记时设立
动产抵押权（包括机动车、船舶、航空器），自抵押合同生效时设立，可以登记，可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人
了解浮动抵押
企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿
抵押权的实现
多个抵押权并存
同一财产向两个以上债权人重复抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按
抵押登记的先后顺序清偿
抵押权已经登记的先于未登记的受偿
群均未登记的，按照债权比例清偿
抵押权与质权并存
同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款，按照登记交付的时间先后确定清偿顺序
已建工程，在建工程
建设用地使用权抵押的，应当与其上的建筑物或正在建造的建筑物一并抵押，实现抵押权时，应当一并处分
后建工程
建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分
但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿
质权分为动产质权和权利质权。必考不动产只能抵押，不能质权
动产质权
质权出自质人交付质押财产时设立
质权人（债权人）有权收取质押财产的孳息，但是合同另有约定的除外
质权人擅自使用、处分质押财产，或者因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当赔偿
权利质权
汇票、本票、支票
债权存款单
仓单提单
可以转让的基金份额股票
可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权
现有的以及将有的应收账款
其他
以汇票、本票、支票、债权、存款单、仓单、提单出质的质权。质权自权利凭证交付质权人时设立，没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立，仅记为（1）～（3）凭证交付时，（4）～（7）出质登记时。
权利出质后不得转让，但出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让所有的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
留置权
债务人不履行债务时，债权人对合同标的物（动产）有留置权。留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行担提供担保的，留置权消灭。
留置权人应当妥善保管留置物，因保管不善致使留置物毁损、灭失的，应当赔偿。
留置权人有权收取留置财产孳息。
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限，但是，鲜活易腐的除外。
抵押权、质权、留置权的竞合
同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
抵押与质权谁先登记给谁。
占有
属于准物权
占有分为自主占有、他主占有；有权占有、无权占有（善意占有、恶意占有）
施工企业对施工场地的占有
属于有权占有、他主占有施工现场毁损、灭失的，施工企业，因此取得保险金、赔偿金的，应当返还建设单位。
子主题
占有人的占有返还请求权 VS 所有权人的返还原物请求权
施工现场被他人侵占的，施工企业有权请求返还并赔偿损失。占有人的占有返还请求权自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。（除斥期间）
但建设单位作为所有权人有权请求侵占人返还原物，并且该权利不受时效限制。民法典196条2
物权侵权与保护。物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决
侵害物权，除承担民事责任外，还应依法承担行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任
地役权：为提高自己不动产效益，可以不。约定，有偿
相邻关系：为生产生活必须，不得不，法定，无偿
土地
国家所有土地 建设用地使用权
出让（有偿有期）
住宅用地到期后自动续
其余用地到期后归还国
划拨（无偿无期）
集体所有土地：宅基地使用权、土地承包经营权
1.3建设工程知识产权制度
知识产权客体
作品
发明、实用新型、外观设计
商标
地理标志
商业秘密
集成电路布图设计
植物新品种
著作权
文学、艺术、科学作品、计算机软件作品
期限
自然人作者终身及死后50年
单位首次发表后50年
发表权、许可使用权、稿酬（财产权）
不予展期
署名权、修改权、保护作品完整权（人身权）
保护期不受限制
起点
作品完成日
展期
专利权
工业领域的发明创造
期限
发明20年，实用新型10年 授予条件：新颖性、创造性、实用性
外观设计15年授予条件，新颖性，富有美感，适于工业应用
不予展期
起点
申请日，如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日
商标权
注册商标
期限
10年
起点
核准注册日
展期
可以展期
1.4建设工程侵权制度
定义
不法侵害他人的财产权利或人身权利的行为。作为和不作为，都可以构成侵权。
规则原则
包括过错责任、无过错责任、推定过错责任、公平责任，共4种。
共同侵权行为
2人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
共同危险行为
2人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中1人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
分别侵权行为
2人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任；2人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
执行工作任务行为
用人单位工作人员因执行工行任务造成他人损害，由用人单位承担侵权责任。
减轻或免除责任
被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。损害是因受损害人故意造成的，行为人不承担责任。
损害赔偿
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。
被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为组织，该组织分立、合并的，承继权力的组织有权请求侵权人承担侵权责任。
侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，或者因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。
侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。
故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
产品侵权责任
因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品生产者、销售者赔偿后有权向第三人追偿。
产品投入流通后，发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。
明知产品存在缺陷，仍然生产、销售或者没有采取上述有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
倒塌、塌陷致害责任
建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷，造成他人损害的，由建设单位、施工单位承担连带责任。但是其能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷，造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。
简记：工程质量缺陷导致：建设+施工连带；非工程质量缺陷导致：实际责任人承担。
脱落、坠落致害责任
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落，造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
不明抛掷物、坠落物致害责任
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任。经。调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物，使用人补偿后有权向侵权人追偿。
物业、建筑物管理人应采取必要的安全保障措施防止上述情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生上述规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
堆放物倒塌、滚落或滑落致害责任
堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品，造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。
公共场所或者道路上施工致害责任
在公共场所或者道路上挖掘、修缮、安装地下设施等，造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。
窖井等地下设施致害责任
窖井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
1.5建设工程税收制度
纳税人
一般纳税人
一般纳税人应缴税额（抵扣法）=当期销项税额（销售额*税率）-当期进项税额
小规模纳税人
小规模纳税人应缴税额（简易法）=销售额*征收率（不得抵扣进项税额）
企业增值税
分为普通发票和专用发票
有下列情形之一的，不得开具增值税专用发票
应税销售额行为的购买方为消费者个人的
发生应税销售行为适用免税规定的
可以抵扣的销项税额
从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额
从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额
发生应税销售行为适用免税规定的
不得抵扣的销项税额
简易计税方法计税项目、免增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产
非正常损失的购进货物，以及相关的劳务和交通运输
其他
环境保护税
纳税人
在中华人民共和国领域和其他管辖海域，直接向环境排放应税污染物的企事业单位和生产经营者
应税污染物
大气污染物（当量数）、水污染物（当量数）、固体废物（排放量）和噪声（超标准分贝数）
一般认为
建筑工地环境保护税的纳税主体是施工单位。建筑工地应税污染物不包括施工噪声、建筑垃圾和通过市政排污口排污的废污水。工地扬尘要缴税。
纳税义务发生在排放的当日，按月计算，按季缴纳。
免税
农业生产（不包括规模化养殖）排放应税污染物的
机动车、铁路机车。非道路移动机械、船舶和航空器等流动污染源排放应税污染物等
依法设立的城乡污水集中处理、生活垃圾集中处理场所排放相应应税污染物，不超过国家和地方规定的排放标准的
纳税人综合利用的固体废物，符合国家和地方环境保护标准的
减税
纳税人排放大气污染、水污染物浓度值低于国家或地方规定标准的30%的，减按75%征收环境保护税。
浓度值低于国家或地方标准规定的50%的，减按50%征收环境保护税。
1.6建设工程行政法律制度
行政许可及种类、法定程序
法律、行政法规、地方法规、地方政府规章可以设定行政许可（部门规章无权设定）。
行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45日。45日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可延长15日。
涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告并举行听证，申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。
哪些可以不设行政许可？
公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
市场竞争机制能够有效调节的；
行业组织或者中介机构能够自律管理的；
行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
行政处罚（官～民）
种类
警告、通报批评
罚款，没收违法所得，没收非法财物
暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件
限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业
行政拘留
其他
行政处罚设定权
可以由法律、行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章设定
行政处罚的管辖和时效
行政处罚由违法行为发生地的县级以上有处罚权的行政机关管辖
违法行为在2年，2年内未被发现的，不予行政处罚。涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至5年。上述行为从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。
程序
简易程序
对违法事实确凿且有明确法定依据，处罚较轻（个人<=200，单位<=3000的行为，有执法人员当场作出行政处罚决定书
普通程序
包括立案、调查、处理决定、制作处罚决定书、说明理由并告知权利、当事人陈述和申辩、送达处罚决定书
听证程序
行政机关拟做出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证
较大数额罚款（个人>=5000，单位>=5万）
没收较大数额违法所得，没收较大价值非法财物
降低资质等级，吊销许可证件
责令停产停业，责令关闭，限制从业
其他较重的行政处罚
当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照规定作出决定。
掌握法则结构
4种情形
施工单位有下列行为的，责令限期改正
逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款
情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书
造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任
行政强制
行政强制措施
动～静，4个
限制公民人身自由；查封、扣押，冻结存款汇款
行政强制执行
静～动，6个
代履行（例如强拆）、加处罚或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖；排除妨碍，恢复原状
行政强制措施的设定权
可以由法律、行政法规、地方法规设定
行政强制执行的设定权
只能由法律设定
1.7建设工程刑事法律制度
刑法种类，法定程序
主刑
管制
拘役
有期徒刑
无期徒刑
死刑
附加刑
罚金
剥夺政治权利
没收财产
驱逐出境
行政处罚（违法）
拘留
罚款
收违法所得
刑罚（犯罪）
拘役
罚金
没收合法财产
几种工程事故犯罪
重大责任事故罪
自然人犯罪
在生产作业中违反有关安全管理规定（违章操作或违章指挥）
强令他人违章冒险作业罪
自然人犯罪
以威逼、胁迫、恐吓等手段强制他人违章作业的
利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的
其他
重大劳动安全事故罪
单位犯罪（处罚直接主管人员和其他直接责任人员）
劳动安全设施、劳动条件不符合规定（基坑塌方、脚手架、施工电梯、塔吊）（单位安全保障体系失控）
工程重大安全事故罪
单位犯罪（处罚直接责任人员）（仅限于建设、设计、施工、监理4家单位）
永久工程（降低工程质量标准，偷工减料）（单位质量保证体系失控）
事故犯罪均属于过失犯、结果犯
基本犯
死亡1人，重伤3人或直接经济损失100万以上，才构成犯罪。131
加重犯
死亡3人或重伤10人或直接经济损失在500万元以上，并对事故发生负主要责任的，属于后果特别严重。315
危险作业罪（新增）（危险犯，自然人犯罪）
在生产作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制
关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其有关数据信息的
因存在重大事故隐患被依法责令停产、停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所，或者立即采取排除危险的整改措施而拒不执行的
未取得安全生产许可，擅自从事建筑施工，以及高度危险的生产作业活动的