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主观民法基础
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编辑于2026-03-19 10:38:15- 民法
- 26年法律最全知识点网络图
- 刑法主观基础
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- 民事诉讼法主观基础
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主观民法基础
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- 刑法主观基础
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- 大纲
主观民法基础
第一、二编
第一模块：民商事主体
考点1：发起人（设立人）责任
设立中法人
《民法典》第75条
《公司法》第44条
设立中公司的责任承担
合同责任
公司未成立
各发起人（全体发起人）视为合伙关系，对外承担无限连带责任。对内追偿三部曲：1、约定；2、出资比例；3、均等份额
公司法解释三：第4条
公司成立
发起人以设立中公司的名义
公司法解释三：第3条
公司承担责任
发起人以自己的名义
《民法典》第75条
第三人为原告，被告为公司或设立人之一
原告主张在诉讼过程中变更当事人的，法院不应准许。
择一选择，但不能是连带责任。
合同相对性：发起人
利益承受理论：公司
最好把公司和设立人设为共同被告
职务侵权
公司未成立
全体发起人承担无限连带责任；无过错的股东承担责任后，可以向有过错的股东追偿。
公司成立
公司承担责任，可以向有过错的股东追偿
公司法解释三：第5条
（公司成立前：考设立中法人）
（章程：有内无外。只有内部效力）
(承担责任的时间点：以合同成立时为准。合同成立时，公司尚未成立。公司成立以营业执照发放日为准。)
承租：就是有合同关系。
设立：发起协议。
公司章程只能约束五种人：公司、股东、董监高。公司章程不能对抗善意第三人。
章程只能是利害相关人去市监局区查。
章程涉密，不能查
章程不涉密，可以查
考点2：公司（法人）人格否认制度--公司股东滥权
法条：
法人人格否认：
《民法典》：第83条
公司人格否认：
《公司法》：第21条
《公司法》：第23条
法人与公司区别
法人：具有独立法律地位的组织，能够独立享有权利和承担义务。
营利法人（公司）
非营利法人（学校和慈善机构）
不分配利润
特别法人
公司：以营利为目的的法人
公司
独立性（它谁也不属于，它是独立的）
股东责任
原则：有限责任
有限公司：认缴的出资额
《公司法》第4条：股东责任形式和股东权利
股份公司：认缴的股份
例外：无限连带责任
权利滥用、目的不正当、人格否认
一、公司/法人人格否认判定
担保一般都是承担责任
公司人格否认：如果公司还不了钱，刺破法人面纱，找股东还钱。
公司人格否认
股东滥权
保护债权人
主体：
谁决策谁连带
恶意股东（滥权股东及其配偶）
行为：
一是一否认
1、人格/财产混同
拿公司的前买车，自己用，不记账
2、过度支配与控制
让公司给自己担保（抽逃出资）
3、资本显著不足
因果：
严重损害公司债权人利益
无损害则无救济
举证：
谁主张，谁举证
只有一个股东的公司举证责任倒置
自证清白
会计凭证：作假坐牢。股东可查阅，不能复制。
会计账簿：有几套
二、公司/法人人格否认的法定情形
1、人格/财产混同
股东无偿使用公司资金或财产，不做财务记载的
股东用公司资金偿还股东债务或将公司的资金供关联公司无偿使用，不做财务记载的
公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的
股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的
股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的
公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的
人格混同会出现
公司业务与股东业务混同
公司员工与股东员工混同，特别是财务人员的混同
公司住所与股东住所混同
人民法院审查案件时，关键审查人格混同，其他方面的混同只是人格混同的补强。
2、过度支配与控制
纵向否认
实质：透过公司抓股东
横向否认
实质：透过公司，抓兄弟姐妹，抓母亲
反向否认
通过母亲，抓儿子
3、资本显著不足
公司设立后，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。
诉讼当事人
1、债权人对债务人享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人。
2、债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告。
3、债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，法院应当主动向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，法院应当裁定驳回起诉。
未受理，裁定不予受理。
已受理，裁定驳回起诉。
相关知识点
民法中，可以成为有独三的（第三人认为，那财产是我的），只有两种情况
1、借名买房
2、代持股份协议
区别
判决：都是实体
决定：都是程序
裁定：有实体，有程序，比如破产
区别
法院一般是被动司法
主动释明的情况（法官的释明权）
在消费民事公益诉讼中，若法院认为原告的诉讼请求不足以保护公共利益，可释明其变更或增加请求（如停止侵害）。
追加当事人或变更诉讼：例如，在共同侵权案件中，原告仅起诉部分侵权人时，法院可释明可追加其他被告；若单位名称变更，法院可提醒当事人变更诉讼主体。
诉讼主体或请求权基础：在合同纠纷中，若当事人以违约金过高为由抗辩但未请求调整，法院可释明是否需要主张调整；若免责抗辩不成立，法院也可释明违约金调整问题。
对于诉讼标的物价值难以确定的案件（如房屋、知识产权），法院应向原告释明主张过高或过低的诉讼风险，以合理确定诉讼金额。
法官需向负有举证责任的当事人释明举证要求。例如，在专门性问题（如工程造价、专利侵权）争议中，法院认为需要鉴定时，应向当事人释明申请鉴定的必要性及不申请的法律后果。
请求不充分：例如，原告仅主张医疗费赔偿，但根据法律规定还可主张伤残赔偿金、误工费等，法官可释明告知当事人可补充相关请求。若当事人经释明后仍坚持原请求，法院则按其主张裁判。
请求不明确：当当事人的诉讼请求表述模糊、矛盾，导致法官难以理解其真实意图时，法官可以发问或指出问题，促使当事人澄清。
考点3：法定代表人和公司对外担保
法条：
《民法典》第61条：法定代表人
《民法典》第62条：法定代表人职务侵权行为的民事责任
违法法律、章程、决议
《民法典》第504条：表见代理
《公司法》第15条：公司对外担保
第一项：非关联担保
第二、三项：关联担保
股东决议回避
《担保制度解释》第7条:法定代表人越权担保处理
相对人善意
相对人非善意
《担保制度解释》第8条：决议豁免
3种情况，决议豁免
关联关系：就是利益输送、投资关系。
法定代表人（概括授权）
签订合同
营业/业务合同
原则：有权代表
合同有效
公司承受
例外：表见代表
合同有效
公司承受
借款合同（不需要公司决议）
公司名义+个人使用
共同被告或第三人
个人名义+公司使用
共同承担
《民间借贷合同解释》第22条
担保合同
原则：越权代表
相对人未尽到合理审查义务
效力待定
例外：表见代表
相对人尽到合理审查义务
合法有效
职务侵权
公司承担民事责任
依照法律或章程向有过错的法定代表人追偿
常识
母子公司就是集团公司
高级管理人员
法定高管：（副）总经理、财务负责人、（上市公司）的董秘
章定高管：
营业执照
市场管理部门登记簿
全国企业信用信息公示系统
一、法定代表人签订借款合同的处理
二、法定代表人签订担保合同和以公司名义加入债务的处理
关联担保
股东会决议
表决权回避
股东或受实际控制人支配的股东不得参加表决
由出席会议其他股东所持表决权的过半数通过
非关联担保
董事会或股东会决议
依照公司章程的规定由董事会或股东会决议
过半数通过
对全资子公司对外负债时，母公司在经济上是最终的债务人，因为母公司是投资方。
备注：除留置权，都有担保合同。
法定代表人签订的担保合同（分三步走）
第一步：判断是否属于4种例外情形
金融机构开立保函或担保公司提供担保
公司为全资子公司开展经营活动提供担保（上市公司除外）
担保合同系单独或共同持有公司2/3以上对外担保事项有表决权的股东签字同意
只有一个股东的公司为其股东提供担保
《担保制度解释》第10条
第二步：没有4种例外情形的，看有无决议
情形1：无决议
相对人一定是非善意
越权代表
效力待定
缔约过失责任
备注：
总分公司是一家公司，分公司对外担保，必须要有决议。否则，公司承担缔约过失责任。
书面合同不一定是纸质的，只要是有形载体，可以能够重复展现的。
母子公司相互为对方提供担保，均无需决议。
对全资子公司给母公司提供担保，涉嫌人格否认、过度支配和控制
第三步：有决议的，看是否为适格决议
情形2：有决议（伪造、变造、不适格）
相对人是非善意
越权代表
效力待定
缔约过失责任
情形3：有决议（伪造、变造、不适格）
相对人是善意
表见代表
有效
担保责任
三、法定代表人代表权的限制
限制的分类
法定限制
法律、行政法规
外部限制
推定相对人知悉
原则：越权代表
相对人未尽到合理审查义务，但是法人有过错的，参照《民法典》第157条判定承担相应的赔偿责任。
例外：表见代表
相对人已经尽到合理审查义务，按照《民法典》第504条构成表见代理。
合理审查义务：只是形式审查（有无盖章决议），不是实质审查（是不是公司董事会或监事会作出的）。
意定限制
章程、权力机构
内部限制
推定相对人不知悉
原则：表见代表
例外：越权代表
四、法定代表人职务侵权责任的处理
法定代表人因执行职务，造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司可以追偿
《民法典》第62条
五、上市公司对外担保
相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东会决议通过的信息
法条：
担保制度解释：第9条
证券法：第80条
证券法：第81条
上市公司信息披露管理办法：第30条
六、只有一个股东的公司为其股东提供担保
担保制度解释：第10条
七、分公司对外担保
分公司以自己名义对外提供担保，看是否有董事会或股东会的决议。
《民法典》第74条
《担保制度解释》第11条
法人的分支机构：业务分部---如营业部、分公司、银行的分行、支行。
股东代表（位）诉讼
诉讼当事人
原告：股东
被告：董（含发代）监高或侵害公司利益的他人
第三人：公司（无独三）
反诉
本诉和反诉是两个独立的诉，法院可以独立审理，原告和被告一样且相反。
对原告：
被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，法院应当受理。
对公司：
被告以公司在案所涉纠纷中，应当承担侵权或违约等责任为由对公司提起反诉的。因不符合反诉的要件，法院应当裁定不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。
合理费用
股东代表诉讼的后果由公司承担，归于公司
原告诉讼请求部分或者全部得到法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
考点4：职务代理、无权代理和表见代理--公司员工行为的准确判定
区别
表见代表：法定代表人
代表人：法定代表人
表见代理：员工
代理人：员工（含项目经理，只是权限大了一些）
法条：
《民法典》：第170条，职务代理
《合同编通则解释》：第21条，职务代理与合同效力
《总则编解释》：第25条，共同代理
代理人
工作人员或职员
未超越职权
本职工作内，未超幅度
合同合法有效
法人或非法人组织承受法律后果
超越职权
本职工作外，超越种类
原则：无权代理
合同效力待定
例外：表见代理
合同合法有效
离职：有权利外观
法条
《民法典》：第170条，职务代理
《总则编解释》第25条：共同代理
《总则编解释》第28条：权利外观
无过失：只进行形式审查，不进行实质审查
举证责任的分配
权利外观
1、授权委托书
除法定代表人外，其他人都需要授权委托书
代理人的姓名、被代理人的签名、代理事项、权限、期限
《民法典》第165条
介绍信
盖有公章或合同专用章的空白合同
两章效力相同
交易习惯
《合同编通则解释》：第2条
交易习惯由提出主张的当事人一方承担举证责任。
《总则编解释》：第2条
被代理人举证主管要件
相对人知道行为人行为时，没有代理权或有过失。
只需形式审查：有无授权委托书，即尽到合理审查义务。
不需实质审查：相对人无需向公司核实
区别
表见代理
《民法典》第172条
执行公司事务的董事或经理以外的人
签营业合同或业务合同
审核：授权委托书
具有故意或重大过失时，才被追究责任
子主题
表见代表
《民法典》第504条
执行公司事务的董事或经理
签担保合同
审核：公司决议或公司披露的信息
具有过错时，就追究责任
考点5：异常人章关系--公司能否免责
《合同编通则解释》：第22条，印章与合同效力
法定代表人或市场部人员（业务经理或业务员）
员工离职后
给经常联系方的供应商发变更短信
发三份邮件
打电话
公告
异常人章关系
以法人名义
原则上：看人不看章子
真人假章
例外：无代表权或代理权
表见代表
表见代理
合同有效
有人无章
原则：有代表权或代理权
合同有效
例外：当事人约定盖章为合同成立条件
真章假人
原则：无权代理
合同效力待定
例外：表见代理
合同有效
有章无人
原则：有代表权或代理权
合同有效
例外：无法证明何人盖章
合同不成立
人章关系的正常流程
第一步：现有合同条款
第二步：有代表权或代理权的行为人签署合同
第三步：法人加盖的是真章
章压字
字压章
业务部的空白合同
相对人的审查义务
身份和权限
代表人
营业执照
企查查或全国企业信用信息公示系统
营业、业务合同
担保合同
代理人
委托代理
形式审查：授权委托书
职务代理
合理审查法定职权
日常交易
重大交易
公章类型
公章
合同专用章
对外具有合同效力
财务专用章
发票专用章
第二模块：民事法律行为
考点6：民事法律行为
人比较善变
在做决定之前，是优柔寡断
在做决定之后，是后悔莫及
证据，就是全程留痕。
合同的四个阶段
成立（成立/不成立）
实践性合同：定金合同是实践性合同，没有交付标的物，合同不成立。
10月25日前了购房合同，约定10月26日交2万定金，后悔不交。开发商起诉违约责任。没有交付定金，合同不成立。
《民法典》第586条：定金担保
合同成立，有效，并生效。
违约责任的三大要件
1、存在合法有效的合同关系。
2、存在违约行为。
3、不存在法定或约定的免责事由。
无责任反悔。
诺成性合同：意思表示合议，合同就成立了。
履行治愈原则
1、存在形式瑕疵。
2、已履行主要义务。
3、对方接受履行。
效力（有效/无效/合同效力待定/可撤销）
有效的民事法律行为
《民法典》：第143条
1、行为人具有相应的民事行为能力。
2、意思表示真实。
意思表示不真实，不一定无效。《民法典》第149条，受第三人欺诈。
出卖人知情，非善意，合同可撤销
撤销让卖方赔或者不撤销让第三人赔
出卖人不知情，善意，合同合法有效
找第三人赔
知情：出卖人是否知道第三人对买受人实施了欺诈行为。6
（信以为真陷入认识错误）
3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
无效的民事法律行为
一、双方通谋虚假意思表示和隐藏行为
AB(上市公司)共同向C借款，名为借款，实为担保。AC为借款合同，BC为担保合同。只是为了规避担保手续（双方通谋、虚假意思表示，名义上的借款合同（白合同）无效。）
黑合同是否有效，看具体情况。如果无效，承担缔约过失责任。
乙虚假意思表示隐藏的法律行为的效力分情况，具体问题具体分析
1、隐藏行为系为了规避法律、行政法规的强制性规定的，无效。
2、隐藏行为系为规避法律、行政法规关于合同应当办理审批等手续规定的，不生效而非无效。
本应矿产转让合同再批准之日生效。
例子：
对一所房子，名为赠与，实为买卖。
用虚假意思订立了一份合同用于备案、批准、变更登记、转移登记。
再私底下以真是意思表示订一份合同进行实际履行。
法院在审理中，应当一并建议相关行政主管部门予以处理。
二、名实不符合同
类型
合同名称与合同约定的内容不一致：合同解释问题
名股实债、名债实股
投资人的四个共同
共同出资、共同经营、共同收益、共担风险
共担风险
公司经营，影响投资人拿钱多钱少，这是股东。
公司经营，不影响投资人拿钱多钱少，这是债权人。
有保本（底）条款，是债权人
中国绝对不能签订保底条款的投资协议
容易产生投机心理
挣钱了，说是投资人
亏钱了，说是债权人
名为联营实为借款、名为合作开发实为借款
当事人主张的法律关系和合同约定的权利义务不一致
阴阳合同/黑白合同
虚构交易标的或规避监管而采取虚伪表示
《合同编通则解释》：第15条：名实不符的合同。
《国有土地使用权合同纠纷》：第21/22/23/24条
第21条：名为固定收益，实为土地使用权转让合同
第22条：名为分配固定数量房屋，实为房屋买卖合同。
第23条：名为收取固定数量货币，实为借款合同。
第24条：名为以租赁方式使用房屋的，实为房屋租赁合同。
《民法典》第737条：当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。
融资租赁和建筑公司都是壳，具有金融牌照和行政资格许可。
资金通道关系：实为A公司和马某的借款合同，A和金融机构的结构合同无效。
三、违法法律、行政法规的强制性规定
强制性规定
公法上的强制性规定
承担公法上的责任
足以实现规范目的
合同有效
不足以实现规范目的
合同无效
私法上强制性规定
法条
《民法典》：第153条
《建设工程施工合同解释（一）》第1条：施工合同无效的情形。
《合同编通则解释》：第16条，主要是第153条的除外情况
1、强制性规定旨在维护社会公共秩序，但是合同的履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，处理会显示公平正义。
买菜老头罚5万。
2、强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金而非当事人的民事权益，认定合同有效，不会影响该规范目的实现。
土地出让金未交完，合同无效。但是接收人可以补齐剩余土地出让金的，转让合同有效。
社会公共利益：即不特定的第三者利益。
3、强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理，对方无能力或无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使对方承担不利后果。
叫相对性无效。签订合同无效，在起诉前，取得相应行政许可，合同也认定有效。
银行审查符合10万贷款，但是违规贷了100万。银行想认定合同无效，不行的。
4、当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。
法条：
《建设工程施工合同解释（一）》：第3条
甲方无手续，先干活，为压价不同意，说合同无效，不行。
《商品房买卖合同解释》：第2条
无手续，先卖，涨价后，开发商自我检举合同无效，不行。
开发商能办理而不办理，开发商起诉无效，不行；施工方起诉前，开发商办好了手续的，合同有效。
合同无效，但是合同争议条款是独立的，有效的。
四、行政行为与合同效力的关系
行政机关的备案、登记、批准不影响合同效力，不是生效的要件，只是对抗的要件。
房屋租赁合同
违法建筑的租赁合同（出租人未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规划建设的房屋），相对无效：一审法庭辩论终结前取得上述许可证的，认定有效。
建设工程施工合同
起诉前取得建设工程规划许可证的有效。
合同审查权
行政机关（审批机关）
《民法典》第502条
合法性审查
合法性
影响合同的生效阶段
司法机关（法院）
《民法典》第153条
有效性审查
自愿性和真实性
影响合同效力阶段
卖股权四步：
合同
交钱
名册（变动）--生效要件
过户
违法不一定无效，行政行为与合同效力是分离的。
五、犯罪行为与合同效力的关系
六、合同履行行为与合同效力的关系
七、应当、必须、不得与合同效力的关系
八、违背公序良俗
九、恶意串通与合同效力
民事法律行为
有效的民事法律行为（优）
无效的民事法律行为（差）
效力待定的民事法律行为（中）
可撤销的民事法律行为（良）
效力有瑕疵
生效（生效/不生效）
无权处分与合同效力
《民法典》第597条
《合同编通则解释》第19条
包括：买卖合同和赠与合同等设定财产权利为目的而订立的合同。
无权处分，不影响合同的效力，仅影响合同的履行。合同履行不能，解除合同，追究违约责任。
失效（清偿/解除/抵消/提存/免除/混同）
例子：我借给你一万元，你把表给我（让与担保）
你还钱，我还表
你不还钱，我卖表优先受偿
第三模块：所有权
考点7：不动产抵押权预告登记
预告登记的对象
不动产合同
房屋买卖合同
不阻却债权效力，仅阻却物权效力
房屋抵押合同
产生抵押权
买房四步
合同
交钱
交房
过户
预告登记：
登记的是期房的房屋抵押合同产生的债权。
A公司的在建工程抵押银行贷款2亿，并进行了预告登记，后又卖给李四， 银行就取得了抵押权。
抵押预告登记不是为了防止抵押人再次处分财产，而是为了能够办理抵押权登记时，预告登记权利人能够获得较其他担保物权人更加有限的顺位。
也就是说：即使抵押人在办理预告登记之后对标的物进行了处分，只要具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人就可以申请办理抵押权登记，并主张其抵押权子预告登记设立之日设立。
法条
《民法典》第221条：预告登记
《担保制度解释》第52条：不动产抵押权预告登记
采分点
不动产登记机构已经办理建筑物所有权的首次登记
预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致
预告登记并未失效
《担保制度解释》第52条：不动产抵押权预告登记
抵押预告登记的顺位效力
1、混合担保中，债权人实现担保物权的先后顺序
期房不能办理抵押权登记，只能办理抵押权预告登记
办理了抵押预告登记，就产生了抵押权
《民法典》第592条：混合担保：
1、约定；2、债务人物保；3、第三人（物保、人保均可）
2、债权人放弃物的担保的认定
银行讨厌担保物权，需评估、拍卖、流拍。最喜欢人保，划账户的钱。
《民法典》第409条：变更抵押权顺位、债权人放弃债务人的物保
其他
无金融机构，即为民间借贷。
债权的转让，为通知规则
从权利是抵押权
房地产企业对该房屋进行了所有权登记，就叫做首次登记。（但抵押权自预告登记设立之日设立）
受让取得的从权利不因该从权利未办理变更登记而受影响
《民法典》第547条：债权转让时，从权利一并变动
考点8：善意取得--名实不符的外观主义
适用于：所有权、抵押权、留置权
法条：《民法典》311条
善意取得：要有占有的基础
善意取得构成的要件
1、行为人无权处分
2、相对人主管善意且无重大过失
毫不知情，就是主观善意
3、相对人客观上支付合理对价
4、已完成公示
不动产抵押：应当登记的，已经登记
动产抵押或质押：不需登记的，已经交付
无权处分
以自己的名义他人或共有的财产
无权处分，不影响合同效力，仅影响合同履行。
股权转让
代持股协议
合法有效
根据《民法典》第143条
是非典型合同，又叫无名合同
股权转让的四步
合同
交钱
名册：物权变动
过户（登记）：对抗效力
前两部发生债权效力，后两步发生物权效力
法条
《公司法》第86条：
变更股东名册和变更登记
《公司法》第88条：
股权转让后，瑕疵出资
《公司法解释三》第25条：
名义股东卖股权
《公司法解释三》第27条：
未登记，一股数卖，受让股东权利
《民事诉讼法》第59条：
有独三（实际出资人）
借名买房
代持股协议
基于商事外观，商事登记具有公示公信效力，李某基于商事登记的合理信赖，有权申请强制执行该股权。
无独三
第三人撤销之诉
其他
委托修理--是承揽合同：承揽人有任意解除权。
不给修理费，承揽人享有留置权。
融资借款200万
民间借贷合同
抵押和交付水火不容，抵押不转移占有。
股权既有人身性，又有财产性
股权的共益性
表决权
股权的自益性
利益分配请求权
第四模块：担保制度
担保制度的体系
典型
债的担保（事前）
物保
特定财产
有限责任
抵押权
质押权
留置权
人保
全部财产
无限责任
保证合同
金钱保
特定货币
有限责任
定金合同
债的保全（事后）
债权人代位权诉讼（应增加而不增加）
债权人的代位请求权
债权人的代位保存权
债权人撤销权诉讼（不应减少而减少）
非典型
动产所有权保留合同
让与担保合同
名为让与，实为担保
履行期限届满前的以物抵债协议
动产融资租赁合同
有追索权的保理合同
债
法定之债
合同之债的担保
借款担保
买卖合同价款担保
租金担保
工程款支付担保
承揽的留置权
意定之债
单方允诺之债的担保，为意定之债
侵权之债
过了诉讼时效的债做担保，担保也有效。
第一节：物的担保
担保物权中的利益衡量法律思维
债权人（银行）与债务人（老百姓、民营企业）
主合同关系，主债权
债权人与担保人
从合同关系：担保合同关系，从属性
从属性，保护的是债务人的抗辩权
抗辩权
其中有诉讼时效抗辩权
同时履行抗辩权
先履行抗辩权
不安抗辩权
抵消权
债务人与担保人
反担保合同，具有独立性，担保的是追偿权
追偿权：担保人承担担保责任后，对债务人的追偿权
担保人
民事担保（老百姓）
商事担保（投资、融资的担保公司）
决议豁免
考点9：法人的担保资格
法人分类
营利法人（公司和合伙企业）
公司制
有限责任公司
股份有限公司
非公司制
其他企业法人
合伙合同的利益大家都是一样的，剩下的18个合同的利益都是冲突的
特别法人
机关法人
农村集体经济组织法人
城镇合作经济组织法人
基层群众性自治组织法人
非营利法人
事业单位法人
社会团体法人
捐助法人
基金会法人
宗教活动场所
社会服务机构
一、特别法人的担保资格
机关法人的担保无效
居民委员会、村民委员会的担保无效
《担保制度解释》第5条
二、公益法人的担保资格
公益法人
人的担保
保证合同无效
承担缔约过失责任：承担有顺序的补充责任
物的担保
原则
公益设施
担保合同无效
承担缔约过失责任
例外
非公益设施
主要是应收账款质押担保（学费、住宿舍费）
非典型担保
动产所有权保留买卖合同
动产融资租赁合同
学校、幼儿园、医疗机构、养老机构
非营利法人提供担保的效力
不一定可以做担保
非营利法人的特点
不能分配利润
但并不禁止其从事与其事业有关的经营活动。
以公益为目的的非营利性的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，法院应当认定担保合同无效。
除外情况：
出卖人保留所有权
融资租赁合同
非公益设施：应收账款又叫权利质权（公寓收费权（住宿费）、教学收费权（学费））、嚣张用车、校园内的咖啡厅
营利法人提供担保的效力
按照公司对外提供担保处理。
《担保制度解释》第6条
考点10：担保合同无效的法律后果
担保合同
无效
缔约过失责任
补充责任
从合同
担保人保护
从属性（独立担保条款无效）
流押（质）条款无效
担保权人/债权人保护
不可分性
物上代位权
担保合同无效的法律后果
担保合同
当事人（当时是人，事后不是人）
担保人（抵押人/出质人/保证人）
担保权人（债权人）
无效
5类无效情形（强、公、主、意、恶）
强制性
公序良俗
无民事行为人订立的合同
双方通谋虚假意思表示
恶意串通，损害第三人利益
4类撤销情形（重、欺、胁、显）
重大误解
欺骗
胁迫
显失公平
5类待定情形（如限人、无权处理等）
法律后果
担保责任
担保责任的前提是担保合同合法有效
担保义务
违约责任
缔约过失责任
看有无过错及过错大小
《担保制度解释》第17条：担保合同无效的责任
主合同有效
担保人无错，债权人有错
不承担赔偿责任
担保人有错，债权人无错
对不能清偿的部分承担赔偿责任（是有顺序的补充责任）
均有错
不能清偿部分的1/2
主合同无效
担保人无措，不承担赔偿责任
担保人有错，不能清偿部分的1/3
其他
违法建筑抵押给了银行不还钱，不能拍卖，因为抵押合同无效。
《民间借贷合同》：自然人与自然人之间的实践合同。
直接归周某所有
是流押条款
既有债务人的物保，又由第三人的物保，这是就是以共同担保（混合担保）
办理了房屋抵押登记
这叫房屋抵押权
公办幼儿园就是公益幼儿园
幼儿园在《抵押借款协议》上签字
幼儿园未以特定财产、特定货币进行抵押，就是保证（全部财产），无效，缔约过失责任。
答题要点：主合同有效，担保合同单独无效，担保人和债权人均有过错的，担保人应承担补充责任，承担债务人不能清偿部分不超过1/2的缔约过失责任。
考点11：担保的从属性（保护债务人）
担保
原则：6个从属性
强制性规定
发生的从属性
变更的从属性
《民法典》第695条：主合同变更对保证责任的影响
转让的从属性
《民法典》第696条：债权转让对保证责任的影响
《民法典》第697条：债务承担对保证责任的影响
《民法典》第547条：债权转让时，从权利一并变动
消灭的从属性
《民法典》第559条：债权从权利的消灭
效力的从属性
《担保制度解释》第2条：独立担保条款无效
范围/强度的从属性
《担保制度解释》第3条：担保责任超出债务人责任范围无效
例外：3个独立性
金融机构出具独立保函
反担保
最高额抵押权
《民法典》第421条：最高额抵押权担保的债权转让
担保的范围（担保强度）
法定
主债权
利息
违约金
损害赔偿金
保管担保财产的费用
实现担保财产的费用
约定
法条
《民法典》第389条：担保范围
《民法典》第691条：保证范围
其他
借款2000万用于高利贷转贷
主合同因为违法而无效
采分点：对担保责任的承担约定专门的违约责任，违反了担保范围从属性，约定无效。
考点12：意定担保物权的流押（质）条款（保护债务人）
法条
《民法典》第401条：流押条款
《民法典》第428条：流质条款
流押（质）条款
特点
债权人处于优势地位，防止权利滥用
剥夺了标的物的市场定价权
并标的物的价值与主债权的价值相差太大
履行期限届满
前
流押（质）条款，无效，只能依法就抵押财产优先受偿
后
叫折价，以物抵债协议
考点13：一定担保物权的不可分性（保护债权人：担保物价值减少）
意定担保物的不可分性：是债权人的任意性规则
《担保制度解释》第39条
主债权的不可分性
《担保制度解释》第38条
担保物的不可分性
但是留置权具有可分性
《民法典》第450条：留置财产为可分物的特殊规定
采分点：因为意定担保物具有不可分性，主债权尚未清偿完毕，担保物一个不能少。
考点14：担保物权的物上代物性（保护债权人：担保物灭失）
担保物毁损、灭失或被征用
有代位物
对代位物继续享有优先受偿权
对担保物进行投保财产保险
无代位物
担保物权（从权利）消失，主债权依然存在
法条
《民法典》第390条
物上代位性：担保财产毁损、灭失或被征用
《担保制度解释》第42条
物上代位性
采分点：担保物权物上代位权构成的三个要件
1、担保财产已经设立担保物权
2、担保期间，担保财产毁损、灭失或被征用
3、担保财产存在保险金、赔偿金或补偿金等代位物
其他
房抵登=优先受偿权。
被烧毁之后=被动灭失，考察：物上代位权。
火灾险=财产保险合同，有保险金。
考点15：抵押财产
一、所有权、使用权不明或有争议的财产抵押处理
如借名买房
所有权、使用权不明或有争议的财产抵押，经审查属于无权处分的，法院依照《民法典》第311条进行处理。
二、依法被查封、扣押、监管的财产的处理
1、被查封或扣押后，再次抵押，抵押合同有效，属于有权处分。
2、被查封或扣押后，可以行使抵押权，只是在查封、扣押之后受偿就行。
3、违法建筑抵押
相对有效
以违法建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。
抵押合同无效，按照担保无效（《担保制度解释》第17条）进行处理。
当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法建筑为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
《担保制度解释》第49条
4、划拨土地使用权抵押
《担保制度解释》第50条
以大学划拨土地抵押贷款200万盖楼，后来还不上了，政府建设用地土地出让金，政府先拿钱（这就是违法有效的例子）
考点16：房地一并抵押和新增建筑物的处理
法条
《民法典》第397条：房地一并抵押
《民法典》第417条：抵押权对新增建筑物的效力
新增建筑物无优先受偿权
《担保制度解释》第51条
新增建筑物的抵押权
不属于抵押财产
程序上：一并处分
实体上：无权优先受偿
考点17：动产抵押权
其他
合同约定（容易造假，倒签合同）与抵押权不一致时，以抵押登记为主
物权种类和内容由法律规定，当事人不能约定
合同约定，有内无外，对其他人无约束力
标的物决定担保方式、决定担保规则
不动产只有抵押权
交付只能是质押权
担保物权不能通过合同债权效力约定产生，只能通过登记生产物权，这就物权法定
登记产生对抗效力，不是登记产生生效，自合同成立时生效
优先受偿权，在企业破产法中，叫除别权
动产担保的7大家族
5类典型担保
动产抵押权
动产浮动抵押权
超级动产抵押权（购买价金担保权）
动产质权
动产留置权
2类非典型担保
动产所有权保留买卖合同
动产融资租赁合同
动产抵押合同订立后，未办理抵押登记，动产抵押权的效力分情况处理
法条
《担保制度解释》第54条
不动产必须查登记，才是善意
动产可以不查登记，也是善意
《民法典》第414条
数个抵押权的清偿顺序
1、买受人得到抵押财产有效
2、租用人可以继续租用抵押财产有效
除非恶意
3、债权人申请财产保全或执行抵押财产
4、抵押人破产
与其他债权人一起受偿，抵押权人无优先受偿权
考点18：动产浮动抵押权
其他
不动产做抵押担保，固定动产做抵押担保，绝对不能进行概括描述（具体到但房间号码、发动机编号），必须说清楚是哪套房子。但是动产浮动抵押权，可以进行概括描述。
标的物固定，是动产抵押权
标的物不确定是，是浮动动产抵押权，包含现在+将来的动产（含设备、产品、原材料、半成品等）
法条
《担保制度解释》：第56条
非正常买受人
1、数量明显超过一半买受人
2、出卖生产设备
3、买受人与出卖人存在控制关系
母子公司买卖，转移财产
4、订立买卖合同目的在于担保债务
为借钱，售后回租
先卖鸡，不还钱就不还鸡
让与担保：名为让与，实为担保
5、买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形
正常经营买受人制度（使用所有抵押）
出卖人
营业执照明确记载的经营范围
继续销售同类商品
（也叫营业行为）
买受人
已经支付合理价款/对价（债权效力）
已经取得抵押财产的所有权（物权效力）
考点19：抵押财产的转让
抵押财产的转让
抵押合同无特殊约定
可以卖
抵押合同有特殊约定
抵押合同特殊约定但未登记（未公开）
转让合同有效（发生债权效力），已交付或登记--发生物权效力
抵押合同特殊约定且已登记（已公开）
转让合同有效（发生债权效力），已交付或登记--不发生物权效力
限制转让或禁止转让---比如：特殊规定为还款达50%才可以卖。
法条
《民法典》第406条：抵押财产的转让
《担保制度解释》第43条：禁止或限制转让抵押财产
其他
涤除权
买受人替卖房人还款，叫涤除权或叫第三人代为履行（清偿）
《民法典》第524条：第三人代为清偿
涤除权：指取得抵押财产所有权的受让人，可以通过实际代替债务人清偿其全部债务的方式，使抵押权归于消灭的权利。
考点20：超级动产抵押权（购买价金担保权）
又叫一交易两合同：先卖后押。
先：买卖合同
有偿合同
价金/价格
出卖人：债权人
买受人：债务人
后：抵押合同
标的物
购买的：动产、汽车、机器设备等
法条
《民法典》第416条：超级动产抵押权
《担保制度解释》第57条：超级动产抵押权
10日内买受人再抵押，出卖人抵押权优先
是否10日内登记
超级动产抵押权
动产浮动抵押权
是否是正常买受人
买抵押动产
工商银行
设备修好不给钱
承揽合同
定作人有任意解除权
被商事留置，留置权大于超级动产抵押权
设备修好，增值保值，修好才能用
给甲60天的宽限期进行还钱，除非是鲜活易腐
把留置设备抵押或质押给银行贷款，为无权处分。
银行是善意取得抵押权或质押权
暂时性融资，不会丧失留置权
留置人主动将东西送送修人甲，丧失留置权
银行善意取得
留置权
超级动产抵押权
动产浮动抵押权
多个超级动产抵押权
按照登记时间的先后顺序确定清偿顺序。
1、设立抵押权或保留所有权的出卖人
2、融资租赁：两个银行给融资租赁分别提供贷款，而设立的抵押权
3、融资租赁的出租人
典型
出卖人在标的物上保留了所有权，而买受人用于支付首笔价款的资金则是通过第三人借款并在此动产作为抵押而获得--此时，买受人与第三人的价款优先权并存，按照登记先手顺序确定清偿顺序。
其他
对待给付：恒大权利就是徐工的义务，徐工的义务就是恒大的权利。
一方权利就是对方义务。
法律是博弈的结果
《贷款协议》：就是商业借贷合同
公司以现在和将来的生产设备、原材料、半成品、成品做抵押：就是动产浮动抵押权。
同时履行，谁先履行谁被动
融资租赁
金融出租公司是出租人
出卖人
承租人：自己选出卖人和设备
考点21 ：借新还旧
借新还旧：是银行处置不良资产的手段。银行领导压力大，影响银行坏账率和法院的结案率。
借新还旧一般99%不能偿还。
法条
《担保制度解释》第16条
新债的担保人承担担保的情形
旧贷和新贷的担保人相同
旧贷和新贷的担保人不同或者旧贷无担保、新贷有担保，不支持，但是如果新债担保人知道借新还旧的事实的。
其他
全资子公司
只有一个股东的公司
关联关系
无需决议
母公司对子公司过度支配和控制
人格否认连带责任
企业破产
重组（1级）
和解（1级）
一般是重组+和解
清算（2级）
破产管理人入库：一级和二级
不动产登记，买受人有义务必须要查
动产和权利登记，买受人可以不查，也算不知情
破产：平等保护个债权人利益，又叫概括受偿，除非你有担保物权（除别权）
甲借新还旧的事实并不知情
则存在欺诈，可撤销的，自始无效。
主债权消失，作为担保的从权利也消失：担保的6大从属性
考点22：质押权
质押权分类
动产质押权
静态动产质押权
动态动产质押权（又叫流动质押权）
可进可出，但是仓库中要有足够多的质押品
权利质押权（法律只规定了5种）
有价证券质押权
基金份额、股权质押权
知识产权中财产权质押权
现有的及将有的应收账款质押权
保证金账户质押权
法条
《担保制度解释》第55条：流动质押权
《担保制度解释》第70条：保证金账户质押权
采分点
保证金特定化
债权人对保证金账户实际控制（即转移占有或交付）
应收账款质押权
行政许可
行政许可一般禁止，例外允许。
行政许可需要人员、设备、经验、资金
一般不允许质押
未来20年的收费权（收益权），参照应收账款，可以进行质押
保证金账户质押权
债权人留密码
账户低于100万，5日内补不足100万，债权人行使优先受偿权。
约定的优先受偿权
其他
票据：具有交换（可转让）价值（可评估）。票据最大的特点是流通性。
七种票据：
汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单
可出资，都是有交换价值的
禁转汇票：记载不可转让：
甲出票人（200万），乙持票人，乙质押汇票给丙借100万。
可定说，可以转让。
否定说，不可以转让
《票据法》第27条
《票据规定》第47条
三方共同签署《委托监管协议》
就是流动质押担保
甲公司将存货交付丙公司仓库实际控制时，乙银行即取得存货的质押权
《担保制度解释》第55条
丙公司对存货是直接占有，乙银行对存货是间接占有
丙公司仅在有过错的情况下，承担违约责任
委托关系
输了不赔钱，受托人有过错才赔偿
《民法典》第933条：委托合同的解除和赔偿
丙公司有权对乙银行拖欠监管费用，行使对鞋子的留置权
考点23：留置权
留置权
法定担保物权
标的物
动产
民事留置权
自然人和企业
自然人和自然人
商事留置权
企业和企业
强调企业营业债权
法条
《担保制度解释》第62条：商事留置权
采分点
受让债权（被转让过来的债权）并非营业债权，不得行使商事留置权。
商事留置权1：之前所欠运费（营业债权），本次运输服装进行扣押。
善事留置权2：流动质押权中根据三方监管协议，乙方银行欠监管方监管费用，监管方可以扣押商品。
担保（物保）的知识总结
不动产
房、地（建设用地使用权）
以登记时为准
只有抵押权
动产
抵押权
合同成立时生效
未登记不得对抗4类人
1、善意买受人
2、善意承租人
3、采取了司法强制措施的债权人
4、债务人破产
质押权
流动质押权
商事留置权
看标的物是谁的
债务人的：可以是不同法律关系
第三人的：同一法律关系
权利（5种）
保证金账户
应收账款质押
《民法典》：第445条：应收账款质押
分类
交付（纸质凭证）
电子汇票、股权质押：多个登记质押
《民法典》：第443条：股权质押
物的担保的本质：就是优先受偿权。债权人看重的是某个（某些）特定的标的物的优先受偿权。
一物
一个所有权
数个抵押权
非占有性
一个留置权
第二节：人的担保
考点24：保证和债务加入的识别
保证：就是人保，那自己的全部财产来担保的，信用或诚信。
法条
《民法典》第552条：并存的债务加入
《担保制度解释》第36条：保证和债务加入的识别
增信文件
承诺书、承诺函、声明、担保书。其内容可能涉及：代为履行、差额补足、流动性支持
上述承诺可能被认定为保证，也可认定为债务加入，关键在于区分承诺文件所传达的当事人的意思表示
第三人提供充分且完全的担保---答案写的虚一点：只写是保证。
第三人（特别是政府）提供努力沟通、协调、周旋--不是增信措施
连带责任保证与债务加入的区别
连带责任保证：主合同无效，担保合同无效，具有从属性，保证人有过错，承担不超过债务人不能清偿部分的1/3的缔约过失责任。
区别：主合同无效、担保合同无效、担保人无过错，担保人不承担担保责任，不承担违约责任，不承担缔约过失责任，不承担任何民事责任。
债务加入合同：主合同无效，债务加入合同仍然有效，具有独立性。债务加入人仍与原债务人共同承担缔约过失责任。
债务加入必须要有公司决议
两者在主合同无效时，是有区别的
债务加入是最重的民事责任
考点25：保证方式
法条
《担保制度解释》第25条：一般保证与连带责任保证的区别
《担保制度解释》第26条：一般保证人的诉讼地位
《民法典》第687条：一般保证人的诉讼地位
《民间借贷合同解释》：第4条
民间借贷中，一般保证人和连带责任保证人的诉讼地位
民间借贷：双方无金融机构
其他
一般保证人
程序和实体进行双重抗辩
程序上
不能单独起诉或仲裁一般保证人
实体上
不能单独执行一般保证人
不与不能的区别
不
主观上
连带责任保证人
不能
客观上
一般保证人
民事法庭
民一庭
老百姓：干预主义、释明权--只告一般保证人，追加
民二庭
企业：直接驳回起诉或不予受理
考点26：保证期间
法条
《担保制度解释》第32条：保证期间约定不明
《担保制度解释》第33条：保证合同无效时的保证期间
第33条：保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任，人民法院应予支持。
不承担赔偿责任指幼儿园的缔约过失责任
债权人请求保证人承担任何责任都收到保证期间的限制，包括缔约过失责任
保护人了保证人。
《担保制度解释》第34条：法院依职权主动审查保证期间
第34条：人民法院应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内行驶权利等基本事实予以查明
法院应主动查明的基本事实包括：
当事人是否约定了保证期间
保证期间从何时计算
是否已经届满
一般保证人的债权人在保证期间内是否针对主债务人提起诉讼或者申请仲裁
连带责任保证的债权人是否在保证期间内请求保证人承担保证责任
一般原则是：幼儿园担保无效，是缔约过失责任，是法定之债，是债券请求权，适用三年诉讼时效。--但本处采用拟制《担保制度解释》第33条。
其他
担保人是个润滑剂
主债务4.25到期，则4.26保证期开始计算
考点27：保证责任
保证
一般保证
有顺序
有先诉抗辩权
或审或裁
对保证人有利
连带责任保证
无顺序
无先诉抗辩权
或审或裁或通知
对债权人有利
或通知
债权人直接书面通知
法院或仲裁机构将起诉状副本或仲裁申请书副本送达连带保证人
法条
《担保制度解释》第31条：起诉保证人后撤诉
6个月后，一般保证人不用承担责任。
6个月后，连带责任保证人需要承担连带责任。
《担保制度解释》第34条：法院依职权主动审查保证期间
6个月之后，保证人在通知书上签字说知道了，不再承担保证责任。
除非：又有新的保证合同
保证与债务加入认定时，认定不清时，认定为保证。
一般保证与连带责任保证认定时，采用不和不能。
债权人起诉
债务人3年诉讼时效
4年后说还：属于事后放弃时效抗辩权，单方允诺之债，诉讼时效重新计算。
保证人6个月诉讼时效
除非：又有新的保证合同
子主题
其他
保证就是人保，担保就是物保。
起诉后又撤诉，视为没有起诉
一般保证和连带责任保证都是6个月的保证期
保证：就是全部财产无限责任的意思，加特殊时期。
考点：28保证人（担保人）的法定代位权
保证人的法定代位权
是一种追偿权的下位权
担保人代替了债权人的地位
法条
《民法典》第700条：保证人的追偿权
《担保制度解释》第20条：第三人提供的物的担保纠纷处理
《担保制度解释》第23条（超纲）：破产中，担保人承担责任后
全部清偿
部分清偿
超出部分，返还担保人
担保人在重整或和解后，不能向债务人追偿
《担保制度解释》第24条（超纲）：破产中，债权人未通知担保人
担保人免除担保责任同时应满足四个要件
1、债权人知道或应当知道债务人破产
2、债权人既未申报债权也未及时通知担保人其未申报债权
3、担保人未能及时进行预先追偿权而遭受损失
4、担保人的利益受损是因为债权人的不作为行为所导致的
应当知道：是一种法律上的推定，指按照一般人的普遍认知能力可以推断出债权人应当知道债务人破产。---除非债权人证明自己不知道。
实践中，担保人与债务人的关系更加紧密，担保人往往知道或者应当知道债务人破产。如果能够证明担保人知悉债务人破产而未申报，即使债权人未履行通知义务，担保人亦不能免责。------担保人非善意，不能免除相应的担保责任。
《合同编解释》第30条：第三人代为清偿中，具有合法利益的第三人的分类
其他（超纲）
《破产法》第14条：破产通知与公告
《破产法》第51条：破产中，保证人的求偿权和将来求偿权
《破产法》第56条：破产过期，补充申报
此前已经分配的，不再进行补充分配
为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人员承担
《破产法》第92/94条：重整对保证人和债务人的影响
《破产法》第101/106条：和解对保证人和债务人的影响
《破产法》第124条：破产终结后，保证人继续承担责任
混合担保：债务人的物保和保证共存。
按道理，债务人先执行。但债权人直接找保证人承担了全部债务人的清偿责任，则担保人享有了债权人的地位，包括债权人的从权利（对债务人的担保物权：优先受偿权），但不能损害债权人的利益。
上款不得损害债权人的利益：指债权人未全部清偿前，债权人的优先受偿权大于担保人的优先受偿权。
一个债权人向法院申报债务人公司破产，法院受理了该破产案件，债权人就可以申报债权了。法院已经受理债务人破产案件的，一般保证人就丧失了先诉抗辩权（即在破产中，债权人可以单独起诉一般保证人）
采分点
承担了保证责任的保证人享有法定代位权。
担保人行使法定代位权不得损害债权人的利益。
禁止超额受偿原则
破产重整或和解中，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整或和解协议的而影响。即债权人在债务人破产程序中未获得全部清偿，请求担保人继续 承担担保责任的，法院应予支持。
一般保证人承担责任后，向重整计划或和解协议执行完毕后的债务人追偿的，法院不予支持。
破产重整计划和破产和解协议限制担保人的追偿权
其他
到期还不了，就要展期。
破产债权人拿到的
重整：100%--但是迟一点
和解：50%
清算：2%
破产法在《公司法》中，《破产法解释》在《民法》中
未约定保证方式，推定为一般保证。
第三节：金钱的担保
考点29：定金
定金：适用于根本违约（合同目的无法实现），不超过主合同标的额的20%货币。
定金
性质
金钱担保
当事人明确约定
形式判断：直接写明定金两字
实质判断：没有定金二字但约定了罚则内容：一方交了4000元，一方不履行没收或双倍返还
类型
立约定金
未来你不和我磋商，赔1万元
成约定金
预约合同签了，不签本约合同，赔1万
违约定金
未约定类型的，推定为违约定金
解约定金
租满三年，不满3年，解约赔1万
适用
情形
一方违约---根本违约（适用）
双方根本违约（不适用）
比例：部分根本违约
按比例适用定金罚则
法条
《合同编解释》第67条：定金的种类
《合同编解释》第68条：定金的部分根本违约
轻微违约：房子交了，发票和房本迟几天
部分根本违约：两套房各1000万，约定定金400万，一套卖给别人了，只处罚定金200万
留置金、担保金、保证金、订约金、押金、订金，但没有约定定金性质，就是不是定金。
其他
买方和卖方，专业术语就是出卖人和买受人。
动产-抵押-登记
股权-质押-登记
第四节：共同担保和反担保
考点30：共同担保
共同担保指：两个以上的担保。
共同担保
标的物
共同保证
按份共同保证
连带共同保证
共同保证
按份共同物保
连带共同物保
混合担保
按份混合担保
连带混合担保
顺序
起诉时
程序上，不得先起诉或仲裁一般保证人。
执行时
实体上，不得单独先执行一般保证人
应当先执行债务人的物保
追偿时
连带共同担保
法条
《民法典》第392条：混合担保
《民法典》第699条：共同担保
《担保制度解释》第13条：共同担保人间的追偿权
《担保制度解释》第45条：债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。
按份是对外
保证人与债权人之间的约定。
共同保证
一般保证
按份共同保证
连带共同保证
连带责任保证
按份共同保证
连带共同保证
共同物保
按份共同物保
债务人提供的物保和第三人提供的物保共存
第三提供的物保和第三人提供的物保共存
连带共同物保
债务人提供的物保和第三人提供的物保共存
第三提供的物保和第三人提供的物保共存
两个一般保证人共同与债权人签订了保证合同（连带共同责任）
1、单独起诉债务人
2、起诉债务人+保证人1
3、起诉债务人+保证人2
4、一起起诉债务人和两个保证人
采分点
两个保证人系一般保证人，享有先诉抗辩权。因此，法院应当判决：先执行债务人公司的财产，不足部分再执行两个保证人的财产。
仅起诉一般保证人，人民法院应当驳回起诉。
债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。--在执行中，应当先执行债务人的物保，不足部分再拍卖其他担保人的财产。
混合担保，有约从约。没有约定，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权。
共同担保人之间的内部追偿权
共同担保
互相不知对方存在
无追偿权
互相知道对方存在
按份共同担保
无追偿权
连带共同担保
有追偿权
原则：有顺序（先债务人后其他担保人）
例外：无顺序（担保人之间约定相互分担的份额）
共同担保人相互知道对方存在
1、担保人之间约定相互追偿及分担份额
各担保人按照约定份额进行承担不能向债务人追偿的部分
2、担保人之间约定相互追偿但是未约定分担份额
各担保人按照比例进行承担不能向债务人追偿的部分
3、担保人之间约定承担连带共同担保的
各担保人按照比例进行承担不能向债务人追偿的部分
4、各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印
各担保人按照比例进行承担不能向债务人追偿的部分
按份共同担保的按份是债权人与担保人约定的份额。
丙丁戊三个担保人未与债权人约定份额，也未相互之间约定份额，就是连带共同担保
物的担保与人的担保的区别
物的担保
债务人或第三热
抵押权、质押权、留置权
特定财产的优先受偿权
抵押人受主债权诉讼时效的限制
人的担保
第三人
保证
保证人的全部财产的无限责任，无优先受偿权，相当于一般债权人（普通债权人）
保证人手保证期间和诉讼时效的双重保护
其他
共同保证又叫共同人保
根据合同相对性原理，连带责任保证的保证人之间以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，则该约定仅在各个保证人内部责任分担方面具有意义，而不能以此对抗债权人的请求权。
只有保证，才分一般保证和连带责任保证
抵押和质押肯定是连带责任保证
考点31：反担保
反担保
追偿权
独立性
债务人
抵押权
质押权
第三人
抵押权
质押权
保证
法条
《民法典》第387条：物保的反担保
《民法典》第689条：人保的反担保
《担保制度解释》第19条：反担保合同的效力
北京妇产医院：本担保合同，本担保人，公益法人担保无效：承担债务人不能清偿部分的1/2缔约过失赔偿责任。---北京妇产医院承担责任后，基于合法有效的反担保合同，有权在其赔偿责任范围内请求反担保人债务人公司承担保证担保责任。
其他
债务人的别称：最终责任人
考点32:担保案件的争议解决方式与管辖法院
法条
《担保制度解释》第21条：担保案件的争议解决方式与管辖法院
核心要点
谁约定仲裁谁单独仲裁，法院不管
单独告，相对性
一起告，从属性
主合同有仲裁条款，担保合同没有，债权人把债务人和保证人一起起诉至法院
法院对主合同纠纷不予受理，对担保合同纠纷予以受理。
主合同未约定法院，债权人把债务人和保证人一起起诉至法院
债务人公司住所地和主合同履行地乙公司的住所地法院管辖
乙公司为出借人，就是债款的履行地
担保合同概括性约定当事人的权利义务使用主合同约定，但又未明确指出适用主合同的“仲裁条款”
当事人在担保合同中约定“未尽事宜，适用主合同的有关约定”或“其他条款，以主合同约定为准”-----此类情况下，主合同仲裁条款难以约束担保合同。
仲裁必须明确约定。
主合同中的仲裁条款是否适用补充协议
如果主合同和补充协议之间相互独立且可分，在没有特别约定的情况下，其争议解决方式应当按照各自协议约定处理。
如果补充协议是对主合同内容的补充，必须依附于主合同而不能独立存在，则主合同约定的争议解决条款也适用于补充协议。
其他
民事争议解决方式
和解
调解
仲裁
劳动仲裁（前置）
民商事仲裁
诉讼
管辖
集中管辖（受理破产法院）
专属管辖
协议管辖（与合同纠纷有实际联系）
法定管辖
口诀
不动产
所有地
动产
上门取货
欠钱
送钱上门
无条件承担责任，就是连带责任
视为=相当于法律拟制
考点33：破产停息规则
法条
《企业破产法》第46条：债务人停止计息
《担保制度解释》第22条：担保人停止计息
11月16日法院受理破产，11月17日可以停止计息。
其他
利率双轨制
中国人民银行
金融机构
中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心
每月20日发布：一年贷LPR。
第五节：债的保全
考点34：合同保全--债权人代位权所能够
合同保全是绝对重点，标准的民商诉结合
债的保全是事后措施，保证债权人债权的实现，防止事后诈害债权的手段。
合同（债）的保全
事后诈害债权
消极不作为：债权人代位权诉讼
应增加不增加
包括
代位请求权
代位保存全（提前行权）
积极不作为：债权人撤销权诉讼
不应减少而减少
属于合同相对性的例外
法条
《民法典》第535条：债权的代位权
《民法典》第534条：代位权的保存行为
《民法典》第535条：债权人代为行使的行使效果
《合同编通则解释》第33条：债权人的代位权
《合同编通则解释》第34条：专属于债务人自身的权利
《合同编通则解释》第35条：代位权诉讼的管辖
《合同编通则解释》第36条：代位权诉讼中，相对人与债务人有仲裁协议
《合同编通则解释》第37条：代位权诉讼中，追加债务人为无独三
《合同编通则解释》第38条：债权人起诉债务人和代位诉讼的关系
《合同编通则解释》第39条：债务人起诉相对人，超过部分
《合同编通则解释》第40条：代位权的重复起诉
《合同编通则解释》第41条：代位权诉讼中，债务人减免相对人债务
《最高法执行工作若干问题的规定》第45条：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的
《民事诉讼法解释》第499条：人民法院执行被执行人对他人债权，他人有异议的
《民事诉讼法解释》第238条：案外人（对执行）的异议
债权人代位请求权答题要点
1、债权人与债务人、债务人与相对人（包括债权本身以及与该债权有关的从权利/利息和担保）均合法且到期。
2、债务人怠于行使权利。
未采取公法措施
未诉讼
未仲裁
3、债务人怠于行使权利-已危害债权人的债权。
债务人本身有钱
4、债务人的权利非专属于债务人自身。
人身专属权利
含医疗费、赡养费。
子主题
基本生活保障功能
一、问题解析（民商法角度）
1、债权人是否符合代位权行使的条件，必须经过实体审理才能确定。
2、如何理解债务人怠于行使权利
看债务人是否通过诉讼或仲裁行使权利。
3、以诉讼方式如何理解
包括诉讼程序，也包括确认调解协议、实现担保物权等特别程序和督促程序等非诉程序。
4、对于债务人怠于行使其对相对人所享有的具有强制执行效力的公证债权文书的债权，债权人可以直接通过代位执行解决，一般无需通过代位权起诉方式。
债务人和相对人申请公正机关作出赋予强制执行效力的公证债权文书。
5、债务人怠于申请执行生效法律文书，债权人应当采取代位执行的方式。
6、债务人起诉相对人后又撤诉，相当于未达到向相对人主张权利的效果
仍可视为怠于行使权利。
7、债务人与相对人之间订立的以物抵债协议，若次债务人未实际履行，对于以物抵债协议债权人可以提起债权人代位权诉讼。
8、一旦债权人行使代位权，债务人对标的物的处分权能将受到限制。债务人应当为无独三，且负担费用。
债务人对次债务人免债或延期受到限制。
9、债务人对相对人权利未到期，原则人不能行使债权人代位权。
例外
1、如果相对人提前清偿不损害债务人的利益，债务人不能拒绝。--债务人拒绝，就存在债权人行使代位权的可能。
2、相对人预期违约的情况下，履行期限虽然未届满，但债务人已经享有解除权以及相应的损害赔偿请求权。
10、债权人在行使代位权诉讼中，处分行为的限制
为保护债权人利益，防止债务人实施不当行为诈害债权，违反诚信原则
在债权人提起代位权之诉后，债务人再实施诈害债权的行为，该行为必须进行限制
典型的情形有二
1、无正当理由减免相对人债务。-比如直接免除债务。
2、无正当理由延长相对人的履行期限。-比如延长100年。
11、债权人代位权诉讼中，债务人破产案件受理的，人民法院应当中止审理代位权诉讼。
《企业破产法解释二》第21条：先代位权诉讼，破产案件受理后，人民法院应当中止审理的案件。
12、破产案件受理后，债权人代位权诉讼的，法院应当不予受理。
《企业破产法解释二》第23条：破产案件受理后，后代位权诉讼，人民法院不予受理。
二、问题解析（民事诉讼法角度）
专属管辖
强制性规范
原则：不动产物权纠纷
例外
建设工程施工合同
不动产租赁合同
农村土地承包经营合同
政策性房屋买卖合同
代位权诉讼不能使相对人的权利恶化
1、代位权诉讼，由被告所在地法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。债务人或相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，法院不予支持。
比如：相对人欠债务人工程款，属于专属管辖。债权人代位诉讼，也适用专属管辖，应该在工程所在地进行管辖。
2、债权人提起代位权诉讼后，债务人或相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由，对法院主管提出异议的，法院不予支持。但是债务人或相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的额债权债务关系申请仲裁的，法院可以依法中止代位权诉讼。
因为仲裁协议具有相对性。
仲裁协议可能是假的。
《仲裁法》第26条：有仲裁协议，但是首次开庭前提交仲裁协议。
债权人与债务人有仲裁协议，债权人也可以提出代位权诉讼。
债权人与债务人之间有仲裁协议，或（且）债务人与相对人之间有仲裁协议--仍不影响债权人提出代位权诉讼。
3、债权人代位权诉讼中第三人和诉的合并
诉的合并
主体合并
人数（原告或被告一方或双方为2人以上）
客体合并
民事法律关系
单纯合并（没有牵连关系）
预备合并（有牵连关系/串联关系）
如离婚+分割夫妻共同财产
重叠/选择关系（有牵连关系/并联关系）
债权人行使代位权的费用最终由债务人承担，同时为了查清案件事实又必须要让债务人知悉诉讼的存在。
代位权诉讼关系到债务人的切身利益，法院应当追加债务人为第三人。
《合同编解释》第37条：代位权诉讼中，追加债务人为无独三
法条
《融资租赁合同解释》第13条：法院通知出租人作为第三人参加诉讼
《建设工程施工合同解释一》第13条：实际施工人起诉发包人，法院应当追加违法分包人为第三人参加诉讼
发包人-总包-违法分包人-实际施工人
实际施工人起诉发包人，法院追加总包和违法分包人为无独三
4、债权人代位权诉讼中的合并审理和诉讼中止
审理代位权诉讼的法官，要审理债权人与债务人、债务人与相对人之间的债权是否到期、金额是否正确，要进行确权。
债权人起诉债务人之后，又提起代位权诉讼。能合并合并，不能合并，另行起诉，代位权诉讼中止。
《合同编解释》第38条
《民事诉讼法》第153条：中止诉讼的情形
在代位权诉讼中，债务人起诉相对人，对于超过部分。能合并合并，不能合并，另行起诉，债务人对相对人的起诉中止。
《合同编解释》第39条
5、债权人代位诉讼中的重复起诉
不符合代位权行使条件，法院应当驳回诉讼请求，不是不影响债权人根据新的事实再次起诉。
《合同编解释》第40条
重复起诉
1、人-当事人
2、物-诉讼请求
3、关系-诉讼标的
4、后诉实质上否定前诉
全部齐备叫重复起诉
起诉后，债权两个月后到期。两个月后再起诉，不算重复起诉。
在代位权诉讼中，法院应当对债务人与债权人之间的债权债务关系的真实性、合法性和有效性进行审理，否则无法支持债权人（原告）的诉讼请求。但是，这种真实性、合法性和有效性无须以生效法律文书（判决书、裁决书）为唯一证据。
其他
相对人，包括
次债务人
次债务人的保证人
代位权诉讼一旦成功，相对人直接把钱给债权人，形成优先受偿权。
考点35：合同保全-债权人撤销权诉讼
一、问题解析（民商法角度）
债权人的撤销权是民法八大撤销权之一
法条
《民法典》第538条：撤销债务人无偿行为
《民法典》第539条：撤销债务人有偿行为
《民法典》第540条：债权人撤销权行使范围以及必要费用
《民法典》第541条：债权人撤销权行使期间
《民法典》第542条：债权人撤销权行效果
《合同编解释》第42条：撤销权，明显不合理的高价或低价
《合同编解释》第43条：撤销权，明显不合理的价格的种类
《合同编解释》第44条：撤销权的管辖
《合同编解释》第45条：撤销权的律师费
《合同编解释》第46条：撤销权的合并审理
债权人撤销权
诈害债权行为
无偿行为（赠与，更可恶）
放弃债权
放弃债权担保
无偿转让财产（赠与合同）
恶意延长到期债权履行期限
3要件
有偿行为
明显不合理的低价转让财产且相对人知情（低卖）
明显不合理的高价受让财产且相对人知情
为他人提供担保且相对人知情
互易财产且相对人知情
以物抵债且相对人知情
出租或承租财产且相对人知情
知识产权许可使用且相对人知情
4要件
采分点：债权人撤销权的答题要点
1、债权人对债务人有合法有效的债权
《合同编解释》第42条：
《合同编解释》第43条：
《合同编解释》第44条：
2、主观上，债务人具有诈害债权的恶意
赌债不得行使债权人的撤销权
3、客观上，债务人实施了诈害债权的行为
《民法典》第538条：
《民法典》第539条：
4、债务人的行为已危害债权人的债权
如果可以证明债务人甲公司还有大量财产可以清偿债务，则说明债务人的行为不会危害债权人的债权。因为，债权人不得行使债权人的撤销权。
导致自己陷入无资力而无法清偿其债务
1、影响债权人的债权
以债务人处分财产后剩余资产不足清偿其所负债务为标准。
2、价格明显不合理
法院应当按照交易地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或物价部门指导价予以认定。
1、转让价格未达到交易时市场交易价或指导价的70%，一般可以认定为：明显不合理低价。
2、受让价格高于交易时市场交易价或指导价的30%，一般可以认定为：明显不合理高价。
3、债务人与相对人存在亲属关系（客观题）、关联关系（主观题），法律推定当事人之间存在不正当交易（恶意推定规则）--不管交易价格是多少
3、有偿诈害债权的行为，相对人知道
以不合理价格，实施互易财产（卖卖合同）、以物抵债、出租或承租财产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为，法院应当支持。
以物抵债
债务人100万的房子抵偿其对相对人65万的债务
相对人以100万抵消其对债务人135万的债务且约定全部债务消灭
影响债权人的债权实现
债务人的行为导致其清偿能力减少，从而对债权产生不利影响
这种不利影响必须达到债务人没有清偿资力的程度，方可构成对债权的侵害
债务人的相对人知道或应当知道该情形
相对人知道的时间点：应当是进行不合理交易行为时
4、债权人撤销权的效力范围及必要费用的认定
效力范围
被撤销行为的标的可分
当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，人民法院应当予以支持。
被撤销行为的标的不可分
债权人主张将债务人的行为全部撤销的，法院应予支持。
必要费用
合理的律师代理费、差率费
等费用包括
为确定转让或受让财产的价值而发生的评估费用
针对处分标的所采取的财产保全费用
未查明债务人诈害行为所支出的调查取证费用
5、连环转让中的撤销权行使
相对人又将该财产无偿转让、以明显不合理价格转让或为他人债务提供担保，影响债权人的债权实现的，且相对人的受让人知道上述情况的，债权人请求一并撤销债务人的相对人的行为的，法院应当予以支持。
6、债的保全和诉讼财产保全
债的保全
保全措施是代位权和撤销权
实体法
债权人起诉
防止债务人逃废债，强化对债权人的保护：应增而不增（消极），不应减少而减少（主动）。
诉讼财产保全
保全措施是查封、扣押、冻结存款
程序法
诉前保全当事人申请；诉中保全当事人申请或法院主动
法院在案件受理前或审理中，为了保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产和争议标的物采取查封、扣押、冻结账户等措施
二、问题解析（民事诉讼法角度）
1、撤销权的被告
（扩展说）因债权人撤销权指向受益人的实体权利或受让人的财产，从充分保护受益人或受让人的诉讼权利，他们也应当作为被告。
即债务人与相对人应作为共同被告
2、债权人撤销的法律效果
《合同编解释》第46条：撤销权的合并审理
1、撤销权同时要求返还财产
2、撤销权同时审理其与债务人的关系
3、撤销权判决与其与债务人判决，申请执行相对人的财产
其他1
代位权和撤销权总结
撤销权最大的特点是入库规则，代位权是直接受偿
民法亲属
近亲属
配偶父母子女，兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女
血亲
舅舅、姑姑、姨姨、伯伯、叔叔
姻亲
岳父岳母、公公婆婆、小舅子、小姨子
刑法中的近亲属
配偶父母子女、同胞兄弟姐妹
等
指不足以涵盖实践中层出不穷的诈害债权的行为。
一个诉讼标的（民事法律关系，如借款合同，买卖合同），多个诉讼请求
两个诉讼请求
1、撤销债务人与相对人之间的以物抵债协议
2、让相对人返还设备给债务人
仲裁的特点
1、效率高
2、不公开（不影响招标）
债务人
债权人
其他2
甲公司向乙公司借款
民间借贷合同
借款期限未到
可以行使撤销权
预期违约或债务人拒绝清偿，也可以行使代位权
双方签订以物抵债协议，但未登记
有债权，无物权
第六节：非典型担保
考点36：动产所有权保留买卖合同
非典型担保，就是合同，即具有担保功能的合同
动产所有权买卖合同
核心是出卖人的价金
双方在合同中约定，付完全款后，物权自动发生变动。
法条
《民法典》第641条：动产所有权买卖合同
《民法典》第642条：动产所有权买卖合同的取回权
《民法典》第643条：动产所有权买卖合同的回赎权
《买卖合同解释》第26条：买受人已经支付75%，出卖人不能取回
《担保制度解释》第64条：动产所有权保留诉讼
动产所有权保留与分期付款叠加
75%以内：
取回权、解除权、变更权、违约责任
75%-80%：
解除权+违约责任或解除权+违约责任
80%以上：
违约责任（还完剩余的钱）
分期付款一期未付
先起诉变更权发现没有钱，又起诉解除权，不算重复起诉
动产的四个问题
1、所有权变动
基于合同
原则：动产交付时，物权发生变动
例外：动产所有权保留合同
付款完毕，物权变动
非基于合同
政府征收
法律文书
事实行为
继受
2、抵押权
非移转占有型的担保物权
合同生效时设立
不登记，不得对抗善意第三人
4种善意相对人
善意买受人
善意承租人
采取了司法强制措施的普通债权人
债务人破产
3、质押权
交付时产生
4、留置权
合法占有债务人或第三人财产
其他
分期付款：至少三期
过户就是收税，不动产不能有所有权保留，是为了防止逃税
买手表四步
合同
交钱
交表
动产不需要登记，小额交易不需要交税
根本违约就是指合同目的无法实现
考点37：让与担保合同
让与担保合同
让与担保合同是合同，具有担保功能的合同
让与担保是不能绝当的典当
借款1万元，再签假的买卖合同，你拿到2.7的表的所有权，实际目的是为了担保还本息1.1万。合同约定到期1.1万还了或者分6期还款后，你或第三人买表回来。不还，我就类推使用动产质权，为了优先受偿权，剥夺了市场定价权
最典型的是售后回购，卖给他，再让他或第三人买回来。
区别
抵押权
制度劣势：非移转占有标的物
可再抵押，买卖抵押品
属于有权处分
质押权
优点：移转占有标的物
缺点：妥善保管
让与担保
非典型担保讨厌典型担保的制度劣势，债权人需要在形式上拥有标的物的所有权
让与担保：不动产抵押合同也适用
让与就是买卖的意思，买卖合同无效，双方通谋虚假意思表示
《民法典》第146条：虚假表示与隐藏行为的效力
第一款：无效，双方通谋虚假意思表示，买卖合同无效
第二款：有效，隐藏的民事法律行为，是真是意思的表示，担保合同有效
让与担保就是民间借贷
第一句是借款，第二句是买卖（东西卖给债权人），第三人或出卖人回购（相当于第三人或出卖人担保），就是让与担保---这就是售后回购：这种售后回购中的售就是双方通谋虚假意思表示。
法条
《民间借贷解释》第23条：让与担保
《担保制度解释》第68条：让与担保
《担保制度解释》第69条：股权让与担保
《合同编解释》第28条：履行期限届满前的担保型以物抵债协议
让与担保的三层法律关系
第一层：民间借贷（主债权）
合法有效
《民法典》第143条：有效的民事法律行为
第二层：让与担保合同（从债权）
合法有效
《民法典》第388条：担保功能的合同
《担保制度解释》第68条：让与担保
1、买卖合同：无效
《民法典》第146条：虚假表示与隐藏行为的效力
单方意思表示不真实，买卖合同不一定无效。
2、流押/流质条款：无效
《民法典》第401条：流押条款
《民法典》第428条：流质条款
本质是债权人的权利滥用
实际中，标的物的价值远远大于主债权的数额
债权人不当得利数额极高
3、担保合同：合法有效
1、必须在履行期限届满前约定
履行期限届满前=合同到期前
届满前，债权人处于优势地位
2、剥夺了标的物的市场定价权
标的物的折价、拍卖、买卖，多少钱，让市场评估价值
第三层：履行顺序
1、完成公示（登记/交付）
先让与担保
有顺序
有优先受偿权
物权效力
债权不平等性
2、未完成公示(未登记/未交付）
后让与担保
无顺序
无优先受偿权
债权效力
债权平等性
甲房企想找银行贷款，利率25%。甲找李某、王某、赵某虚构购房合同，贷放贷5%，银行放贷给甲房企。
买房四步：合同-交钱-交房-过户，此处只有前两步，甚至李王赵连合同也没有。
房屋买卖合同就是通谋虚假意思表示
房子过户叫先让与担保（一般不会，这就会做实了放高利贷）
房子没有过户叫后让与担保（居多）
借款当日交付
民间借贷，就是两个自然人之间的借款，是实践性合同。
采分点
按照房屋抵押合同关系处理
因为甲乙双方订立的商品房买卖合同系双方通谋虚假意思表示，因此商品房买卖合同无效。
房屋抵押合同关系属于双方的隐藏行为，即真是意思的表示。
本案中，甲向乙借款100万，以订立房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，房屋买卖合同系通谋双方虚假意思表示，因此房屋买卖合同无效，应按照房屋抵押合同关系处理。
法律依据：《民法典》第146条：虚假意思表示和隐藏行为效力
标的物决定了担保方式
标的物
担保方式
担保规则
法律依据
房屋
抵押
登记
《民法典》第402条
汽车/设备
抵押/质押
登记/交付
《民法典》第403/409条
票据
汇票
质押
权利凭证交付/登记（无凭证或是电子汇票的）
《民法典》第441条
股权
质押
登记
《民法典》第443条
应收债权/债权
质押
登记
《民法典》第445条
其他票据（比如仓单）
质押
股权让与担保（采分点）
1、股权让与担保，其他股东在同等条件下不享有优先购买权。
股权让与担保，不是让与，不发生股权对外转让的法律效果。因此，其他啊股东不享有优先购买权。
2、法院强制执行股权让与担保中的股权，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下享有优先购买权。其他股东自法院通知之日起满20日不行驶优先购买权的，视为放弃优先购买权。
3、股权让与人与受让人不承担连带责任。
因为股权的受让人本质上是债权人而非股东，不享有股东权利，也不承担股东义务。
区别
1、让与担保协议（又叫履行期限届满前的担保型以物抵债协议）
届满前
合法有效
《民间借贷合同解释》：第23条；《担保制度解释》第68/69条；《合同编解释》第28条：履行期限届满前的担保型以物抵债协议
类推适用让与担保
完成公示
未完成公示
借款期限届满前
1、到期不还钱，房屋直接归乙所有。
性质：流押条款；效力：无效。
2、到期不还钱，愿意以物（房）抵债。
性质：履行期限届满前担保型以物抵债协议；效力：有效。
未剥夺市场定价权：可以折价、变卖、拍卖
2、流押（质）条款
届满前
无效
《民法典》第401/428条
3、履行期限届满后的清偿性以物抵债协议
届满后
合法有效
《合同编解释》第27条
清偿性
诺成性合同
分类
原则：新债清偿说，有效
例外：债务更新说，无效
选择权
债权人享有催告后的选择权
无权处分
债权效力：不影响
物权效力：善意取得
司法文书
不发生物权变动
不具有对抗善意第三人效力
其他
利率双轨制
商业借贷（一方为金融机构）
利息不受4倍LPR的限制，可以是25%
民间借贷（双方为自然人或法人）
利息受4倍LPR的限制
人操作的，就可以操作人
区别
设立规则
公示手段
考点38：动产融资租赁合同
动产融资租赁合同
融资就是借款
出租人有标的物的所有权，怕不付租金，核心点就是租金债权
融资租赁公司就是非银行的金融机构，一般也是银行的子公司
金融牌照就是行政许可
探矿、采矿、捕鱼、捕捞
一般禁止，例外许可
例子：甲向乙借100万，甲把自己的设备卖给乙，在回租设备，按月付租金，叫售后回租。售后回租的售是有效的。
与售后回购的售的区别：售是无效的。因为身份不同，售后回租债权人是金融机构。金融机构是有行政许可的。
出租人和出卖人之间是买卖合同；出租人和承租人之间是租赁合同
法条
《民法典》第228条：占有改定（出卖人占有）
区别指示交付：第三人交付给买受人
《民法典》第737条：无效融资租赁合同
《民法典》第745条：租赁物的公示对抗主义
《民法典》第759条：租赁物的归属
象征性支付，所有权归承租人
融资租赁合同
当事人
传统型融资租赁合同（真正利他合同、3方）
民企是真正利他合同的第三人，直接享有的两种权利
有独立的履行请求权
让设备商给民企自己履行
有独立的违约责任请求权
金融租赁公司只付款，是出租人和买受人角色。
售后回租的占有改变型融资租赁合同（占有改定、2方）
采分点
1、回租方式，就是担保。
融资租赁合同关系（售后回租的占有改变型融资租赁合同）。承租人和出卖人是同一人，不影响融资租赁合同的成立。
2、虚构租赁物，融资租赁合同无效，但是承担缔约过失责任。
《民法典》第157条：无效时，缔约过失责任
3、对于融资租赁物的经营使用需要行政许可，出租人未取得行政许可不影响融资租赁公司合同的效力。
合同效力：合法有效。
4、售后回租的出卖人无权处分，买卖合同合法有效。
因为无权处分买卖合同合法有效。
5、因为出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
出卖人卖了，是无权处分，第三人是善意取得。
《民法典》第311条：善意取得
《民法典》第745条：租赁物的所有权未经登记，不得对抗善意第三人
其他
动产占有即所有，具有权利外观。
占有人无权处分，相对人善意取得。未经登记，不得对抗善意第三人。
非典型担保：债权人都想要形式上的所有权。不给租金，出租人就行使所有权。
融资租赁合同只能是融资租赁公司签订。
回购的东西，要放定位器，超出范围就报警。
其中抵押权的法条汇总
1、动产抵押权
《民法典》第403条
2、动产浮动抵押权
《民法典》第396条
3、超级动产抵押权
《民法典》第416条
4、动产质押权
《民法典》第429条
5、动产留置权
《民法典》第447条
6、动产所有权保留买卖合同
《民法典》第641条
7、动产融资租赁合同
《民法典》第735/745条
考点39：有追索权的保理合同
有追索权的保理合同
又叫有担保的债权转让
融资租赁公司和保理公司都是银行的儿子。
建工企业和开发商都有设备、房车，就进行融资租赁合同。
培训机构、学校、医院，无抵押设备，但是有很多应收账款，无现金流，需要现金
保理就是应收账款变现金
就是债权变现
卖债权
不良资产现金变现
保理合同
债权转让
应收账款变现金
有追索权
有担保权
有选择权
非典型担保
应收账款的债权人作为保证人，又叫回购型保理。总共欠100万，相对人给80万，剩余20万由应收账款的债权人给。
无追索权
无担保权
无选择权
法条
《民法典》第768条：一债多保的处理
《担保制度解释》第66条：一债多保的处理
保理商必须登记
《合同编解释》第50条：一债多转的处理；最先通知的受让人
普通老百姓通知为先
《合同编解释》第49条：债权转让通知后，让让与人与债务人履行抗辩
1、发生多重转让时，谁能取得债权
有限度的认可最先通知的受让人有权取得债权
《担保制度解释》第50条
最先通知的受让人：指最先到达债务人的转让通知中载明的受让人。
不能仅根据债务人认可的通知时间或者通知记载的时间予以认定
以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据
2、债务人非故意履行错误是，为了保护债务人的利益，其相应履行仍然发生债务消灭的效果。
3、普通多重转让与保理领域的多重转让的法律适用
将通知仅作为普通债权转让的规则
老百姓可以不发函向相对人确权
对于保理领域按照《担保制度解释》第66条处理
银行（保理商）必须向应收账款债务人发函并得到肯定性的答复后，才能放宽
4、虚构债权转让的保理
《民法典》第763条
应收账款债务人和债权人虚构应收账款，作为保理的转让标的，应收账款的债务人不得以不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。
《合同编解释》第49条：转让通知发出后，让与人和债务人的履行抗辩
1、债务人让相对人对其履行，法院不予支持
2、基于债务人对债权真实存在的确认后，又以债务不存在为由，拒绝向受让人履行的，法院不予支持
3、债务人确认债务存在：包括债务人参与故意虚构债权，也包括误认为债权仍然存在。只要债务人确认过债权存在，债务人就应当履行，除非受让人知道或者应当知道债权虚构。
5、应收账款债务人故意错误履行，未向最先通知的受让人履行
最先通知的受让人可以请求债务人（应收账款的债务人）继续履行或依据债权转让协议请求让与人承担违约责任
最先通知的受让人让债务人继续履行的三个要件
1、债务人已经履行或部分履行
2、债务人履行的对象不是最先通知的受让人
3、债务人对履行错误主管上是明知
最先通知的受让人无权接受履行的让与人返还其接受的财产，除非接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让通知中载明的受让人。
这里的明知：法院推定明知的情况
债务人与接受履行的受让人是母子公司
债务人与接受履行的受让人是同一法定代表人
其他
一（房车表股债）数卖，合同均有效。
钱，是一般等同物，占有即所有，混同
民商法的水平：对相对人的善恶进行区分，进而进行不同的规则处理
知情
知道或应当知道
应当知道又叫因重大过失而不知情
银行应当发函未发函或发函未回复而放款，应收账款债务人就说银行知道我和债权人无债权。
明知
不包括：不会因重大过失（惯例）而知道，银行不发函也算不知道
特别保护的是银行，因为银行是国有资产
银行不主动调查也算不知
第三、四、五编
第五模块：合同通则
目录
合同的订立
订立是过程（谈判）
成立时结果
合同的效力
合法有效
合同的履行
合同的保全
代位权
撤销权
合同的变更和转让
标的物变：变更
买铲车变成买挖掘机
人变：转让
合同义务的中止（失效）
合法失效就是中止
非正常中止，就是违约责任
债
合同之债
侵权之债
单方允诺之债
无因管理之债
考点40：误载不害真意解释和有效解释
合同解释的方法体系
法条
《合同编解释》第1条：误载不害真意
一、有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主张按照词句的通常含义理解合同条款的，人民法院不予支持
1、词句表述构成笔误且双方明确知晓的表示错误的
法院认定1.3%股权属于笔误，合同双方实际共同理解和接受的交易标的应当是13%的股权。
2、共同理解错误
居委会与黄某双方界定为“联合开发合同”。但合同的实际内容来看，双方非共享收益、共担风险的联合开发，而是承包经营合同关系。--合同当事人双方对于“联合开发合同”的词句显然产生了共同的理解错误。--这个时候推翻词句的文义来界定双方当事人的合同关系才符合：意思自治和信赖保护的要求。
二、如何理解有效解释
对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释。
对赌协议
投资方投3000万，占30%股份。5年后公司营业额没有达到5亿，公司就要回购股权拿回6000万（公司的回购条款）。
公司的回购条款理解为特殊的估值调整安排，无效解释
公司的回购条款理解为一种减资安排，有效解释
考点41：交易习惯
交易习惯
谁主张谁举证
当事人之间
积极要件：惯常做法
消极要件
不违法
不背俗
非当事人之间
积极要件
通常做法
对方缔约时，知道或应知
消极要件
不违法
不背俗
法条
《合同编解释》第2条：交易习惯的认定
交易习惯
指当事人之间既往交易的惯常做法，或者某时某地某一行业或某一类交易中，被人们普遍采纳的惯常做法。
一、如何认定交易习惯
2、当事人之间的交易习惯
当事人之间的交易习惯优于非当事人之间的交易习惯
当事人之间的交易习惯，主要考虑两点
1、当事人之间实际履行行为，通常直接表明了其对合同含义的真实理解
2、交易习惯一经确立，当事人就会出现对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容
经常采用具体做法的时间段（2年内）距离争议合同订立的时间非常近，交易类型和合同内容也几乎一致，那么可以将相关具体做法认定为：当事人之间的交易习惯。
2、地区或行业的交易惯例
地区或行业交易习惯的认定，需要同时满足两个条件
客观条件：在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用
主观条件：为交易对方订立合同时知道或者应当知道
交易习惯构成填补合同漏洞的正当性基础，需要关注三个问题
1、交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务
2、交易对方对该交易习惯的认识仅限于：知道或应当知道，而不能强化为：同意或认可
3、“知道或应当知道”可以采取明示意思表示意外的方式来确定
二、行业惯例和交易习惯的证明责任，由提出主张的一方当事人承担
考点42：合同的订立
合同订立的程序
一对一谈判性缔约
邀约
承诺
一对多竞争性缔约
招标投标
招标文件是要约邀请，投标是邀约，中标通知书是承诺
中标通知书达到中标人时，合同成立
建工合同，是诺成性合同
拍卖
现场拍卖
拍卖师落槌时
网络拍卖
电子交易系统确认交易时
挂牌交易
条件具备时
法条
《合同编解释》第3条：合同成立的要素
《民法典》第510条：合同没有约定
《民法典》第511条：合同约定不明
《民诉证据规定》第53条：双方质证，合同是否成立
考点43：缔约过失责任
缔约过失责任
过错责任
构成要件
缔约：在缔约过程中
过失：违法诚信原则（先合同义务）
责任：信赖利益损失
信赖利益：我相信合同会合理而产生的损失
信赖损失包括：
1、订约费用（可定要赔：吃住行）
2、订约机会损失（争议大，很难赔：正在谈判10万买汽车，你说你那里更便宜，结果骗了我，我再回去人家要12万，这2万就是订约机会损失）。--考试我把你关了，就是你去考，也不一定可以考中。
区别于：违约责任，是期待利益损失
因果：因果关系
类型
合同未成立型
假借订立合同恶意进行磋商
欺诈
欺诈只有故意，没有过失的欺诈
侵犯商业秘密或保密信息
合同成立型
合同被撤销
合同被宣告无效
恶意不办理批准或登记手续
第三人型
合同相对性的例外
第三人欺诈
《民法典》第149条
第三人胁迫
《民法典》第150条
法条
《民法典》第149条：第三人欺诈
《民法典》第150条：第三人胁迫
《合同编解释》第5条：第三人缔约过失责任
《民法典》第592条：双方违约和与有过错
采分点
合同合法有效，因为第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。
缔约过失责任的构成要件
1、在缔约过程中
2、一方违反基于诚信原则而产生的先合同义务
3、导致对方信赖利益损失
4、一方违反先合同义务与他人所受损失之间存在因果关系
其他
购置房产：是买卖合同
谎称、极力劝诱
第三人欺诈
轻信此言
陷入认识错误
搬入居住
交房
毫不知情
善意
考点44：预约合同和本约合同
预约合同
构成要件
将来一定期限内
当事人
标的物
生效后
违约责任
拒绝磋商（明示或默示方式）
将标的物买给别人
将房屋售罄
恶意磋商
所提条件背离预约合同内容
未尽合理努力促成本约合同订立
违约责任
损失赔偿
有约从约
无约看交易成熟度
预约合同内容完备程度
本月合同条件成就程度
看双方谈到哪一步。不完善、不成熟，赔的少
损失赔偿的范围
订立本约合同的信赖利益
本月合同的履行利益
法条
《民法典》495条：预约合同
《合同编解释》第6条：预约合同的认定
《合同编解释》第7条：违反预约合同的认定
《合同编解释》第8条：违反预约合同的违约责任
预约合同与交易意向的区分
看内容是否相对具体确定
将来一定期限内
未来不行
本约合同（有法律约束力）
预约合同（有法律约束力）
交易意向（无法律约束力）
为什么要预约合同
当事人签订预约合同的原因
1、先将交易对象锁定或先将已经谈妥的交易条件固定下来，其他条款之后再友好协商。
（1）将阶段化的谈判成果固定下来并赋予其法律约束力
（2）将未能协商的内容将来进一步磋商，从而保留最终是否完成交易的决策权
2、为了规避法律的监管、审批等行政手段（如商品房买卖合同中预售许可证）或处于合同强势或优势地位的一方想保留一个反悔权。
采分点
预约从文件名称上
认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录
预约合同构成要件
1、具有在将来一定期限内订立合同的意思表示
2、能够确定将来所要订立合同的主体、标的物
预约合同生效后，当事人负有何种义务
预约合同生效后，因诚信原则而产生了当事人双方负有尽力而为的磋商签订本约合同的义务
违反预约合同应承担的责任
守约方不能要求违约方继续履行
守约方不能请求法院判决违约方按照预约继续履行
采分点：违反预约构成违约，依法需要承担违约责任，但不得强制缔约（强制继续履行）
违约的赔偿范围
综合考虑合同的成熟度在信赖利益和履行利益之间进行弹性酌定。
如预约已经很完备、很成熟，与本约几乎无异，基本无需再进行磋商（谈判），直接在形式上将预约的名称改为本约即可的程度。
其他
预约合同也有四个阶段
预约合同具有独立性
合同判断应该坚持实质判断而非形式判断
本约合预约差一个价款的因素
考点45：越权代表和表见代表
子主题
法条
《民法典》第64条：法代变更登记
《民法典》第65条：法代内外不一致的法律效果
《民法典》第504条：表见代理
《合同编解释》第20条：越权代表的合同效力
采分点
法代内外不一致
合同合法有效，过期法代的行为性质是表见代表。理由：因为法人存续期间登记事项发生变化的，应当向登记机关申请变更登记。法人实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意第三人。
其他
房屋销售公司：与房地产商是委托代理合同
包销
代销
公司与法代也是委托关系。内外不一致，有时间差。
知道不知道，以签订合同时为时间点。
考点46：涉他合同
合同相对性
（束己合同）租赁合同
涉他合同
向第三人履行的合同（权利）
不真正利他合同
真正利他合同
由第三人履行的合同（义务）
连环买卖合同
利他合同
第三人
只有权利，没有义务
看是否享有独立请求权
分类
不享有：不真正利他合同
享有：真正利他合同
法定
保险合同
投保人、保险人、受益人
融资租赁合同
承租人、出卖人、承租人
约定（直接）
运输合同
托运人、收货人、承运人
请求权
独立的履行请求权：提货
独立的违约责任请求权：赔偿
法条
《民法典》第522条：向第三人履行合同
《合同编解释》第29条：真正利他合同
考点47：第三人代为履行（清偿）
第三人代为履行
未约定；主动履行；合法利益（第三人与债务人）
不得代为履行
债务性质（人身专属性质（道歉）/以债务人的独特专业技能为基础：表演、授课合同。）
当事人约定（如承揽合同：你定做的婚纱）
法律规定（如建设工程施工合同：主体必须使总承包人亲自施工）
可以代为履行
有合法利益
债权人份不得拒绝
广义解释
物质利益
精神利益：近亲属关系。我欠钱，妈妈姐姐还可以，舅舅还不行
狭义解释：物质利益
无合法利益（非法利益）
债权人得拒绝
商人代局长支付买房款：为非法利益，行贿
原则 ：法定债权转让
例外：共同担保人之一受让债权（代位清偿），系承担担保责任
法条
《民法典》第524条：第三人代为履行（清偿）
《合同编解释》第30条：第三人代为履行规则的使用
《担保制度解释》第14条：担保人受让债权
《担保制度解释》第13条：共同担保人之间的追偿权
《担保制度解释》第18条：共同担保人代为履行后对债务人的追偿权
采分点：第三人代为履行的答题要点
1、合同未约定第三人具有履行义务
2、债务人不履行义务
3、第三人对履行该债务具有合法利益
4、根据债务性质、合同约定、法律规定，未明确将第三人代为履行排除在外
第三人代为履行
非担保人
法定债权转让
可以向债务人和担保人追偿
单一担保人
法定债权转让
可以向债务人追偿
多个担保人
可以向债务人追偿
其他担保人
相互不知道，不能追偿
相互知道的，可以追偿
答题要点
一、非担保人代为履行
性质：第三人代为履行（清偿）。因为债务人为法人的，其出资人（保证人）系对履行债务具有合法利益的第三人，依法有权代为履行。
因为债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，即法定债权转让。
因为基于担保债权的从属性，主债权转让的，从权利随之转让，即债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。
二、单一担保人情况下，担保人代为履行的处理
因为保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人利益。
三、多个担保人情况下，担保人受让债权的处理
若债务人破产，担保人才会积极代为履行
受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，法院不予支持。但是担保人之间相互约定追偿权的，可以请求其他担保人按照比例承担不能清偿部分的债务的。
考点48：双务合同履行抗辩权
双务合同履行抗辩权
民法民诉结合的重点和难点
（房屋买卖）合同四种义务
1、主给付义务
房屋所有权和房款
2、从给付义务
配套设施（周边配套）
单证资料（发票）
不一定重要；合同特别约定
3、随附义务
诚信原则
通知
协助
保密
对客户信息的保密
4、不真正义务
非违约方的减损义务
非违约方防止损失扩大：非违约方对扩大部分的损失的过错责任
对待给付
我的义务就是你的权利，我的权利就是你的义务
谁先给付，谁被动
双务合同履行抗辩权
对待给付
无先后履行顺序
双方均有同时履行抗辩权
取货时付款：一手交钱，一手交货
有先后履行顺序
先履行一方
不安抗辩权
后履行一方
先履行抗辩权（又叫顺序履行抗辩权）
法条
《合同编解释》第26条：从给付义务的履行和救济
《合同编解释》第31条：同时履行抗辩权与先履行抗辩权
《民法典》第583条：违约损害赔偿责任
《买卖合同解释》第4条：出卖人交付的单证资料具体包括的资料
《民法典》第599条：出卖人交付有关单证和资料的义务
采分点
从给付义务的认定，主要包括：配套设施和单证资料
1、从给付义务的违反构成违约，可以追究违约责任（继续履行+赔偿损失）
不履行从给付义务，原则上不可以解除合同，也不可以行使履行抗辩权，除非构成根本违约或当事人另有约定。
3、从给付义务的违反，并不影响风险转移
4、从给付义务的违反，不构成重大误解
陈老伯将周边的高铁当成了地铁
5、从给付义务的违反，不得主张惩罚性赔偿
对方的从给付义务的违约和自己主给付义务的违约，不能形成相对应的抗辩
卖方违反从给付义务（比如发票给付），买方可以主张相应的违约责任。除非，卖方违反该从给付义务导致买方对所买货物无法正常使用，影响合同目的实现。
从给付义务不履行，可否行使履行抗辩权
原则上，不履行从给付义务，相对人不得援引同时履行抗辩权或先履行抗辩权，拒绝履行己方的主给付义务。
如果从给付义务对合同目的的实现是必要的，或具有密切关系，依据诚信原则，，可以产生同时履行抗辩权或先履行抗辩权。
在建设工程施工合同中，给付工程款是主给付义务，开具发票是从给付义务。双方未在合同中对开具发票和付款义务的先后顺序做出约定的，当事人不能以未开具发票为由行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权而拒付工程款。
合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，双方互负返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应当支持。
《合同编解释》第25条
考点49：司法终止合同--情势变更和合同僵局
一、民商法角度
公平和诚信原则
合同
订立时
明显不公平
显示公平
受损方单方有撤销权
受损方也可以决定不行使撤销权
履行时
明显不公平
情势变更
必须先协商
双方均有
变更权
你加一点单价，我减一点单价
司法解除权
合同僵局
违约方有：司法解除权
法条
《民法典》第151条：显失公平
《民法典》第533条：情势变更
《民法典》第580条：合同僵局
《合同编解释》第32条：情势变更制度的使用
《合同编解释》第59条：合同僵局
采分点
一、情势变更（双方均可解除或变更合同）
1、发生在合同成立后履行完毕前
2、无法预见且不属于商业风险
3、继续履行对一方当事人明显不公平
法律依据：《民法典》第533条：情势变更、《合同编解释》第32条：情势变更制度的使用
二、合同僵局（违约方解除合同）
1、违约方起诉请求解除合同，主观上必须是非恶意的
2、违约方继续履行合同对其显失公平
3、守约方拒绝解除合同违反了诚信原则
法律依据：《民法典》第580条：合同僵局、《合同编解释》第59条：合同僵局
合同僵局和情势变更的区别
情势变更的认定和处理
认定
国家政策
新冠肺炎
市场价格异常波动或金融危机
处理
发生在合同成立后履行完毕前
无法预见且不属于商业风险
继续履行明显对一方不公平
答题要点
1、如何认定情势变更
正常的价格波动是商业风险
但是因政策变动或供需关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。
2、情势变更后，法院如何处理
基于鼓励交易原则和严守合同原则，当事人均主张变更合同的，法院不得解除合同
双方意见不一致的，法院根据公平原则判决变更或解除合同。
3、当事人可以约定排除情势变更的适用吗
情势变更原则体现了国家司法权对合同自由的干预，是民法公平原则和诚信原则的集中体现
当事人事先约定排除情势变更原则适用，会导致实质意义上的不公平和排除司法干预权的后果。---因此，合同排除情势变更适用的约定，被认定为无效。
二、民事诉讼法角度
选择权：先变更起诉，后解除起诉，不算重复起诉
1、情势变更案法院如何处理
合同的基础条件发生了重大变化（533），当事人请求变更合同的，法院不得解除合同
当事人一方请求变更合同，另一方请求解除合同的，法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或解除合同。
判决书中判决变更或解除合同的，应当在判决中明确合同变更或解除的时间。
判决中明确时间时中应综合考虑：合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或解除给当事人造成的损失等因素。
《合同编解释》第32条
明确时间，是因为涉及到违约金，哪怕合同解除了，也有违约金。
2、合同僵局案法院如何认定合同终止时间
合同的终止时间，涉及到赔偿多少的起算点
当事人一方请求终止合同权利义务关系的，法院一般应当以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。
如根据起诉状副本时间计算的违约金过大或过小，则按照
其他时间作为合同权利义务终止的时间，更加符合公平原则和诚信原则的，法院可以以该时间作为合同权利义务终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。
《合同编解释》第32条
答题模版
答：结论
理由：
本案中，
法律依据：
其他
司法解释权包括：情势变更和合同僵局
贯穿合同本身的是公平和诚信原则
价格双轨制
市场价
政府指导价
合同僵局不以解决合同的字来出现----出现终止合同就是合同僵局
合同僵局不影响违约责任的承担
自己不想学律师，向当会计，就是合同僵局，但要赔钱
子主题
考点50:债权转让（让与）
债权转让时银行处理不浪资产的一种手段，转让给资管公司（2亿的债卖1亿的现金。资管公司有手段能要到那1个亿）
法条
《合同编解释》第47条：债权债务转让纠纷的起诉第三人
《合同编解释》第48条：债权转让通知
《合同编解释》第49条：表见让与和债务人确认债权存在
一、民商法角度
债务转让（包括：一般债务转让和保理合同）
内外有别+双重通知
通知主体
原则：债权人（让与人）
例外：受让人（需提供充分的证据）
通知对象
债务人和担保人
通知时间
合理期限
通知方式
书面
口头
行为（起诉方式：起诉状副本送达时）
采分点：债权转让的答题要点
1、存在合法有效的债权
2、被让与人的债权具有可让与性
3、让与人与受让人达成债权让与协议
与代位权最大的区别
1、债权转让中，让谁发出债权转让通知
债权转让原则上应由债权人通知
如果由受让人通知的，应当提交可靠的证据
债权转让合同副本
债权转让合同副本的公证
债权转让的生效裁判文书
2、受让人可否以起诉方式通知（又叫：以起诉代通知）
让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行债务，法院经审理确认债权转让事实的，应当认定债权转让自起诉状副本送达时，对债务人发生效力
债务人主张因未通知而给其增加的费用或造成的损失，从认定的债权数额中扣除的，法院应予以支持。
增加程序性费用或损失（如参加诉讼的费用、财产保全、担保费用等）
债权转让中的通知规则，属于债务人的保护规则。
受让人通知，会让人产生一种是否存在真实存在债权转让的错觉
债权人转让债权的，必须要有债权转让合同。让与人退出法律关系，债权转让案件一般是清楚的。诉讼中，需要让与人来说明清楚的，法院可以追加让与人为无独三。
3、债务人明知债权转让事实是否等同于债权转让通知
银行转让债权上新闻，债务人就明知
债务人对债权转让的知晓不能代替：债权转让通知。
4、公告通知的方式不适用于一般债权转让的通知
公告通知只能是在个别通知无法实现或实现有困难时，才能运用，否则会违背债权转让不得恶化债务人地位的规则
5、如何理解表见让与
表见：表面上显示，具有外观特征
债权表见让与，旨在保护债务人对让与人通知德信赖利益，核心是将通知和债权转让不符的风险分配给让与人。因为，让与人是可以控制是否通知，如何通知的。
表见让与的实质内涵
1、一旦债务人接到债权转让通知后，再向让与人履行，该履行行为对受让人而言无效。债务人的履行义务并未消失。----因此，受让人有权请求债务人向其再次履行债务，也就是债务人要进行双重清偿。--哪怕债务人可以要求让与人不当得利返还，很可能让与人已经破产或丧失返还能力。
2、一旦债务人接到债权转让通知后，向受让人履行的，债务人的履行义务即消灭。
《合同编解释》第49条
债务人接到债权转让通知后，让与人以债权转让合同不成立、无效、被撤销或确定不发生效力为由请求债务人向其履行的，人民法院不予支持。但是，该转让通知被依法撤销的除外。
虚构债权
受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后（受让人向债务人确权：书面、口头均可），债务人又以该债务不存在为由拒绝向受让人履行的，人民法院不予支持。但是，受让人知道或者应当知道该债权不存在的除外。
二、民事诉讼法角度
法律鼓励债权转让，如果债权处于流动中，表明一个国家和社会的经济状况非常活跃。
债务人不能因为债权转让而使自己的法律地位、处境或待遇恶化。
即债权转让，不能加重债务人的负担
无独立请求权的第三人
法院可以追加
债权转让诉讼，已退出债权债务法律关系。查明案情需要追加
受让人原则上以无独三参加诉讼；但是受让人请求以原告身份参加诉讼的，由法院决定是否准许。
法院应当追加
代位权诉讼，未退出法律关系
（有无）第三人，可以申请撤销判决，进行第三人撤销之诉
考点51：债务加入（又叫并存的债务承担）
债务加入，需要公司决议
法条
《合同编解释》第47条：债权债务转让纠纷的诉讼第三人
《合同编解释》第51条：债务加入人的追偿权及其他权利
《担保制度解释》第12条：法代以公司名义加入债务
《民法典》第551条：债务转移
《民法典》第552条：债务加入
债务加入：第三人向债权人发函（不需要通债务人），并还钱即可。但是这种方式，要求第三人必须使善意的。
采分点：债务承担答题要点
1、存在合法有效的债务
2、被转移的债务具有可转移性
3、存在合法有效的债务承担协议
1、第三人承担债务后，可否向债务人追偿
对追偿权，有约定按照约定
在当事人未约定时，允许第三人依照不当得利追偿，但第三人知道或应当知道加入债务会损害债务人利益的除外（即第三人不享有追偿权）。
比如：公司要上司，需要资产负债表好看一点。第三人替公司还钱，影响资产负债表，影响公司上市，就是恶意的，无追偿权。---第三人恶意加入债务，就无追偿权。
2、债务加入的第三人能够向债务人的保证人追偿
加入债务的第三人履行债务后，原则上不得向债务人的保证人追偿的。
但是债务人与保证人有约定，按照约定执行。
保证合同是从合同，从合同因主合同的无效或消灭而无效或消灭。
债务加入的第三人承担连带责任后，不构成债权的转移
在债务加入的法律关系中，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。
债务转以后，新债务人主张对原债务人对债权人的抗辩的，法院可以追加原债务人为第三人。
《合同编解释》第47条
其他
知道或应当知道就是恶意的
公司借钱：用最小的资本撬动最多的利润，是好事。所有的公司都是负债前行，但是要控制好负债比。
考点52：以物抵债协议（代物清偿协议）--协议签订时间是核心
以物抵债协议
物
有交换价值的东西
他人的表，也可以
违法建筑也可以
所有权不明，使用权有争议的东西
查封的东西，也可以
债
合同之债
侵权之债
过了诉讼时效的自然之债
届满后（清偿型）
1、性质：诺成性合同
实践性合同：在履行过户前，我有反悔权。
实践性合同最大的特点是在旅行前的无责任反悔权。
诺成性合同一般保护的是银行：债权人的利益
诺成性合同，就是成立时有效且生效。
比如：土地出让因为手续，未办理转让，一年后土地由2亿涨到20亿，辩解说合同未成立。
2、效力
合法有效
3、法律效果（也就是说生效）
原则：新债清偿说（新旧两债并存）
新债和旧债并存且债权人原则上应当优先选择新债，债务人不履行新债的，债权人对新债和旧债享有催告后的选择权。--但是，债务人不履行以物抵债有过错，所以，不享有选择权。
旧债欠2个亿
新债欠2栋楼
例外：债务更新说（新债产生，旧债消灭）
当事人必须明确约定：以物抵债协议生效时，原债权债务关系消灭。
4、选择权：债权人有催告后的选择权
5、司法文书
不发生物权效力（非形成文书，只是确认文书）
不具有对抗善意第三人效力
6、物权处分
债权效力：不影响
物权效力：善意取得
区分
合同性质：诺成性还是实践性
合同效力：合法有效
法条
《合同编解释》第27条：债务履行期限届满后的以物抵债协议
《执行和解规定》第6条：法院不得依据该协议做出以物抵债裁定
《执行和解规定》第9条：不执行和解协议的执行选择权
《民法典》第229条：法律文书或征收决定导致的物权变动
《物权编解释一》第7条：有物权变动效力的司法形成文书
《九民纪要》第44条：为防止虚假诉讼
以物抵债的真实目的
原则：合法
及时清结或担保债务
协议合法有效
节约交易成本
积极作用
例外：非法
借以物抵债损害相对人、第三人利益（比如：讨债）
1、恶意串通--协议无效
债权人知道：恶意
2、诈害债权--债权人撤销权
司法文书
对于清偿型以物抵债协议是否存在合同时间倒签，以逃避第三人强制执行财产的问题，法院难以判断。---为防止虚假诉讼，当事人要求法院对以物抵债协议予以确认，法院应不予准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
《物权编解释一》第7条的司法文书属于形成文书。
1、在分割财产中，生效的改变原有物权关系的法律文书
2、法院在执行程序的拍卖或变卖过程中，做出的拍卖（变卖）成交裁定书、以物抵债裁定书
清偿型以物抵债的司法确认书或调解书仅有债权效力，无物权效力，所以只是司法确认文书。--不能发生物权变动或对抗善意第三人的效力。
无权处分
债权效力
以转让或设定财产权利为目的订立的合同，当事人或真正的权利人仅以让与人订立合同时对标的物没有所有权或处分权为由，主张合同无效的，法院不予支持。
因未取得真正权利人事后同意或让与人事后未取得处分权导致合同不能履行的，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，法院依法予以支持。
物权效力
合同被认定有效（债权效力），且让与人已经将财产交付或转移登记至受让人（物权效力），真正权利人请求认定财产权利未发生变动或请求返还财产的，法院应予以支持。但是，受让人依据311善意取得财产权利的除外。
区别1
形成之诉
具有形成力，直接发生物权变动
确认之诉
只确认债权，不变动物权
区别2
债权
房屋所有权、车辆所有权、土地承包经营权、抵押权
物权管物，自己说了算
永久性
法定主义
排他性
客体为特定物
动产、不动产、权利（权利质权）
支配权
占有、适用、收益、处分特定物，无需他人协助
绝对权
义务主体为不特定主体，均负有不侵害义务
物权
买卖合同请求交货或付款、借款合同请求还款、侵权赔偿请求权
债权管人，得别人配合
有期限
意定性
相容性
客体为给付行为
交付、付款、服务，标的物可以是种类物、未来物
请求权
只能请求特定债务人为/不为一定行为（如交货、付款）
相对权
权利义务主体均特定，仅能向特定债务人主张
执行和解协议
欠的钱，在执行中无钱，执行中打成以物抵债协议，法院不得依据该协议出具裁定书。
执行不解决纠纷问题
被执行人不履行执行和解协议，债权人执行的选择权
以物抵债协议：在诉前、诉中、执行中均可签订
其他
《救民纪要》
2019年11月，最高法发布
是审判业务的指导性文件，不是司法解释
不能直接作为裁判依据
可用于裁判说理，统一裁判思路、规范自由裁量权
12部分130个问题
考点53：清偿抵充
商贸公司给宾馆送矿泉水，一个季度结一次款。第一个月10万，第二个月12万，第三个月8万。季末，宾馆会计打了9万，抵的是那一笔欠款。
数项债务清偿抵充的方法
第一步：约定抵充（原则上清偿前或清偿时约定）
第二步：指定抵充（债务人在清偿时享有抵充指定权）
第三步：法定抵充
1、已到期的债务
未到期的债务视为无债务
债务人有期限利益：提前还款是放弃期限利益
2、缺乏担保的或担保最少的债务
3、债务人负担较重的债务
负担较重的债务
利率较高的债务相比较于利率比较低的债务
约定违约金相比较于无违约金的债务
个人债务相比较连带债务
有执行依据的相比较于无执行依据的债务
4、到期在先的债务
5、债务比例
法条
《民法典》第560条：债的清偿抵充顺序
《民法典》第561条：费用、利息和主债务的抵充顺序
费用、利息、主债务
实现债权有关费用（诉讼费500元）
诉讼费、执行费、取得执行费、拍卖费、通知费、公证费、保管费、包装费、汇费
利息（1000元）
约定利息、法定利息、资金占用费用
主债务（1万）
其他
自然人之间的借款，未约定利息或利息约定不明的，视为没有利息
考点54：合同解除权
合同解除
双方解除
协商解除
(协商解除又叫协议解除：本质是订立新合同解除旧合同)
双方民事法律行为
无须以享有解除权为前提
单方解除
约定解除
法定解除
一般法定解除
特殊法定解除（任意解除）
法条
《合同编解释》第52条：协议解除的法律适用
《合同编解释》第53条：通知解除合同审查
《合同编解释》第54条：撤诉后再次起诉解除合同时，解除时间的认定
《民法典》第62条：约定解除权
《民法典》第563条：法定解除权
《民法典》第564条：解除权行使期限
《民法典》第565条：合同解除程序
《民法典》第566条：合同解除的效力
《民法典》第567条：合同终止后，有关结算和清理条款效力
《民法典》第158条：附条件解除的合同
区别
撤销权+缔约过失责任：被撤销的合同自始无效
解除权+违约责任
司法解除权、合同解除权必须在履行完毕前。如果履行完毕了，只能追究违约责任
合同解除权是确认之诉
合同解除权答题要点（采分点）
理解
为鼓励交易，合同解除权被严格限制，需要满足5个条件，才能行驶
1、对象法定
尚未履行或尚未履行完毕且合法有效的合同，才可以被解除
尚未履行完毕：钱物交割完毕无解除问题。履行完毕，只能追究违约问题。
合法有效：无效的合同，无需解除，自始无效。
发包人将工程发包给无资质的公司，该合同自始无效。
2、程度法定
根本违约：合同目的无法实现才可以解除合同
违约程度轻微或显著轻微不得解除合同
合同目的
合同目的分为一般目的和特殊目的
合同目的无法实现的三个标准
1、违约性质相对严重
2、所造成损失相对较大
3、较为深刻的影响了守约方的合同利益
3、情形法定
双方解除或单方解除
4、行权法定
或诉或裁或通知
5、效力法定
合同解除三个不影响
1、不影响合同效力
2、不影响违约责任
3、不影响担保责任
问题解答
一、一方违反从给付义务，对方能否解除合同
原则上不能主张解除合同个，可以请求继续履行或赔偿损失
例外情况下，如果违反从给付义务导致严重的损害后果导致合同目的落空，此时双方享有合同解除权（又叫法定解除权）
如果当事人明确约定违反从给付义务，将导致合同解除，此时双方享有合同解除权（又叫约定解除权）
二、当事人可否在合同中约定一方违反从给付义务，守约方有权解除
如果当事人约定将某从给付义务作为合同解除的事由，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，应当尊重此种约定（此为约定解除权）
三、当一方不履行或不完全履行合同约定的从给付义务而满足合同解除条件时，法院对约定的合同解除权进行司法审查：
如果违约方的违约程度显著轻微，对守约方合同目的的实现不会产生严重影响，根据诚信原则，则宜对行使约定解除权进行限制，不予支持解除合同，以鼓励交易，否则涉及到权利滥用。
四、只要解除合同的意思表示一直，就可以解除合同，是否对违约责任、结算和清理事项作出约定，原则上不影响合同的协商解除（协议解除）
五、合同可以约定放弃解除权。
解除权是一种民事权利，约定解除权和法定解除权都可以明示放弃。
双方约定合同解除条件成就时，一方未以法定方式通知违约方解除合同，而继续接受违约方履行合同的，其行为变更了合同约定的解除条款，视为放弃解除权，不能再以约解除合同。
当时不提违约，就是通过行为默认接受了这个事实。过了很久时间，再提出抗辩，涉嫌权利滥用。
六、当事人不能约定一方或双方有任意解除权。
任意解除权
委托合同
如律师委托合同
委托合同是基于信任的，双方均有任意解除权
运输合同
托运人有任意解除权
承揽合同
定作人有任意解除权
任意解除合同，但不影响违约责任的承担
七、当事人仅主张解除合同，法院是否一并处理合同解除的后果
本事项应突破不告不理的原则，定分止争是当事人进行民事诉讼活动的重要目的，为了有效化解社会矛盾，减少当事人诉累，追求社会效果的合理。
当事人请求解除合同的，原则上应当一并处理解除后的责任承担（如返还财产、腾让房屋）等相关后果。
至于赔偿问题、违约责任承担问题，法院应当向当事人释明。如果当事人坚持不提出请求，可以在裁判文书中指出通过另行诉讼的方式予以解决，一边尊重当事人的民事权利。
八、双方解除权（协商解除）
合同解除不影响违约责任，合同解除向后发生效力，如在一些持续性的服务合同中，已经实际提供了服务（如劳动或理发、医疗、维修、调试等劳务），事实上不可能恢复原状或采取补救措施，合同解除只能向后发生效力。
九、违约行为显著轻微时，能否对违约解除权进行必要限制
在一方仅存轻微违约，未对合同履行造成严重影响的情况下，倘若赋予另一方解除权将产生严重的利益失衡。
违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，法院不予支持。
十、约定解除权的合同与附解除条件的合同
约定解除权的合同
即包括合法事实，也包括违法事实（如证件到时补不齐，我解除合同）
条件成熟时，解除权产生，合同解除必须有解除权人做出解除行为
附解除条件的合同
只能是合法事实
条件成熟时，自动时效
如……合同时效（终止）：第4步
十一、从给付义务与合同解除、合同撤销权
张某买房时，开发商说有健身房，结果没有
张某
欺诈
或诉或裁
撤销
合同自始无效
退房
缔约过失责任
不撤销
合同自始有效
不退房
违约责任
根本违约
解除权
或诉或裁或通知
解除
合同权利义务终止
退房
违约责任
不解除
合同自始有效
不退房
违约责任
解除权
简单形成权
原则：通知解除
到达时（首次）
届满时
对方有异议权，任何一方均可以确认解除的效力
例外
诉讼解除
仲裁解除
首次或再次送达时
答题要点
1、孟某可以书面通知甲公司解除合同。因为解除权属于简单形成权，通知即可行权。
2、孟某书面通过解除合同的前提条件是：孟某应当享有法定解除权或约定解除权。
3、孟某可以直接起诉或仲裁解除和甲公司的买卖合同，起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方时解除。
4、甲公司不同意解除合同，行使的是异议权。
5、孟某和甲公司均可以向法院或仲裁机构提出确认解除行为的效力。
6、法院判决书通知到达时，合同解除，属于确认判决。
7、法院驳回解除合同请求，则合同一直未解除。
8、因为不可抗力致使不能实现合同目的，双方当事人均有权行使法定解除权解除合同。
9、因为当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，非违约方有权行使法定解除权。
区别：新冠疫情
不可抗力：解除合同，不许提前协商
情势变更：解除前，必须先协商，再通知解除
其他
2种司法解除权（含情势变更和合同僵局）是法院解除的
当事人才享有合同解除权（含法定解除权和约定解除权）
小区配套有全套养老设施
从给付义务
延迟办理过户登记手续
延迟履行
考点55：合同（债）抵销权
两家互欠钱
抵消权
简单形成权
产生依据
法定抵消
积极要件
互负债务
同类：都是金钱之债
主动债权已到期：均已到期
消极要件
债务性质
侵权之债
割手指赔10万，砸东西赔偿的，防止暴力讨债
侵权人不能提出抵销
自然之债
已过诉讼时效之债
必须履行的债务
下岗工人的生活保障金
具有特定人身性质
抚养金、赡养费、抚恤金等
依赖待定技能完成的债务
教学、定做
当事人约定：不能
法律规定：不能
意定抵消
协议抵消、约定抵消：意思自治原则
法条
《合同编解释》第57条：侵权行为认不得主张抵销的情形
《合同编解释》第58条：已过诉讼时效债权的抵销
《民法典》第568条：法定抵销
《民法典》第569条：约定抵销
《企业破产法》第18条：对破产申请受理前，未履行完毕的合同处理
考点56：民事责任
违反法律责任，承担法律责任
刑事责任
没收财产，归国家国库
行政责任
罚款，归国家国库
民事责任
缔约过失责任
违约责任
侵权责任
侵权损害赔偿，归受害人：老百姓
法条
《民法典》第500条：缔约过失责任
《民法典》第501条：当事人保密义务
《民法典》第577条：违约责任
《民法典》第1165条：过错责任与过错推定责任
《民法典》第1166条：无过错责任
《民法典》第1203条：产品责任赔偿
《民法典》第187条：民事责任优先承担
《公司法》第263条：民事赔偿优先原则
三种民事责任的区别
注意
三种责任，三选一适用，不能同时适用
归责原则：请求行为人承担责任的理由。
区别
买的设备不运行
瑕疵履行：产品本身不具备基本功能
设备爆炸伤人毁物（加害给付）
产品责任
其他
不会结论，不要写结论，只写可能的理由
多履行，不构成违约.
考点57：损害赔偿金
损害赔偿金
种类
法定损害赔偿金
约定损害赔偿金
企业的三种损失
生产利润损失
你不交货，迟延10天交货，我给别人赔10万，你赔我10万
经营利润损失
租的房子没有水电，我空了5个月，一个月一万租金，你给我赔5个月，赔我5万
转售利润损失
超市：中间商赚差价
可得利益计算方法
可得利益计算方法
代替交易法（合理，一般采用此法）
市场价格法（时价法）
获利返还法
4项限制规则
可预见性规则
出卖人订立合同时，不可预见的风险
卖电脑的，不知道孟买电脑给众合做讲义
卖菜刀的不可能预见你去杀人
不可预见的间接损失，不能赔
减损规则
不真正义务（非违约方减损）
扩大部分损失不赔
与有过失规则（又叫过失相抵原则）
违约中，非违约方对也有过错，即双方都有过错
非违约方对损失的发生或扩大也有过错，相应的减轻违约方的责任
车主给无证的人接车出事；下车没有拔钥匙被人把车开走了
损益相抵规则
因祸得福
我把国产牛肉当做进口牛肉卖给你了（欺诈），结果国外得了疯牛病，国内牛肉大涨，你另外赚了5万，违约应当赔你10万，现在只需要赔你5万违约金就行了。
法条
《民法典》第584条：损害赔偿金
《民法典》第592条：双方违约和与有过错
《合同编解释》第60条：可得利益的计算
《合同编解释》第61条：持续性定期合同中可得利益的赔偿
《合同编解释》第62条：无法确定可得利益时的赔偿
《合同编解释》第63条：违约损害赔偿数额的确定
5种违约责任
1、继续履行
除过两种例外（580）
法律上或事实上不能履行
债务人的标的不适于强制履行或行为无法履行
2、补救措施
修理、更换、退货、补差价、减价
三金
3、损害赔偿金
4、违约金
5、定金
损害赔偿金的计算
填平/完全赔偿原则
损害赔偿金
不确定性
损害赔偿
买卖合同
原则：替代交易（合理价格）
替代交易：赔1万。
例外：所得利益
甲将准备卖给乙10万一辆车，却卖给了丙12万。乙从丁那里买一辆同样的车11万。
子主题
租赁合同
原则：代替交易（空置期）
例外：剩余租期
承租人不租了，出租人要3个月的空置期才能把房子租出去。
空置期和剩余租期谁短，按照谁计算。
采分点
守约方是生产企业，违约方应当遇见生产利润损失。
飞机延误导致错过一大笔生意，要求赔偿其因该生意所获得的利益。但是航空公司在售票时无法预见此损失，故此损失不予赔偿。
其他
银行有保护储户资金安全的义务，其他来取，就是有过错
证明自己损失了多少--谁主张谁举证
考点58：违约金
损害赔偿金不好计算，但是违约金可以明确约定
违约金
性质
原则：（补偿性）赔偿性违约金
例外：惩罚性违约金
一般不调整
例子
明确约定有惩罚性违约金的字样
在诉讼中，承诺3个月给钱，但是没有给，却转移资金。承诺的违约金就是惩罚性违约金
延迟交房，约定阶梯式违约金：90天罚款5万，延迟90-180罚款7万，延迟180天罚款10万。前边5万事一般的违约金，后边的7万和10万就是惩罚性违约金。
乙公司起诉甲公司还2000万，同时诉前保全，查封了甲公司的帐（提供担保）--甲与乙和解三个月付清，违约赔1000万。甲公司转移资产，后要求调低违约，愿意给200万。---恶意违约，不调减违约金，此为惩罚性违约金。
司法调整
调整方式
抗辩
反诉
审理程序
一审：释明
二审：释明+直接改判
举证责任
违约方：结果意义上的举证责任
违约金过高举证
守约方：行为意义上的举证责任
对方违约举证
预先放弃调整违约金的条款：无效条款
计算基础：实际损失+可得利益
调整幅度：30%（一般标准，惩罚性违约金除外）
法条
《民法典》第585条：违约金
《合同编解释》第64条：请求调整违约金的方式和举证责任
《合同编解释》第65条：违约金的司法酌减
《合同编解释》第66条：违约金调整的释明与改判
答题要点
一、当事人预先放弃调整违约金无效
事先放弃违约金调整请求权，对《民法典》第585条规定的：具有强制规范性质的违约金调整规则所赋予民事主体请求司法保护的法定权利被合同约定所剥夺，这不利于平衡保护当事人的合法权利，有违公平正义。
二、当事人未履行调解书中约定的高额违约金的法律后果
遵循不予调整为原则，予以调整为例外。
调节书是生效的法律文书，和当事人之间的和解协议本质不同。调解书具有公信力和权威性。如果对调解书的内容随意调整必然会冲击其效力，也会徒增纠纷。
三、法院可以依职权对过高的违约金进行主动释明，但是未经当事人请求不得调整违约金数额
采分点
1、因为约定的违约金过分高于实际损失的，即违约金高于实际损失30%的的，人民法法院可以根据当事人的请求适当减少。
2、因为尽管约定的违约金过分高于造成的实际损失，但是当事人双方就债务清偿达成了和解协议后，一方再度违约，此时对违约金进行调整有违诚实信用原则。
原告承包方告被告方发包人不付工程款，被告人抗辩合同无效（承包人无资质），被告人反诉工程质量不合格。
其他
填平规则：就是不能让当事人额外获利。
可得利益=可得利益总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方自己过错造成的损失-受害方因违约获得的利益-必要成本
诉讼时效的抗辩权：一定要被动司法，不得释明债权过期，不能鼓励老百姓不诚信
丁公司有权解除合同
约定解除权
1400万的欠款，约定700万的违约金
违约金过高
违约金是个事实问题
区别
事实问题
事实问题是对案件客观情况的认定，核心是发生了什么，通过证据还原案件事实，由事实裁判者（法官、刑事中的陪审团）来判断
事实问题解决：客观真实性
事实认定依赖证据
法律问题
法律问题是对案件事实使用何种法律规范的判断，核心是该如何适用法律，需要依据法律条文、立法解释、司法解释等进行分析，通常由法官独立的判断
法律问题解决：法律适用性
法律适用的判断以来法律专业知识
第六模块：典型合同
考点59：买卖合同中的风险负担
分类
交付主义（占有者承担风险）
不动产：所有权和风险分离
占有者分担风险：所有权未过户，装修失火，装修人负责风险
动产
特定物
原则：所有权和风险一致
例外：动产所有权保留（所有权和风险分离）
种类物
所有权和风险一致
利益承受理论：利益之所在、风险之所在、责任之所在
法条
《民法典》第604条：风险分担
《民法典》第605：买受人延迟受损的风险负担
《民法典》第606条：在途货物的风险转移
《民法典》第607条：代办托运
《民法典》第608条：买受人不接收标的物的风险负担
《民法典》第609条：从给付义务的违反，不影响风险转移
《民法典》第610条：标的物的瑕疵担保责任与风险负担
《民法典》第611条：风险负担不影响违约责任
《民法典》第620条：买受人的检验义务
《买卖合同解释》第11条：标的物为种类物，出卖人未进行标识的
采分点
因为在当事人没有约定交付地点但约定代办托运的情形下，货交第一承运人风险即转移给买受人。同时，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别方式清楚地将标的物特定于买卖合同的，风险由出卖人承担。
其他
合同未约定交付地点，但约定由卖方办理托运，运费由买方承担
风险自交付第一承运人时，转移给买受人
交付的东西不符合要求，但是买受人接到为表示反对
不反对，行为方式的默认
种类物：出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方法清楚将标的物特定于买卖合同
条-款-项
考点60：赠与合同中的任意撤销权和法定撤销权
赠与合同
性质
双方民事法律行为
单务合同
诺成性合同
赠与人
任意解除权（物权变动前）
原则：可以
例外
公证
公益
道德
公序良俗原则
法定解除权（物权变动后）
原则：不可以
例外
严重侵权
法定义务
约定义务
忘恩负义原则
穷困抗辩权
情势变更
法条
《民法典》第658条：赠与人的任意撤销权和限制
《民法典》第663条：赠与人的法定撤销权的例外
《民法典》第66条：赠与人的法定继承人的撤销权
《民法典》第66条：赠与人的穷困抗辩
《婚姻家庭解释二》第5条：夫妻之间的赠与房屋
夫妻之间的赠与房屋
1、离婚诉讼时房屋所有权尚未转移登记，根据对家庭贡献大小，判决房屋归其中一方所有
2、离婚诉讼时房屋所有权已转移登记，如果婚姻关系存续时间较短且给予方无重大过错，判决该房屋归给予方所有。
对家庭贡献大小：看谁照顾家庭较多，不是谁挣的钱多
采分点
因为赠与合同是赠与人将自己的财产无偿赠与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
乙公司向青少年成长基金组织的赠与依法属于公益性质的赠与，不可以行使任意撤销权。
考点61：租赁合同的维修义务
法条
《民法典》第712条：出租人的维修义务
《民法典》第713条：出租人维修义务的履行
《民法典》第729条：承租物非承租人原因毁损、灭失
采分点
因为租赁合同中的出租人负有法定维修义务，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修。
考点62：房屋承租人的优先购买权
甲将第五层租给乙，又将1-7层卖给丙
甲将第1-4层租给乙，又将1-7层卖给丙
承租超过50%，才有优先购买权（争议点）
法条
《民法典》第726条：承租人的优先购买权
《民法典》第727条：优先购买权的放弃
《民法典》第728条：承租人的优先购买权受到侵犯后的救济
考点63：建设工程施工合同
法条
《民法典》第791条：建设工程施工合同的四大禁止行为
《民法典》第793条：建设工程施工合同无效、验收不合格的处理
《民法典》第807条：建设工程价款优先受偿权
《民法典》第725条：所有权变动不破租赁
《民法典》第405条：抵押权与租赁权的关系
《建工合同解释一》第40条：承包人法定优先的范围
《建工合同解释一》第41条：承包人法定优先权的行权期间
采分点
因为禁止发包人肢解发包。
禁止承包人全部转包：建设工程主体结构必须由承包人亲自完成。
禁止承包人肢解后全部分包。
禁止承包人分包给不具备相应资质条件的甲公司。
禁止分包单位再分包。
总承包单位违法分包和转包，构成根本违约，非违约方发包人有权行使法定解除权。
一、建设工程施工合同无效的情形和处理
一、无效的五种情形
1、承包人未取得建筑企业资质或超越资质等级的
2、没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的（俗称：挂靠）
3、建设工程必须进行招投标而未招标或中标无效的
4、另行签订的建设工程施工合同（黑合同）背离中标合同（白合同）实质性内容的
实质性内容
工程范围
建设工期
工程质量
工程价款
招标人与中标人另行签订的建设施工合同约定的实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，法院应当予以支持。
招标人与中标人在中标合同之外就：明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利或向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，法院应予以支持。
5、发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但恶意不办理的除外。
当事人以发包人未取得建设工程施工许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，法院不予支持。
处理
《民法典》第793条
二、建设工程施工合同中的诉讼地位
1、建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、发包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
2、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。
3、施工施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4、实际施工人以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响到其到期债权实现，提起代位权诉讼的，法院应予支持。
5、发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，法院可以合并审理。
（可以合并，也可以不合并单独审理）
三、建设工程价款优先受偿权
物权的三大效力
1、追及效力
2、排他效力
3、优先效力
一般物权优于债权
例外：债权优于物权的三种情形
建设工程价款优先受偿权--807
租赁权公示在先情形下，所有权变动不破租赁--405/725
不动产预告登记--221
答题要点
1、与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才可以请求其承建工程的价款，就工程折价或拍卖的价款优先受偿。
该承包人包括主体结果施工和装饰工程施工的承包人
2、工程价款优先受偿权的前提是工程质量合格
与工程是否完工无关
3、利息、违约金、损害赔偿金无权主张优先受偿权
4、承包人主张建设工程价款优先受偿权的行权期间最长不得超过18个月（又叫排斥期间），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
2011年11月21日，发包人未按照合同约定支付工程款，导致工程提供。--此构成根本违约，承包人有法定解除权，此日就是应当支付工程价款之日。---18个月后，就变为普通债权了。
工程价款优先受偿权优于银行的抵押权（银行的物权）
其他
招投标后置：先进场干活后办理审批手续
仲裁条款可以排除专属管辖
例外：建工合同即使无效，也可以解除
区别
农民工：生存权
优先考虑
银行：发展权（享受生活）
第七模块：夫妻关系
考点64：夫妻共同债务的认定和清偿
夫妻
债务
共同事务
共同生活
共同经营
共同意思
共同债务
连带清偿
对债权人有利
个人挥霍（赌博/吸毒）
个人债务
独自清偿
对为举债夫妻一方有利
老公老婆共同连带责任
老公占50%股份，老婆占50%股份
老公100%
老婆担任财务或财务负责人
老婆让小舅子、小姨子担任财务，但帐要从老婆的卡上进出
老婆什么也不担任，当影子董事，老公回家就和老婆商量
银行负责举证，老婆曾经做过上述也算
法条
《民法典》第1064条：夫妻共同债务的认定
《民法典》第1087条：离婚时夫妻共同财产的处理
《民法典》第1089条：夫妻共同债务的清偿
采分点
老公未与老婆商量，去给人做保证人，系股东劳动的个人行为，并非用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示而产生的债务。
其他
营业执照
个人经营
家庭经营
共同责任
考点65：夫妻共同股权的处分和分割
法条
《婚姻家庭编解释二》第9条：夫妻共同股份的处理
老公对共同股权单独无权处分有效，老婆举证相对人恶意
《婚姻家庭编解释二》第10条：夫妻共同股份的分割
第八模块：侵权责任的一般规定
考点66：一般侵权
法条
《民法典》第1165条：一般侵权
举证责任
被侵权人（采分点）
1、加害人存在侵害行为
2、受害人存在损害后果
3、侵害行为和损害后果之间存在因果关系
无过错责任原则：无此项
4、加害人主管上存在过错
侵权人
免责事由
不可抗力
正当防卫
紧急避险
自助行为
《民法典》第1177条：自助行为
其他
举证责任是结果意义上的举证责任，如果举证不能，要承担法律后果
侵权行为地
侵权行为行为实施地
侵权行为结果发生地
考点67：共同侵权
共同侵权
主观上共同侵权
共同危险行为
客观共同侵权
法条
《侵权责任编解释一》第10条：监护人与受托人的责任
《侵权责任编解释一》第11条：教唆、帮助人的侵权责任不以明知为要件
《侵权责任编解释一》第12条：教唆人、帮助人与监护人的责任形态
《侵权责任编解释一》第13条：合并请求教唆人、帮助人与监护人、受托人承担责任
《民法典》第1171条：分别侵权承担连带责任
《民法典》第1172条：分别侵权承担按份责任
《民法典》第1189条：委托监护责任
《民法典》第929条：受托人的赔偿责任
采分点
无意思联络的数人侵权
因为二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确认责任大小的，平均承担责任。
第九模块：损害赔偿
考点68：精神损害赔偿
发条
《民法典》第996条：人格权和精神损害赔偿
《民法典》第1183条：精神损害赔偿
《侵权责任编解释一》第1条：非法使被监护人脱离监护的财产损失赔偿
《侵权责任编解释一》第2条：非法使被监护人脱离监护的精神损害赔偿
《侵权责任编解释一》第3条：被监护人死亡的人身损害赔偿与侵害监护关系的损害赔偿的关系
要求精神损害和死亡赔偿金的必须是近亲属及其监护人
考点69：公平补偿责任
法条
《民法典》第1186条：公平补偿原则
公平补偿原则
双方都无过错，但是损失发生了
因为受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定，由双方分担损失。
采分点
电梯吸烟，双方争吵，未吸烟一方出电梯心脏病发作猝死
此时，吸烟者有过错，但是吸烟行为与未吸烟者死亡无因果关系，不能使用公平补偿原则。
第十模块：责任主体的特殊规定
考点70：用工责任
用工责任
分类
商事主体
有劳动合同关系的单位用工
民事主体
个人用工
单位用工
责任主体
用人单位
责任主体：就是民法典中，由谁来承担着责任，谁是诉讼被告
责任主体是用人单位，不能把工作人员一起作为共同被告
保洁地滑，客人摔伤---只能将酒店列为被告
单位用工
劳动或劳务关系
劳动者自己受到损害（工伤保险处理）
劳动者造成第三者损害
原则：用人单位赔偿（故意或重大过失内部追偿）
例外：劳务派遣按份赔偿
第三人造成劳动者损害（双重赔付）
可找侵权人赔偿，也可以找单位赔偿，单位再找侵权人追偿
个人用工
责任主体
接受劳务的一方
劳务关系
提供劳务一方自己受损（各自承担）
造成第三人受损（接受劳务的一方追偿，但是故意或重大过失可以追偿）
第三人造成提供劳务的一方受损：择一选择--不真正连带责任
第三人赔偿
接受劳务一方补偿
接受劳务一方补偿后，可以向第三人进行追偿
法条
《侵权责任编解释一》第15条：用人单位责任的适用范围
《侵权责任编解释一》第16条：劳务派遣中实际用工单位和派遣单位之间的责任形态
《侵权责任编解释一》第17条：职务侵权构成犯罪不影响用工单位的民事责任
《民法典》第1191条：用工单位责任、劳务派遣单位责任
《民法典》第1161条：继承人对遗产继承的清偿责任
《民法典》第1168条：共同侵权
考点71：定作人责任
定作人责任
定作人合同的分类
承揽合同
加工、定做、修理、复制、测试、检验
定作人的任意解除权
建设工程合同
运输合同
委托合同
行纪合同
中介合同
广告合同
派遣合同
过错责任
定做、指示、选任
承揽人造成自己损害
承揽人造成第三人损害
承揽人
又叫独立施工人、独立合同人
区别
强控制：用工关系
让你干啥你就干啥
弱控制：承揽关系
别人技能、别人工具。不用定作人指手画脚
雇佣合同与承揽合同的区别
法条
《侵权责任编解释一》第18条:定作人责任
《民法典》第1193条：承揽关系中的侵权责任
其他
劳动法从民法中出去，成为社会法，以内双方的地位不平等。
第十一模块：七类典型侵权责任
考点72：产品责任
法条
《民法典》第1203条：产品责任
《侵权责任编解释一》第19条：缺陷产品造成他人损害的赔偿范围
产品责任是不真正连带责任，择一选择
锅炉爆炸：既可以追究违约责任，也可以追究侵权责任，择一选择。赔人身伤亡，也要赔损害的产品。
考点73：高空抛坠物责任和共同危险行为
高空抛坠物责任体现了公平补偿原则
法条
《民法典》第1170条：共同危险行为
《民法典》第1198条：公共场所的安全保障义务人的责任
《民法典》第1254条：高空抛坠物责任
《侵权责任编解释一》第24条：高空抛坠物致害时，物业服务企业的相应补充责任
《侵权责任编解释一》第25条：高空抛坠物致害具体侵权人难以确定时，物业服务企业与可能加害的建筑物使用人的责任
答题
以在建工程抵债
以物抵债协议
因为车辆被砸，导致一项5000万的业务损失
间接损失
洽谈签约
缔约过失责任
考点74：林木致害责任
法条
《民法典》第1257条：林木致害责任
林木致害责任的构成要件
1、发生林木倾倒的事实
2、因林木倾倒造成了他人损害
3、林木的所有人或管理人不能证明自己没有过错