刑法主观基础

该模板围绕刑法主观基础，精心梳理了多个重要专题，涵盖犯罪构成体系、不作为犯、结果加重犯、因果关系、正当防卫、主观要件、犯罪形态、共同犯罪以及人身犯罪、财产犯罪、危害公共安全犯罪、经济犯罪、妨害社会管理犯罪、贪污贿赂犯罪等常见罪名。每个专题下又细分了诸多具体要点，以层级分明、逻辑严谨的思维导图形式呈现，将复杂的刑法知识化繁为简，便于考生理解和记忆。以犯罪构成体系为例，模板详细阐述了定罪原理等关键内容，为考生分析案例、判断犯罪成立与否提供了清晰的思路。在正当防卫专题中，对起因条件、时间条件等要素进行了深入剖析，结合实际案例帮助考生准确把握正当防卫的认定标准。对于共同犯罪这一难点，模板从共同犯罪的本质、分类到参与形态等方面进行了全面解读，使考生能够清晰区分主犯、从犯等不同角色。这份模板紧密贴合法考大纲和考试趋势，突出重点、难点与考点，能够帮助考生在有限的时间内快速抓住关键知识。无论是基础薄弱、需要系统学习的考生，还是有一定基础、希望进一步强化提升的考生，都能从中受益。如果你渴望在法考刑法主观题中取得优异成绩，顺利通过法考，那么这份刑法主观基础思维导图模板绝对是你不可或缺的备考法宝。

刑法主观基础

• 专题一:犯罪构成体系
  • 先练小案例，再做大案例。
  • 并不是每一个犯罪，都要把这个清单因素都具备。
    • 未遂，不需要具备危害后果和因果关系
  • 定罪原理（务必读两遍）
    • 对一件事物的判断分为两个步骤：事实判断→价值评价。例如，“今天下雨了”，这是 事实判断；“下雨天真糟糕”，这是价值评价。又如，“毁坏庄稼的是个人，不是野猪”，这是事实判断；“这个人真是个坏人、罪犯”，这是价值评价。
    • 判断一个人的行为是否构成犯罪，也是如此，先进行事实判断，看行为人有无制造法益侵害的事实；然后进行价值评价，就其制造的法益侵害事实而言，能否谴责行为人，对其作出否定评价。
      • 例如，在一个宁静的午后，8岁的小孩在客厅玩跳舞机。情景一：一只猫从他身边跳 过，打碎了一只花瓶。小孩的妈妈闻声从厨房出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“这不是我干的！”情景二：小孩手舞足蹈，不慎碰碎了花瓶。妈妈从厨房出来后，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“我不是故意的！”
      • 第一个情景中，小孩的抗辩理由是他没有制造法益侵害事实。这表明，一个行为要构 成犯罪，首先需要具备一个要件：制造法益侵害事实（也称违法事实）。如果一个行为没有制造法益侵害事实，就不可能构成犯罪。由于法益侵害事实大多是客观事实，该要件也称为违法要件或客观要件，意指行为的法益侵害性（又称违法性）。①
      • 第二个情景中，小孩的抗辩理由是不应该用故意的责任谴责他。这表明，一个行为要 构成犯罪，除了制造法益侵害事实外，还应具备一个要件：就该法益侵害事实，能够谴责行为人。如果无法谴责行为人（如属于不可抗力），则无法让其承担刑事责任。这种谴责的条件称为责任要件。能够谴责行为人的条件是，他制造的法益侵害事实是故意所为，对于严重法益侵害事实（如致人死亡），过失为之也要谴责。由于故意、过失均是主观事实，因此责任要件也称为主观要件，意指行为人的可谴责性（又称有责性、主观罪过性、非难可能性)。
    • 判断犯罪的顺序显然是先判断违法要件，后判断责任要件，这就形成一种阶层顺序： 违法阶层和责任阶层。
      • 因此可以说，犯罪由（客观）违法阶层和（主观）责任阶层构成。（客观）违法阶层 所要认定的是：行为在客观上是否具有法益侵害性。只有具有法益侵害性的行为，才值得刑法关注。（主观）责任阶层所要认定的是：行为人对该法益侵害事实是否具有可谴责性。只有具有可谴责性，刑法才能就该法益侵害事实谴责行为人，让其承担刑事责任。承担刑事责任的方式就是科处刑罚。
      • 1.(客观)违法阶层
        • 在犯罪的（客观）违法阶层里，第一，要有一个人来实施犯罪，这就是行为主体 (也称为犯罪主体)。从外部来看，行为主体属于客观要件，至于行为主体大脑里的主观因素（故意、过失）则是主观要件。第二，行为主体实施了一个危害行为。第三，危害行为产生了危害结果。第四，危害行为与危害结果之间要有因果关系。这样，行为主体一危害行为一→危害结果，客观要件就具备了。因果关系是判断危害行为与危害结果的桥梁。由此便可以得出结论：这个行为具有法益侵害性。
        • 但是，这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话、便又可以排 除行为的法益侵害性。这些阻却事由主要有正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。例如，甲杀了乙，首先在客观要件上，存在行为主体（甲）、危害行为（杀人）、行为对象(乙)、危害结果（乙死亡）、因果关系（乙死亡是由甲的行为导致的），因此甲的行为暂时被判断为具有法益侵害性。但是，接下来调查发现甲杀乙风于正当防卫，那么最终认为甲的行为不具有法益侵害性。可以看出，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等之所以能够成为排除犯罪的事由，是因为从整体、最终的眼光看，它们并不具有法益侵害性。在判断完（客观）违法阶层后，接下来就该判断（主观）责任阶层。
      • 2.(主观)责任阶层
        • 一个行为人如果具有犯罪故意或过失，就表明其具有主观罪过性、非难可能性。但这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除非难可能 医这些阻却事由主要有责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。例如 ,甲为了复仇而杀了乙，首先在客观上具有了法益侵害性，其次在主观上因为存在故 意，便具有了非难可能性。但是经查证，甲的年龄只有10周岁，这么小的年龄，刑法无谴责他；或者甲是精神病患者，刑法也无法谴责他。因此，甲不用负刑事责任。
  • 专业训练
    • 2002年·卷二·38题：甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。 对甲乙该如何处理？
      • 甲不构成贩卖毒品罪
      • 分析一个人是否犯罪，先把他可能得罪名都找出来
      • 答案
        • 朴素的正义感
        • 精湛的方法论
      • 总分10分：理由2分，结论8分。
      • 站在法官的角度分析问题（控方有罪说，辩方无罪说）
        • 1、学术型观点展示：考的少，XX说
        • 2、事务型观点展示：考的较多
    • [答案及解析]甲虽然欺骗乙，但不是欺骗乙的钱财，因此对乙不构成诈骗罪。甲欺骗乙，主要是想利用乙的不知情，利用乙实施贩卖毒品罪的故意，让乙充当了自己实施诈骗罪的工具去诈骗买家。甲是诈骗罪的间接正犯。在客观违法阶层，甲乙构成诈骗罪的共同犯罪，甲是教唆犯，乙是客观违法阶层的“实行犯”，乙主观上没有实施诈骗罪的故意，因此最终不构成诈骗罪。（甲既构成诈骗罪的间接正犯，又构成诈骗罪的教唆犯，就高不就低，最终认定为诈骗罪的间接正犯。 问题是，乙构成贩卖毒品罪未遂还是不构成贩卖毒品罪？ 第一种观点认为（少数说），乙主观上有贩卖毒品的故意，客观上也有贩卖毒品的 行为，因此构成贩卖毒品罪，由于没有贩卖成功，所以构成贩卖毒品罪未遂。 第二种观点认为（多数说），乙的行为虽然形式上是在贩卖毒品，但是由于实际上不是毒品，而是头痛粉，而且甲欺骗了乙，根本没有给乙毒品，因此乙没有贩卖毒品的可能性和危险性，没有侵犯毒品犯罪的法益的危险性，因此，客观上不属于顺卖毒品的为，不构成贩卖毒品。虽然乙主观上有贩卖毒品的故意，但是定罪顺序应该先看客观行为。
• 专题二:不作为犯
  • 概括
    • 顺序
      • 应为
        • 负有作为义务
      • 能为
        • 有履行能力
      • 不为
        • 不履行这个义务
    • 不作为犯的成立条件：(1)负有作为义务；(2)有能力履行该特定义务；(3)不履行该义务。
    • 记忆公式：应为→能为→不为
    • [问题]女友和母亲同时掉进河里，狗蛋不救母亲，而救女友小芳。母亲因无人施救而死亡。对狗蛋如何处理？(2015年第52题，考验男人案)
  • 一、负有作为义务（应为）
    • 新理论认为，刑法上的作为义务是指，某个危险源对法益对象产生了危险流，刑法要 求行为人去阻断危险流、保护法益对象。凭什么让行为人承担这种作为义务？（其实质的理由根据有两种：一是对危险源的监管义务；二是对法益对象的保护义务。这种学说被称为实质的二分说，是法考的官方立场。
    • (一)对危险源的监管义务
      • 某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监管义务。
      • 1.对危险物的监管义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
        • 例1，主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当动物咬人时，负有阻止义务。（2011年第52题)
        • 例2，道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。
        • 例3，机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务。如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。
        • 例4，房东发现房屋有危险，有告知租客的义务。
      • 2.对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系。
        • 例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。----相反，儿子看到父亲在盗窃，儿子没有阻止义务。(2011年第52题，2014年第5题，2020年试题，2024年试题)下
        • 例2，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。
        • 例3，军官对士兵的危险行为有监管义务。
        • 例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务
        • 例5，成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。妻子对大夫（税务局局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。2013年第51题
      • 3.对自己先行行为的监管义务。自己的先行行为要产生作为义务，条件是，对法益 创设了危险
        • 例1，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。
          • 非故意造成下毒。
        • 例2，汽车制造商、手机制造商、药品制造商对售出的有安全隐患的产品有召回义务。(2021年试题)
        • 例3，甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施以防止后面车辆“追尾”，导致车辆相撞。甲对受伤司机有救助义务。
        • 例4，甲明知乙患有癫痫，故意通过吵架引起乙癫痫发作，乙浑身抽搐。甲故意不教助，乙死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。(2019年试题)
      • ©[巩固练习]
        • 题1，甲夜间在办公室用电热炉煮面条，不慎将文件碰到电热炉上燃烧，本可立即扑灭，却不扑灭，最后酿成重大火灾。甲构成不作为的放火罪。(2021年试题)
        • 题2，甲、乙共同抢劫丙女，致丙昏迷。乙又欲强奸丙，甲负有阻止义务。甲不阻止， 会构成不作为的帮助犯。
        • 题3，大街上，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就割腕自杀。男朋友不 制止，女朋友自杀身亡。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的义务。(2012年第4题)》
        • 题4，甲递给乙一把刀，让乙观赏。乙观赏时，忽然用来刺伤丙。甲对丙没有救助义务。
      • 特殊情况
        • (1)正当防卫
          • 第一，防卫人对不法侵害人造成伤害，对其有无救助义务？
            • 例1(2013年第7题)，甲对乙仅实施一般性伤害，乙防卫反击，致甲重伤倒地（此 时不算防卫过当)。乙故意不予救助，甲死亡。 少数说：正当防卫行为不会产生救助义务。理由：先行行为必须是违法行为，才能产 生作为义务。正当防卫行为是合法行为。合法行为不会产生作为义务。因此，乙没有救助义务。 多数说：防卫行为若会导致过当结果，则防卫人有防止过当结果发生的义务，否则构 成防卫过当，应负刑事责任。先行行为不要求是违法行为，合法行为也能产生作为义务。 本例中，如果甲死亡，则乙构成防卫过当。因此乙有防止过当结果（甲死亡）发生的义 务。乙故意不作为，导致死亡，构成不作为的故意杀人罪。
              • 只有多数说和少数说，才会考唯一定论。
            • 例2(2014年第5题)，甲入户盗窃，被主人的藏獒撕咬，主人乙认为甲活该，不阻 止，甲被咬死。藏獒咬甲，属于乙的防卫措施（类似于安装了防小偷的电网）。多数说认为，甲仅仅是盗窃，如果甲死亡，则乙构成防卫过当。因此，乙有防止甲死亡的义务。乙故意不救人，导致死亡，构成不作为的故意杀人罪。
            • 例3，甲欲杀乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。由于甲 杀乙，乙的防卫行为即使导致甲死亡，也不构成防卫过当。因此，乙没有救助甲的义务。乙的防卫行为构成正当防卫，不救助行为不构成不作为犯。
          • 第二，防卫行为对第三方造成危险，谁有作为义务？多数说：不法侵害人和防卫人都 有作为义务。少数说：只有不法侵害人有作为义务。
            • 例如，甲故意伤害乙，乙为了防卫，向甲扔了一个火把，火把刚好摔入稻草堆里。乙 趁甲转移注意力时立马逃离。甲见起火，不灭火，离开现场。火势变大，烧毁邻居家。拉照多数说，甲有灭火义务，不灭火，构成不作为犯罪。乙在客观上制造了危险，也有灭火义务，但是，乙缺乏灭火的条件，缺乏作为可能性，因为甲在伤害乙，因此乙最终不构成不作为犯罪。（2020年、2023年试题》
        • (2)紧急避险可以成为先行行为而产生作为义务。
          • 例如，甲驾驶客运大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路边的老大爷。甲的紧急避险行为虽然属于合法行为，但是给老大爷创设了危险，因此有救助义务。
        • (3)犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。
          • 例如，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死亡。甲构成盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪，数罪并罚。(2010年第52题)
    • (二)对法益对象的保护义务
      • 1.特定关系。
        • 基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。所以，这里的特定关系主要是指特定的依赖关系。
        • (1)法律产生的特定关系
          • 例1，路人甲见看到附近大楼发生火灾，没有报警。虽然《消防法》规定任何人发现火灾都有报警义务，但是，报警义务不等于保护义务。无论根据何种法律，甲对大楼均没有保护义务，因此没有刑法上的作为义务。
          • 例2，儿子落水，父亲有救助义务。在本专题开头“考验男人案”中，母亲落水，子女有救助义务。女友落水，在道德上男友有救助义务，但法律没有给男友规定这项义务。因此，狗蛋不救助母亲，构成不作为犯罪。如果妻子与母亲都落水，丈夫（儿子）对妻子和母亲都有救助义务。但是，如果只有能力救助其中一位，未救助另一位，则不构成不作为犯罪，不构成的理由是没有履行能力和条件。(2015年第52题，2020年试题)
          • ©[巩固练习]
            • 题1，甲带邻居小孩出去玩，小孩掉入粪池。甲虽然不是小孩的父亲，但属于临时的监护人，有保护义务。(2010年第52题)
            • 题2，法官作出甲乙离婚的一审判决书。甲乙走出法院，乙遭遇车祸。甲有救助义务，因为判决尚未生效。(2024年试题)
          • [注意]多个作为义务人之间的先后关系。结论：若第一位的作为义务人不救助法益甚至侵害法益，则不能期待第二位的作为义务人实施救助。
            • 例1，岳母受伤，妻子不救，丈夫也不救。（妻子是第一作为义务人，丈夫是第二作为义务人。丈夫不构成不作为犯）。
              • 此情景，假设岳母和女婿住在一起。
            • 例2，妻子殴打自已母亲，丈夫不阻止，不构成不作为犯。以上是张明楷教授观底。(2020年试题)
        • (2)职务、业务产生的特定关系。
          • 例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳老的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因此也属于法律规范产生的保护义务。
          • 例1，民警甲在辖区内酒吧喝酒，发现有人在强奸乙女。甲认为自己已下班，遂未制止。甲构成不作为犯罪，因为《警察法》规定，警察在非工作时间，遇有职责范围内的紧急情况，应当履行职责。这份职责，不受是否穿警服的影响。(2023年试题)
          • 例2，甲在杀乙，卫生局局长丙路过。丙虽然是公务员，但不是警察，在职务上没有保护乙的义务。(2006年第4题)
        • (3)基于自愿救助产生的特定关系。
          • 这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿救助，使法益的保护依赖于行为人时（形成依赖关系），行为人就有继续保护的义务。
          • 总结产生作为义务的条件：第一，自愿救助。第二，法益对象对该行为产生依赖关系。
          • [巩固练习]
            • 题1，甲给井底的乙扔绳子，绳子到了井底，甲尚未往上拉时，发现乙是仇人，便不拉绳子。由于甲尚未拉绳子，乙对甲尚未形成依赖关系，因此甲没有继续救的义务。如果甲将乙拉到半空时，便有继续往上拉的义务。所谓救人救到底，送佛送到西。如果此时甲放掉绳子，乙摔死，则甲同时构成作为与不作为，二者竞合，最终认定为作为。(2014年第5题)
            • 题2，甲发现乙溺水，扔下救生圈。在乙尚未抓到救生圈时，甲发现乙是自己的仇人，于是捞走救生圈，乙溺亡。乙尚未抓到救生圈，尚未形成依赖关系，所以甲没有救助义务。（2024年试题)
            • 题3，甲请乙到酒吧喝酒。乙自己喝醉。第一，甲直接离开。甲没有救助义务，因为甲请乙喝酒的行为属于生活行为，而不是给乙的法益创设危险的先行行为。此时，根据后文的特定领域，酒吧有保护义务。第二，甲实施了救助行为，同时乙依赖甲的救助行为，则甲有继续救助的义务。例如，甲将乙扶上车，开车送乙回家，此时便有继续送回家的义务。以上是张明楷教授的观点。①
            • 题4，甲乙丙相约登山（比较危险的山），意味着愿意相互照顾，形成危险共同体这种特定关系会产生保护义务。丙遇到危险时，甲乙有救助义务。(2023年试题)
            • 题5，甲乙相约打羽毛球。球场上，甲突发心脏病。乙没有刑法上的救助义务，因为没有形成危险共同体。(2024年试题)
      • 2.特定领域
        • 基于特定领域产生保护义务，需要具备两个条件：第一，行为人是特定领域的管理者，被害人不是特定领域的管理者。第二，行为人对特定领域内的危险具有控制力，被害人对行为人形成依赖关系。
        • 例1(2023年试题)，甲学生和乙学生共同居住在某宿舍。某日，甲发现屋内着火，没有救助乙，自己逃出宿合。甲没有刑法上的救助义务。虽然甲是特定领域的管理者，但是乙也是特定领域的管理者。
        • 例2(2023年试题)，嫖娼案。第一，地点在一方家里。卖淫女与嫖客在卖淫女家里发生性交易。过程中嫖客心脏病发作，卖淫女有救助义务。卖淫女心脏病发作，嫖客没有教助义务。如果地点在嫖客家里，则分析原理同上。第二，地点在酒店，看是谁开的房。谁开的房，则视为在谁家里，分析原理同上。此时，酒店管理者基于职务、业务也有教助义务。第三，地点在二人共同管理的房间，则另一方没有救助义务。
        • 例3，吸毒者甲乙经常在乙家吸毒。有次，乙吸毒后，口吐白沐。甲没有救助义务。如果甲吸毒后，口吐白沫，则乙有救助义务。(2023年试题)
        • [巩固练习]
          • 题1，出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。司机如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。------司机的作为义务来自两项，一是基于职务、业务产生的保护义务。二是特定领域产生的保护义务。
          • 题2(2023年试题)，客运大巴司机看到乘客甲盗窃乘客乙的财物，负有阻止义务。第一，司机基于职务、业务产生阻止义务。第二，司机基于特定领域产生阻止义务。可能有人认为，本案与上述题1的出租车案不同。本案中，车上有其他乘客。被害人乙能够依赖其他乘客去阻止，所以对司机没有产生依赖关系。但是，其他乘客没有阻止义务。所以，被害人乙只能依赖司机。依赖关系，是指现场没有其他人，或者现场有其他人，但其他人却没有刑法上的作为义务，或者有作为义务但缺乏作为能力，被害人只能依赖行为人去消除危险。
          • 题3-1，甲开车肇事，导致乙受伤。甲拦住出租车后，将乙搬入出租车内准备送往医院，途中甲借故下车逃离。乙处在出租车司机丙独立支配的车内，丙负有救助义务。当然，这并不意味着要求丙对乙负完全责任，只是要求此时不应将乙遗弃。
          • 题3-2，甲开车不慎撞上出租车，导致出租车上的乘客乙受伤。甲与出租车司机丙均有救助乙的义务。甲如果逃逸，则丙需要救助乙。甲的作为义务来源于先行行为。丙的作为义务来源于特定领域和业务关系。
          • 题4，甲家封闭院落闯入一个危重病人乙，甲有救助义务。履行该义务，不意味着要对乙负完全责任，只需要将乙送医院，或移至甚他人能够发现的场所。意思是，乙的小命在甲手里，甲不能看着乙死。
  • 二、具有作为可能性（能为）
    • 这是指具有履行作为义务的能力和条件。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩和大叔均 裸睡。虽然大叔有救助义务，但是他脚抽筋，自身难保，没有去教小孩，不构成不作为 犯。是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。
  • 三、不履行（不为）
    • 刑法给行为人增设作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。此时，就没有必要处罚行为人的不履行了。这个前提条件被称为结果避免可能性
    • 例1，甲在车间操作不当，导致机器压伤乙，致乙濒临死亡。甲不救乙，乙很快死亡。甲不构成不作为犯罪，只构成过失致人死亡罪。(2010年第52题)
    • 例2，交通肇事罪中的法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”：如果受伤者被撞成头盖骨破裂，濒临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃途，受伤者死亡的，肇事者不属于“因逃逸致人死亡”。
  • 专业训练
    • 案情}① 2021年5月23日（周日）11时许，颜某(17周岁)、韩某（当天14周岁生日)发现周某(13周岁)正在盗窃颜某的自行车，便尾随追赶周某至河边码头。 颜某、韩某分别手持石块、扳手，击打周某头部等处，致周某头皮裂创（轻伤）。（事 实一) 周某挣脱递跑，颜某、韩某分头继续追赶周某，周某被追赶到货船上，见无路可递 而跳入河中。颜某、韩某二人在船上见周某向前游了数米后又往回游，在水中挣扎，并 向船上的颜某、韩某二人呼救。货船主人蒋某告诫二人“要出人命了”，船上虽有救生 图，但二人却无动于衷。（事实二） 此时，周某抓住了货船边的一条绳子，蒋某想将周某拉起。颜某见状，用板手顶着 蒋某脑袋，阿斥道：“谁叫你拉的？把绳子解掉，不然打你！”蒋某被迫将绳子解掉。 (事实三) 半小时后，颜某、韩某二人直到看见周某逐渐沉入水中、不见身影，才下船离开。 在此期间，当地的公务人员张某一直在一旁观看，也没有救助。（事实四） 派出所接警后，警察和辅警赶至事发地点，欲抓捕颜某、韩某二人。颜某暴力拒 横，将一名辅警打成重伤。韩某趁机逃跑。（事实五） 韩某逃跑时推了围观群众朱某，导致其倒地后心脏病发作死亡。（事实六） 后公安人员将周某打捞上来时，周某已溺水身亡。
    • 问题 1.对于事实一，事实二、事实四，颜某、韩某有无救助周某的义务？对于周某死亡有无罪过？二人的行为如何定性？说明理由 2对于事实三，蒋某的行为如何定性？说明理由。颜某、韩某的行为如何定性说明理由 3.对于事实四，张某有无救助周某的义务？如何定性？说明理由 4.对于事实五，颜某的行为如何定性？韩某是否对此结果负责？说明理由 5,对于事实六，韩某的行为与朱某的死亡结果有无因果关系？有无罪过？如何定性？说明理由 6.《刑法》第17条第3款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人故意伤罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”事实五是否属于该款规定的情形？
    • 答案及解析 1.对于事实一、事实二、事实四，颜某、韩某构成不作为的故意杀人罪。 (1)颜某、韩某有救助周某的义务。颜某、韩某分别手持石块、扳手追打周某，导 致周某跳水。尽管形式上看是周某自己跳水而溺水身亡，但是，颜某、韩某的先前行为 系严重暴力行为，导致被害人迫不得已或者几乎必然实施躲避行为而跳水。因此，颜 某、韩某的追打行为对造成周某落水负有主要责任，具有因果关系，周某跳水逃跑并不 中断该因果关系，颜某、韩某的行为是制造周某死亡危险的先前行为，二人有救助义 务；更重要的是，颜某、韩某不履行救助义务的不作为行为与周某溺水身亡之间有因果 关系。总之，颜某、韩某的先前行为引起救助义务，二人不履行该救助义务而造成周某 死亡，因果关系成立，二人的行为是不作为的故意杀人行为。 (2)颜某、韩某对周某死亡具有故意。颜某、韩某明知周某会死亡而拒不救助，二人 阻碍他人救助的行为更是进一步表明对死亡结果的发生持希望追求的态度，是直接故意。 (3)颜某、韩某构成不作为的故意杀人罪。颜某、韩某之前追赶盗窃违法犯罪分子，意图不是制止犯罪，具有扭送性质。但是，之后实施的不作为故意杀人的行为，造成死亡结果，明显超过了扭送的正当限度，造成了重大损失。颜某已满14周岁，韩某已满12周岁，对故意杀人罪应当承担刑事责任。 2.对于事实三，蒋某将绳子解掉的行为，使周某丧失自救活命的条件和他人进行救 助的措施，创设了死亡风险，并直接导致死亡结果发生，属于故意杀人行为，是作为方式的故意杀人行为。蒋某因受颜某的暴力威胁，为了保全自己的生命，迫不得已实施该杀人行为，其行为具有紧急避险性质。虽具有避险性质，但属于以命换命的避险，超过避险应有限度，属于避险过当，应当减轻或免除处罚。从共同犯罪的角度看，蒋某受胁迫实施解掉绳索的行为，与颜某、韩某构成共同犯罪，是胁从犯，应当减轻或者免除处罚。-----紧急避险不能等价牺牲，必须保护大于损失。 3.对于事实四，张某没有救助周某的义务，不构成犯罪。在类似本案的情况下 围观的人没有法定救助义务，因为我国没有规定“见危不救罪”(“见死不救罪”)， 果有此罪名，则是赋予一般人救助他人生命的义务。在本案中，公务人员张某没有数助 如周某于危难的法律义务，既没有一般法律义务，也没有职务或者业务要求的义务，以及其他作为义务来源的义务。因此，其不救助行为不属于刑法上的不作为行为。 4.对于事实五：（1)颜某暴力拒捕，将一名辅警打成重伤，实施了妨害公务、故意伤害致人重伤的行为。因为颜某已经年满17周岁，应当对此承担刑事责任。(2)韩某对此没有共同行为、共同故意，不构成共同犯罪，无须对此行为及结果负责。即使韩某与颜某有共同行为、共同故意，因为韩某当天14周岁生日，系不满14周岁，对妨害公务与故意伤害致人重伤的行为均不承担刑事责任。 5.对于事实六，韩某逃跑时推了一名围观群众，导致该群众朱某倒地后心脏病发 作死亡。被害人特殊体质不影响因果关系的判断，应当认定朱某的死亡结果与韩某的行 为具有因果关系。在主观上，韩某没有预见到死亡结果的发生，对死亡结果具有疏忽大 意的过失，构成过失致人死亡罪。当然，在具体案件中，需要具体考查颜某推倒围观群 众的危险性，既需要从生活经验上判断是否具有致人重伤或者死亡的危险性，还需要具 体考查行为情节。如果行为性质和情节显著轻微，被害人的死亡结果的发生过于异常， 那么，尽管承认事实上存在因果关系，但是应当排除刑法上的因果关系，不认为韩某构 成过失致人死亡罪。 6.就事实五而言，虽然韩某已满12周岁不满14周岁，但是事实五不属于《刑法》 第17条第3款规定的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”的情形。
• 专题三:结果加重犯
  • 概况
    • 应试提示
      • 结果加重犯中的“抢劫罪致人重伤、死亡”、“强奸罪致人重伤、死亡”、“拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡”、“放火罪致人重伤、死亡”、“绑架罪致人重伤、死亡”是主观题很喜欢考查的考点，需要深刘理解。
      • [问题]狗蛋强奸了小芳，小芳问候狗蛋的八代祖宗。狗蛋一怒之下将小芳打成重伤。狗蛋是否构成强奸罪致人重伤？（强奸重伤案）
    • 结果加重犯，是指一个行为构成基本犯，该行为同时导致了加重结果。基于此，刑法 对基本犯加重处罚。“故意伤害罪致人死亡”是典型的结果加重犯。例如，甲在建筑工地故意伤害乙，乙倒地，头部碰到砖块而死亡。甲的伤害行为构成故意伤害罪。该伤害行为也导致死亡结果，甲对死亡结果持过失心理。甲构成结果加重犯“故意伤害罪致人死亡“。
      • 故意伤害罪致人死亡
        • 故意伤害罪（故意）致人死亡
          • 故意杀人罪
        • 故意伤害罪（过失）致人死亡
          • 10年以上有期徒刑
  • 一、法定性
    • 不能认为：一个行为只要导致了加重结果，就一定构成结果加重犯。
    • 只有刑法明文规定，对加重结果加重处罚，才能构成结果加重犯。
    • 主观要件
      • 第一，基本犯罪都是故意犯罪，对加重结果一般是过失。---例如，故意伤害罪致人死亡，对伤害是故意，对致人死亡是过失，如果对死亡持故意心理，则构成故意杀人罪。
      • 第二，对加重结果也可以是故意。这种结果加重犯常考的有四个：强奸罪致人重伤死亡，拐卖妇女罪致人重伤、死亡，抢劫罪致人重伤、死亡，放火罪致人重伤、死亡。行为人对重伤、死亡结果可以持过失心理，也可以持故意心理
    • 例1，甲为抢劫乙，将乙杀死，拿走财物，构成抢劫罪（故意）致人死亡。(2017年第2题)。
    • 例2，甲欲强奸妇女，在使用暴力不顾其死活地将妇女打成重伤昏迷，进而奸淫，之后妇女因为伤势过重死亡，甲的构成强奸罪（故意）致人死亡。
    • 故意杀人罪
  • 二、一个行为
    • 结果加重犯是一个行为，而不是两个行为。
    • [注意]结果加重犯与想象竞合犯的关系：
      • 二者相同点：行为结构相同，均是一个行为同时触犯两个罪名(A罪与B罪)。
      • 二者区别：有无法律特别规定。想象竞合犯无法律特别规定，正常处理即可，也即在A罪与B罪中择一重罪论处；而结果加重犯是法律特别规定的产物也即定基本犯(A罪)，将B罪作为A罪的法定刑升格条件。也即，（想象竞合犯是原生态的做法，结果加重犯是法律特别规定的特殊产物）
    • 例如，甲用绳子捆绑了人质乙，出去向乙的家人要钱，回来发现乙死亡，原来绳子捆得太紧，窒息死亡。甲的一个绑架行为同时触犯绑架罪(A罪)和过失致人死亡罪(B罪)。按照《刑法修正案（九）》之前的法条规定，过失致人死亡罪作为绑架罪的法定刑升格条件，加重处罚到死刑，生成结果加重犯“绑架罪（过失）致人死亡”。2015年《刑法修正案(九)》删除了该规定，那么该结果加重犯便要还原为想象竞合犯，也即甲的一个绑架行为同时触犯绑架罪和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定普通的绑架罪。
  • 三、因果关系
    • 这是指，基本犯的实行行为与加重结果之间必须具有因果关系。
    • (一)“因”的辨认加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，而不能是其他犯罪行为导致的)加重结果
      • 一般都是“致人重伤、死亡”。能够致人重伤、死亡的行为大多是暴力行为。该暴力行为只有是基本犯的实行行为，其制造的加重结果，才能成为结果加重犯。该暴力行为是不是基本犯的实行行为，可根据“行为与目的同时存在原则”来判断。（带着基本犯的目的实施的暴力行为（既遂前，实施的，例1）才是基本犯的实行行为，带着其他犯罪目的实施的暴力行为是其他犯罪的实行行为（既遂后，实施的，例2：只能数罪并罚）。
      • 例1，甲抢劫乙，乙反抗，甲为了抢劫到财物，用榔头敲死，拿走财物。”甲的杀人行为是为了劫取到财物，属于抢劫罪的实行行为，构成抢劫罪（故意）致人死亡。
      • 例2，甲抢劫到乙的财物后，为了灭口而杀死乙。当甲抢劫到财物后，甲的杀人行为不是为了劫取财物，不是抢劫罪的实行行为，而是故意杀人罪的实行行为。甲不构成抢劫罪（故意）致人死亡，构成抢劫罪既遂和故意杀人罪既遂，并罚。
      • [巩固练习]
        • 题1，甲欲强奸乙女，乙反抗，甲为了制服乙，将乙打成重伤，进而奸淫。甲的伤害行为是为了强奸，属于强奸罪的实行行为，构成强奸罪（故意）致人重伤。在本专题开头“强奸重伤案”中，狗蛋殴打小芳的目的是为了强奸，因此不属于强奸罪的实行行为，故不构成强奸罪致人重伤，而构成强奸罪与故意伤害罪，数罪并罚。--开头处的案例。
          • 伤人：既是抢劫罪的实行行为，也是故意伤害罪的实行行为。
        • 题2(2007年第12题)，甲在强奸乙女时，乙激利反抗，咬断甲的舌头，甲极其愤怒，将乙直接掐死。甲的杀人行为不是为了强奸妇女，而是为了泄愤报复，不是强奸罪的实行行为，而是故意杀人罪的实行行为。因此，但不构成强奸罪（故意)致人死亡，而是 强奸罪未遂和故意杀人罪既遂，并罚。注意，甲带着奸尸的目的杀死乙女，该杀人 行为不是强奸罪的实行行为，因为强奸罪的实行行为的对象是活着的妇女。
        • 题3(2023年试题)，甲欲强奸乙女，练过散打的乙将甲制服，欲将甲扭送至公安机 关。甲为逃跑，掏出弹簧刀将乙桶成重伤。甲构成强轩罪未遂和故意伤害罪，并罚。
    • (二)因果关系的判断
      • 考试往往考查存在介人因素的案件，对此需要应用“介人因素两步走”标准来判断。详见后文专题四“因果关系”。
      • 例如，甲重伤乙后，后悔，送乙去医院，途中因丙违章导致车祸，车祸导致乙死亡。由于甲的伤害行为与乙的死亡无因果关系，甲仅构成故意伤害罪既遂，不构成故意伤害罪致人死亡这一结果加重犯。死亡结果应归属于丙的违章行为。
      • 专业训练
        • 狗蛋、狗剩将网约专车司机小芳欺骗到郊外，抢劫到其100元现金。狗蛋对狗剩讲：“你去捡块砖，将她拍晕，让她多睡一会儿，我们以便争取更长的逸离时间。”狗剩照办。狗蛋趁机要强奸小芳，小芳反抗，狗蛋将小芳打成重伤，进而强奸。狗剩拿着砖块回来后，发现小芳衣冠不整，也强奸了小芳。事后，二人用砖拍晕小芳(导致重伤)，然后逃离。
        • [问题]对狗蛋、狗剩该如何处理？
        • [答案及解析]第一，狗蛋、狗剩构成抢劫罪，并且既遂。第二，狗蛋强奸小芳，构成强奸罪。狗蛋为了实施强奸而实施暴力行为，导致小芳重伤，这属于强奸罪致人重伤。这是一个人的犯罪，狗剩对此不构成共同犯罪。第三，狗剩强奸小芳，构成强奸罪。狗蛋对此有阻止义务，因为狗蛋先前的暴力行为对小芳的人身法益制造了危险，狗蛋有消除危险的义务。狗蛋不予阻止，构成不作为的共同犯罪。第四，狗蛋、狗剩用砖将小芳打成重伤，构成故意伤害罪的共同犯罪。该伤害行为属于抢劫罪、强奸罪之后的暴力行为，因此该伤害结果需要单独定罪，不能认定为抢劫罪致人重伤或强奸罪致人重伤。
• 专题四:因果关系
  • 第一节:存在介人因素的案件
    • 一、“介入因素两步走”标准
      • (一)第1步，判断介入因素是否异常？
        • [注意]判断介入因素的异常性，需要注意一般化与具体化的区别。例如，一个人下楼梯时摔倒是比较异常的，但如果甲追砍乙，乙下楼梯摔倒，则不异常。
          • 不异常，先前行为与危害结果有因果关系，先前行为负责。
        • 1.介人因素不异常，表明先前行为与介人因素具有引发关系。结论：先前行为与结果有因果关系。---这是指，先前行为引发了介入因素，介人因素的出现不异常，因此，先前行为应对介人因素的出现负责，应对介人因素导致的结果负责。----至于结果与介人因素有无因果关系需要另行判断；若有因果关系，则属于二因一果。
          • 例1(201年第3题)，甲欲烧死乙，将乙的衣服点燃，乙情急之下为了灭火而跳进河里溺亡。介入因素是乙跳河，乙为了灭火而跳河，不异常，是甲的点燃行为引发的。跳河导致的死亡结果应由甲负责。
          • 例2(2014年第6题)，甲驾车不慎将丙撞倒，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1分钟后，乙来不及刹车，将丙轧死。介入因素是乙的车祸，该车祸不异常，是甲引发的。甲应对该车祸导致的丙的死亡负责。乙的辗轧与丙的死亡也有因果关系。本案属于二因一果。
        • 2.介入因素异常，表明先前行为与介入因素是独立关系。这是指，介入因素的出现不是先前行为引发的，先前行为对介人因素的出现不用负责，表明二者是独立关系。接下来进行第2步考察---谁的作用大。
      • (二)第2步：谁的作用大
        • 根据危险现实化理论，谁对结果的发生作用大，谁就与结果有因果关系。在此存在三种类型。
        • 1.先前行为的作用大，结论：先前行为与结果有因果关系。
          • 例如(2008年第52题)，甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在一定过失，乙最终抢救无效死亡。第一步，介入因素（医生的过失行为）比较异常，不是甲的重伤行为引发的，二者是独立关系。第二步，先前行为（甲的重伤行为）作用大，因此，甲的重伤行为与乙的死亡结果有因果关系。
        • 2.介人因素的作用大，结论：介人因素与结果有因果关系。
          • 例1(2007年第1题)，甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在重大过失（误用过敏药物)，直接导致乙死亡。第一步，介入因素（医生的过失行为）比较异常，不是甲的重伤行为引发的，二者是独立关系。第二步，介入因素（医生的重大过失）作用大，因此，医生的重大过失行为与乙的死亡结果有因果关系，甲的行为与乙的死亡没有因果关系。
          • 例2，在本专题开头的狗蛋刀杀案中，第一步，介入因素（铁牛的车祸）》比较异常，不是狗蛋引起的，二者是独立关系。第二步，铁牛的车祸直接导致小芳死亡，对死亡的作用大，因此，铁牛的行为与小芳的死亡有因果关系，狗蛋的行为与小芳的死亡没有因果关系。
        • 3.二者作用都大，结论：二因一果。
          • 例如，甲朝丙的腹部桶了一刀，丙倒地不起，甲离去。乙路过，也朝丙的腹部桶一刀，然后离去。由于伤势过重，丙死亡。第一步，介入因素（乙的出现及伤害行为）比较异常，不是甲的伤害行为引发的，二者是独立关系。第二步，先前行为（甲的伤害行为）与介入因素乙的伤害行为)作用都大死亡结果与二者都有因果关系，属于二因一果。
    • 二、介入因素的种类
      • (一)被害人自身的行为
        • 例1(2003年第41题)，乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人苏其重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚爬了两步即跌下山崖摔死。介入因素是被害人自身的行为（爬两步掉下山崖）。在当时的情景下，该介入因素并不异常，是由先前行为引发的。因此，介入因素导致的结果应归属到先前行为头上。
        • 例2，卡车司机甲欲暴力强奸副驾驶位置的乙女，乙为了逃脱，从行驶的车上跳下导致死亡。介入因素的出现由先前行为引发。因此，死亡结果应归属于先前行为。
        • 例3，非法行医的甲让身患肺炎的病人乙吃感冒药即可，导致乙没有得到及时救治而死亡。介入因素（乙仅吃感冒药）的出现由先前行为引发。因此，死亡结果应归属于先首行为。
        • ⊙[巩固练习]
          • 题1，甲伤害乙后，乙在医院治疗期间，没有听医嘱好好卧床休息，仍然接电话处理事情，因伤情恶化而死亡。介入因素（乙的行为）不是甲的伤害行为引发的，二者是独立关系。介入因素的作用较小，甲的伤害行为作用较大，因此死亡结果与甲的行为有因果关系。
          • 题2，甲伤害乙，导致轻伤。乙因迷信鬼神，用香灰涂抹伤口，导致细菌感染死亡。介入因素比较异常，与甲的伤害行为是独立关系。介入因素作用较大，与死亡结果有因果关系。
          • 题3，甲伤害乙，乙昏迷倒地，醒来后头昏脑胀，恍恍惚惚地走到马路上求救，被过往车辆撞倒死亡。介入因素不异常，甲与死亡结果有因果关系。(223年试题)
          • 题4(2011年第3题)，甲故意伤害乙，对乙毁容。乙感觉无法见人而自杀。介入因素是被害人自身行为（自杀），比较异常，与伤害行为是独立关系。自杀行为直接导致死亡。因此，死亡结果不应归属于甲的伤害行为。甲不构成故意伤害罪致人死亡。
        • [总结]
          • 被害人自杀问题。第一步，自杀行为（在有选择自由的情况下选择自杀)，比较异常，与犯罪人先前行为是独立关系。第二步，直接自杀身亡，表明对死亡结果的发生作用大。原则性结论：被害人自杀身亡与先前行为没有因果关系，与被害人自杀行为有因果关系。
          • 例1，甲为了讨赌债，将乙扣押在山崖上，乙声称无力还债，甲刚说完“一分都不能少”，乙便跳崖。乙的自杀身亡与甲的扣押行为没有因果关系，甲不构成非法拘禁罪致人死亡。(2014年第59题)
          • 例2，丈夫吸毒，妻子多次劝阻无效。妻子在家发现大量毒品，一气之下吞入大量毒品自杀身亡。死亡结果与丈夫持有毒品之间没有因果关系。
        • 注意两个例外：
          • 在暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡中，这两个结果加重犯中的“致人死亡”包括被害人自杀身亡。这主要是因为，在这两种境况中，被害人选择自杀，是犯罪人长期暴力、虐待的累积效果，有一种累积的因果关系。①
      • (二)第三人的行为
        • 例1(2003年第41题)，甲持刀追杀丙，丙逃跑。乙看到仇人丙，开枪打死丙。第一步，介入因素（乙开枪）比较异常，与甲的追杀行为是独立关系。第二步，介入因素作用大。因此，介入因素与死亡结果有因果关系。
        • 例2(2011年第3题)，甲在高速路上将乙推下车，乙被后面的车辆轧死。介入因素(后车行为)不异常，与甲的行为是引发关系。死亡结果与甲的行为有因果关系。
        • 例3（第三人不作为），甲将儿童丙砍成重伤，离开现场。丙的父亲乙赶到，却坐在旁边，不救助（如果救助就不会死），丙重伤死去。第一步，介入因素（乙的不作为)与甲的重伤行为是独立关系。第二步，介入因素（不作为）与甲的重伤行为作用都大，死亡结果与二者均有因果关系，属于二因一果。
        • 「注意]阻断救助的行为
          • 例如，甲将乙推下水，丙向乙扔了一个救生圈，乙马上要抓住救生圈，乙就没危险了。此时，与甲没有共谋的丁又捞走救生圈，乙溺亡。乙的死亡结果应归属到谁的头上？(2022年试题)
            • 首先，介入因素是指对法益制造危险的因素，因此，丙的行为不是介入因素，丁的行为是介入因素。按照介入因素两步走标准，第一步，丁阻断了救助行为，该介入因素比较异常，与先前行为（甲的行为）属于独立关系。第二步，谁的作用大？按道理，甲的作用大，但是，由于丙扔了救生圈，甲的作用变得不大。丁的行为对死亡结果的发生起到决定性作用，所以，将死亡结果归属于丁，而不归属于甲。
          • [总结]前提条件是存在现实的救助行为，且有救活的可能性。
          • [结论]死亡结果与阻断救助的行为有因果关系，与先前行为没有因果关系
        • [巩固练习]
          • 题1，甲重伤乙，乙被丙送往医院，医生要输血抢救，本来有救活的可能性，但乙因宗教信仰竟然拒绝输血，乙不治身亡。乙自己阻断救助，乙的死亡不归属于甲，而归属于自己。
          • 题2，甲重伤乙，然后离开现场。乙的朋友丙前来枪救乙，本来有救活的可能性，但是丁（与甲无共谋）又阻止丙抢救。丙无法抢救，乙不治身亡。丁阻断救助，乙的死亡不归属干甲，而归属于丁。
      • (三)被害人的特殊体质
        • 被害人有特殊体质、特殊疾病，行为人实施危害行为后，被害人疾病发作，导致死亡。该疾病发作属于介人因素。①判断这类案件的因果关系，不需要用“介入因素两步走”标准一步步判断，只需要记住一个结论：先前行为与死亡结果具有因果关系。理由是，先前行为引起疾病发作，二者有引发关系。②
        • [注意]
          • 有因果关系并不等于有刑事责任。因果关系只是解决了犯罪客观要件的问题，行为人是否承担刑事责任，还需看是否具备主观要件。确定因果关系和承担刑事责任是两个阶段的不同问题，不可混淆。
        • 例1(2019年主观题)，甲轻伤害乙，致乙流血，乙是血友病患者，流血不止死亡。甲无法预见乙有血友病。甲的伤害行为引发乙的血友病发作，死亡结果复甲的伤害行为有因果关系，但是甲主观上无法预见乙有血友病，表明对死亡结果不存在过失，而属于意外事件。因此，甲构成故意伤害罪，但不构成结果加重犯“故意伤害罪（过失）致人死亡“
        • 例2(2012年第6题)，甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部-下，踢了一-下 屁股。崔某的冠心病发作继而倒地，送医时死亡。在客观上，甲的行为与崔某的死亡有因果关系。但在主观上，甲无法预见会导致死亡结果，因此属于意外事件。
        • 例3，甲给乙做了一盘莱，在蒸鱼肚子里放了毒药，未料乙闻到鱼腥味，过敏症发作 死亡。甲的危害行为（投毒行为）没有引发乙的过敏症，因此与乙的死亡没有因果关系，甲构成故意杀人罪未遂。做一道蒸鱼是生活行为，蒸鱼有鱼腥味是生活现象，由此导致乙死亡，这种因果关系属于生活中的因果关系。如果甲知道乙闻到鱼腥味会引发过敏症而死亡，故意制作，则构成故意杀人罪。
  • 第二节:无法查明的案件
    • [问题]在一个灾难现场，死伤无数，场面混乱，狗剩看到小美倒地不起，趁机拿走 小美的钱包。事后抢救人员赶到现场，发现小美已经死亡，但无法查明，狗剩拿钱包时小美是否死亡。对狗剩该如何处理？（趁火打劫案）
    • 这类案件是五星级考点，难度系数很大，务必掌握做题方法。对于这类案件，做题第 一步，先看行为人是一个人还是两个人。
    • 一、行为人是一个人
      • 对此根据“案件事实存疑时，作有利于被告人的认定”原则，选择有利于被告人的事实加以认定。
      • 总结---死亡时间无法查明时，处理结论：死得越早、对被告人越有利
      • 例1，在本节开头“趁火打劫案”中，死亡时间只有两种可能：一是，狗剩拿钱包时，小美只是昏迷，则狗剩构成盗窃罪；二是，小美当时已经死亡，则狗剩构成侵占罪。对此，选择有利于狗剩的事实加以认定，也即认定为小美已经死亡，狗剩构成侵占罪，侵占罪比盗窃罪处罚轻。
      • 例2，甲用刀砍杀乙，乙倒地不动，甲临走时，为了确保使乙死亡，并烧毁现场，便放火，导致重大火灾，烧毁房屋。乙死亡。无法查明死亡时间发生在火灾前，还是火灾后。处理结论：死得越早对被告人越有利。基于此，认定为火灾前的砍杀行为导致死亡。因此，砍杀行为构成故意杀人罪既遂，如此则放火行为构成放火罪，但不构成放火罪致人死亡。对故意杀人罪既遂和放火罪并罚。
    • 二、行为人是两个人
      • 首先判断两个人是否构成共同犯罪，（死因无法查明时）如果构成共同犯罪，则启动“部分实行、全部负责”原则。如果不构成共同犯罪，则启动“存疑时有利于被告”原则。
      • 一)两个人构成共同犯罪
        • 根据“部分实行，全部负责”的原则，无须查明，二人均与结果有因果关系。
        • 例1：丙与同伙丁同时向王某开枪，丁击中导致王某死亡。丙未击中。由于丙和丁是共同犯罪，一起制造违法事实，因此，丙应对丁制造的违法事实（死亡结果）负责，也构成故意杀人罪既遂。
        • 例2甲乙共谋杀害丙，一起向丙开枪，丙死亡。事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命的一枪是谁打的。由于甲乙是共犯关系，根据“部分实行，全部负责”原则，即使查明是其中一方打的致命一枪，另一方也要负责，因此无须查明是谁打的致命一枪，二人对死亡结果都要负责。
      • (二)两个人不构成共同犯罪
        • 由于两人不构成共同犯罪，因此分别独立地分析每个人。分析每个人时，先找出可能情形，然后根据存疑有利于被告原则处理。如果是死亡时间无法查明，则死得越早，对被告人越有利。
        • 例1(2018年主观题引申情形)，甲乙互不知情，同时向丙开枪，一颗子弹打中头，一颗子弹打中小腿，但无法查明谁打头、谁打腿。第一种可能情形：甲打头、乙打腿，甲定成意杀人罪既遂，乙定故意杀人罪未遂。第二种可能情形：甲打腿、乙打头，甲定故意杀人罪未遂，乙定故意杀人罪既遂。根据存疑时有利于被告原则，选择对甲乙更有利的情形加以认定，也即对甲乙都定故意杀人罪未遂。
        • 例2（连环辗轧案），甲夜晚开车不慎将行人丙撞倒在路中央，丙不动弹，甲逃逸。五分钟后乙开车不慎轧到丙，乙逃逸。十分钟后救护车来，发现丙已经死亡。无法查明丙是在乙车轧之前已经死亡，还是在乙车轧之后才死亡。处理结论：死得越早对被告人越有利。基于此，认定为丙在乙车轧之前已经死亡。因此，甲的行为与丙的死亡有因果关系，甲构成交通肇事罪。乙的行为与丙的死亡没有因果关系，乙不构成交通肇事罪。(2015年第53题、2017年第52题)①
      • 专业训练
        • （2017年·卷二·52题)乙夜间驾车撞倒李某后逃逸，李某被随后驶过的多辆汽车 辗轧，但不能查明是哪辆车造成李某死亡。乙的行为与李某的死亡有无因果关系？
        • [答案及解析] 先找出可能的情形。可能情形一：第一辆车（乙的车）轧死被害人李某，后面的车辆在轧尸体。可能情形二：第一辆车没轧死，后面的车辆轧死。在第二种情形下，仍需要判断第一辆车的辗轧与死亡结果有无因果关系，此时第二辆车的辗轧便是介入因素。对此，第一步，先前行为（第一辆车撞倒李某）蕴含介人因素（后面车辆的辗轧)的危险，介人因素的出现应当算到先前行为头上，二者属于引发关系。因此，介人因素导致的死亡结果应归属到先前行为头上。最后总结，两种可能情形中，第一辆车对死亡结果都要负责，也即将死亡结果归属于第一辆车，不会冤枉第一辆车；后面车辆有一半的可能性不用对死亡负责，此时针对后面车辆的行为人可适用存疑时有利于被告原则，死亡结果不归属于后面车辆的行为人。
• 专题五:正当防卫
  • 概况
    • [问题]小芳的父亲晚上看到窗户外面有人影，以为是小偷，将对方打倒在地，导致轻伤。实际上对方是小芳的男友狗蛋，前来与小芳幽会。对小芳的父亲该如何处理？（幽会被打案)》
    • 第20条：第1款为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
    • 第20条：第2款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
  • 一、起因条件
    • 正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。
    • (一)不法性
      • 1.不法侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。
      • 2.防卫人不限于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，第三人，都可以正当防卫，予以制止。
        • 例如，甲在路上看到乙在强奸妇女，甲对乙可以正当防卫。
      • 3.不法侵害包括对国家法益、公共法益的不法侵害。对这类不法侵害可以正当防卫，但需要满足紧迫性条件。例如，外国间谍甲正在窃取我国国家秘密，群众乙看到，情况紧急，乙对甲可以反击防卫。(2024年试题)
        • 公力救济是原则，私力救济是例外。
    • (二)客观性
      • 不法侵害，只要求是客观的不法侵害即可。至于在“不法侵害”前加什么修饰语并不重要。
      • 1.客观阶层的修饰语
        • 无论是对作为的或不作为的不法侵害，进行制止，都构成正当防卫
        • 例1，对进入自已住宅，要求其退出而拒不遇出的人，使用强力将其推出门外，成立正当防卫。
        • 例2(2019年试题)，甲开车不慎撞伤乙，欲逃逸，行人丙强迫甲救助乙，属于针对不作为的不法侵害的正当防卫。
      • 2.主观阶层的修饰语
        • 无论是对故意的或过失的不法侵害，还是对未达到责任年龄者的或无责任能力者的不法侵害，进行制止，都构成正当防卫。
      • 例1，聋哑人甲在狩猎时，误将乙当作野兽准备射击，站在甲身后较远的丙发现甲的 行为，赶紧开枪将甲打伤，保护了乙的生命。甲的行为属于过失的不法侵害，对其可以进行正当防卫。(2009年第3题)
      • 例2，精神病患者乙在暴力伤害儿童，甲知道乙是精神病患者，使用暴力制止乙。甲 制止乙的不法侵害，构成正当防卫。(2014年第52题)
      • （注意）正当防卫制止的是不法侵害，紧急避险避免的是单纯的危险。因此，不能认为甲在紧急避险。---上述例2。
      • [注意]
        • 原则上，面临不法侵害，防卫人没有躲避义务，也即“正义不需要向不正义让步”。但是，例外的是遇到精神病患者、未成年人实施的不法侵害、如果不是严重危及人身安全的不法侵害，对其应先采取其他避免措施、制止措施；若无法采取其他避免措意、制上猎施，则可以反击，进行正当防卫。
      • [总结]动物侵害问题：(2009年第3题)
        • 第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。
        • 第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。
        • 第三，有主人的狗，主人没有管理过先，没有任何疏忽，由于不可抗力（如发生地震）导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害，主人没有知道法律不允许的危险。反击狗，属于紧急避险。
        • 第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种物咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于（防御型）紧急避险。①
    • (三)现实性
      • 不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。
      • 例1，在本专题开头“幽会被打案”中，客观上不存在不法侵害，因此小芳父亲属于假想防卫。
      • 例2，甲看到乙在不法侵害丙，便上前将乙扑倒，实际上乙是便衣警察，在抓捕丙。甲属于假想防卫。
        • 便衣警察明说是警察，打人者便有过失
        • 过失致人轻伤，无过失轻伤罪
      • 例3，小芳与情夫狗剩正在家中苟且，丈夫狗蛋回家，小芳情急之下指着狗剩喊：“他强奸我，赶紧抓！”狗蛋不知情，将狗剩打伤。狗蛋属于假想防卫。小芳属于故意伤害罪的间接正犯。
      • 对于假想防卫的处理：第一，假想防卫人故意为之，就是故意犯罪而非假想防卫。第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。第三，假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。
  • 二、时间条件
    • 正当防卫制止的是正在进行的不法侵害。如果不法侵害尚未开始，便对其防卫，属于事前防卫；如果不法侵害已经结束，对其防卫，属于事后防卫。二者都属于防卫不适时，不构成正当防卫。
    • (一)不法侵害的开始
      • [注意]设立防卫装置。
        • 设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。
      • 例1，甲在自家院墙上插了碎玻璃片，小偷乙翻墙时被划伤。甲不属于事前防卫，而属于正当防卫。
      • 例2，甲在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。该行为不是正当防卫，因为： 第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。
      • 例3，乙盗窃甲家，甲家看家护院的狗咬住乙。甲不属于事前防卫，而属于正当防卫。
        • 狗是防卫装置。
    • (二)不法侵害的结束
      • 1.结束的内容。
        • 不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的危险（继续实施侵害的可能性、反扑的可能性）消除。有时，不法侵害行为结束了，但对法益的危险并未解除。不法侵害虽然暂时中断、被暂时制止，实施侵害的现实可能性的，表明不法侵害仍在进行。(2020年司法解释的规定)
      • 2.正当防卫之不法侵害的危险（反扑可能性）是否消除的判断标准：
        • (1)判断的时间。
          • 应从行为时判断，而不应从事后角度判断，也即应从当时的情景判断，不应事后诸葛亮，不应从事后查明的证据去判断。
        • (2)判断的视角。
          • 应从一般人的视角判逝，而不应从上帝视角判断。也即，应尊重一般人在当时紧急情况下的认识能力和判断能力，不能要求一般人冷静、理性地判断危险情况。
          • 归纳言之，一般人在当时紧急情况下，认为不法侵害的危险尚未彻底消除仍有反扑可能性，就应认定不法侵害尚未结束。基于此，防卫时间便是适时的。即使事后查明，当时不法侵害的危险已经消除，也不能认为防卫人构成事后防卫，也不能认为防卫人是假想防卫。假想防卫是指实际上不存在不法侵害，而不法侵害尚未结束表明不法侵害的危险还是存在的。
          • 例如：（昆山龙哥案，2018年试题的原型），龙哥从宝马车上取刀砍于海明，刀脱手二人轮刀，于海明抢到刀，为阻挡龙哥，用刀桶龙哥，龙哥被刺中后跑向自己的轿车，于海明追砍龙哥。事后查明，龙哥跑向轿车时，只是想逃离现场。但从一般人的角度看，在当时的情境下，龙哥有可能从车里拿凶器重新投入战斗或开车撞于海明，因此，于海明面临的危险尚未彻底解除。于海明此时追砍龙哥的行为属于防卫适时，而非事后防卫。
          • [提示]于海明追砍行为虽然属于适时的防卫行为，但是要成立正当防卫，还需要符合限度条件，若超过限度，成立防卫过当。例如，如果在对攻阶段，于海明用刀砍死龙哥，则属于正当防卫。如果在追砍阶段，于海明用刀砍死龙哥，则属于防卫过当。如果无法查明哪个阶段的刀砍导致致命伤，则根据存疑时有利于被告原则，认定为对攻阶段的刀砍导致致命伤，认定为正当防卫。真实案件中，于海明在追砍阶段，只砍中车身，没有砍中龙哥，表明是对攻阶段的刀砍导致致命伤，因此是正当防卫。
          • [注意]财产犯罪的特殊处理。----犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。例如(2007年第2题)，甲使用暴力抢劫到乙的财物后逃跑，乙当场就追，追上后对甲使用暴力夺回财物，致甲重伤。乙的行为属于正当防卫，不属于事后防卫。
    • (三)防卫不适时的处理办法
      • (第一，故意为之，成立敌意犯罪；第二，过失为之，成立过失犯罪；第三，无故意、过失，成立意外事件。例如，甲使用暴力抢劫乙，被乙打晕在地。乙看到甲昏迷不醒，为了教训甲，又将甲打成重伤。乙后面的行为属于事后防卫，成立故意伤害罪。这种行为不成立防卫过当，不能享受防卫过当的从宽处罚待遇。①
  • 三、意思条件
    • 意思条件讨论的是，成立正当防卫，是否要求防卫人主观上具有防卫意思？防卫意思 由防卫认识和防卫意图构成。A，防卫认识（防卫意识），是指防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害，认识到自已在制止不法侵害。B，防卫意图（又称防卫意志、防卫动机），是指防卫人制止不法侵害是出于正当意图、动机也即为了保护合法权利。
      • 正当防卫，可以针对人防卫，也可以针对物品防卫，但是必须为了制止不法侵害。
    • (一)防卫以识
      • 成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在偶然防卫问题上。
      • 1.偶然防卫的辨认标准
        • 在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。
      • 2.偶然防卫的类型
        • (1)故意型偶然防卫。
          • 例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。（甲→乙一丙）。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是故意杀人罪。
        • (2)过失型偶然防卫。
          • 例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被附近的甲开枪打死。甲是猎人，正坐在附近擦枪，不慎走火，打死了乙。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是过失致人死亡罪。
      • 3.偶然防卫的观点展示（五星级考点）
        • (1)防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此，无论是故意型偶然防卫，还是过失型偶然防卫，所有的偶然防卫都构成正当防卫。
        • (2)防卫认识必要说，成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。因此，所有的偶然防卫均不构成正当防卫。--接下来，需要考查偶然防卫行为构成什么犯罪？
        • 防卫认识必要说认为，上述故意型偶然防卫中，甲的行为是坏行为，因此成立故意杀人罪。在此基础上是须构成既遂？既遂结果有两个要求，第一，在事实判断层次，存在死亡结果；第二，在法律（价值）评价层次，该死亡结果被评价为危害结果（坏结果）。①不能认为，只要是死亡结果就是既遂结果。在法律评价上，通过综合比较，甲杀了乙，制止了乙的不法侵害，救了丙，整体上是个好结果，不是危害结果。因此对甲不能定故意杀人罪既遂。剩下只有两个犯罪形态：犯罪中止与未遂。由于甲没有中止行为，根据排除法，定故意杀人罪未遂。许多同学对这个结论难以理解，还请多读两遍。②
        • 对甲只能防卫认识必要说认为，上述过失型偶然防卫中，甲涉嫌过失致人死亡罪。成立过失犯罪，有三项要求，一是有过失行为（坏行为），二是有实害结果（坏结果），三是有因果关系。甲有坏行为，但没有坏结果，因为杀了乙，救了丙。因此，甲不构成过失致人死亡罪，作无罪处理。
        • 提示：防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，平分秋色。①
      • 4.总结：偶然防卫与假想防卫
        • 相同点：在“制止不法侵害”这一句上，二者都没有做到主客观相一致。
        • 区别在于：偶然防卫是客观上制止了不法侵害，主观上没有认识到这一点。假想防卫是客观上不存在不法侵害，主观上以为在制止不法侵害。
    • (二)防卫意图
      • 例如：甲看到仇人乙在强制猥亵妇女，出于报复心理攻击乙，将乙打倒。第一，甲认识到了乙在实施不法侵害，甲具有防卫认识，认识到自己在制止不法侵害。第二，甲不是为了保护合法权利而攻击乙，而是出于报复心理。甲不具有防卫意图。
      • 1.成立正当防卫不要求具有防卫意图。上例中，甲虽然缺乏防卫意图，但是甲在客观上制止了乙的不法侵害，可成立正当防卫。(2011年第7题)
      • 2.防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。也即，合法动机和不法动机可以并存。例如，甲看到仇人乙在强制猥亵自己的女友，一方面出于报复心理，另一方面出于救助心理，攻击乙，将乙打倒。甲既有报复心理（侵害意图），也有防卫意图，二者并存。甲成立正当防卫。
    • (三)缺乏防卫意思的另两种情形
      • 1.防卫挑拨
        • 这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙（例如推搡乙、扇乙耳光），促使乙侵害自己（例如乙用拳头反击甲)，然后以正当防卫为借口加害乙。
        • [结论]
          • 甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。理由：第一，甲没有防卫意思，只有犯罪故意，属于恶意利用正当防卫制度。第二，甲的挑衅行为属于不法侵害，乙的反击属于正当防卫，对乙的正当防卫不能正当防卫。
        • 例如，甲和朋友乙一同吃夜宵，聊天中，甲戏称乙是肥猪200斤，乙气不过，用身体压制瘦小的甲，致甲呼吸困难、无法动弹，有生命危险。甲用酒瓶砸乙，致乙重伤。甲没有恶意利用正当防卫的意图，不属于防卫挑拨。乙对甲实施严重的不法侵害，甲的反击属于正当防卫。(2023年试题)
      • 2.相互斗殴
        • 这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害。这种情形类似于决斗。例如，甲乙为了争抢女友小芳，双方约架，在大街上相互打架。
        • (1)处理结论
          • [结论一】斗殴无防卫，也即斗殴双方均不成立正当防卫。理由是，正当防卫是正对不正，而相互斗殴是不正对不正，是狗咬狗，都没有防卫意思，都有不法侵害的意思。
          • [结论二]斗殴有承诺。双方意识到斗殴会使自己受伤，仍自愿参与斗殴，表明对可能出现的伤害结果有预见、有承诺。但是，（轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命即使承诺放弃也无效。)因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重伤或打死，则成立犯罪。(2010年第7题)
          • 当然，相互斗殴过程中也会出现正当防卫的情形。
            • 例1（一方停止斗殴），甲乙相互斗殴，甲中途停止，求饶或逃跑，乙继续侵害。此时甲可以正当防卫。
            • 例2（一方突然升高级别），甲乙相约赤手空拳斗殴，乙突然掏出手枪欲杀害甲。对于乙的这种严重不法侵害，甲没有承诺，甲此时可以正当防卫。
        • (2)相互斗殴与“一方故意伤害、另一方在正当防卫”的区分：
          • 第一，看谁先动手。先动手的一方是不法侵害，还手的一方是防卫行为。
          • 第二，看地点。如果上门打人家，人家的反击是防卫行为。
          • ⊙[提示]不能仅因行为人事先进行防卫准备，就认为其有不法侵害的意图。例如，甲要上门打乙，乙在家里提前准备好菜刀用来防卫。不能因为乙准备了菜刀，就认为乙有不法侵害意图，进而认为乙与甲在相互斗殴。
  • 四、对象条件
    • 对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。
    • (一)防卫反击的对象
      • 1.针对共犯人
        • 例如，甲教唆乙丙丁杀害小芳。乙望风，丙给丁递刀子，丁实施桶刺。小芳能对谁实施防卫反击？
        • [结论]第一，对直接实行犯可以防卫反击。第二，对幕后的教唆犯、间接正犯不能防卫反击。第三，帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫。基于此，上述案例中，小芳对甲乙不能防卫反击，对丙丁可以防卫反击。
      • 2.针对物品
        • 例如，情形一（轮铁锤案）：甲骑摩托车要撞乙，乙用铁锤砸倒摩托车，导致车毁坏。情形二：甲骑摩托车找到乙，停好车，追打乙，乙逃跑，甩掉甲，发现甲停在路边的摩托车，踹倒摩托车，导致车毁坏。哪种情形，乙属于正当防卫？
          • 甩掉甲：已经没有正在进行的不法侵害。
      • [结论]正当防卫的手段，既可以针对不法侵害人的身体，也可以针对不法侵害人的物品，（毁坏物品，成立正当防卫的条件是，能够起到制止正在进行的不法侵害的效果）基于此，情形一中，乙成立正当防卫。情形二中，乙不构成正当防卫，构成故意毁环财物到以财物价值达到数额较大为条件)。(2022年试题)
    • (二)三种特殊情形
      • 1,甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶（价值较大）拿起砸向甲，砸中甲，导致花瓶毁损。
        • [情论]乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险（以符合紧急避险其他条件为前提),二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但民事上应赔偿内。(2016年第6题)
      • 2.甲拿起丙的花瓶砸向乙，欲伤害乙，乙用木棒抵挡，将飞来的花瓶打碎。
        • 结论：乙的行为本身没有违法性，因此对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险。
        • 理由：正当防卫、紧急避险都是违法性阻却事由，要成立正当防卫、紧急避险，要求行为先要有违法性（法益侵害性）。第一，乙只是抵挡，不是反击。第二，乙将花瓶打碎，这法益侵害事实应归属于甲，而不应归属于乙。乙的行为本身没有法益侵害性，在客观要件这一步就得出无罪结论。-----提示，该案与上文“抡铁锤案”区别在于，该案中，乙只是单纯抵挡物品，不是反击甲的不法侵害。而“抡铁锤案”中，乙用铁锤砸摩托车，是一种反击行为，反击甲的进攻。
          • 抵挡行为本身不算反击
      • 3.甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的珍贵花瓶拿起抵挡（没有反击），花瓶毁损。
        • [结论]：第一，乙对甲不构成正当防卫，因为乙只是抵挡，不是反击甲。第二，乙对丙构成紧急避险，因为乙为了保护自己身体法益，不得已损害丙的财产法益。(2024年试题)
  • 五、限度条件
    • 第20条第2款：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但 是应当减轻或者免除处罚。
    • (一)判断标准
      • 第一位判断标准：必要性标准。这是指只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当。如果不必要，就有可能过当。这主要是从如何制止不法侵害的角度考虑问题。根据2020年司法解释，判断必要性，应从行为时的情境，根据社会一般人的角度判断，不能从事后的、理性人或上帝视角去判断。要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度：
      • 第二位判断标准：相当性标准。这是指，根据比例原则，不法侵害越严重，则防卫级别可以越高。不法侵害越轻，则防卫级别也应越低。
      • 例1，狗蛋屡次半夜闯入村里寡妇小芳家，使用暴力强奸小芳。有一次，狗蛋又半夜间入小芳家，要求小芳脱衣服。小芳孤立无援，欺骗狗蛋喝杯枸杞茶（实际是毒药），狗蛋不知情喝后中毒身亡。如果将相当性作为第一位标准，则会认为，狗蛋尚未实施暴力，小芳就将其毒死，应成立防卫过当。而将必要性作为第一位标准，则会认为，此时的小芳别无他法，只有毒死狗蛋才能制止其不法侵害。若等到狗蛋实施暴力，则小芳便失去制止不法侵害的可能性了。
      • 例2，乙爬在甲后院苹果树上偷苹果。甲身患疾病，不能行走，坐在轮椅上，看到乙后，喝止未果，用竹竿打，无数，遂用枪警告，乙不听，甲便开枪打死乙。虽然必要性是第一位标准，但不可不要相当性标准，相当性标准起到修正作用。---从必要性标准看，甲只有开枪方能制止乙的不法侵害，但是从相当性标准看，将盗窃苹果的小偷打死，在法益衡量上不均衡，应构成防卫过当。
      • 例3，小偷翻窗，下半身还卡在外面。主人用菜刀将小偷砍成重伤。主人构成防卫过当。(2019年试题)
    • （二）防卫过当
      • 法律规定：防卫过当，应当负刑事责任，但应当减经或者免除处罚。
  • 六、最厉害的正当防卫
    • 第20条第3款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
      • 行凶：故意实施足以造成重伤、死亡的暴力行为。
    • (一)条文属性
      • 该款规定并没有改变正当防卫的一般成立条件。要成立特殊正当防卫，也要符合一般正当防卫的成立条件。例如，要符合时间上的适时性、手段上的必要性和相当性等。其特殊性仅体现在，面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的。由此得出两个结论：----
      • 第一、第20条第3款不是赋予防卫人无限防卫权。不能认为：只要是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，就可以杀死侵害人。该款规定只是一种提示性的注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。
      • 第二、由于该款是注意规定，不是特事特办，因此不能认为：只有针对该款规定的犯罪行为，防卫导致死亡才可能属于正当防卫，针对其他不法侵害，防卫导致死亡就必然构成防卫过当。针对其他不法侵害的防卫，只要符合限度条件，可以构成正当防卫。
    • (二)具体解释
      • 1.行凶。这是指严重危及人身安全的行为。成立行凶，不要求携带凶器。
      • 2.“杀人、抢劫、强奸、绑架”。(1)这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名。例如，“抢劫”包括抢劫枪支、弹药，“绑架”包括以绑架手段拐卖妇女、儿童。(2)这四种犯罪行为必须是暴力手段严重危及人身安全，否则只能实施一般的正当防卫。例如，母来故意不喂养婴儿或投毒杀人，对母亲、投毒者不能实施特殊正当防卫，致其重伤或死亡。若致其重伤、死亡，则属于防卫过当。但是可以实施一般的正当防卫。又如，用麻醉方法抢劫，携带凶器抢夺拟制的抢劫（只对物暴力），对抢劫者不能实施特殊正当防卫，致其重伤、死亡。(2021年试题)：
      • 3.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。例如，劫持航空器罪、放火罪、爆炸罪、暴动越狱罪，对这些犯罪可以进行特殊正当防卫。①
      • ⊙[大总结]追小偷的问题。
        • 1.追小偷的行为包括三种类型。
          • (1)追财行为。这是指，追小偷是为了夺回财物。这又分为两种情形：①正在追的途中，小偷自己摔死。正在追的行为本身合法，无罪，不需要用正当防卫来论证无罪。②追上，夺回财物。这是正当防卫。
          • (2)扭送行为。这是指，追小偷是为了扭送。这是合法行为，但条件是，只能以控制小偷的人身自由为目的和限度，不能夹带“私货”，如泄愤伤害等。---如果题中没有特别交代，追小偷的行为一般指扭送行为。
          • (3)不法侵害行为。这是指，追小偷是为了伤害侮辱等，或者先是为了扭送，追上控制后，又实施伤害侮辱。这都属于不法侵害行为。(2020年试题“偷狗案”)
        • 2.考查因果关系。
          • (1)小偷逃跑过程中，不慎摔死。
            • ①如果追小偷的行为属于追财行为、扭送行为等合法行为，则与小偷死亡没有因果关系。这是因为，因果关系的“因”必须是危害行为。(2010年第3题)
            • ②如果追小偷的行为属于不法侵害行为，则根据“介入因素两步走”标准判断，看介入因素（被害人自身行为也即小偷摔倒）是否异常。对此需要情景化判断，看追的行为(不法侵害行为)的紧迫性和严重性。---如果甲拿着棍棒要殴打小偷，紧追不舍，小偷逃跑时摔倒，便不异常，那么死亡结果与追的行为具有因果关系。
          • (2)追捕者追的过程中，不慎摔死，或被车撞死。
            • 结论是，追捕者的死亡与小偷没有因果关系。理由是，小偷的逃跑行为没有给追捕者制造危险，不是危害行为，不符合“因”的要求。在此前提下，不需要判断介入因素是否异常。(2013年主观题，2019年试题)
      • 3.考查作为义务。
        • 小偷逃跑过程中，跳河，有淹死危险。追者有无救助义务？
          • 判断标准：追赶行为对小偷是否制造紧迫危险，小偷是不是被迫跳河。1、如果是，则有数助义务。2、如果不是，例如追者距离小偷还有较远距离，小偷此时跳河，属于被害人自陷风险，自已负责，追者没有教助义务。----注意，此时不需要考查追的行为是否合法，因为多说认为，即使是合法行为，若对法益制造紧迫危险，也会成为先行行为而产生作为义务。
      • 专业训练
        • 2008年不定项选择题的案情：甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀追 击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找 目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友 乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁 因伤势过重不治身亡。
        • [问题]对本案该如何处理？
        • [答案及解析](1)正当防卫针对的不法侵害，只要求是客观上的不法侵害，不要 求是主客观相统一的不法侵害。一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层 如果该行为人未达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力，并不影响其行为在客观上的 不法侵害性。对这样的不法侵害行为，可以正当防卫。结论：对未达刑事责任年龄的 人、精神病人的不法侵害可以正当防卫。例如，13周岁的甲拿刀砍王某，王某可以正 当防卫。精神病患者乙殴打王某，王某可以正当防卫。 本题中，精神病患者丙持刀袭击甲，在客观上属于不法侵害，甲的反击属于正当防 卫行为。 (2)虽然甲当时在实施不法侵害，但是处于预备阶段，不具有紧迫性，所以丙制止 甲的行为不属于正当防卫，而且丙也没有防卫意识。既然如此，丙的行为在客观上就属 于不法侵害，甲对丙可以实施正当防卫。 (3)承继的共同犯罪，是指甲已实施了部分犯罪行为，乙中途参与进来，或者共同 实行，或者进行帮助。1、共同实行的就是承继的共同正犯，2、进行帮助的就是承继的帮助犯，不存在承继的教唆犯。--抢劫罪的实行行为包括暴力行为和取财行为。 本题中，乙虽然没有参与甲的暴力行为，但中途参与了取财行为，构成甲的抢劫罪 的承继的共同犯罪。对于承继的帮助犯而言，不需对自己参与之前其他人的行为导致的 结果负责，因为这些结果与自己参与后的行为没有因果关系。丁的重伤和死亡是甲导致 的，乙不需对此负责。
• 专题六:主观要件
  • 第一节:各种罪过形式的区分
    • 一、直接故意与间接故意
      • 1,直接故意，明知（必然或可能）+希望。例如，甲用刀割喉，杀死乙。甲对乙的死亡是直接故意。
      • 2.间接故意，明知（可能）+放任
      • 例1，甲想本死乙，向远处的乙开枪，看到丙在跟乙交谈，估计可能打中丙，但不管那么多了，向乙开枪，果然打中丙。甲对丙的死亡是间接故意。
      • 例2，甲在某火车站候车时，公文包被盗，于是在候车室到处寻找。甲在乙的身边发现了与自己的公文包极为相似的何（此时乙正在打随睡），明知该包可能是自己的，也可能不是自己的，但仍然取走。甲回头打开一看，并不是自己的公又包。甲构成盗窃罪，是间接故意。
      • 注意1：间接故意的认识因素，必须是明知可能，不能是明知必然。
        • 例如，甲想杀死乙，看到乙和丙坐在华山缆车上，一边想；“乙，你死定了。”一边想：“丙，我真不想让你死。”仍砍断缆绳，乙，丙死亡。甲对乙的死亡是直接故意。甲对丙的死亡，貌似“放任”，但是因为明细砍新缆绳，丙必然死亡，所以也构成直接故意。所谓放任，要求存在“可能发生”“可能不发生”这两种结果，鉴有如此，才会有“发生也可以”“不发生也可以”的放任心理。如果只有“必然发生”这一种结果，那么就不存在放任心理。
      • 注意2：在责任程度上（可谴责性的程度），直接故意受谴责的程度更高。二者是位阶关系，间接故意处于低位阶，直接故意处于高位阶。因此，基于当然解释原理，如果一个犯罪能由间接故意构成，则一定能够由直接故意构成；不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪。例如，间接故能构成故意杀人罪，那么直接故意更能构成故意杀人罪。(2019年试题)
    • 二、间接故意与过于自信的过失
      • (一)过于自信的过失
        • 这是指，已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果。结构：已经预见→轻信能够避免→发生危害结果。成立过于自信的过失，要求具有结果避免可能性。
      • (二)间接故意与过于自信的过失的区分
        • 1.相同点：二者都已经预见到结果可能发生。
        • 2.区分标准：对结果发生的态度不同。间接故意是放任结果发生。过于自信的过失是不想结果发生。放任的态度，就是无所谓的态度。不想结果发生，意思是结果的发生违背了行为人的意愿。
        • 如何判断两种主观心理？看行为人有无采取避免措施。1、如果采取了避免措施，则表明其不想结果发生，属于过于自信的过失。2、如果没有采取避免措施，则表明其放任结果发生，属于间接故意。
        • 例1，在本专题开头“误杀儿子案”中，狗蛋对小芳是直接故意，对儿子采取了避免措施，表明不想儿子死亡，属于过于自信的过失。(2004年第12题)
        • 例2(2006年第3题)，甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，检查人员乙正登车检查，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急利车，导致乙头部着地身亡。甲没有采取避免措施，对乙的死亡持放任态度，是间接故意。
        • 例3(2004年第3题)，甲开车时被乙的车干扰了一下，甲顿生不快，对身边的朋友王某说：“我要吓唬他一下。”王某说：“不会出事吧？”甲说：“放心”便猛地加速干扰乙的车，乙为了躲避导致车辆翻下路基，乙身受重伤，不治身亡。甲对乙的死亡是反对票，属于过于自信的过失。
    • 三、疏忽大意的过失与过于自信的过失
      • (一)疏忽大意的过失
        • 这是指，应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。结构：应当预见→疏忽大意→没有预见→发生危害结果。应当预见是前提，疏忽大意是原因，没有预见是事实。成立疏忽大意的过失，要求具有结果预见可能性。
      • (二)疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分
        • 区分标准：是否已经预见。疏忽大意的过失是，应当预见但没有预见危害结果可能发生；过于自信的过失是，已经预见危害结果可能发生
        • 常见错误：误将应当预见等同于已经预见。应当预见是应然状态，已经预见是实然状态。
        • 例1，医生动完手术，将纱布忘记取出，留在病人体内，导致感染重伤。医生虽然有预见能力，应当预见，但不等于已经预见。医生因疏忽大意没有预见，是疏忽大意的过失。
        • 例2，甲乙二人开赌气车，相互别对方，最终乙翻车，死亡。甲已经预见这种危险驾驶可能会出事故，但轻信能够避免，是过于自信的过失。
    • 四、疏忽大意的过失与意外事件
      • (一)意外事件
        • 这是指，由于无法预见的原因而发生危害结果。结构：无法预见→没有预见一发生危害结果。无法预见是原因，没有预见是事实。成立意外事件，要求缺乏结果预见可能性。
      • (二)疏忽大意的过失与意外事件的区分
        • 1相同点：二者都没有预见到危害结果可能发生
        • 2.区分标准，有无预见可能性。1）疏忽大意的过失，应当预见，有预见可能性。2）意外事件，无法预见，没有预见可能性。
        • 如何判断“有无预见可能性”：一是看行为人主观上的认识和预见能力；二是看客观上的认识条件。
        • 常见错误：误将“没有预见”当作“没有预见可能性”。“没有预见”不等于“没有预见可能性”。
      • 例1，甲驾驶停在马路边的汽车，准备驶离。 情形一，甲倒车时未注意看后方，不慎轧死一位行人。甲没有预见到死亡结果，但有预见可能性，属于疏忽大意的过失。 情形二，甲在倒车时查看到后方无人，便开始倒车，期间一个小孩为了捉迷藏，突然跑到车尾部，被轧死。对此，甲缺乏预见可能性，属于意外事件。
      • 例2(2007年第14题)，甲乙二人是建筑工人，在工地上发生口角。甲猛推乙一把，乙倒地后后脑勺恰巧碰在石头上，导致颅脑损伤，抢救无效死亡。甲对危害结果有预见的可能性，属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪。
    • 五、过于自信的过失与不可抗力
      • (一)不可抗力
        • 这是指，行为人已经预见会发生危害结果，但是由于无法抗拒的原因，以致发生危害结果。结构：已经预见一→无法抗拒一→发生危害结果。已经预见是前提，无法抗拒是原因。成立不可抗力，要求缺乏结果避免可能性。例如，由于暴风雨来临，船工操作的客船被打翻，导致乘客落水死亡。
      • (二)过于自信的过失与不可抗力的区分
        • 1,相同点：二者都已经预见危害结果可能发生。
        • 2.区分标准：有无结果避免可能性。过于自信的过失，有结果避免可能性。不可抗力，没有结果避免可能性。
        • 如何判断“有无结果避免可能性”：一是看行为人的避免能力；二是看客观上有无避免的条件。例如，暴风雨来临，船要被海浪打翻，客船的船长极力操控，仍无济于事，船被打翻。这属于不可抗力。
      • {注意]结果避免可能性的时间点是过失行为时，而非危险临界时。
        • 例如，李某下车去小卖部买烟，没有熄灭发动机，对坐在副驾驶位置上的8岁儿子 说：“不要动，我马上回来！”李某刚出小卖部，看到儿子驾车已失控，撞死一人，自己也无法靠近。李某在下车时具有结果避免可能性，属于过于自信的过失。
      • ⊙[总结]
  • 第二节:事实认识错误
    • 事实认识错误，是指行为人主观认识和客观事实不一致。---需要判断的问题是，1、行为人是否成立故意犯罪？2、若成立，是既遂还是未遂？
    • 一、体系审查
      • （一）层层辨认
        • 1号案例：甲在沙漠里看到前方站着仇人乙，向其开枪，实际是稻草人，四下无人。客观上，甲的开枪行为对任何人的生命法益都没有制造危险，因此不是危害行为，由此无罪。这种无罪的现象叫不能犯，具体而言是对象不能犯。关于不能犯，在“犯罪形态”一专题还会详细讲解。
        • 2号案例：甲在树林里，看到前方有野兔，开枪，实际是乙，乙被打死。客观上，甲的行为是危害行为，导致危害结果。主观上，甲没有犯罪故意。需要判断的是，甲存在过失，还是属于意外事件。若有过失，则构成过失致人死亡罪。
        • 3号案例：甲看到前方站着仇人乙，开枪，实际是路人丙，丙被打死。客观上，甲有危害行为。主观上，甲有杀人的犯罪故意。甲构成故意杀人罪既遂。
        • 4号案例：动物园里，甲看到前方站着仇人乙，开枪，实际是狗熊，狗熊被打死。子弹差点击中游客。客观上，甲有危害行为。主观上，甲有杀人的犯罪故意。甲构成故意杀人罪未遂。甲过失打死狗熊，不构成犯罪
        • 具体的认识错误又称同一犯罪构成内的认识错误。例如，3号案例，甲涉嫌的犯罪构成是故意杀人罪这个犯罪构成，看能否用这一个犯罪构成处理本案。同一犯罪构成内的认识错误特点是，预定目标与实害对象的法益种类相同。例如，甲主观上想杀人，客观上杀了人，法益都是人的生命。
        • 抽象的认识错误，又称不同犯罪构成间的认识错误。例如，4号案例，甲涉嫌的犯罪 构成就不是一个犯罪构成了，而是涉嫌两个犯罪构成。杀乙，涉嫌的是故意杀人罪的犯罪构成。杀死狗熊，涉嫌的是危害珍贵野生动物罪的犯罪构成。不同犯罪构成间的认识错误，特点是，预定目标和实害对象的法益种类不同，或者行为方式不同，导致案件涉嫌两个犯罪构成。
      • (二)对象错误与打击错误的区分
        • 具体的认识错误中，对象错误与打击错误的区分，是常考考点。
        • 1.“两步走”区分标准
          • 例1，甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。 甲对实际侵害对象及实害结果也即丙的死亡持过失心理，属于打击错误。
          • 例2，甲看到前方树下站着仇人乙，乙在与丙握手，甲向乙开枪，知道有可能击中丙， 但持放任态度，开枪后打偏，击中丙。第一步，甲对实际侵害对象及实害结果也即丙的死亡持间接故意。第二步，甲在开枪时，对丙的身份不存在认识错误，因此不存在任何事实认识错误。甲构成故意杀人罪既遂。
          • 例3，甲看到前方树下站着一个人，误以为是仇人乙，开枪打死，走近发现是路人丙。 判断重点不在于，甲对想侵害对象（预定目标乙）持何种心理；重点在于，甲对实际侵害对象（丙）持何种心理。---第一步，甲向丙开枪，说明对丙的死亡持直接故意。第二步，甲在开枪时，对实害对象丙的身份有认识错误，误将丙当作乙，因此属于对象错误。由于故意杀人罪的行为对象只要求是“他人”即可，“他人”的身份、姓名等不是构成要件要素，不需要行为人认识，对身份认识错误是不重要的认识错误，只影响甲杀人动机的实现，这种认识错误被称为动机错误。
            • 对象错误，无争议，唯一定论。
            • 这种认识错误只是动机错误。
            • 故意杀人罪只要认识是人就行了。
        • 2.具体应用
          • 1、上述开枪杀人案中，开枪行为与死亡结果发生在同一现场。这种案件中，对象错误与打击错误区分起来相对容易。2、比较疑难的是不同现场的案件，这是指结果发生时，行为人不在现场。这主要包括两种案件，一是隔离犯，二是教唆犯。
          • (1)隔离犯
            • 隔离犯，是指行为与结果之间有明显时空间隔。例如（邮寄毒酒案），甲欲杀乙，给 乙邮寄毒酒。共有三个行为模型。
            • 模型1：乙的地址的确是“211室”，甲填写地址正确，但快递员在投递时，一时疏 意，授递给“217室”的住户丙，丙不知情中毒死亡。第一步，甲对实际侵害对象及实害结果（丙的死亡）持过失心理或意外事件，因此甲属于打击错误。
            • 模型2：甲得知乙与妻子丙住在“211”室，将毒酒寄到“211”室。乙收到后没有 喝，丙不知情喝了，中毒死亡。第一步判断，甲对实际侵害对象及实害结果（丙的死亡）持间接故意心理，因此甲不构成打击错误。第二步判断，甲在行为时（寄毒酒时），对丙、乙的身份不存在认识错误，不存在“误将丙当作乙”的心理活动，因此甲不构成对象错误。甲没有任何事实认识错误。由于甲对丙的死亡存在间接故意，构成故意杀人罪既遂。
            • 模型3：甲误以为“211室”的住户是乙，实际是丙，将毒酒寄到“211室”。丙不知 情中毒身亡。第一步判断，甲给“211室”住户寄毒酒，表明对实际侵害对象及实害结果(“211室”住户死亡)持直接故意。第二步判断，甲在行为时（寄毒酒时)，对“211室”住户的身份存在认识错误，甲属于对象错误。----注意，认错身份，不等于没有杀人故意，不能认为甲对“211室”的住户死亡是过失。
          • (2)教唆犯
            • 例如(2014年第7题)，甲教唆乙杀害丙，将丙的照片给乙，提醒乙不要认错人、杀 错人，乙在丙下班的路上守侯，误将丁当作丙而杀害。实行犯乙对丁存在对象错误。在结发生时，教骏犯甲不在现场。关于甲，第一步，甲对实际侵害对象及实害结果（丁的死亡)持过于自信的过失心理，因为甲预见到乙可能认错人、杀错人，但轻信能够避免。因此，甲构成打击错误。并且，甲在实施教唆行为时，对丁、丙的身份没有认识错误，没有“误将丁当作丙”的心理活动，因此甲不构成对象错误。
    • 二、同一犯罪构成内的认识错误（具体的认识错误）
      • （一）对象错误
        • 例1（标准案例），甲看到前方站着一个人，误以为是仇人张三（实际是路人李四），开枪将其打死。
          • 对象错误的特点是，甲对前方这个人（实害对象）有杀害故意，但是对这个人的身份 有认识错误。“客观决定主观”原则告诉我们，故意的认识内容是由客观要件决定的。 这个要素如果不是客观构成要件要素，则不属于故意的认识内容，不需要认识到。故意杀人罪的行为对象是“人”。这属于一般对象，不是特定对象。人的姓名、身份等要素不是该罪的客观构成要件要素，因此不是故意的认识内容。要具有故意杀人罪的故意，只要求认识到“人”即可，不要求认识到具体哪个人（张三还是李四）。故意杀任何人，都构成故意杀人罪。甲看到前方一个人，就向其开枪，表明甲具有故意杀人罪的犯罪故意。甲打死了这个人，构成故意杀人罪既遂。 甲错将李四当作张三杀害，只影响杀人动机的实现，属于动机错误。动机是动机，故意是故意。动机错误不影响故意的存在。因此，这种对象认识错误不影响犯罪故意的成立，不影响既遂的成立。甲对李四构成故意杀人罪既遂①
        • 例2(2017年主观题)，甲带着向乙勒索财物的目的，绑架乙的小孩丙，在丙的小学 门口，甲误将小孩丁当作丙绑架拘禁到手。(1)绑架罪的行为对象不是一般对象，不是绑架任何人都构成绑架罪。绑架罪的行为对象是特定对象，叫“人质”，只有可能让第三人产生担忧的人，才是“人质”。只有绑架到合格人质，才能构成绑架罪既遂。甲没有绑架到合格人质，只能构成绑架罪未遂。这表明，对于绑架罪而言，对象认识错误是重要的，会影响既遂的成立。(2)非法拘禁罪的行为对象是一般对象，非法拘禁任何人都构成非法拘禁罪。因此，甲同时构成非法拘禁罪既遂。这表明，对于非法拘禁罪而言，对象认识错误不重要，不影响既遂。
          • 故意杀人罪和非法拘禁罪的对象是一般对象。
          • 绑架罪是特定对象。
        • [结论]1、行为对象是一般对象的犯罪，对象错误不重要，不影响既遂。2、行为对象是特定对象的犯罪，对象错误会影响既遂。
      • (二)打击错误（方法错误）
        • [标准案例]甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。
        • 注意案件事实前提是：甲对丙的死亡持过失心理。-----如果甲对丙的死亡持间接故意或概括故意的心理，则表明在丙的死亡上，甲的主客观是一致的，没有事实认识错误。
          • 概括故意：又称积累故意，是不确定故意的一种。具有：对象不明确，范围不明确，结果性质/程度不明确三个关键特征。
        • 观点展示
          • 1.具体符合说。其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。该说认为， 甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，想象竟合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
          • 2.法定符合说。其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为 此可以修改案件事实。该说认为，（甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。
        • 例1（一箭双雕，2008年第54题），甲向乙开枪，打死了乙，同时不慎打死了附近的 丙。具体符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪既遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞 合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。---法定符合说认为，甲对乙、丙均构成故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意杀人罪既遂。
        • 例2，甲向乙开枪，重伤乙，同时不慎打死了附近的丙。具体符合说认为，甲对乙构 成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合，定故意杀人罪未遂。法定符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意杀人罪既遂。
      • (三)因果关系错误
        • 因果关系错误解决的问题不是犯罪是否成立的问题（因为犯罪肯定成立了），而是犯 罪是否既遂的问题。在理解以下三种情形时，务必带着这个总问题去掌握。
        • 1.狭义的因果关系错误
          • 狭义的因果关系错误，是指虽然发生了行为人预想的结果，但是行为人预想的因果流程与实际发生的因果流程不一致，---以为是A死法，实际是B死法。
          • 例1，甲将乙推下桥，欲淹死乙，实际上，乙摔倒在桥墩上，摔死。该案属于推下井 案。客观上，甲的行为与乙的死亡有因果关系。--主观上，甲的因果关系认识错误不重要。甲构成故意杀人罪既遂。
          • 例2，甲欲毒杀乙，用剧毒蘑菇做了盘炒蘑菇，又做了盘清蒸鱼。乙没吃蘑菇，吃了 清蒸鱼。由于鱼过期变质有毒素，毒死了乙。甲对鱼有毒不知情，但对此有过失。故意投毒行为与死亡没有因果关系。甲构成故意杀人罪未遂。甲另外构成过失致人死亡罪。
        • 2.结果的推迟发生（也称事前故意）
          • 行为公式：前行为（甲杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡）+后行为（抛“尸”水里，淹死乙)。
          • 焦点问题是，死亡结果与哪个行为有因果关系？
            • 根据介入因素两步走标准，第一步，介入因素（抛“尸”，淹死乙)比较异常。如果抛一个真正的尸体，则不异常，因为这是杀手杀完人后的常见举动。但是，将活人当尸体而抛“尸”，导致人死亡，属于小概率事件，比较异常。这表明、前行为后行为是两个独立的行为。 第二步，前行为与后行为，谁对死亡的发生作用更大？
            • (1)多数说认为前行为和后行为对死亡结果的发生，作用都大，属于二因一果（前 一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪】对二者不能数罪并罚，否则对一个死亡结果作了重复评价和处罚。因此，用故意杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。
            • (2)少数说认为、后行为对死亡结果的发生作用更大，属于后因一果。前行为与死亡 结果没有因果关系，构成故意杀人罪未遂；后行为与死亡结果有因果关系，构成过失致人死亡罪。两罪并罚。
          • 例1，甲故意杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡，为了隐藏尸体，挖坑将乙埋掉。后乙室 息死亡。这是2016年主观题，考查观点晨示，选择任何一种观点都给分。
          • 例2，甲故意杀乙，致乙昏迷，以为乙死亡，为了隐藏尸体，将乙埋入雪沟。后乙冻 死在雪沟里。这是2017年第52题，考查唯一答案，按多数说作答。
          • 例3，洪某持枪抢劫赵某，欲先杀死赵某再取财，用凶器击打赵某的后脑部，导致赵某 重伤昏倒在地。洪某以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，导致赵某弱死。结果推迟发生中的前行为是指杀人行为，不限于故意杀人罪。多数说认为，击打行为和扔的行为均与死亡有因果关系；击打行为构成抢劫罪（故意）致人死亡，扔的行为构成过失致人死亡罪。重罪吸收轻罪，定抢劫罪（故意）致人死亡。--少数说认为，后因一果。击打行为构成抢劫罪，扔的行为构成过失致人死亡罪，两罪并罚。(2019年主观题)
          • [巩固练习】
            • 题1，甲故意伤害乙，乙昏迷，甲以为乙死亡，为了隐藏尸体，将乙扔 进河里，乙溺亡。结果推迟发生中的前行为还包括故意伤害行为，前行为实际上只要是对人的暴力行为即可。---多数说认为，前行为构成故意伤害罪致人死亡，后行为构成过失致人死亡罪，最终定故意伤害罪致人死亡。少数说认为，前行为构成故意伤害罪，后行为构成过失致人死亡罪，并罚。
            • 题2，甲向乙开枪，没有击中乙。乙担心甲再次开枪，便假装倒地死亡。甲以为乙已 经死亡，便将乙扔进河里。乙溺水身亡（可怜的乙啊！）甲的前一行为与事前故意的案件中的前一行为不同，甲没有导致乙重伤昏迷，并且乙是假装死亡。因此对本案不能按照结果推迟发生的案件来处理，应当根据因果关系的正常原理来处理。第一步，后行为是异常的。第二步，后行为对死亡的发生作用更大。死亡结果不能归属于甲的开枪行为，面应归属于甲的抛“尸”行为。甲的杀人行为构成故意杀人罪未遂，甲的后一行为构成过失致人死亡罪，数罪并罚。
            • 题3，甲欲杀害乙，将乙打成重伤昏迷，误以为乙已经死亡，准备抛“尸”。甲告知 丙：“我杀了乙，你帮我将尸体扔到河里。”丙答应。丙也以为乙已经死亡，将乙扔进河一里。乙溺水身亡。多数说认为，对甲定故意杀人罪既遂。丙的一个行为同时触犯帮助毁灭证据罪和过失致人死亡罪，想象克合，择一重罪论处。(2年、23年以题)西
        • 3结果的提前发生（也称构成要件的提前实现）
          • 行为公式，前行为（计划杀人的预备行为）+后行为（计划杀人的实行行为），实际 上前行为导致死亡结果
          • (1)标准案例1（毒酒案）：
            • 妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后递给他喝，然后就出门办事。不料丈夫天下午就回家，喝了毒酒死亡。
            • 焦点问题是，前行为（放毒酒）是否属于着手，是否属于实行行为？
            • 着手的判断准。行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险
              • 着手之前是预备阶段
              • 着手之后是实行阶段。既遂结果发生在实行阶段，由实行行为导致。
              • 着手：既有着手客观行为，也要有着手的主观故意。
            • 上述毒酒案中，妻子放毒酒的行为，对丈大的生命尚未产生现实、紧追、直接的危 险，不属于着于实行行为，而属于预备行为。因此，死亡结果不算故意杀人罪的既遂结 果，因为既遂结果只能发生在实行阶段，由实行行为导致，妻子构成故意杀人罪的犯罪预备，也丈夫已经提前死了，无法着手杀丈夫了。此外，从过失犯罪的角度看，妻子将毒酒放在家里餐桌上，对共同居住者制造了过失的危险，妻子没有预见到丈夫会提前回家，但有预见可能性，属于疏忽大意的过失。妻子构成过失致人死亡罪。麦子的一个放毒酒行为同时触犯故意杀人罪犯罪预备和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处
          • (2)标准案例2（掐晕案），高某欲杀钱某，计划先将其掐晕，然后扔入湖中淹死 高某掐完后，以为掐晕了，实际掐死了。高某准备扔时，发现钱某已经死亡。第一步，高某掐的行为对钱某的生命制造了现实、紧迫、直接的危险，属于杀人的着手实行行方。第二步，多数说认为，由于死亡结果是实行行为导致的，因此构成故意杀人罪既遂。少数说认为，高某掐的时候，没有想掐死，对死亡属于过失心理，所以高某一方面构成数意杀人未遂，另一方面构成过失致人死亡罪，想象克合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。(2015年主观题)
          • [巩固练习]
            • 题1（安眠药案）：妻子致杀害丈夫，计划先用安眠药吃晕丈夫，然后用 绳子勒死丈夫。在准备勒的时领，要子发现丈夫已死。原来，安展药剂量过大，直接导教丈夫死亡。投放过量安眠药的行为对生命具有现实、紧迫、直接的危险，所以妻子已经着手，根据多数说，麦子构成放意杀人罪既遂。(2008年第3题、2011年第53题)
            • 题2（投毒案），甲计划分五次投毒，将乙毒死，投放两次后，后悔、放弃。但前两 次毒药导致乙死亡。前两次投毒已经着手。多数说认为，甲构成故意杀人既遂。(2022 年试题)
        • [总结对比]三种因果关系错误的区别。
          • (1)狭义的因果错误与结果的推迟发生的区别：前者只有一个行为，后者有两个行为。
          • (2)狭义的因果错误与结果的提前发生的区别：第一，前者只有一个行为，后者计划实施两个行为。第二，前者的这一个行为就想杀死人，后者的第一个行为不想直接杀死人，只想为杀人做准备。例如，推下井案，从时间上看，也算死亡结果提前发生了（摔死比淹死死的早)，但是，甲的推下井行为就想杀死乙。而毒酒案中，妻子的第一个行为（放毒酒）只想为杀人做准备，计划的第二个行为（次日递给丈夫喝）才想直接杀死丈夫。
          • (3)结果的推迟发生、结果的提前发生属于广义的因果关系错误，也即以为是A死法弄死被害人，实际是B死法弄死被害人。
      • (四)总结各种错误类型的结合
        • 1.对象错误与打击错误的结合
          • 范例（刺杀太子案）：太子为防止被二皇子暗杀，与太监互换服装，在皇家园林打猎。 二皇子为夺位，以为骑马的太监是太子，向太监射箭，箭法很烂，射偏，不慎将马后面的太子射死。二皇子以为不慎射死了太监，事后方知射死了太子。二皇子对太监存在对象错误，对太子存在打击错误。由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故主要分析打击错误。在此注意，不要受行为对象的身份影响，而要看行为对象所处位置。1、具体符合说认为，二皇子对马背上的人（太监）构成故意杀人罪未遂，对马后面的人（太子)构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。2、法定符合说认为，二皇子对太监构成故意杀人罪未遂，对太子构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。 遗留的课后真题：甲欲杀乙，以为前方的丙是乙，开枪射击，致丙重伤，子弹继续穿行，穿过小树林后击中乙，乙死亡。如何分析？①
        • 2.狭义因果关系错误与打击错误的结合
          • 范例：甲看到乙站在悬崖边，向乙开枪，打偏了，子弹飞向旁边的丙，从丙耳边飞 过，丙受到惊吓，失足掉下悬崖摔死。--第一，甲以为开枪打死人，实际是“惊弓之鸟”弄死人，也算是一种狭义的因果关系错误。第二，甲的行为与丙的死亡有因果关系，因为“丙受惊吓而失足”这个介入因素不异常。第三，具体符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合。法定符合说认为，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合。(2024年试题)
        • 3.结果的提前发生与打击错误的结合
          • 范例：妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后递给 他喝，然后就出门办事。不料儿子当天下午回家，喝了毒酒死亡。关于打击错误，具体符合说与法定符合说的存在前提是犯罪已经着手实行。本案犯罪尚未着手，所以没有观点争议。妻子对丈夫构成故意杀人罪犯罪预备，对儿子构成过失致人死亡罪。
        • 4.偶然防卫与打击错误的结合想象竞合
          • 例如（猪队友帮倒忙案），甲、乙共同向丙射击。未料甲击中乙，致使乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。(2016年第52题，2022年试题) 致乙死亡。事后查打击错误是三边关系：犯罪人（甲）、预定目标（丙）、实害对象（乙）。甲朝丙开枪，却不慎打死乙。这是打击错误。偶然防卫是双边关系；犯罪人（甲）对实害人(乙)。甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点，因此属于偶然防卫。 因此属于讨论顺序是，先讨论完整的三边关系，再讨论其中的双边关系。 分析打击错误，是分析是否有罪，“立”。分析偶然防卫，是分析是否无罪，是“破”。先立（入罪）后破（出罪）。① 第一，打击错误的角度。(1)具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成 过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。(2)法定符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成故意杀人既遂（此处可见法定符合说修改案件事实的问题)，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。 第二，偶然防卫的角度。偶然防卫分析的是双边关系：犯罪人（甲）对实害对象(乙)，并且以真实的案件事实为分析素材，不考虑法定符合说将甲对乙的过失拟制为故意。(1)防卫认识不要说认为，甲打死乙，构成正当防卫。(2)防卫认识必要说认为，甲打死乙，不构成正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪通过综合比较，甲导致乙死亡，救了丙，没有制造坏结果，所以不构成过失致人死亡罪（要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果)，对甲作无罪处理 最后总结结论：(1)甲对丙（预定目标）这条边，具体符合说与法定符合说都认为， 甲对丙构成故意杀人罪未遂。(2)甲对乙（实害对象）这条边，要分两步走。第一步， 打击错误。具体符合说和法定符合说都认为，甲对乙构成犯罪，只是罪名不同。第二步，偶然防卫。防卫认识不要说和必要说都认为，甲对乙不构成犯罪，只是理由不同。先立后破，最终应按照偶然防卫的分析结论处理，也即甲对乙不构成犯罪。（汇总后的最终结论：甲对丙构成故意杀人罪未遂，甲对乙不构成犯罪。）
    • 三、不同犯罪构成阿的认识错误（抽象的认识错误）
      • 抽象的认识错误，也称为不同犯罪构成间的认识错误，包括对象错误、打击错误，不包括因果关系错误。
      • (一)基本模型
        • 例如，甲欲开枪打碎乙的珍贵花瓶，打偏了，不慎打死了附近的乙。甲涉嫌两个罪的 犯罪构成：故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪。甲属于不同犯罪构成间的打击错误。
        • 法定符合说与具体符合说在不同犯罪间的认识错误上，没有争议。二者均认为，既然涉嫌两个不同罪的犯罪构成，那么分别分析即可。甲构成故意毁坏财物罪未遂和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
        • 抽象符合说：可以将客观结果评价为主观计划的结果，因此可以定主观计划的罪的既 遂。基于此，甲构成故意毁坏财物罪既遂，也即将客观结果（人的死亡）评价成财物的毁坏。评价的理由和标准是，“人”是客观事物，“财物”也是客观事物。在“客观事物”这个层级，“人”与“财物”具有等价性，因此，“人”能评价成“财物”。这种评价将概念的层级过于拔高，概念的抽象化程度太高了，因此该说被称为抽象符合说。另外，甲还构成过失致人死亡罪，因此，甲同时构成故意毁坏财物罪既遂和过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
        • 抽象符合说是极少数说。以下仅按照法定符合说（及具体符合说）分析。
      • (二)考查角度：包容评价关系
        • 考题选择的两个罪名常常具有包容评价关系。包容评价关系是指，两个罪名具有性质 相同、程度不同的关系，重罪可以包容评价为轻罪。例如，故意杀人罪可以包容评价为故意伤害罪。轻罪可以用A表示，重罪可以用A+B表示。例如，故意伤害罪是A,故意杀 人罪是A+B,在A(伤害健康)的基础上，多个B(剥夺生命)，就是杀人。A+B可以包 容评价为A。所以，包容评价关系也称为一般与特殊的关系，B是特殊因子。例如，盗窃枪支罪（A+B)可以包容评价为盗窃罪(A)。金融诈骗罪可以包容评价为诈骗罪。②
        • 1,人身犯罪中的包容评价关系 故意杀人罪→故意伤害罪，强奸罪→强制猥亵罪，绑架罪→非法拘禁罪，拐卖儿童罪 →拐骗儿童罪。
        • 2.财产犯罪中的包容评价关系
          • 当行为人在重罪与轻罪之间产生认识错误，可运用包容评价关系，人有犯重罪的故意，可以包容评价为有犯轻罪的故意；行为人有犯重罪的行为，可以包容评价为有犯轻罪的行为。
          • 例如，甲在火车站大厅本想偷普通财物，偷走乙的提包，打开发现是枪支。由于枪支 具备普通财物的所有特征(A),而且比普通财物还多了一个火药杀伤力的功能(B)。枪 支与普通财物属于A+B与A的关系。枪支可以包容评价为普通财物。盗窃枪支罪可以包容评价为普通盗窃罪。将盗窃罪作为大前提推导，客观上，甲有盗窃枪支的行为，可以包容评价为盗窃普通财物的行为；主观上，甲有盗窃罪的故意；在盗窃罪范围内，主客观相一致，所以甲构成盗窃罪既遂。----将盗窃枪支罪作为大前提推导，客观上，甲盗窃了枪支，主观上，甲只有盗窃普通财物的故意，该故意不能评价为盗窃枪支罪的故意，因此不构成该罪。
          • [巩固练习]
            • 题1(2004年第88题)，甲乘坐公交车，以为乘客乙下车后遗忘了财物，便侵占，实际上该财物是司机的财物。甲主观上想侵占，客观上是盗窃，盗窃能够包容评价为侵占。对甲定侵占罪。(2021年试题)
            • 题2(2017年第60题)，甲欲入户抢劫，门口见一人，以为对方是主人，将其打倒， 然后进屋，堂而皇之地拿走财物（屋内没人）。实际上被打的是路人。甲主观上想犯抢劫罪，客观上是盗窃罪，抢劫罪可以包容评价为盗窃罪，在盗窃罪的范围内，主客观相一致，对甲定盗窃罪。甲对路人构成故意伤害罪，数罪并罚。
            • 提示：如果认为抢劫罪必须是公开的，盗窃罪必须是秘密的，由于“公开”与“秘密”是反义词，是排斥关系，那么公开的抢劫罪便无法包容评价为秘密的盗窃罪，对甲便无法定盗窃罪。这显然是不合理的。所以，命题人想通过此题告诉考生：盗窃罪不要求秘密性。
          • [结论]：在性质相同的轻罪与重罪之间产生认识错误，构成轻罪的既遂。
        • 专业训练
          • (2010年·卷四·二题) [案情]被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009 年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户 上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。 同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀 意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某 “尸体”缚重扔入河中6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳)拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。 28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早 会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元 交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。 公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑 逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次 如实交待了自己的全部罪行。
          • 问题 1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？ 2.赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几 种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？ 3.赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？ 4.赵某的行为是否成立自首？为什么？ 5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？
          • 答案及解析 1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属 于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。 2.赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况 有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为 即将钱某“尸体”缚重扔人河中的行为成立过失致人死亡罪，数罪并罚。(2)将两个 行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在因果关系，就认定为一个 故意杀人既遂。第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为 人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。 3.赵某向孙某勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面， 赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了 敲诈勒索罪。另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错 误；如果孙某知道真相就不会受骗，不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为也 触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。 4.赵某的行为成立自首。虽然《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律 若干问题的解释》规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这 是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据上述司法解释否认赵某的前一 次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首（注意这里有两种情 形需要区分：第一，自动投案并如实供述，成立自首后，又逃跑，然后又自动投案并如 实供述，能够成立自首。这是因为犯罪人最初是自动投案的，只要以后能最终如实供 述，就可以成立自首。第二，被动归案后如实供述，又逃跑，然后又自动投案并如实供 述，此时不能成立自首。这是因为犯罪人最初是被动归案的，其已丧失了自动投案的可 能性，以后也不可能成立自首。当然了，如果如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪 行，则可以成立特别自首)。 5.孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过3个月未还。
• 专题七:犯罪形态
  • 第一节:犯罪未送
    • ⊙[问题]某日，狗剩驾驶推土机去往工地，看到前方一位女士（小美）向前走，身材 曼炒，顿起奸淫之心。狗剩将推土机的斗轻轻放下来，从身后将小美铲进斗里，驾驶推士机一路狂奔，行至僻静处，放下斗，准备奸淫。小美爬出来，狗剩一看，长相实在太磕碜，便连忙道款。小美骂骂咧咧离去。对狗剩如何处理？（推土机强奸案）
    • 第23条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
    • 犯罪未遂的成立条件有两个：第一，已经着手实行犯罪；第二，因为意志以外原因未 得逞。“未得逞”，表明不是犯罪既遂。“因为意志以外原因”表明不是犯罪中止。
    • 一、犯罪预备与犯罪未遂的区分
      • (一)区分标准
        • 二者的区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实行阶段 的分界点是着手。因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未 遂。预备阶段的犯罪中止与实行阶段的犯罪中止，区分标准也是是否着手。“着手”的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。若是，则属于着手。例如，甲欲毒杀乙，向乙邮寄毒药，寄出时不是着手，收到时是着手。①(2019年试题)
          • 未遂中止：犯意已消。
      • (二)特殊问题
        • 1.间接正犯的着手。
          • 以被利用人为标准，被利用人着手，就视为间接正犯着手。
          • 例如，甲指使小孩入室盗窃乙家，甲指使时不算着手，小孩着手实施时才算着手；小孩在去乙家路上被人拐卖了，则甲构成盗窃罪间接正犯的犯罪预备。
        • 2.隔离犯的着手。
          • 隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。例如，邮寄毒药杀人。隔离犯的着手标准：看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没有，则收到打开时为看手。
          • 例1，甲邮寄一盒有毒饼干给乙，乙收到时，甲才算杀人着手。如果收到但不打开， 那么打开时算着手。(2019年试题)
          • 例2，甲邮寄炭疽热病毒粉给乙，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险， 所以寄出时就是杀人着手。
    • 二、未遂犯与不能犯
      • 不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以 无罪。例如（稻草人案），甲在荒无人烟的沙漠里误将稻草人当作仇人乙而开枪。甲不构成犯罪。理由是，犯罪行为必须是个危害行为，危害行为必须是对法益制造危险的行为。 甲的开枪行为对任何人的生命法益都没有制造危险，不是危害行为，因此不构成犯罪。 不能犯的法律效果是作无罪处理，因此不能犯也常被称为不可罚的不能犯。②
      • (一)分类
        • 1.对象不能犯：
          • 因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪。例如，在沙漠里将稻 草人当作仇人射击。
          • [往意]对象错误与对象不能犯。二者的相同点是行为人主观上都存在对象认识错误。 区别在于：对象错误中，行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；对象不能犯中，行为不具有危险性，不属于危害行为，也即行为不构成犯罪。
          • 例1，甲看到前方有个人，误以为是仇人李四，实际是王五，向其开枪，没有击中。 这种行为对王五有危险，甲构成故意杀人罪未遂。这属于对象错误，一般在“事实认识错误”中讲解。
          • 例2，甲在四下无人的沙漠里，误将稻草人当作仇人而开枪。这种行为对他人生命没 有任何危险，甲无罪。这属于对象不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。
        • 2.手段不能犯：
          • 因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪。例如，用一 把无法射击的坏枪射杀人。
          • [注意1]打击错误与手段不能犯。二者的相同点是行为客观上都出现了方法错误。 区别在于：打击错误中，手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪；手段不能犯中，手象不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪。
          • 例1，甲举枪射杀乙，因为没有瞄准，打死了乙身边的丙。甲的行为具有危险性，构 成犯菲。这属于打击错误，一般在“事实认识错误”中讲解。
          • 例2，甲举枪射杀乙，发现枪原来是一把早已生锈的坏枪，根本无法射击。甲的行为 不具有危险性，不构成犯罪。这属于手段不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。
          • ④[注意2]迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一种，也无罪。这是指由于迷信无知，误 以为手段会产生结果，其实手段没有任何危险性，根本不会产生结果。例如，捏小人插针诅咒对方死亡。又如，误以为寺庙的香灰能毒死人而用来投毒杀人。
      • (二)不能犯与末遂犯的区分
        • 二者的区分标准：行为对法益有无危险。如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不能 犯。-----行为对法益有无危险的判断标准：
        • 1.主观说与客观说
          • (1)主观说（少数说）：行为有无危险，以行为人的主观认识为准。行为人主观上认 为有危险，那么行为就有危险
          • (2)客观说（多数说）：行为有无危险，是一种客观判断，以客观规实情况为准。 例如，甲将面粉交给乙，谎称是毒品，让乙运输，乙以为是毒品而运输，途中被抓。 主观说认为，从乙主观认识至运输行为有侵害法益的危险性，乙构成远输毒品罪未遂。 客观说认为，从客观现实情况看，甲欺骗了乙，乙根本不可能运到毒品，运偷行为没有侵害法益的危险性。乙不构成运输毒品罪，属于对象不能犯。
        • 2.客观危险说与具体危险说：
          • 客观说包括客观危险说和具体危险说
          • （1）)客观危险说（少数说）：行为有无危险，应从事后角度和科学专家角度判断，这是“事后诸葛亮”的标准。
          • (2)具体危险说（多数说）：
            • 行为有无危险，应从行为时一般人的角度判断。
            • 例如，甲欲杀乙，向乙投放了1毫克毒药，乙服用后未死。事后，专家鉴定查明，该毒 药1毫克不会致人死亡，没有致命危险。客观危险说认为，基于此，甲的行为没有危险 不构成故意杀人罪，属于手段不能犯。具体危险说认为，从行为时一般人的角度看，1毫克毒药也是毒药，万一甲在行为时投放量大一点，就有致命危险。因此，甲构成故意杀人罪，属于犯罪未遂。
            • 例1，甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文。不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危 险性。甲构成枪劫罪未遂。
            • 例2，甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人。不能 因为床上无人就认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
            • 例3，甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。不能因为乙没有受伤而认为 开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。(2009年第52题)
          • [巩固练习]
            • 题1，甲乙相距100米，甲向乙开枪，没有射中乙。事后鉴定发现，甲 的手枪最大射程只有90米，不会射中乙。不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。
            • 题2，甲欲杀乙，向躺在床上的乙开枪。情形一，实际上，开枪前，乙已经死了有二 十分钟。甲的行为没有侵害乙的生命的危险性，属于对象不能犯，不构成故意杀人罪。情形二，实际上，开枪前两分钟，乙刚死。从联系、发展的眼光看，人咽气有个过程，有可能早死几分钟或晚死几分钟，而甲对此又不知道，甲有可能早几分钟开枪。因此，甲的行为具有侵害乙的生命的危险性、可能性，所以构成故意杀人罪未遂。(2003年第4题)
            • 题3，甲入室盗窃，发现女主人睡着了，便强奸，发现是男人。由于有妇女存在的可 能性，因此甲有侵害妇女的危险性，构成强奸未遂。假如题中特别交代“该住处不可能有妇女存在，是个和尚宿舍”，则属于对象不能犯，不构成强奸罪。(2005年第7题)
            • 题4（欺骗案），甲欺骗乙，故意给乙一把空枪，让乙开枪打死丙。乙不知情而开枪。 乙的行为对丙没有危险性，不构成故意杀人罪。甲也不构成故意杀人罪的教骏犯。
          • [常见错误]
            • 对行为危险的判断，常见错误是简单孤立地判断，而不注意综合具体情形，导致结论绝对化。例如，大家往往只记住，误将白糖当作砒霜而杀人，是手段不能犯，无罪处理。实际上这种说法过于简单，应补充具体情形来具体分析。
            • 例1，甲以为白糖能毒死人，悄悄向乙投放白糖。这属于手段不能犯，具体而言是迷 信犯，无罪处理。
            • 例2，甲乙在朋友丙家吃饭，甲想杀死乙，以为丙家厨房里的白糖是砒霜，悄悄向乙 投放。由于行为没有任何危险，所以甲是手段不能犯，无罪
            • 例3，甲欲杀乙，购买了砒霜，装在小瓶里，放在装有白糖的小瓶旁边，然后邀请乙 来家做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶取走，悄悄向乙投放。这种行为孤立地看，没有任何危险，但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险，仅因甲的一时疏忽而没有导致实害结果发生，带有强烈的偶然性，不能因此否定行为本身的危险性。以甲构成故意杀人罪未遂
          • ©[总结]对行为危险性的判断公式：从客观角度---行为时一般人的角度（联系、发展、全面的眼光）---判断行为有无危险。
  • 第二节:犯罪中止
    • 一、成立条件一：自动性
      • [问题]狗剩夜晚要拦路强奸过路陌生妇女，将妇女小美打晕后，发现小美长的跟自 己期望值差距太大，当场离去。对狗剩如何处理？（拦路强奸案）
      • 第24条罪在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯 对于中止犯---没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
      • (一)犯罪中止与犯罪末遂的区分
        • 区分标准（弗兰克公式）：“能达目的而不欲”，是中止；“欲达目的而不能”，是未 遂。----能达目的而不欲，是指能够继续犯罪的前提下，自动放弃犯罪。欲达目的而不能，指无法继续犯罪的前提下，被迫放弃犯罪。
        • 欲达目的而不能，是“能够继续犯罪”，属于前提条件（外在条件）。“自动放弃犯罪”，属于主观条件（内在条件)。-------做题时，需先判断“继续犯罪的可能性”，再判断“放弃犯罪的自动性与被迫性”。抛开前者，孤立地判断后者没有意义，也无法判断。例如，男生甲苦追女生乙未果，对室友讲：“长那么丑，我不想追了。”孤立地看，甲是自动放弃，是中止，但前提是甲追不到，所以属于被迫放弃，是未遂。
        • 1.前提条件（外在条件）：具有继续犯罪的可能性
          • 关于“能不能继续犯罪”的判断，理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。这两说均不 妥当。理论上现采取客观说。
          • (1)纯粹主观说认为，应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪，犯罪人认为不 能继续犯罪，就认定不能继续犯罪。然而，该说并不妥当。例如，在本节开头“拦路强奸案”中，依主观说，狗剩认为不能继续犯罪，那么便认定为不能继续犯罪。依此，狗剩便是在不能继续犯罪的情况下被迫放弃犯罪，构成未遂。这种结论并不妥当。
          • (2)纯粹客观说认为，应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪，从客观角 度看能继续犯罪，就认定能继续犯罪。依照该说，在本节开头“拦路强奸案”中，虽然妇女长得丑，但在客观上能继续强奸，在此前提下放弃犯罪，属于主动放弃，应认定为中止。该说在此似乎没问题。但是该说仍存在缺陷。
            • 例如，甲欲强奸陌生妇女，忽然发现对方是自己的亲妹妹，便放弃。依纯粹客观说，在客观上对亲妹妹仍能够继续强奸，在此前提下放弃便属于主动放弃，应认定为中止。然而，这种结论并不妥当。对此应认定为未遂。
          • (3)客观说（多数说）认为，依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续 犯罪。社会一般人的标准（平均值、中间值）是‘客观标准，因此称为客观说
            • 例1，本节开头“拦路强奸案”中，根据社会一般人的看法，对方长得丑，还是可以 继续强奸。此时放弃，成立犯罪中止。
            • 例2，甲本想拦路强奸过路的陌生妇女，打晕对方后，发现对方是亲妹妹，便放弃。 根据社会一般人的看法，无法强奸亲妹妹。此时放弃，成立犯罪未遂。有人认为，他心目中的“社会一般人”能够强奸亲妹妹。然而，他心目中的“社会一般人”已经不是人了，是个连人性都没有的人。“社会一般人”至少是有人性的人。
            • 例3，甲有了婚外情，计划杀死妻子，举刀砍杀妻子，此时孩子走进来。甲不忍心在 孩子面前杀妻子，便放弃犯罪。“社会一般人”这个标准应用到具体案件中，也可能存在不同意见。第一种意见认为，从社会一般人的角度看，面对孩子，甲无法继续杀妻子，此时放弃，成立犯罪未遂。第二种意见认为，从社会一般人的角度看，面对孩子，甲仍能够继续杀妻子，此时放弃，成立犯罪中止。----第一种意见将“社会一般人”理解成极负责任感的人。然而，“社会一般人”就是大街上的普通人，就是路人甲，道德水准上，既不是极负责任感的人，也不是没有人性的人。就这种人而言，已经决定杀妻子了，此时孩子并不能成为现实障碍。甲只是一时可怜孩子而放弃，属于主动放弃，而非被迫放弃。所以，第一种意见属于少数意见，第二种意见属于多数意见。(2019年客观题，2021年主观题)
          • 〔提示]
            • 有同学认为：“既然例2中，根据社会一般人看法，甲无法强奸妹妹（无法 侵害近亲属)，构成未遂，那么例3中，根据社会一般人看法，甲也应无法杀害妻子（无 法侵害近亲属)，也应构成未遂”。这种推理忽视了例2与例3的案件事实存在重大区别。例2中，甲的计划目标是陌生妇女，未想到是亲妹妹。例3中，甲的计划目标就是妻子。在此，需要判断的问题是，根据社会一般人看法，在孩子面前，能否杀害妻子。“根据社会一殷人看法，无法侵害近亲属”，这个结论的前提是，计划的侵害目标是陌生人，未料遇到近亲属。
        • 2.主观条件（内在条件）：具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性
          • (1)主观说（多数说）。成立犯罪中止，要求犯罪人在主观上是自动放弃犯罪 被迫放弃犯罪。理论上将这种主观心理条件称为主观说（多数说）。如何判断这种主观心而非理？如果犯罪人是在能够继续犯罪的前提下放弃犯罪，则推定犯罪人是自动放弃犯罪。如果犯罪人是在无法继续犯罪的前提下放弃犯罪，则推定犯罪人是被迫放弃犯罪。----例如，甲用刀杀乙，看到乙满脸是血的样子，感到惊愕，便放弃杀乙。依据一般人的看法，甲可以继续犯罪。此时放弃，推定是自动放弃，定中止。
          • (2)限定主观说（少数说）。该说认为，在主观说的基础上应加个限定条件，也即见 罪人自动放弃犯罪必须是出于真诚悔过的动机才能成立犯罪中止。例如，甲男嫌妇女得丑而放弃强奸，由于缺乏悔过动机，不成立犯罪中止。①该说不足在于，不当缩小犯罪中止的成立范围。
        • [总结]关于中止与未遂的常考情形：
          • 1,计划侵害陌生人，未料遇到熟人。结论：遇到普通熟人，放弃，是中止；遇到近亲属，放弃，是未遂
            • 例1，想强奸过路妇女，发现是亲妹妹，放弃，成立未遂；发现是个普通认识的人 放弃，成立中止
            • 例2，想抢劫过路行人，发现是自己父亲、亲哥哥，放弃，成立未遂；发现是个普通 熟人，放弃，成立中止。(2003年第2题)
          • 2害怕处罚。结论：害怕当场被抓（以当场很可能被抓为前提），此时放弃，是未遂： 害怕日后被抓（不会当场被抓)，此时放弃，是中止。(2004年第4题，2010年第57题)
            • 范例：甲举枪要打死十米外的乙。第一，多名警察出现，举枪对准甲，要求甲放下手 枪。甲收枪逃离。------第二，乙声称“我爸是公安局局长，一定会抓住你，判你死别”甲害怕受到处罚，放弃。第一种情形，害怕当场被抓，此时放弃，是未遂。-----第二种情形，害怕日后被抓，此时放弃，是中止。
          • ⊙[巩固练习]
            • 题1(2024年试题)，甲对路边一女士心生歹意欲强好，将其骗到一无人处欲下手，该女士发现远处走来行人，向其大声呼救。甲见状遂放弃。甲害怕当场被抓被迫放弃，构成犯罪未遂。
            • 题2，甲欲盗窃银行，晚上进入银行后。第一，看到金库门口有防卫激光线，一碰触 警铃就会响，感觉无法突破，强闯会被抓，遂放弃。甲属于未遂。第二，看到金库门口上方有摄像头，继续的话会被摄像头拍下来，日后一定会被抓住，遂放弃。甲属于中止。
      • (二)认识错误
        • 标准案例（脚步声案），甲入室盗窃，忽然听到门外脚步声，以为主人要回家了，赶紧从阳台递离。实际上是邻居回家的脚步声。甲成立未遂还是中止？(2006年第54题〉
        • 行为人对前提条件“能不能继续犯罪”产生认识错误，由此影响主观条件“认为自己是自动放弃犯罪还是被迫放弃犯罪”。判断标准（主观说），看主观，主观怎么想，就怎么定。例如，上述脚步声案中，甲主观上以为只能被迫放弃犯罪，认为只能未遂。结论便是犯罪未遂。
        • [巩固练习]
          • 题1，甲投毒杀乙，乙呕吐不止，甲又心生怜阀，送乙到医院后其康复。事后鉴定，甲投放的毒药不足以致命，不送医院也死不了。----甲主观上以为可以继续而主动效弃犯罪，主观上认为自己在实施犯罪中止。结论便是犯罪中止。(2003年第42题)
          • 题2，甲想杀乙，将乙推下过街天桥，看到乙十分痛苦，又开车送乙到医院抢教。实际上，乙未受致命伤，不送医院也死不了。甲主观上认为自己在实施犯罪中止，就定犯罪中止。(2016年第53题)
        • ©[注意]欺骗产生的认识错误
          • 1.甲欺骗乙，乙产生认识错误。要看乙是哪种性质的认识错误。--如果对前提“能否继续犯罪”有认识错误，则属于真正重要的认识错误，看主观，主观怎么想，就怎么定。如果对前提条件“能否继续犯罪”没有认识错误，则属于不重要的认识错误，不需要考虑这种认识错误。
            • 例1，甲抓住妇女乙的手腕，欲绑架乙后出卖。乙欺骗甲：“我有性病，不会有人要。”甲信以为真，放弃。甲关于“性病”有认识错误，但甲在前提条件“能够继续实 拐卖妇女罪”上没有认识错误，仍能够继续实施，只是觉得卖不到好价钱而主动放弃， 中止。（(2004年第4题)
            • 例2，甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我有性病（或艾滋病)。”甲信以为真，放弃。年 关于“性病、艾滋病”有认识错误，导致甲在前提条件“能否继续犯罪”上有认识错误 认为无法继续犯罪。这种属于真正重要的认识错误。看主观，主观怎么想就怎么定。甲 观认为无法继续，被迫放弃，所以定未遂。
          • 2.甲欺骗乙，乙产生认识错误。但是，乙并没有放弃犯意，犯罪未呈现终局形态 这种认识错误不重要，不需要考虑。
            • 例如，甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我不反抗了，我也认了，但能不能歇会，喘口 气？”甲信以为真，便松手，两人坐在路边。2分钟后，乙终于看到行人，大声呼救。甲见状逃离。甲松手，不表示甲主动放弃了犯意，只是暂时性停顿，不能将此举动认定为中止。最后甲被迫逃离，定未遂。
      • （三）特定对象不存在
        • 这是指行为人的目标是特定对象，该特定对象在客观上不存在，行为人主观上认为只 能被迫放弃犯罪，定未遂。
        • 1.特定物不存在而未遂
          • 例如，甲盗窃银行的保险柜，好不容易打开后，发现里面只有2元钱，非常失望，转 身离去。甲构成盗窃未遂。甲的盗窃对象是特定的财物（巨额现金），因为不存在，只 是未遂。即使他拿走了2元钱，因为相对于巨额现金而言，拿走两元钱跟没拿一样，仍是盗窃未遂
        • 2.特定人不存在而未遂
          • 例1，甲让乙杀丙。乙在大街上发现丙，正要开枪时，突然发现对方不是丙，是赶紧收抢。(1)由于特定对象不存在，乙只能构成未遂。(2)定未遂，而非犯罪预备，是因为 甲的行为对丙已经产生了紧迪危险。(3)此时，不能认为：乙客观上可以继续杀人，所 定中止。因为此时乙的行为对象是特定的，特定的行为对象不存在，只能认为是无法 续。(4)当然，如果乙将认识错误进行到底并杀了人。这便是同一犯罪构成内的对象 错误，成立杀人既遂。这时定既遂，是因为乙已经造成实害结果了。而本案中的乙在最后一刻没有产生认识错误。
          • 例2，甲抓住杀父仇人乙，举刀要砍杀。情形一(2009年第5题)，乙欺骗甲：我只是 是执行者，主谋是丙、你应该找他”。甲相信，放掉乙，去找丙。情形二，乙欺骗甲： 不是我杀了你父亲，是丙杀了你父亲！你应该找他！”甲相信，放掉乙，去执丙。情形一中，甲在前提条件“能不能继续杀乙”上没有认识错误，认为能继续杀乙，在此前提下放弃杀乙，属于主动放弃，定中止。情形二中，甲在前提条件“能不能继续犯罪”上有认识错误，认为特定对象不存在，不能继续杀乙，在此前提下放弃杀乙，属于被迫放弃，定未遂。
    • 二、成立条件二：中止行为
      • 这是指成立犯罪中止，要求在客观上行为人实施了中止行为。根据是否实行终了，犯 罪中止分为两种情形。
      • (一)行为实行终了与行为未实行终了
        • 这里的行为是指实行行为。实行行为实行终了，是指能够导致既遂结果的行为已经实 行完毕，否则属于未实行终了。-----提示：行为实行终了不等于犯罪既遂，犯罪既遂要求实害结果发生。
        • 例1，甲举刀砍了乙脖子一刀，导致致命伤。此时属于实行终了。---第一，此时甲被抓 捕，乙被救活。甲属于实行终了的未遂。第二，此时甲后悔，将乙救活。甲属于实行终了的中止。
        • 例2，甲举刀准备砍乙时，此时属于未实行终了。----第一，此时甲被抓捕，甲属于未实行终了的未遂。第二，此时甲后悔，自动放弃。甲属于未实行终了的中止。
      • (二)行为未实行终了的犯罪中止
        • 行为未实行终了时，只要自动放弃犯罪，就可以成立中止。
        • 1.这里的自动放弃，要求是真实彻底的放弃，而非暂时的停顿。例如，甲入室盗窃， 发现财物过多，便出门去叫同伙一起搬运，不是盗窃中止。
        • 2.如果实施财产犯罪，转换犯罪对象不算犯罪中止。例如，甲欲盗窃乙家电冰箱， 入室后看到笔记本电脑，便放弃电冰箱而窃得笔记本电脑，是盗窃既遂。
      • (三)行为实行终了的犯罪中止
        • 行为实行终了后，要成立中止，仅自动放弃犯罪是不行的，还要求有效防止犯罪结果 发生。----“有效防止”包括可能的有效性和实际的有效性。1）可能的有效性，是指防止措施要有防止结果发生的可能性。2）实际的有效性，是指防止措施实际防止了结果发生。-----注意，这种防止措施还要求真诚努力地去完成。
        • 例1，甲砍了乙两刀，导致致命伤，看到乙流血不止又后悔，给乙伤口放了些纸巾便 离去，邻居将乙救活。甲的防止措施不具有防止结果发生的可能性，不成立犯罪中止。
        • 例2，甲点燃仓库后又后悔，大喊：“着火了，救火啦！”然后逃离。甲的中止行为没 有真诚努力去完成，不成立犯罪中止。
    • 三、成立条件三：有效性
      • 这里的有效性，是就“实行终了的中止”而言的，是指实际的有效性。即使行为人自 动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了，也不能成立犯罪中止。
      • (一)没有发生危害结果
        • 1.没有发生危害结果，是指没有发生行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结 果，而不是指没有发生任何结果。-----因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。对这两种中止的处罚是不同的（参见下文）。 例如(2003年第42题)，王某欲杀死李某，桶了两刀，看到李某流血不止，又心生 怜悯，将其送到医院，抢救过来，但仍身受重伤。王某仍成立故意杀人罪的犯罪中止。
        • 2.因果关系问题。犯罪中止的模型如下：犯罪行为→中止行为（防止措施）→结果 未发生。多数说认为，不要求中止行为（防止措施）与结果未发生之间具有因果关系，也即不要求结果未发生是中止行为的功劳。---定中止。
          • 例1，甲投毒杀乙，乙疼痛难忍，甲又后悔，送乙去医院。经查明，毒药不可能致人 死亡，不用送医也不会死。(1)甲的抢救措施与乙的“未死亡”之间没有因果关系，但 即使如此，仍认定甲构成故意杀人罪中止。(2)从认识错误角度也可以分析。本案中甲实际上产生了认识错误，主观上以为能够既遂而主动放弃，实际上客观无法既遂。对这种认识错误，应看主观而定，定中止。(2003年第42题，2016年第53题)
          • 例2，甲投毒杀乙，乙疼痛难忍，甲又后悔，立即打120急救电话，急救车马上到来 甲出门迎接急救车，接到急救车，进屋发现乙不在。原来，邻居丙开车将乙送往医院，抢救脱险。甲成立犯罪中止。
      • (二)发生了危害结果
        • 一般而言，发生了危害结果，那么行为人就构成犯罪既遂，不构成犯罪中止。但是， 如果犯罪行为与危害结果之间没有因果关系，则行为人不构成犯罪既遂，而构成犯罪中 止。这种情形被称为有效性的例外。
        • 行为模型：犯罪行为→中止行为（防止措施）→介入因素→发生实害结果。
        • 判断犯罪行为与危害结果之间有无因果关系，使用“介入因素两步走”标准来判断。 第一步，介人因素若异常，则与先前犯罪行为是独立关系。第二步，看谁对结果的发生所起的作用大。（如果介人因素阻断了救助行为，则表明介入因素的作用大，那么介入因素与结果有因果关系。---定中止
        • 标准案例(2014年第53题)，甲以杀人故意将乙刺成重伤，又后悔，便开车送乙去 医院，在路途中甲不慎酿成车祸，车祸直接导致乙死亡。第一步，介入因素是车祸，比较异常。第二步，车祸阻断了救助行为，并且直接导致死亡结果，对死亡结果的发生作用大，与死亡结果有因果关系。而先前犯罪行为与死亡结果没有因果关系，因此，甲不构成故意杀人罪既遂。只剩下犯罪未遂与中止可供选择。由于未遂是指想继续杀死，因为意志以外原因未能杀死，所以不成立未遂，只能成立犯罪中止。车祸是由甲造成的，甲构成交通肇事罪。---最终，对甲定故意杀人罪中止和交通肇事罪，数罪并罚，常见的错误是，对甲只定一个故意杀人罪既遂。
        • 巩固练习
          • 题1（2015年第6题)，甲用毒蛇咬乙，乙中毒，甲后悔，开车送乙去医院，途中乙不想活了，跳车逃走，三小时后中毒死亡。后查明，只要当时送医就不会死。第一步，介入因素是乙的逃离行为，比较异常。第二步，介入因素阻断了教助行为，对死亡结果的发生作用大，与死亡结果有因果关系。而先前犯罪行为与死亡结果没有因果关系，因此，甲不构成故意杀人罪既遂，只能成立犯罪中止。
          • 题2(2020年试题)，宋某杀害刘某，致刘某重伤昏迷，生命垂危。宋某心生怜阀， 想要抱起刘某送去医院救治，不料脚下一滑，和刘某一起摔倒在地，刘某原本已经生命垂危，加上摔倒，很快死亡。第一步，摔倒行为比较异常。第二步，先前重伤行为与摔倒行为对死亡结果的发生，作用都大，二因一果。因此，宋某构成故意杀人罪既遂。这表明宋某的中止行为没有实际有效性，不能成立犯罪中止。
    • 四、犯罪中止的处罚
      • 第24条第2款对于中正犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当 减轻处罚。
      • (一)损害结果的认定范围
        • 1,这里的损害结果不是指既遂结果，否则就构成犯罪既遂了。
          • 主观题考知识点，是综合性的考察。
        • 2.这里的损害结果是刑法要处罚的危害结果
        • 例1，甲制服了妇女乙欲强奸，猥亵完了后又不想强奸了。由于刑法处罚强制猥亵妇 女这种危害结果，所以甲虽成立强奸罪中止，但属于“造成损害的，应当减轻处罚”，而不能认定为“没有造成损害的，应当免除处罚”。
        • 例2，甲入户伤害乙，乙哀求，甲放弃。由于刑法处罚非法侵入住宅的行为，所以甲 虽成立故意伤害罪中止，但属于“造成损害的，应当减轻处罚”。(2023年试题)
        • 例3，甲抢劫乙，导致轻微伤后，又不想抢劫了。由于刑法不处罚轻微伤这种危害结 果，所以甲成立抢劫罪中止，属于“没有造成损害的，应当免除处罚”
      • (二)损害结果的因果关系
        • 犯罪中止中有两个行为：一是先前的犯罪行为，二是中止行为（防止措施）。-------注意：这里的“损害结果”是指先前犯罪行为导致的损害结果，而不包防止措施导致的损害结果。
        • 例1，甲晚上盗窃仓库，将一个零部件从机器上拆下来，导致机器被毁，甲抱着零部 件往外走，尚未走出仓库门，又后悔，放下零部件，走出仓库门。甲成立盗窃罪的犯罪中止。甲的先前盗窃行为导致机器被毁，造成了损害结果，应当减轻处罚。①
        • 例2，甲晚上盗窃仓库，拿起地上的一个零部件往外走，尚未走出仓库门，又后悔， 便返身打算放回去，不慎脱手，砸死了熟睡的保安。甲成立盗窃罪的犯罪中止。该损害结果（死亡结果）不是先前盗窃行为导致的，而是后面的中止行为导致的，因此，在处可盗窃罪的犯罪中止时，不属于“造成损害的，应当减轻处罚”，而属于“没有造成损害的，应当免除处罚”。然后，与过失致人死亡罪并罚。
        • 例3，甲投毒杀乙，药性尚未发作，甲又后悔，便送乙去医院，路上甲因为过失导致 车祸，车祸导致乙重伤。甲成立故意杀人罪中止。该重伤结果不是先前杀人行为导致的，所以不属于“造成损害的，应当减轻处罚”，而属于“没有造成损害的，应当免除处同”。然后，与过失致人重伤罪并罚。
  • 第三节:犯罪既遂
    • 一、既遂的认定
      • (一)时间阶段
        • 既遂结果出现（着手之后的）实行阶段，是由实行行为导致的。如果预备行为偶然导致实害结果不属于既遂结果，不构成犯罪既遂。
        • 例1，甲欲杀死同事乙，将毒酒放在自己办公桌上，准备晚上给乙喝，然后出门。乙 来到甲办公室，不知情竟喝了毒酒，中毒死亡。这属于结果的提前发生。----甲的杀人行为只是预备行为，不构成故意杀人罪既遂，而构成故意杀人罪犯罪预备，同时触犯过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。
        • 例2，甲欲抢劫前面独自行走的妇女，便远远地跟踪。妇女发觉有人跟踪，为了“丢 卒保车”，将提包扔下便跑。甲捡到提包，还追上妇女并扇一耳光，骂道：“你什么意思？施舍吗？”遂拿着提包离去。甲的抢劫行为只是预备行为，不构成枪劫罪既遂，而构成抢劫罪犯罪预备。虽然妇女放弃了所有权，但是甲属于不当得利，妇女基于不当得利之债享有返还请求权。事后妇女要求甲返还，甲若拒不返还，则构成侵占罪。对抢劫罪（犯罪预备)和侵占罪既遂并罚。
      • (二)因果关系
        • 既遂所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂。也即，若 因果链条断裂，则不构成犯罪既遂。-----注意，总论中“因果关系”专题讲述的因果关系判断方法，主要是针对伤亡结果。--对于财产犯罪及其他犯罪的因果关系，应根据该罪的行为结构判断。
        • 总结常考情形
          • 1,诈骗罪。
            • 诈骗罪的行为逻辑结构是：欺骗行为一对方陷入认识错误一对方基于认识错误而处分财物一→行为人因此取得财物。如果缺少第三步，则即使取得财物，也是未遂，
            • 例1，甲对胡某实施诈骗行为，胡某识破骗局，但胡某觉得甲穷困漆倒，实在可怜， 就给其3000元。胡某不是基于认识错误而处分财物。甲成立诈骗罪未遂。(204年第4 题，2013年第61题)
            • 例2，甲欲诈骗保险公司，以汽车被盗为由向保险公司索赔，保险公司报警。警方安 排保险公司向甲“理赔”，甲领到保险金后，被埋伏在现场的警察抓获。由于保险公司不是基于认识错误而处分财物，甲构成保险诈骗罪未遂。(2009年第15题)
              • 诱捕，是未遂
          • 3.抢劫罪。
            • 抢劫罪的行为逻辑结构是：暴力胁迫行为→压制对方反抗→对方无法反抗而交付财物→行为人因此取得财物。如果缺少第三步，则即使取得财物，也是末遂。
            • 例如，甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上 掉下，章某不知情而跑离现场。甲拾得钱包后离开。章某不是因无法反抗而被迫放弃财 物。缺少第三步，甲的暴力行为和取得财物之间没有因果关系，甲是抢劫罪未遂。---甲的取财行为构成侵占罪。两罪并罚。(2007年第1题)
          • 2,敲诈勒索罪。
            • 敲诈勒索罪的行为逻辑结构是：恐吓行为→对方产生恐惧心理一对方基于恐惧心理而处分财物一行为人因此取得财物。如果缺少第三步，则即使取得财物，也是未遂。
            • 例1，甲恐吓乙，如果不给1万元就放乙儿子的血，乙实际上是黑社会老大，不但没 有恐惧反而很欣赏甲的勇气，便给了甲1万元。乙不是基于恐惧心理而处分财物。甲成立敲诈勒索罪未遂。
            • 例2，甲敲诈勒索乙的钱财，让乙将钱放到指定地点，否则将乙的丑闻曝光。乙报警 后，警察让乙按照甲的指示去放钱，以此诱捕甲。乙将钱放到指定地点，甲刚拿到钱后便被埋代的警察孤捕。乙不是基于恐惧心理而处分财物。甲是敲诈勒索罪的未遂。
          • 4,强奸罪。
            • 强奸罪的行为逻辑结构是：强制行为→压制妇女反抗→妇女因为无法反抗而被奸淫
            • 例如，夜晚，狗剩入户强奸小美，小美挣扎中打开灯，发现是同村狗剩哥，便斥问为 何这样，狗剩惭愧退出，小美又喊道：“其实我早就喜欢你！”两人遂发生性关系。狗剩成立强奸罪中止，而非既遂。
    • 二、各犯罪形态的联系
      • (一)终局形态
        • 犯罪预备、未遂、中止、既遂四个犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿。就 同一起犯罪而言，如果出现了一种犯罪形态后，就不可能再出现其他犯罪形态。例如，出现未遂后，就不可能再出现中止或既遂。
          • 未完成形态：犯罪预备、未遂、中止
          • 既遂：完成形态
          • 终局形态：预备、未遂、中止、既遂
        • [结论]就同一起犯罪而言，不可能并存两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系，而非并存关系。----终局性形态的成立条件：第一，客观上，犯罪行为彻底结束：第二，主观上，犯意彻底消除。
      • （二)同一起犯罪中的排东关系（五星级考点）
        • 1.既遂排斥中止
          • 犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。
          • 例如，甲盗窃到同学的一台笔记本电脑，放进自己抽屉，又后悔，便悄悄送还，仍是既遂。
        • 2,既遂排斥未遂
          • 犯罪既遂后，财物又被其他人拿走夺回的，不再成立未遂，是既遂。
          • 例如，甲入户查窃到乙的箱子，扔到院墙外僻静处，翻墙出来找时没找到，原来被路过的丙拿走了。甲将箱子扔到僻静处时就已经既遂，不能因为后来没找到而变成未遂。
        • 3.中止排斥未遂
          • (1)第一个时间节点呈现终局性形态。
            • 例如，甲早上入室强奸妇女乙，乙为了摆脱，谎称：“我其实也喜欢你，但此刻身体 不舒服，你晚上来，好吗？”甲信以为真，便离去。晚上甲提着为乙买的药品来到乙家，被埋伏的警察抓获。甲早上离开现场后愿意等待大半天晚上再来，表明甲心里真以为乙喜欢自己，甲的强奸的犯意便消除了，心里带着通奸的想法。-----因此，甲早上离开现场时，犯罪呈现终局性形态，构成犯罪中止，晚上被捕就不能再认定为犯罪未遂。
          • (2)第一个时间节点未呈现终局性形态。
            • 例如(2016年第53题)，甲持刀抢劫乙，用刀威胁乙。乙声称：“把刀放下，我给钱 就是了！”甲便准备收刀。乙趁其不备，用脚踢掉刀，然后将甲制服。甲收刀时，由于犯罪行为没有结束，还要继续要钱，犯意也没有消除，故未呈现终局性形态，此时不构成犯罪中止。被制服时呈现终局性形态，构成未遂。
        • 4.未遂排斥中止
          • (1)第一个时间节点呈现终局性形态。
            • 例如，甲欲杀乙，猛砍10刀，乙身受重伤，甲认为乙很快必死无疑，扔掉刀便离开 现场。2小时后，甲为了寻找、藏匿刀回到现场，发现乙还没死，又可怜乙，将其送到医院救活。对此需先判断终局性时刻是哪一刻？----客观上，甲离开现场，犯罪行为彻底结束。主观上，在甲离开现场几分钟后，甲认为自己的杀人计划已经实现，此时杀人的犯意便消除了。此时犯罪便呈现终局性形态，由于实际上人没死，所以是犯罪未遂。一旦成立未遂，事后的中止行为便不能成立犯罪中止。①(2003年第42题，2022年试题)
          • (2)第一个时间节点未呈现终局性形态。
            • 例1，甲砍乙10刀，乙重伤昏迷。甲停止并观望。10分钟后，乙苏醒过来，请求甲 不要杀自已。甲将乙救活。在砍完10刀时，犯罪没有出现终局性形态。甲最终成立犯罪中止。
            • 例2，丙为了杀害丈夫赵某，在赵某睡觉时将煤气阀门打开，然后出门在院子里等待。 半小时后，丙估计时间差不多了，回家查验，发现赵某还没死，还在抽搐，顿生悔意，将赵某救活。丙出门等待时，由于犯意没有消除，所以犯罪并没有出现终局性形态。丙最终成立犯罪中止。
      • （三）重复侵害行为
        • 例如，甲向乙开花，有五发子弹，第一枪没打中，准备打第二枪，见乙可怜，放弃。
          • 个别考察说认为，第一枪构成犯罪未遂，第二枪构成犯罪中止
          • 整体考察说认为（多数说），由于第一枪结束时犯罪没有呈现终局形态，所以不能认 定为犯罪未遂。应当整体考察，第二枪呈现终局形态，定犯罪中止。
        • 总结：重复实施相同侵害行为时，关健看第一个行为是否出现终局形态。对此需要 考察，第一个行为与第二个行为在时间上是否具有紧密联系性。
        • [巩固练习]
          • 题1，甲第一天晚上盗窃，没能撬开保险柜，放弃。次日晚上，拿着合适工具又来撬，中途自动放弃。-----第一个行为与第二个行为隔了一夜，表明第一个行为呈现终局形态，构成未遂。第二个行为构成中止。不过不需要并罚，哪个处罚更重定哪个，也即按照未遂论处。
          • 题2，甲在轿车内欲杀害妻子乙，用啤酒瓶砸头，由于空何受限，砸了几次，无法砸 死，便放下酒瓶，用手掐乙脖子，正在掐时，看乙可怜，放弃。---放弃酒瓶未呈现终局形态，不定未遂。放弃掐脖子，定中止。
        • 专业训练
          • 2004年·卷四，六题【案情】--甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闻入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元)给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行，“甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾甲的反抗强行强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。
          • 请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。
            • 1,关于甲和乙的行为。(1)甲乙构成抢劫罪共犯，因二人有抢劫的共同故意和抢动的共同行为。甲乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所。由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。综合本案主客观方面的事实，可以定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻，减轻成者免除处物处罚。(2）甲乙虽构成抢劫罪共犯，但两人的犯罪形态不同，甲的抢劫属于犯罪中止，因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢的行为：由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。②乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂取得的财物，另一方面乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。 根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
            • 2.关于甲的行为。(1)甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪 (2)甲趁机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪，因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构 成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方 法压制或足以压制被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在 抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。
            • 3.关于乙的行为。(1)乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一 定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯 (2)基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。(3)乙将手表卖与 他人的行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪（注意当年仍为销售赃物罪）。因对于销售自 己的犯罪所得的行为并不成立该罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙误以 为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以 乙没有代为销售他人犯罪所得的故意，不成立该罪。 根据《刑法修正案（九）》，本题中的强制猥亵、侮辱妇女罪罪名，已经修订为强制猥亵、侮辱罪。
• 专题八:共同犯罪
  • 第一节:共同犯罪的本质
    • ®[问题]10岁的狗蛋强奸小芳，指使老大爷为其望风。后狗蛋得逞。对二人该如何处 理？（老大爷望风案，2012年第9题的模型）
    • 一、实质原理：“违法是一起的，责任是独立的”
      • 刑法设立共同犯罪制度，要解决的问题是：甲制造了违法事实（法益侵害事实），乙 要不要对此负责？例如，本节开头“老大爷望风案”中，狗蛋制造了违法事实，老大爷 不要对此负责？狗蛋干的这事，要不要算到老大爷的头上？古代刑法根据身份关系（来 威、邻居)，让人对他人的违法事实负责，比如实行连坐或株连九族。这显然是不公平的
      • 1.两阶层体系的分析
        • 现代刑法的两阶层体系告诉我们，认定犯罪的步骤是两步走：第一步，在客观违法阶 层，先看狗蛋有没有制造法益侵害事实（简称违法事实）；如果制造了，表明狗蛋的行为具有法益侵害性（简称违法性）。第二步，在主观责任阶层，就狗蛋制造的违法事实而言，看能不能谴责狗蛋。如果能够谴责，便要负刑事责任。
          • 狗蛋最终无罪，但在客观层面是一个强奸犯的实行犯。
        • 根据两阶层体系，狗蛋制造了违法事实（强奸了小芳），老大爷要不要对此负责，判 断依据是，老大爷是否参与了此事。老大爷参与了此事（为狗蛋望风），就表明，二人 起制造了违法事实，在制造违法事实上，二人具有连带关系，简称为“违法是一起的” 基于此，老大爷应对这起违法事实负责。由此得出结论：老大爷与狗蛋就这起违法事实构成共同犯罪。
        • 因此，共同犯罪实际上是客观违法阶层的一种特殊现象。特殊性仅体现在，一般犯 是一个人制造违法事实，共同犯罪是两个人一起制造违法事实。判断二人是否构成共同犯罪，实际上仅是客观违法阶层的任务和事项。
        • 进入主观责任阶层，主要任务是，看能否谴责行为人。谴责谁、不谴责谁，应分别独 立进行。这便是所谓的“责任是独立的”。例如，狗蛋只有10岁，缺乏可谴责的条件，最终无罪。老大爷是成年人、精神正常，能够谴责他，最终有罪，构成强奸罪的帮助犯。------若问强奸罪的实行犯在哪里，就是狗蛋，是客观违法阶层的“实行犯”。
      • 2.四要件体系的分析
        • 四要件体系认为，共同犯罪的成立条件是，犯罪主体必须是具有责任年龄、责任能力的人。依此，狗蛋不是合格的犯罪主体，直接无罪。如此，对老大爷只能单独处理。单独 处理，就对老大爷无法定罪。例如，要定帮助犯，但帮助犯不能单独存在。要定间接正 犯，但老大爷没有指使支配狗蛋，老大爷是狗蛋的“马仔”；若狗蛋是个好孩子，但老大爷指使狗蛋强奸小芳，则老大爷是间接正犯。对老大爷只能作无罪处理。这种结论显然是不妥当的。①
        • ⊙[结论]---共同犯罪的底层原理（总纲领）：“违法是一起的，责任是独立的”。1）在客观违阶层，任务是针对“事”，看二人是否一起制造了违法事实。2）在主观责任阶层，任务是针对“人”，按人头分别评价，看能谴责谁。
        • [常考模型]客观违法阶层，都打勾；主观责任阶层，一个打勾，一个打叉。
        • 例如(2012年第9题)，甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。 乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？ A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪 B.甲与乙构成抢夺罪的共犯 C.乙不构成抢夺罪的间接正犯 D.乙成立抢夺罪的中止犯 官方答案：D项。根据两阶层体系，甲乙构成客观违法阶层的共同犯罪，甲是实行 犯，乙是帮助犯。在主观责任阶层，由于甲未达抢夺罪要求的16周岁，最终不负刑事责任；由于乙已满16周岁，最终负抢夺罪（帮助犯）的刑事责任。如果问实行犯在哪里就是甲，客观违法阶层的实行犯按照四要件体系，A项和B项说法矛盾，因为A项说甲不构成犯罪，B项说甲构成犯罪。两个选项肯定有一个是错误的。然而，官方答案认为两个选项说法都正确。这是因为，按照两阶层体系，B项是客观违法阶层的判断，A项是进入主观责任阶层的判断。这表明，官方立场是两阶层体系，并且按照两阶层体系处理共同犯罪。这种理论立场也是张明楷教授主张的立场。如果按照四要件体系，甲不是合格的犯罪主体，甲乙一开始就不是共同犯罪，对乙只能单独处理。由于对乙不能单独定帮助犯，也不能定间接正犯，只能作无罪处理。这种结论显然不妥当。
    • 二、形式的“相同性”
      • “共同”一词有两个含义。一是形容词“相同的”，修饰名词。例如，“我们有共同的 爱好”，是指有相同的爱好。二是副词“一起去”，修饰动词。例如，“我们共同授资做生意”，是指一起投资，一起做生意。
        • 传统理论将共同犯罪的“共同”理解成形容词，将“犯罪”理解成名词，将“共同 犯罪”理解成“共同的犯罪”“相同的犯罪”，认为二人是否构成共同犯罪，主要看二人的犯罪特征有无相同性，要求客观行为相同、主观故意相同、触犯罪名相同。-----这是从形式特征来判断，是不妥当的。
        • 正确理解应是，共同犯罪的“共同”是副词，“犯罪”是动词，“共同犯罪”是指 “共同去犯罪”，也即一起制造违法事实。----概言之，判断二人是否成立共同犯罪，应看违法事实的一起性，而非犯罪特征的相同性。
      • 例如，甲、乙互不知情，同时向丙开枪，均打中丙，丙死亡。虽然甲、乙的客观行为 相同、主观故意相同、触犯罪名相同，但是，甲、乙不是共同犯罪，因为甲、乙没有意思联络，不属于共同制造违法事实，在所制造的违法事实上没有一起性（连带性），因此不构成共同犯罪。甲、乙的这种犯罪现象被称为同时犯。
      • 1.犯罪共同说
        • 传统理论根据“相同性”的程度，发展出“完全犯罪共同说”和“部分犯罪共同说” 1）完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求二人方方面面都完全相同，客观行为完全相同，主观故意完全相同，定的罪名完全相同。这种观点要求过于苛刻，已遭淘汰。 2）部分犯罪共同说认为，成立共同犯罪，只要求二人有部分相同的地方即可。不要求定相同罪名。
        • 例如，甲想杀丙，欺骗乙：“我们一起教训丙。”乙答应。二人共同殴打丙。丙死亡。 能够查明，死因是某一脚踹的脾脏破裂，但无法查明这一脚是谁踹的。
        • (1)按照完全共同说，甲想杀人，乙想伤害，并不完全相同，所以甲乙不构成共同犯罪，只能单独处理，由此只能依据存疑时有利于被告原则，甲乙均对死亡结果不负责。这不合理。
        • (2)按照部分犯罪共同说，甲乙有一部分相同的地方，也即在“伤害”的范围内重合了、相同了，因此构成故意伤害罪的共同犯罪。基于此，可根据“部分实行、全部负责”的原则，二人对死亡结果都要负责。最终，甲构成故意杀人罪既遂，乙构成放意伤害罪（致人死亡）。这是部分共同说比完全共同说进步的地方。然而，部分共同说仍要求有部分相同，要求在部分相同的地方构成共同犯罪。由此会导致下文“发短信案”的不足。
      • 2.行为共同说---一起共，一起投资
        • 该说认为，只要行为人一起制造违法事实，违法具有一起性，就是共同犯罪。成立共 同犯罪，不要求有相同特征，特别是不要求主观阶层的要素保特相同，也不要求定相同罪名。行为共同说符合共同犯罪的本质，因此在法考界属于多数说。张明楷教授主张行为共同说。
        • 例如（发短信案），甲给乙发短信：“一起找个女的，搞一下。”乙回复“好”。二人 抓住丙女，准备带到角落，此时被警察抓获。单独讯问甲的犯罪意图，甲的回答是为了抢劫。单独讯问乙的犯罪意图，乙回答：“甲想强奸，我跟他一起干。”(1)按照部分犯罪共同说，甲、乙在“抓住”丙女这个环节是相同的，但是这个环节尚不构成非法拘禁罪。因此甲、乙不构成共同犯罪。但是，认为甲、乙不构成共同犯罪，不符合案件事实。(2)按照行为共同说，甲、乙一起制造违法事实（抓住丙女），构成共同犯罪；成立共同犯罪不需要这个共同“犯罪”有具体名称、罪名。共同犯罪表达的是一种犯罪事实。这个犯罪事实可以没有罪名。罪名只是名称，不能因为没有名称，就否认共同犯罪的事实，不能因名而废实。同理，二人构成共同犯罪，不要求最终定同一个罪名。甲定抢劫罪未遂，乙定强奸罪未遂
        • ©[结论]部分犯罪共同说与行为共同说，存在观点展示，但行为共同说是多数说。
  • 第二节:共同犯罪的分类
    • 一、分工分类
      • 从分工上看，共同犯罪分为教唆犯、帮助犯、实行犯。例如，甲教唆乙丙共同盗窃丁 家。乙提供钥匙，丙入户盗窃。甲是教唆犯，乙是帮助犯，丙是实行犯。---教唆犯、帮助犯统称为狭义共犯（广义的共犯就是指共同犯罪人，包括了所有参与犯罪的人）。实行犯又简称正犯。 实行犯与狭义共犯的区分标准是：对法益的侵害方式不同。实行犯对法益的侵害是直 接性的。教唆犯、帮助犯对法益的侵害是间接性的，需要凭借实行犯才能发挥作用。
      • 1,从数量上看，正犯包括单独正犯和共同正犯。例1甲教骏乙抢劫银行。乙抢劫了 银行。甲是教唆犯，乙是单独正犯。例2，甲、乙共谋一起抢劫银行，并且一起使用暴力抢劫了银行。甲、乙属于共同正犯（共同实行犯）。
      • 2.从方式上看，正犯包括直接正犯和间接正犯。直接正犯是指亲自实施实行行为。 间接正犯是指不亲自实施，利用他人实施，对他人有支配力。贺：甲指使7岁小核乙入 户盗窃，乙照搬。乙是甲的犯罪工具，甲是间接正犯。如果甲亲自盗窃，则甲是直接正 犯。例2(2023年试题)，下列说法是否正确：“间接正犯的对应概念是单独正犯”？答 案：说法错误。考试主要考查四大角色：共同正犯，间接正犯，教唆犯，帮助犯。也即，两个正犯、两个共犯
      • 3.共同犯罪中，1）如果只有共同正犯，缺少共犯（教唆犯、帮助犯），则被称为简单其同犯罪。2）如果存在共犯，则被称为复杂共同犯罪。
    • 二、正犯与共犯的关系
      • 这里的共犯是指狭义的共犯，也即教峻犯和帮助犯。在讲解正犯与共犯之前，需要先 明确二者的关系。
      • (一)共犯从属性
        • 狭义共犯是教唆犯和帮助犯的统称，也简称共犯。关于共犯与正犯的关系，存在共犯 独立性说与共犯从属性说。共犯从属性说是多数说。
        • 例1，甲教唆乙盗窃，乙表面答应，实际上没有去。次日，乙欺骗甲盗窃了。
        • 例2，甲帮助乙盗窃，在墙外望风，实际上乙没有实施盗窃，而是回家睡觉了。次日，乙欺骗甲盗窃了。
        • 共犯独立性说认为，对教唆者、帮助者的定罪应独立判断，不用考虑实行者是否构成 犯罪。甲实施了教唆行为，便构成教唆犯，属于犯罪未遂。甲实施了帮助行为，便构成帮助犯，属于犯罪未遂。---少数说
        • 共犯从属性说认为，实行者是直接实施犯罪的人，对法益的侵害具有直接性：教唆者、帮助者只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害具有间接性，需借助实行者去实施犯罪才能实现对法益的侵害。---如果实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法益便不具有侵害的危险。这样，教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。---多数说
        • 结论：如果实行者没有法益侵害性（违法性），不构成犯罪，那么教唆者、帮助 者也没有法益侵害性，也不构成犯罪。--实行者构成犯罪是教唆者、帮助者构成犯罪的前提条件(必要条件)。也即，在犯罪成立条件上，正犯具有主导地位，共犯（教唆者、帮助者)从属于正犯，处于从属地位。共犯从属性说是法考的官方立场。(2009年主观题)
      • (二)犯罪形态的从属性
        • 上述从属性是就犯罪成立条件而言的。在犯罪形态上，共犯也具有从属性，也即，教 唆犯、帮助犯的犯罪形态取决于实行犯。结论：当实行犯尚在预备阶毁，则教唆犯、帮助犯只能找预备阶段的犯罪形态；当实行犯进人实行阶段，则教唆犯、帮助犯只能找实行阶段的犯罪形态。
        • 例1，(2003年第42题)，乙要杀人，让李某提供毒药，李某提供了，乙又放弃投毒 杀人，将毒药扔掉。乙构成预备阶段的犯罪中止。李某构成犯罪预备。
          • 犯罪预备的两种形态
            • 预备阶段主动中止，就是预备阶段的犯罪中止
            • 犯罪阶段的被迫中止，就是犯罪预备
        • 例2，甲入户盗窃，乙蹲守望风。乙在外面被抓，甲不知道乙被抓，在里面盗窃既遂。 乙对甲的既遂有心理性贡献，构成既遂。大致而言，如果有一个人既遂，大伙就都既遂 了①其他人就别想再成立中止或未遂。当然，乙如果在甲既遂前，主动消除自己的贡献，脱离共犯关系，则成立犯罪中止。对此，后文有讲解。
        • 「巩固练习]
          • 题1，甲乙合谋抢劫丙，使用暴力后，发现丙身上没带钱，甲乙便押着丙前往丙家中取钱。途中，甲因临时有事要离开，便让乙继续前往丙家。乙到了丙家，发现丙生活困难，于心不忍，遂放弃。乙构成实行阶段的犯罪中上。乙的中止效为不能及于甲。乙的中止，对于甲而言属于甲意志以外的原因。甲因为意志以外原因而未能得是，构成犯罪未遂。(2022年试题)
          • 题2,甲乙欲共同抢劫丙的财物，在去住丙家途中，甲忽然肚子疼，便让乙继续前住。 乙进入丙家中，进行抢劫，丙哀求，乙便放弃抢劫。乙构成实行阶段的中止。在预备 阶段，甲虽然未能着手实行，但是当共同正犯乙着手实行后，甲犯罪形态便只能在实行 价段找。乙的中止效力不能及于甲。乙的中止，对于甲而言属于甲意志以外的原因。甲因为意志以外原因而未能得提，构成犯罪未遂。(2022年试题)
          • 题3，甲乙计划入户抢劫两，甲是实行者，乙是帮助者。甲提前一天来丙家踩点，发 现两是自已中学同学，便心生悔意，将和乙一起抢劫丙的计划向丙如实交代：丙欲抓住乙，便告知甲继续进行“犯罪计划”。次日，甲乙来到丙家，乙在外望风。甲进入西家后和丙一起报警。警察好到将塑风的乙抓获。甲构成预备阶段的犯罪中止。乙构成犯罪预备。(2024年试题)】
  • 第三节:共同正犯
    • [问题】猎人甲、乙以为前方是野猪，商量道：“我们一起开枪，打死野猪“。不慎打死行人丙。能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子是谁打的。则甲、乙该如何处理？（打野猪案）
      • 正犯中止，帮助犯未遂。
      • 正犯腿断，另一人抢劫，正犯也是既遂。
      • 甲乙越狱，甲出乙未出，乙也是脱逃罪既遂。乙也为甲的脱逃负责，即部分实行，全部负责。
    • 按照分工分类，共犯人包括正犯（实行犯）和共犯（教唆犯帮助犯）。---正犯根据人 数分为单独正犯与共同正犯。考试重点是共同正犯
    • 共同正犯的成立条件是：一起实施实行行为。例如（抢银行案），甲，乙共谋一起抢劫银行，甲持枪压制银行职员，乙用麻袋装钱。甲、乙一起实施实行行为，共同制造了违法事实，构成共同正犯。
    • 一、客观（违法）阶层
      • (一)实行行为
        • 共同正犯一般指共同实行犯。但是，有些参与行为对法益侵害具有不可或缺的重要作 用，该行为人也能成为共同正犯。
        • 例1，甲从后面死死抱住丙，乙拳击丙的头部，致丙重伤。乙的行为是故意伤害罪的 实行行为，是共同实行犯。甲的行为不是故意伤害罪的实行行为，但其行为起到了不可或缺的重要作用，因此，甲虽然不能称为共同实行犯但可称为共同正犯。
        • 例2，甲破解开保险柜的门，乙从里面拿钱。乙的行为是盗窃罪的实行行为（将财物 转移占有)，是共同实行犯。甲的行为不是盗窃罪的实行行边，但其行为起到了不可或缺的重要作用，因此构成共同正犯。
        • 例3，甲将丙堵在胡同中，乙上前杀了丙。乙是故意杀人罪的共同实行犯，甲是共同正犯。
        • [总结]
          • 上例中，甲的作用要比帮助犯的作用大，因此不能仅评价为帮助犯，应评价为共同正犯。如果评价为帮助犯，则量刑时按照从犯对待，处罚太轻。评价为共同正犯，则量刑时按照主犯对待，符合罪刑相适应原则。
        • 结论
          • 没有实施实行行为，但作用大于帮助犯的人，定共同正犯。①
      • (二)意思联络
        • 如何判断二人是否“一起”实施实行行为？看二人是否有意思联络
        • 1.双方均没有意思联络，成立同时犯，不成立共同犯罪。侧如，甲、乙互不知情，同时向丙开枪：甲击中丙，乙未击中。甲、乙不成立共同犯罪，仅属于同时犯，甲构成故意杀人罪既遂，乙构成故意杀人罪未遂。
        • 2.双方均有意思联络，成立共同犯罪。例如，在上述抢银行案中，互有意思联络，表明二人是一起干，构成共同正犯。
        • 3.意思联络与犯罪故意是两种不同的主观心理
          • 例1（打野兔案），甲、乙商量，一起开枪打树林里的野兔，实际上是行人丙，甲、乙不慎将丙打死。 1）意思联络是指，甲、乙相互沟通，决定一起干。本案中甲、乙有意思联络，甲意识到“我在跟乙一起干”，乙意识到“我在跟甲一起干”。 2）犯罪故意是指，行为人故意实施某个犯罪。---本案中，甲、乙没有犯罪故意。
          • 例2，在上述“抢劫银行案”中，1）甲、乙有意思联络，甲意识到“我在跟乙一起干”乙意识到“我在跟甲一起干”。2）犯罪故意是指，甲意识到“我在故意实施抢劫罪”。
        • 「结论]
          • 1）犯罪故意是认识自身行为的一种心理。2）意思联络是认识自己与他人的关系的一种心理。犯罪故意是一种对内心理，意思联络是一种对外心理。
        • [提示]传统理论将“意思联络”与“犯罪故意”相混淆，进而要求成立共同犯罪，需要具有相同的犯罪故意。实际上，成立共同犯罪，需要的只是意思联络，而非相同的犯罪故意。①例如，上述“打野兔案”中，传统理论认为，甲、乙没有犯罪故意，只有犯罪 过失，因此不构成共同犯罪。新理论认为，甲、乙有意思联络，一起制造了违法事实，因此构成共同犯罪。
      • (三)法律后果：“部分实行、全部负责
        • 二人成立共同正犯，则意味着在制造违法事实上具有一起性。因为违法具有一起性， 所以产生“部分实行、全部负责”的处理原则。这是指，某个正犯虽然只实施了一部分的实行行为，但也需要对其他正犯制造的违法事实负责。
        • 例如(2008年第52题)，丙与同伙丁同时向王某开枪，丁击中，导致王某死亡。丙 未击中。由于丙与丁是共同犯罪，一起制造造法事实，违法具有一起性，因此，丙应对丁制造的违法事实（死亡结果）负责，也构成故意杀人罪既遂。②
        • [巩固练习]
          • 题1，甲乙一起越狱，相互帮忙，乙逃出去了，甲未能逃出，被抓。乙构成脱选罪既遂，甲也构成既遂。有同学不理解：“甲没道出去，为何也构成既递？”这里有两个评价角度。从自然事实角度看，甲没逃出去，单论甲，的确是未遂。但是，从法律评价角度看，甲要对乙的既遂结果负责，所以甲构成既遂。这里“甲构成既遂”的意思，不是甲自己既遂，而是指甲要对乙的既遂负责。
          • 题2，甲乙二起强奸丙女，乙奸淫成功，甲未奸淫成功，被抓：乙构成强奸罪既遂，甲 也强奸罪既遂。这里”甲构成既遂”的意思，不是甲自己既遂，而是指甲要对乙的既谈负资
      • [常考情形]无法查明的情形。
        • 例1，甲、乙基于意思联络，共同向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，但无 法查明致命的子弹是谁打的。由于甲、乙构成共同正犯，根提“部分实行、全部负责”的原则，此时无须查明是谁打的，因为每个人均需对另一人制造的结果负责。因此，甲乙均构成故意杀人罪既遂。
        • 例2，甲、乙互不知情，在不同地点同时向丙开格，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命， 但无法查明致命的子弹是谁打的。由于甲、乙不构成共同正犯，而属于同时犯，违法行为不具有一起性，不能适用“部分实行、全部负责”的原则。对此只能通用存疑时有利于被告原则，有利于被告的结论就是甲、乙各自构成故意杀人罪未遂。这是因为，只有两种可能：一是甲开枪打死了丙，此时甲构成既遂，乙对此不用负责，二是乙开枪打死的，此时乙构成既遂，甲对此不用负责。最终，让甲负责，有一半的可能性会冤枉甲：乙负责，也有一半的可能性会冤枉乙，基于存疑时有利于被告原则（也是保障人权的原则），甲、乙均不需对结果负责。
    • 二、主观（责任）阶层
      • [结论]共同正犯是客观违法阶层的一种犯罪现象。在主观责任阶层，对主观责任要素 不作要求，不要求保持一致，可以是故意，可以是过失，可以有或无责任年龄、责任能力。
      • @[提示]请回顾一下，两阶层体系中，主观（责任）阶层包括前后所个两个板块。前一板块是“主观要件”，包括犯罪故意、犯罪过失。后一板块是“（主观）责任阻却事由”，包括责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。其中，违法性认识可能性，期待可能性在共同犯罪中较少考查。
      • 1.模型1：对责任年龄不作要求
        • 例如，狗蛋(10岁)和狗剩(20岁)共同轮奸了小芳。在客观违法阶层，违法具有一起性。二人构成该阶层的共同正犯。在主观责任阶层，无法谴责狗蛋，最终无罪。狗剩构成强奸罪的共同实行犯，在量刑上，按照“轮奸”情节加重处罚。若按照四要件体系，狗蛋一开始就无罪，只能单独处理狗剩。如此对狗剩不能按照“轮奸”加重处罚，因为轮奸是指强奸罪的共同犯罪。这种结论显然不妥当。
      • 2.模型2：对责任能力不作要求
        • 例如，甲邀请乙一起伤害小芳，乙答应照办。实际上乙是精神病惠者，甲不知道。小 芳遭受重伤，能够查明，是某一脚将小芳脾脏喘破裂，但无法查明是甲踹的，还是乙踹 的。若按照四要件体系，乙不符合合格的犯罪主体，直接无罪。只能单独处理甲，则根据存疑时有利于被告原则，甲对重伤结果不负责。这显然不合理。根据两阶层体系，甲乙在客观违法阶层构成共同正犯。在主观责任阶层，不要求保持一致。甲最终定故意伤害罪(重伤)，乙最终无罪。
      • 3.模型3：对故意、过失不作要求
        • 例如，本节开头的“打野猪案”中，猎人甲、乙以为前方是野猪，“我们一起开枪 打死野猪”。不慎打死了行人丙。能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。
        • (1)部分犯罪共同说（少数说）
          • 该说认为，二人成立共同正犯，在主观上必须是故意，不能是过失。过失犯罪不构成 共同正犯。也即，不赞成“过失的共同正犯”。 基于此，对甲、乙只能各自单独处理，看各自是否构成过失致人死亡罪。根据存疑时有利于被告原则，由于无法证明因果关系，就无法将死亡结果归属到甲或乙的头上，而过失致人死亡罪的成立要求死亡结果与过失行为之间有因果关系。因此，甲、乙都不构成失致人死亡罪，只能作无罪处理。然而，丙的死亡就是甲、乙二人一起导致的，二人却不用负责，显然不合理。该说的思想根源在于，将“意思联络”与“犯罪故意”混为一谈。
        • (2)行为共同说（多数说）
          • 该说认为，二人成立共同正犯，只要求在客观违法阶层，具有意思联络(参与意识)，一起制造违法事实。至于在主观责任阶层，责任是独立的，不作要求，故意、过失在所不 问。过失犯罪可以构成共同正犯。也即，赞成“过失的共同正犯”。 基于此，甲乙有意思联络，一起制造了死亡结果构成过失的共同正犯。 根据“部分实行，全部负责”原则，无法查明，无需查明，二人对死亡结果都要负责，二人均构成过失致人死亡罪。
        • [提示]张明楷教授主张行为共同说，赞成“过失的共同正犯”。在法考界，这种观点是 多数说。有真题为证。这一点请务必注意。主张部分犯罪共同说的同学往往忽略这道真题。
      • 总结：观点展示
      • 应用题：无法查明的四种情形
      • 例如(2016年第7题)，甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使 用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A,因致命伤不是丙造成的，尸体上也设有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪 B.对甲与乙虽能认定为故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪 C,甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死 D,认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾 官方答案：D。故意伤害罪（致人死亡）这一结果加重犯中，致人死亡是指过失致人 死亡。题中，甲、乙、丙构成故意伤害罪的共同正犯。但是，是否构成故意伤害罪（过失致人死亡)这一结果加重犯的共同正犯？焦点问题是，就“过失致人死亡”这一环节，是否构成共同正犯？ 部分犯罪共同说对此持否定意见，基于此，对“过失致人死亡”这一环节，只能各自单 独处理。由于无法查明是谁过失致人死亡，根据存疑时有利于被告原则，每个人都不需要对死亡结果负责。如此，每个人都不构成故意伤害罪（过失致人死亡）。基于此，正确答案应当是B项。然而，官方答案认为B项说法错误。显然官方没有采取部分犯罪共同说。 行为共同说认为，甲、乙相互有意思联络，一起过失导致死亡结果，构成过失的共同 正犯。根据“部分实行、全部负责”原则，无需查明谁导致死亡结果，甲、乙都要对死亡结果负责。甲、乙都构成故意伤害罪（过失致人死亡）。由于丙与甲、乙也是共同正犯所以也要对死亡负责，也构成故意伤害罪（过失致人死亡）。官方答案是D项。显然，官方采取行为共同说，赞成“过失的共同正犯”。 对于丁的死亡，丙虽然没有实质性贡献，但是有参与，因此与甲乙构成过失的共同正 犯。根据“部分实行、全部负责”原则，丙对死亡也要负责。 对于本题，张明楷教授《刑法学》2016年版的第400页、2021版的第538页，有详 细论证，结论是，只有赞成共同正犯可以由过失构成，赞成过失的共同正犯，才能肯定故意伤害罪（过失致人死亡）这种结果加重犯构成共同正犯。
      • ©[结论]关于共同正犯可否由过失构成，若考查观点展示，答哪一种观点都给分：若 考查唯一正确答案，则按照行为共同说作答
      • ©〔练习]命题人很喜欢考查“过失的共同正犯”与无法查明这个考点
        • 例如(2018年主观题)，林某、丁某欲共同教训一个保安武某，向武某腿部开枪，但 是武某腿部没有中弹，腹部中弹身亡。事后查明，只有一颗子弹击中武某腹部，但无法查明击中腹部的这颗子弹是谁射击的。 林某、丁某构成故意伤害罪的共同正犯。但是，是否构成故意伤害罪（过失致人死 亡)这一结果加重犯的共同正犯？焦点问题是，就“过失致人死亡”这一环节，是否构 成共同正犯？ 部分犯罪共同说对此持否定意见，基于此，对“过失致人死亡”这一环节，只能各自 单独处理。由于无法查明是谁过失致人死亡，根据存疑时有利于被告原则，每个人都不需要对死亡结果负责。如此，每个人都不构成故意伤害罪（过失致人死亡）。 行为共同说对此持肯定意见，根据“部分实行、全部负责”原则，无需查明谁导致死 亡结果，二人都要对死亡结果负责，都构成故意伤害罪（过失致人死亡）。本题考查的是观点展示，因此选择哪种学说都给分。
      • ⊙[提示1]部分犯罪共同说与行为共同说，关于“共同正犯在主观上是否只能是故意， 可否是过失”有争议。但是，二者均赞同，狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）在主观上只 能是故意，不能是过失。----例如，乙对甲讲：“我要打猎，请将猎枪借我”。甲没有多想，便出借。乙实际用枪杀人。甲不构成帮助犯，因为甲没有帮助杀人的故意，只有过失心理。
      • 。[提示2]行为共同说受到的批评是，虽然符合实质正义，但不符合我国刑法规定， 因为刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”但是，张明楷教授认为，部分犯罪共同说对该条文的这种理解是一种表面理解，实际上该条文并没有排斥行为共同说。①例如，该条文中的“共同犯罪”应是指狭义的共同犯罪，也即教唆犯、帮助犯。该条的意思是，“狭义的共同犯罪（教唆犯、帮助犯）是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以狭义的共同犯罪（教唆犯、帮助犯）论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”
      • ©[提示3]2008年四川卷真题考查了上述“打野猪案”，当时的官方答案采取了部分 犯罪共同说。8年后，2016年第7题，官方答案采取了行为共同说。官方立场在此发生变化。对此，应根据从新原则，以2016年第7题为准。
    • 三、共同正犯的种类
      • 上文讲解的共同正犯都是共同实行犯。---共同正犯还有其他种类，亦即其他起关健作用的共同正犯，这主要是指，不是实行犯，但起到关键作用的犯罪人。
      • 1,物理作用型共同正犯
        • 例如，甲乙共同伤害丙，甲从后面死死掐住丙，乙打击丙的头部，致丙重伤。乙的行 为是故意伤害罪的实行行为，是实行犯。如何评价甲的作用？ 甲的行为不是故意伤害罪的实行行为，不是实行犯，但是，甲的作用比一般的帮助犯 的作用大。如果将甲以定为帮助犯，则量刑时只能按从犯处罚，处罚会大轻。甲的作用大于帮助犯，小于实行犯，介于二者之间。可以将甲认定为共同正犯，如此，量刑时可以按照主犯处罚。
        • 巩图练习
          • 甲将丙堵在胡同中，乙上前杀了丙。乙是故意杀人罪的共同实行犯，甲 是共同正犯。
      • 2.心理作用型共同正犯
        • (1)共谋共同正犯
          • 例1，甲乙共谋盗窃丙家，计划一起实行。甲在去的路上出了车祸，未能去。乙顺利 盗窃既遂。乙是实行犯，甲是共谋共同正犯，对乙的既遂结果要负责，也构成既遂，而不是犯罪预备
          • 例2，甲乙共谋盗窃丙家，由甲设计盗窃方案，由乙执行。乙盗窃既遂。甲构成共谋共同正犯，构成既遂。
        • (2)老大指派型共同正犯
          • 例如，黑社会老大指派小弟去盗窃丙家，小弟执行成功。老大的作用大于一般的教唆 犯，但没有达到间接正犯的程度，定共同正犯，由此量刑可按照主犯处罚。
  • 第四节:间接正犯
    • 直接正犯，是指亲自实施犯罪的实行犯。间接正犯，是指不亲自实施犯罪，而是利用他人犯罪，将他人作为犯罪工具加以支配。
    • 例如，甲指示8岁小孩去盗窃。间接正犯与教唆犯的相同点在于，都引起他人制造违法事实（A）。区别在于，间接正犯在此基础上，还对他人有支配力（B）。------------教唆犯A，间接正犯A+B。
    • 一、客观（违法）阶层
      • 个人对他人能形成支配力，主要源于三种情形：一是强制手段，二是欺偏手段，三 是法定身份。
      • (一)强制手段
        • 1,迫使无责任年龄的人实施犯罪
          • 例如，甲拐骗到一个8岁小孩后，迫使其去盗窃。甲除了构成拐骗儿童罪外，还构成 盗窃罪的间接正犯。甲对小孩有支配力，小孩成为甲实施盗窃的工具。---如果甲没有迫使，而是欺骗，则也构成间接正犯，属于通过欺骗而获得支配力。
        • 2.强迫他人实施犯罪
          • 例1，甲用枪指着乙迫使乙猥亵丙。乙被迫照办。甲构成强制猥亵罪的间接正犯， 乙可构成受强制的紧急避险。
          • 例2，狱警强迫罪犯甲虐待罪犯乙，若甲不照办，就打断甲的腿。甲被迫照办，甲 构成虐待被监管人罪的间接正犯。甲可构成受强制的紧急避险。
        • 3.强迫被害人实施自损行为
          • 例如，君叫臣死，臣不得不死，大臣被迪自杀。皇上对大臣具有支配力，构成做故意杀人罪的间接正犯。
      • (二)欺骗手段
        • 1,引诱无责任能力的人
          • 例如，甲引诱精神病患者乙窃取财物。甲构成盗窃罪的间接正犯。由于乙缺乏辨认能 力，被甲当作犯罪工具。如果甲强迫乙去盗窃，也构成间接正犯，属于通过强制手段形成支配力
        • 2,欺骗他人，利用他人有过失的行为
          • 例1（医生毒针案），医生将毒针交给护士，欺骗护士，吩附其给病人注射，护士本 应按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办。医生是故意杀人罪的间接正犯，护土属于过失致人死亡（或医疗事故罪）。
          • 例2，甲明知前方是王某，却对乙谎称前方有野兽，递给乙一把猎枪让乙射击。乙没有 仔细察看便射击，打死了王某。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪的间接正犯
        • 3,欺骗他人，利用他人有故意的行为
          • 行为模型：利用他人犯A罪的故意，实现自己犯B罪的间接正犯的目的。
          • 例1（日本屏风案），乙不知道丙坐在高档屏风后面，但甲知道，甲为了杀死丙， 唆使乙向屏风开枪，屏风被打碎，丙也中弹身亡。对甲乙该如何处理？乙成立故意毁坏财物罪（实行犯）和过失致人死亡罪（假设有过失），想象竞合，择一重罪论处。甲成立故意毁坏财物罪（教唆犯）和故意杀人罪的间接正犯，想象竞合，择一重罪论处。甲利用乙犯故意破坏财物罪的故意，实现了自己故意杀人罪的间接正犯的目的。
          • 例2(2002年第38题)，甲交给乙一包面粉，谎称是毒品，让乙卖给丙，所得货款一 起分。乙不知情，竟然成功卖拾了丙。丙不知情，支付了1万元。乙不构成贩卖毒品罪，属于不能犯。乙没有诈骗丙的钱财的故意，不构成诈骗罪，甲构成诈骗罪的间接正犯。甲利用乙贩卖毒品罪的故意，实现自己诈骗罪的间接正犯的目的。
          • 例3（2019年武题)甲欲杀妻子丙，知道丙有血友病，隐瞒这一点。指使乙将一丙打成轻伤流血，我给你3万元。”乙将丙打成轻伤流血，无法预料丙流血而死。乙构成故意伤害罪，对死亡结果属于意外事件。甲构成故意杀人罪的间接正犯，利用乙犯故意伤害罪的故意，实现自己故意杀人罪的间接正犯的目的。
        • 4.欺骗被害人实施自损行为
          • 例1，甲带着故意毁坏财物的意图，欺骗乙：“你家那狗已经感染传染病，赶紧丢弃 了！”乙相信便将价值1万元的宠物狗丢弃。甲构成故意毁坏财物罪的间接正犯。
          • 例2，丈夫A和妻子B吵架后离家出走，有杀B故意的邻居的C告诉B:”你假装上吊，我马上打电话叫A回来看看，吓吓他，让他以后不敢得和你争吵”B听从C的意见，将搭在房梁上的绳子套在牌子上，C便离开，B很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到杀人目的的间接正犯。
          • 例3(2015年第56题)，甲明知前方有陷阱，欲杀害乙，欺骗乙开车前往。乙入陷阱死亡。甲构成故意杀人罪的间接正犯。
      • (三)法定身份
        • 行为模型：有身份者利用无身份者，有身份者构成间接正犯。例如（虐因案），甲（监管人员）对乙（被监管人员）说：“你殴打虐待丙（被监管人员)，我给你晚饭加个鸡腿。”乙照办，将丙打成轻伤。第一，从乙的角度看，就故意伤害罪而言，乙构成实行犯，甲构成教唆犯。第二，从甲的角度看。虐待被监管人罪是身份犯，身份是监管人员。按理说，由于甲对乙没有支配力，应该定该罪的教唆犯，但是，有教唆犯就应有实行犯，而乙因为没有监管人员的身份，不能构成该罪的实行犯（因此只能将甲扶上间接正犯的宝座。这种支配力源于法律规定，法律规定甲有特定身份。相应的，乙构成虐特被监管人罪的帮助犯，没有身份，不能构成实行犯，但能构成帮助犯。甲、乙同时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。
        • [注意]间接正犯与被利用人的关系。
          • 早期理论认为，间接正犯是一种单独犯罪的现象，间接正犯与被利用人不构成共同犯罪。这种看法过于绝对与片面，早已被摈弃。张明楷教授对这种看法有专门批判，间接正犯也是正犯的一种，只要是正犯，就有资格给自己配备共犯（教骏犯、帮助犯）。例如上述“虐囚案”中，甲构成虐待被监管人罪的间接正犯，乙构成虐待被监管人罪的帮助犯。二者构成该罪的共同犯罪。
    • 二、主观（责任）阶层
      • 间接正犯，主观上必须是故意。这是因为，间接正犯是指使他人，利用支配他人犯罪，“指使、利用支配”这些动词本身只能是故意为之。因此，间接正犯的罪名只能是故意犯罪
      • 例如，医生疏忽大意，将一枚有毒针剂交给护士，让护士注射给病人。护士也疏忽大 意没有检查，导致病人死亡。护士构成医疗事故罪。医生不可能构成故意杀人罪的间接正犯。医生构成医疗事故罪，但不能说“医生构成医疗事故罪的间接正犯”。
  • 第五节:教唆犯
    • 教唆犯，是指故意引起他人制造违法事实（法益侵害事实）。--例如，甲唆使乙杀人。 乙答应，实施了杀人。乙是直接实行犯甲是教唆犯。---教唆犯的关键词是“引起”。
    • 一、客观（违法）阶层
      • ⊙[问题]甲教唆乙杀害丙，乙答应，来到丙家小区，由于样子鬼鬼祟祟，被门卫老大 爷质问，乙为了摆脱纠缠，一气之下杀死老大爷，并逃离。对甲、乙该如何处理？（杀老大爷秦))甲只犯罪预备
      • 在客观（违法）阶层，要求教唆行为引起正犯制造违法事实（法益侵害事实），这包括 两个层次：第一，教唆行为引起正犯的违法行为。这是教唆犯的成立条件，第二，教唆行为引起正犯的违法结果。这是教唆犯的既遂条件。---重点是判断引起与被引起的关系（因果性）。
      • (一)教唆的成拉条件：教唆行为引起正犯的违法行为
        • 1,他人已经具有犯某罪的意图，此时教唆其犯该罪，不构成教唆犯，因为二者不存 在引起与被引起的关系。例如(2013年第55题)，甲教唆乙杀害小芳，乙表面答应，实 际上乙早有此意，乙杀害了小芳。甲不成立教唆犯，因为乙的杀害行为不是甲的教唆行为引起的。
        • 2,他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，则教唆者构成重罪的教唆犯。例如， 乙本想诈骗，甲教唆乙：“诈骗多累啊，直接抢劫最快！”乙便实施抢劫。甲构成抢劫罪的教唆犯。
        • 3.他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯，则教唆者构成情节加重犯的 教唆犯。例如，乙本想抢劫，甲教唆乙持枪抢劫，乙便持枪抢劫。甲构成持枪抢劫的教唆犯，也即对乙适用持枪抢劫的法定刑，对甲也适用持枪抢劫的法定刑。这是因为，非法持枪已经是一个不同的犯罪情节。
        • 4,他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯数额加重犯，则教唆者构成数额加重犯的 (心理性)帮助犯。例如，乙本想盗窃数额较大的财物，甲教唆乙盗窃数额巨大的财物。 甲构成盗窃数额巨大财物的帮助犯。这是因为，甲没有教唆乙实施新的犯罪行为或情节，只是提高了犯罪数额，只是一种心理性的促进作用。
        • 5,他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质相同的轻罪，则教唆者不构成教唆犯， 也不构成心理性帮助犯，因为降低了法益受到的危险。例如，乙本想抢劫，甲教唆乙： “抢劫要判死刑的，还是偷吧！”乙便实施盗窃。甲不构成犯罪。 他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质不同的轻罪，则教唆者构成该轻罪的教峻 犯。例如，乙本想抢劫，甲教唆乙：“别去抢劫还是去强制猥亵吧”乙便强制猥亵。甲构成强制猥亵罪的教唆犯。
      • (二)教唆犯的既遂条件：教唆行为起正犯的违法结果
        • 例如，本节开头“杀老大爷案”中，1)先分析乙：乙对预定目标丙构成故意杀人（犯罪预备)，对实害对象（老大爷）构成故意杀人罪（既遂），整体是一个行为（老大爷也是为了杀丙计划顺利进行)，想象竞合，择一重罪论处定故意杀人罪（既遂）。 2）后分析甲：对预定目标丙，由于乙构成故意杀人罪（犯罪预备），所以甲也构故意杀人罪（犯罪预备）。对实害对象（老大爷），由于杀死老大爷是乙自己节外生技，与 没有关系，甲不用负责。-----结论：甲的教唆行为引起了乙的违法行为（杀死丙的行为），因此甲成立教唆犯：但是，甲的教唆行为并没有引起乙的违法结果（杀死者大爷），因此甲不会构成故意杀人罪既遂。
        • ©[提示]传统理论往往认为；“正犯既遂，则教唆犯一定既遂；一人既遂，则全部既 遂。”这种说法泛泛而论也是正确的，但是具体分析，则并不准确。---教唆犯要构成既遂是有条件的，也即教唆行为引起正犯的违法结果。
    • 二、主观（责任）阶层
      • 在主观（责任）阶层，要求教唆犯必须具有教唆故意。教唆故意，是指故意引起他人 制造违法事实。如此，对教唆犯才值得谴责。实际上，“教唆、唆使”这些动词本身就意味着故意为之。
      • (一)过失引起，不构成教唆犯
        • 过失引起他人制造违法事实，不值得刑法谴责，不构成教唆犯。 例如，甲和乙聊天时，说道：“丙强奸了我的女神小芳，我一定要杀死丙！”由于小芳 也是乙的女神，乙便暗下决心要杀死丙，并且在甲动手前杀死了丙。在客观上，甲引起了乙制造违法事实。但是主观上，甲不是故意引起乙制造违法事实，因此不值得刑法谴责，不构成教唆犯。
        • ⊙[提示]由于教唆行为必须是故意行为，所以，教唆犯作为一种犯罪角色，只能是故 意犯，而非过失犯。--例如（女友回家案），女友看到男友已经喝醉，仍执意要求男友驾车送其回家。男友因醉驾不慎撞死人。男友构成交通肇事罪。女友也构成交通肇事罪。但不能说女友构成交通肇事罪的教唆犯。因为交通肇事罪是过失犯罪。(2019年试题)
      • (二)故意教唆实施不能犯，不构成教唆犯
        • 故意教唆他人实施不能犯（没有法益侵害危险的行为），不构成教唆犯
        • 例1，甲为了试探乙的胆量，给乙一把空枪，乙不知是空枪。甲让乙开枪打死不远处 的丙，乙便开枪。
        • 例1中，因为乙的行为没有任何危险，乙无罪，根据共犯从属性，甲不构成教唆犯， 也无罪。乙是不能犯，甲也是不能犯。不能犯是指主观上有犯罪故意，但客观上没有法益侵害的危险。理论上将故意教唆他人实施不能犯这种情形也称为未遂的教唆。
        • 例2，甲给了乙一把有子弹的枪，让乙杀死丙。乙开枪，但子弹卡壳。
        • 例2中，乙的行为有法益侵害的危险，作为实行犯，构成故意杀人罪未遂。甲作为教 唆犯，也构成故意杀人罪未遂。对甲这种犯罪情形的称呼，理论上的称谓有“教唆犯未 遂”“未遂的教唆犯”。
  • 第六节:帮助犯
    • [问题]甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙将有用的钥匙交给了甲。甲拿着钥匙开门，由于操作不当，一时打不开，情急之下破门而入，盗窃既遂。对甲乙该如何处 理？（提供钥匙案）
    • 帮助犯，是指故意促进他人制造违法事实。---例如，乙要杀人，甲为其提供凶器。乙拿着甲的凶器杀了人。乙是直接实行犯，甲是帮助犯。
    • 一、客观（违法）阶层
      • (一)帮助犯的成立条件：帮助行为促进正犯实施违法行为
        • 成立帮助犯，帮助行为需要具备两个条件：第一，帮助行为本身具有可能的促进作 用；第二，这种合格的帮助行为连接到（作用于）正犯的违法行为上。
        • 1,帮助行为具有可能的促进作用，是指帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性
          • 例如，甲绑架了乙的智障孩子丙，然后让保姆照料丙，给丙做饭洗衣，并告知保姆绑 架事实。保姆不构成绑架罪的帮助犯，因为照料行为有益于丙，没有法益侵害的危险性。
          • 模型1，甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙故意提供一把根本无法用的钥匙。 甲使用之，无效。乙不构成帮助犯。----又如，乙想帮助，找配钥匙师傅，师傅欺骗乙，故意配一把根本无法用的钥匙。乙不知情，提供给甲。甲使用之，无效。乙不构成帮助犯。
        • 2.合格的帮助行为连接到（作用于）正犯行为。
          • 模型2，甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙拿着有用的钥匙去甲家。情形一： 在路上乙的钥匙被小偷偷去了。甲自己盗窃既遂。情形二：乙到了甲家，甲不在家，甲打电话让乙将钥匙放在自己的信箱里。乙不慎将钥匙放到甲邻居的信箱里。甲未拿到钥匙，自已盗窃既遂。(2014年第54题)
          • 这两种情形中，乙的帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性，是合格的帮助行 为，但由于意志以外原因未能连接到（作用于）正犯行为的危险消中、便不可能发挥促进作用。不可能对法益（丙家财物）具有危险性，因不成立帮助犯。这种行为属于帮助行为本身因意志以外原因未能成功、未得逞。理论上将这种现象称为帮助未遂。①
      • (二)帮助犯的既遂条件：帮助行为促进正犯制造违法结果（因果性）
        • 当帮助行为连接到正犯行为上帮助行为便成立帮助犯。当帮助行为与正犯结果具看 因果性时，帮助犯便既遂。也即，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，帮助行为要发挥实际贡献，帮助犯才既遂。
        • 使型3，甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥起。乙将有用的钥匙给了甲。甲在去丙家 钥是被盗，用别的办法盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立布助 犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预备阶段，便没能维续发发挥作用，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。对于帮助犯的犯罪预备，实务中一般不子定罪处可。
        • 模型4，甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥 匙来到丙家，看到丙家门开着，屋里没人，甲直接走进去，盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维特到了正犯行为的预备阶段，没能维持到着手实行阶段，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。
        • 模型5，甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙将有用的钥匙交给了甲。甲拿着钥 匙开门，由于操作不当，一时打不开，情急之下破门而入，盗窃既遂。对甲、乙该如何处理？乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立都助犯。并且，该帮助行为对正犯行为发挥的作用维持到了正犯行为的着手实行阶段。但是，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，乙的帮助行为没有发挥实际贡献，因此构成犯罪未遂，而非既遂。(2013年第54题2017年第6题)
        • 模型6，甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥 匙来到丙家，用钥匙打开门，进去找到财物，盗窃既遂。乙的帮助行为对正犯行为发挥的作用维持到着手实行阶段，并且对甲的既遂结果发生了实际贡献，构成既遂。
      • (三)心理性帮助
        • 帮助行为的方式有两种。第一，物理性帮助。例如，提供工具。第二，心理性帮助。 这是指对正犯产生心理性促进作用。
        • 例1，甲得知乙欲杀丙，对乙讲：“你若真杀了丙，我奖励你5万元！”乙便很快杀了 丙。甲构成故意杀人罪的帮助犯既遂
        • 例2（望风行为），甲、乙共谋盗窃，甲在外望风，乙入户盗窃。甲一方面提供心理 性帮助，使乙在里面安心盗窃；另一方面也提供物理性帮助，比如主人回家，甲借故施延主人进屋。
    • 二、主观（责任）阶层
      • 在主观（责任）阶层，要求帮助犯必须具有帮助故意。帮助故意，是指故意促进他人 制造违法事实。如此，对帮助犯才值得谴责
      • [结论】过失促进他人制造违法事实，刑法不应谴责，因此不构成帮助犯
      • 例1，乙欲杀死丙，向甲借枪，谎称去打猎。甲没有尽到注意义务，疏忽大意，便把 枪借给乙。乙用枪杀死了丙。客观上甲有帮助行为，但主观上甲没有帮助故意，因此不构成故意杀人罪的帮助犯
      • 例2(2017年第7题)，甲欲杀死丙，对乙谎称：“我去盗窃丙家.你有我望风。乙不知情，答应照办。甲入户杀死丙。客观上，乙的行为给甲的杀人提供了帮助，但是主 观上，乙没有帮助甲杀人的故意，不构成故意杀人罪的帮助犯。虽然乙有帮助甲盗窃的 意，但是客现上甲没有盗窃行为，乙也不构成盗窃罪的帮助犯。---乙构成非法侵入住宅罪帮助犯。
      • 巩固练习
        • 题1，甲、乙共谋入户抢劫，乙望风，甲入户后发现户内没人，拿走财物，出来欺骗乙：“我浴血奋战，才抢到这点财物，给我多分点。”乙不知情而答应。客现上，乙的行为给甲的盗窃提供了帮助，但是主观上，乙只有帮助甲抢劫的故意，不过，帮助抢劫的故意可以包容评价为帮助盗窃的故意。因此，乙构成盗窃罪的帮助犯既遂。
        • 题2，甲明知乙喝醉了酒，仍将车借给乙。乙醉驾不慎砸死行人丙。乙构成危险驾驶 罪的实行犯，甲是帮助犯；---危险驾驶罪是故意犯罪。乙还构成交通肇事罪。如前文教唆犯部分所述，不能说，甲构成交通肇事罪的帮助犯。但甲的确构成交通肇事罪，因为甲也违反了交通法规和注意义务，制造了法律不允许的危险和结果。
      • 总结：四大角色的主观要件
    • 三、中立的帮助行为
      • 例如，出租车司机甲明确得知乘客乙要抢劫前方行人丙，仍将其运到丙的身边。乙下 车抢劫了丙。甲的行为是属于民事义务行为，还是已经构成枪劫罪的帮助犯？
      • 判断标准：第一，主观上是否明知对方在犯罪，第二，客观行为给对方犯罪是否起到 了实质紧迫的促进作用。基于此，甲构成抢劫罪的帮助犯。
      • 例1，甲每天给乙开设的赌场送盒饭，不构成开设赌场罪的帮助犯，因为没有实质性帮助。
      • 例2，乙在撬门时，累得口干舌燥，两眼昏花、体力不支，难以继续。甲及时递给乙 杯咖啡，使得乙能够继续撬门盗窃，甲构成盗窃罪的帮助犯。
      • [巩固练习]
        • 题1，(2013年第55题)，乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说：“你打伤人可与我无关。”乙用该锤将丙打我重伤。甲构成故意伤害罪的帮助犯。
        • 题2，甲欠乙五万元，甲得知，若还钱，乙会用于购买毒品进行贩毒，仍还线。次日， 乙用于购买毒品。甲不构成贩卖毒品罪的帮助犯。第一，甲有还钱的义务，乙有讨债的请求权。第二，甲的行为没有起到紧迫的帮助作用。------同理，甲欠乙五万元。后乙犯了罪，要求甲还钱。甲知道乙犯了罪，要潜逃，需要钱，仍向乙还钱。虽然甲的还钱，在客观上帮助了乙逃匿，但甲不构成窝藏罪。
        • 题3，甲出售专门用于窃电的设备，购买者用来窃电。该设备在技术上不具有中立性， 而是专用性。甲构成盗窃罪的帮助犯。
  • 第七节:共同犯罪的参与时间
    • 一、中途参与：承继的共同犯罪
      • (一)参与时间
        • 承继的共同犯罪，是指中途参与他人犯罪。与中途参与不同的是事前参与与事后参与。
        • ⊙[提示] 1、掩饰、隐瞒犯罪所得罪只能在上游犯罪既遂，产生犯罪所得之后实施。 2、窝藏、包庇罪既可以在上游犯罪既遂后实施，也可以在上游犯罪构成基他终局形态（预备、中止、未遂)后实施。 3、帮助毁灭证据罪既可以在上游犯罪既遂后实施，也可以在上游犯罪实施期间实施，因为只要发生犯罪，就有了犯罪证据，不是等到了犯罪终局后才产生犯罪证据
      • (二)责任划分
        • [结论]中途参与者只需对参与后的事情负责，对参与前的事情不负责。
        • 例1，甲抢劫丙，将丙打倒在地，乙此时参与进来帮甲捡起了财物，丙经抢救无效死 亡。李后查明、丙的死亡是由甲的暴力造成的。甲、乙拘成抢劫是承继的共同犯罪，甲构成抢劫罪致人死亡，乙只构成抢劫罪，对丙的死亡结果不承担刑事责任。因为二者没有因果关系，一个人无需对与自己行为没有因果关系的结果负责。(2012年第10题)
        • 例2，甲抢劫丙，将丙打倒在地，在甲知情的情形下，乙参与进来赐丙心脏一脚，然 后捡起财物。事后查明，丙是被乙锡死的。甲、乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，乙构成抢劫罪致人死亡，甲也构成抢罪致人死亡，因为乙参与进来后，甲和乙已构成共同正犯。
        • [巩固练习]
          • 题1甲抢劫丙，向丙心脏踢一脚，乙参与进来也向丙心脏赐一脚，后丙死亡。事后无法查明致死一脚是谁赐的。死亡结果只由甲负责，这是因为如果查明是甲导致的，甲负责，乙不负责。如果查明是乙导致的，乙负责，甲也要负责。如此看来，无论如何，甲都要负责，那么就只让甲负责，乙不需负责。这样不会冤枉甲，如果让乙负责，则有可能冤枉乙。也即，死亡时间无法查明时，死得越早，对大家越有利。
          • 题2，甲入户抢劫，破门入户后，在户内电话通知乙为自己的抢劫望风，乙赶到后在 户外望风。甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪，甲是实行犯，并适用“入户抢劫”的加重法定刑，乙是承继的帮助犯，但不适用“入户抢劫”的加重法定刑，因为当甲入户时，乙没有参与，乙对甲的入户没有帮助，乙只帮助甲在户内抢劫。
    • 二、中途退出：共犯关系的脱离
      • 有人想中途退出，想成立犯罪中止的条件：脱离共犯关系，具体而言，消除自己的贡 献，包括物理性、心理性的贡献。
      • 例1：(教唆犯)，甲教唆乙入室盗窃，乙在去的路上，甲又后悔便打电话让乙回来 但乙不答应。甲便不管。乙盗窃既遂。教唆犯的贡献是引起他人犯意，因此要成立中止 。要求求打消对方的犯意。甲没有打消乙的犯意，不能成立犯罪中止，要对乙的既遂结果负责，也构成犯罪既遂。
      • 例2（帮助犯），甲为乙的盗物提供了一把钥匙，又后悔，向乙索要、乙暗自配了一 把（或在甲知情情况下配了把)然后将原来的钥匙还给甲。用配的钥匙盗窃成功。 甲没有切实消除帮助作用，不成立中止而成立既遂。---如果甲要回钥匙，乙用其他方去盗窃既遂，则甲成立中止。(2008年第19题，2011年第55)
      • 例3（帮助犯），甲答应为乙的盗窃望风但是又感到害怕，便悄悄溜走。乙在里面 不知道甲已经溜走。乙盗窃既遂。甲没有明确告知乙自己要走，没有消除对乙的心理性贡献，不成立中止。
      • 例4（共同正犯），甲乙共谋次日共同入室盗窃，第二天甲欲中止，对乙谎称：“我胃疼，去不了，你去吧”，乙相信便自己去实施，并盗窃既遂。(1)甲没有明确告知退出意思，没有消除心理性贡献，不成立中止，而成立既遂。(2)如果甲明确告知“自已不干了”，则可以成立犯罪中止，因为此时尚处在预备阶段，甲的贡献只有心理性贡献。消除了心理性贡献，便可以成立犯罪中止。(3)在此，成立犯罪中止，不要求有效阻止乙。(2022年试题)
      • ©[巩固练习]
        • 题1（共同正犯），甲乙共谋杀丙，由甲打电话将丙诱骗到湖边小屋。甲又告诉乙都别干了，乙不答应。甲便给丙打电话，想告诉丙赶紧撤离，但甲未打通，便作罢。乙到小屋杀了丙。甲没有消除物理性贡就，不成立中止。乙既遂，甲也既遂。(2015年主观题)》
        • 题2（共同正犯，2022年试题），甲乙共谋杀丙，一起对丙拳打脚踢过程中，甲看到 丙可怜，不想杀了，劝乙也不要杀了，但乙未答应，甲便离去。在实行阶段，共同正犯 经实施了实行行为，那么要消除物理性、心理性贡献，就要求有效阻止他人犯罪。也即 要成立犯罪中止，要求有效防止实害结果发生。甲没有有效阻止乙，便需要对乙此后的行为及后果负责。 (1)乙杀死丙，乙既遂。甲要对乙制造的结果负责，甲也既遂。 (2)乙继续杀丙，尚未杀死丙时，乙被警察抓捕。乙构成未遂。由于甲要对乙此后的 继续杀人行为负责，因此甲不成立中止，也构成未遂。 (3)乙继续杀丙时，乙的朋友丁赶到，劝说乙停止。乙停止，并将历送往医院抢救过来。乙构成中止。按理说，甲要对乙此后的继续杀人行为负责，因此应构成未遂。但是 这时候给乙定中止，给甲定未遂，不协调、不公平。既然奖励乙，让乙享受中止的待遇。那么由于甲更早地采取了中止行为（防止措施），也应奖励甲，让甲享受中止的待遇。有人可能认为，乙的中止及没有造成实害结果，不是甲的中止行为的功劳。实际上，要成立犯罪中止，不要求中止行为（防止措施）与结果未发生之间有因果关系，也即不要求结果未发生是中止行为的功劳。本书在专题七“犯罪中止”中举例，-------甲投毒杀乙，乙疼痛难忍，甲又后悔，送乙去医院。经查明，毒药不可能致人死亡，不用送医也不会死。虽然甲的防止措施（送医）与乙的“未死亡”之间没有因果关系，但仍认定甲构成故意杀人罪中止。
  • 第八节:共同犯罪的特别问题
    • 一、片面的共同犯罪
      • 按照正常情况，二人构成共同犯罪，应是相互构成。片面的洪同犯罪、是指单方面构 成共同犯罪。这是一种特殊情形。
        • 片面，就是单方面的意思。
      • ⊙[问题]甲、乙共同制造违法事实，乙以为自己在单干，甲知道自己在参与乙的犯罪。 甲与乙能否构成共同犯罪？对此存在观点展示。
      • 肯定说认为：二人成立共同犯罪，不要求相互有意思联络，不要求均有参与意识，只 要一方有意思联络（参与意识）即可，有参与意识的一方可以成立片面的共同犯罪，对另一方的违法事实要负责。
      • 否定说认为：二人成立共同犯罪，要求二人有相互的参与意识。因此，甲与乙不构成 共同犯罪，甲对乙制造的违法事实不用负责。
      • (一)片面帮助
        • 这是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。例如，甲欲杀丙，看到乙在追杀 丙，便暗中设置绳索将丙绊倒（轻微伤），乙顺利杀了丙，乙不知道甲帮了自己。 肯定说认为：二人要成立共同犯罪，不要求相互有意思联络，不要求均有参与意识 只要一方有参与意识即可。有参与意识的一方可以成立单方面的共同犯罪，对另一方的违法事实要负责。片面的共同犯罪，就是指单方面的共同犯罪。无参与意迟的一方构成独自的单独犯罪。基于此，从甲的角度看，甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，应对乙的杀人的违法事实负责。肯定说的意思是，“我只要暗恋你，就要对你负责，我的行为要与你的行为挂钩”。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。片面的共同犯罪，是指单方面构成共同犯罪。 否定说认为：二人要成立共同犯罪，要求二人有相互的参与意识（意思联络）。因此 甲与乙不构成共同犯罪，甲对乙制造的违法事实不用负责，甲只对自己的行为负责。换言之，甲要对乙的违法事实负责，需要乙知道甲在帮乙。否定说的意思是，“因为我不知道你喜欢我，所以你不需要对我的事负责，你的行为不能与我的行为挂钩”。所以，甲不构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，对甲应单独处理。由于甲只是导致丙轻微伤，因此不构成犯罪
        • 提示：可否定说也感觉自己定无罪的结论不合理，因此当今的否定说也转而承认肯定 说的结论。但是，在下文片面实行的场合，否定说仍坚持自己的观点。不过，考试如果考片面帮助犯有哪些观点展示，则仍需要将否定说展示出来。
        • 注意：片面望风问题。例如，乙看到甲入户盗窃，主动为甲望风，甲对此不知情。 期间无异常情况发生。甲盗窃既遂。第一，由于甲不知道乙在望风，所以乙的望风，对甲没有心理性帮助作用。第二，乙的望风有无物理性都助作用？少数说认为，虽然望风期间无异常情况，但是主人有可能回家，因此，望风还是起到了可能的物理性帮助作用。所以，乙构成片面的帮助犯。多数说认为，片面的指助犯的成立条件比普通的帮助犯应高一些，物理性帮助行为只有发挥实际的物理性帮助作用，才能成立片面的帮助犯。乙的望风没有发挥实际的物理性帮助作用，也无心理性帮助作用，因此不构成片面的带助犯。(2021年，试题，2023年试题)
      • (二)片面教唆
        • 这是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。例如，甲偷偷乙的妻子与丙通 奸的照片放在乙路过的地方，乙偶然发现，以为是丙不慎弄丢的，火冒三丈，杀了丙。
        • 肯定说认为（多数说）：甲构成乙的放意杀人罪的片面的教唆犯，应对乙的杀人的违法事实负责。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪，也即，这里的共同犯罪不是相互构成的，而是单向性构成。
        • 否定说认为（少数说）：甲不构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，对甲应单独处理罪。由于这种结论不合理，因此当今的否定说也转而承认肯定说的结论。
      • (三)片面实行
        • 这是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙对此不知情。在此存在观点展示。肯定说是多 数观点。
        • 例如，甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕（轻伤），然后退出，乙顺利强奸了 妇女，但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括是暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片面实行。
        • 肯定说（多数说）：(1)甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实（强奸）负 责，结合自己的暴力行为，构成乙的强奸罪的片面的实行犯（正犯）。 (2)乙构成单独的强奸罪。
        • 否定说（少数说）：由于甲实施了实行行为，一般而言，能够单独构成犯罪，不会导 致无罪的不当结论，因此坚持认为，两人要成立共同犯罪，需要有相互的意思联络。(1)在强奸妇女这件事上，由于乙不知道甲在帮自己，所以甲乙不构成共同实行犯，也即甲不构成乙的强奸罪的片面的实行犯，而构成单独的故意伤害罪。----------------注意：否定说虽然不承认“片面的实行犯”概念，但依然承认“片面的帮助犯”概念，也即承认甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。汇总后，甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。 (2)乙构成单独的强奸罪。
        • [巩固练习]
          • 题1(2017年第54题)，甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏（轻伤）后离去。乙来到丙家时，发现丙已昏述，以为是丙疾病发作晕倒，盗窃既遂。 肯定说：(1)分析甲。甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实（盗窃）负责。 甲的暴力行为能够与乙的盗窃行为挂钩，基于此，甲便构成抢劫罪，属于片面的实行 犯，意思是单方面构成抢劫罪的实行犯。(2)从乙的角度出发，乙是单独犯罪，构成盗窃罪既遂。 否定说：(1)分析甲。在抢劫丙这件事上，由于乙不知道甲在帮自已，所以甲乙不构成共同实行犯，也即甲对乙的盗窃事实不用负责，甲的行为不能与乙的行为挂钩。甲构成单独的故意伤害罪。不过，否定说承认“片面的帮助犯”概念，承认甲构成乙的盗窃罪的片面帮助犯。最终结论是，甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的片面帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。(2)从乙的角度考察，乙是单独犯罪，构成盗窃罪既遂
          • 题2(2019年试题)，乙请甲为自己的盗窃望风，仅要求甲看到主人丙回家就电话告 知他即可。乙在户内盗物时，甲看到丙回家，为了帮助乙顺利取得财物，使用暴力阻拦 将丙打成重伤。乙盗窃既遂，但对外面的事情不知情。 本案与上文题1的不同之处在于，甲乙事先存在共同犯罪（盗窃罪）的基础，甲一开 始就构成乙的盗窃罪的帮助犯。该帮助犯不是片面的帮助犯，因为乙知道甲在帮自已望 风。由于甲乙有共同犯罪的基础，所以甲多干了一件事（对人暴力），也被称为实行过限对于甲多干的事，由于乙不知情，故乙不用负责。 肯定说：(1)分析甲。第一，虽然乙不知道甲使用暴力，但是甲实施暴力是为了帮 乙，所以，甲的暴力行为能够与乙的盗窃事实挂钩，基于此，甲便构成抢劫罪，属于抢劫罪（致人重伤），属于片面的实行犯。(2)从乙的角度出发，乙不是单独犯罪，而是与甲构成盗窃罪的共同犯罪，乙是实行犯。由于乙对甲多干的事（暴力行为）不知情，故不用负责。最终结论，甲乙在盗窃罪的范围成立共同犯罪，甲最终定抢劫罪（片面实行犯）、乙定盗窃罪（实行犯）。 否定说：(1)分析甲。第一，虽然乙知道甲的望风行为，但是不知道甲的暴力行为。所以就甲的是暴力行为而言，二人不构成共同犯罪，也即甲的暴力行为不能与乙的盗窃事实挂钩，只有甲的望风行为与乙的盗窃事实挂钩。因此，甲不构成抢劫罪。甲构成单独的故意伤害罪，同时，甲构成乙的盗窃罪的帮助犯。甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的帮助，想象竞合、择一重罪论处。(2）从乙的角度可察。乙与甲构成盗窃罪的共同犯罪，乙是实行犯，乙对甲的暴力行为不用负责。最终结论，甲乙在盗窃罪的范围成立共同犯罪，甲同时触犯故意伤害罪和盗窃罪的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处；乙定盗窃罪（实行犯）
    • 二、共同犯罪与身份犯
      • （一）真正的身份犯
        • 真正身份犯中有定罪身份，有身份者才有资格构成实行犯，无身份者只能 构成共犯（教唆犯或帮助犯）
        • 分析路径：分别分析每个人，若同时触犯两个罪，想象竞合、择一重罪论处
        • 例1，妻子帮助丈夫（国家工作人员）收受贿赂。从丈夫角度看，丈夫是受贿罪的实行犯，妻子是共犯（帮助犯）。妻子不构成其他罪的实行犯。
        • 例2，甲乙开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公可保安经理王某（正式职员） ：“只要放行，弄到值线的，有你一份”王某答应。从王某角度看，王某没有实施职务侵占罪的侵权行为，故不构成职务侵占罪。从甲、乙角度看，甲，乙构成盗窃罪的实行犯，王某构成共犯（帮助犯）
        • 总结：早期理论认为，谁有身份就按谁的身份来定罪名。如果这样，那么例2就需要按照王某的身份（公司职员）定职务侵占罪的实行罪。问题是王某只是帮助者，不可能是职务侵占罪的实行犯，而甲、乙又不是公司职员，也不可能构成职务侵占罪的实行犯，而一项共同犯罪不可能缺少实行犯。
        • 例3，甲（投保人）和乙（保险公司职员）合谋诈骗保险公司的保险金，由甲负责制造犯罪、编造虚假索赔材料，由乙负责通过欺骗其他同事，办理保险公司理赔。二人共诈骗保险金100万元。(1)从甲的角度看，甲、乙构成保险诈骗罪的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。(2)从乙的角度看，甲、乙构成职务侵占罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是帮助犯。(3)甲同时触犯了保险诈骗罪（实行犯）和职务侵占罪（帮助犯），择一重罪论处，定保险诈骗罪的实行犯。乙同时触犯了保险诈骗罪（帮助犯）和职务侵占罪(实行犯)，择一重罪论处，定职务侵占罪的实行犯。(4)传统理论认为，甲、乙是共同犯罪，应定同一个罪名，例如按照乙的身份来定，都定职务侵占罪。问题是，如此，甲定职务侵占罪的帮助犯，而这比给甲定保险诈骗罪的实行犯处罚要轻，就不当地轻纵了甲。
        • [注意]司法解释的特殊规定：公司、企业或其他单位中，非国家工作入员与国家工人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。二人只能定同一个罪名。
        • 例如，国有控股公司里，甲是会计（非国家工作人员），乙是财务总监（国家工作人 员)，共谋利用各自职务便利，共同侵吞公司财物。按照正常原理，从乙的角度看，乙构成贪污罪的实行犯，甲是共犯。---从甲的角度看，甲构成职务侵占罪的实行犯，乙是共犯。乙同时触犯贪污罪的实行犯和职务侵占罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处，定贪污罪的实行犯。甲同时触犯职务侵占罪的实行犯和贪污罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处，职务侵占罪的实行犯可能处罚更重，定职务侵占罪的实行犯。 但是，按照司法解释，二人只能定同一个罪名，例如，都定贪污罪。然而，对甲定贪 污罪的共犯，处罚比职务侵占罪的实行犯可能更轻，如此便不当地轻纵了甲。司法解释要求定同一个罪名，背后原因是完全犯罪共同说。实际上，两个人构成共同犯罪，并不要求定同一个罪名。不过，司法解释具有法律效力，考试时按照司法解释来答题。该司法解释只针对“贪污罪+职务侵占罪”的情形。对于其他情形依照正常原理处理。
      • (二)不真正身份犯
        • 不真正身份犯中有量刑身份。无身份者与有身份者共同犯罪，在量刑时，对无身份者 不能适用量刑身份的法定刑。
        • 例如，法条规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪，应从重处罚。国家机关工作人员 就是诬告陷害罪的量刑身份。甲（普通公民）和乙（国家机关工作人员）共同诬告陷害 王某。甲、乙构成诬告陷害罪的共同犯罪，对乙应从重处罚，但对甲不能从重处罚。
    • 三、共同犯罪与不作为犯
    • 四、共同犯罪与实行过限
      • 实行过限，是指甲、乙共同实施A罪，乙多干了B罪。---对于B罪，甲是否承担刑事 责任？判断标准：如果超出共同故意的范围，则不负故意责任，但有可能负过失责任。
      • 实行过限的行为主体主要是实行犯，也称实行过剩，也称共同犯罪的过剩或共犯过剩， 实行过限存在于两种类型：(1)共同正犯之间。(2)共犯（教唆犯和帮助犯）+正犯。
      • (一)共同正犯
        • 例1，甲、乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙看到睡着的女主人丙，又 强奸了丙。对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物。甲对乙的强奸罪要不要负刑事责任？乙的强奸罪超出了甲乙共同故意（盗窃罪）的范围，因此甲对此不用负责。①
        • 例2(2010年第93题)，甲、乙共同诈骗到丙的财物，丙抓捕，乙为了抗拒抓捕，将 丙打成重伤，但甲对此明确反对。乙构成事后转化型抢劫罪。乙的转化抢劫超出了甲乙共同故意（诈骗罪）的范围，因此甲对此不用负责。甲只负诈骗罪的责任。
        • 例3(2014年第54题)，甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。1个小 时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙。甲乙杀人结束，甲离开现场后，二人的共同犯罪已经终局，由于丙没死，二人的共同犯罪是未遂。此后乙杀死丙，属于实行过限。甲对乙的后续杀人不知情，没有犯罪故意，因此不用负责。
        • ©[提示1]在此常见错误看法是，根据是否知情来判断；甲对乙的过限事实如果不知情，则不负责；如果知情，则要负责。----正确看法是，1)不知情，肯定不用负责，2)但知情，不一定就要负责，还要看有无犯罪故意。
        • [提示2]只有共同正犯，没有教唆犯和帮助犯，这种共同犯罪被称为简单共同犯罪。 这种简单共同犯罪中存在实行过限。-----例如(2023年试题)，“只有复杂共同犯罪（有教唆犯和帮助犯)中，才存在实行过剩”。该说法是否正确？答案：说法错误。
          • 只要是共同犯罪，都有实行过限。
        • 例如，甲乙共同伤害丙，甲在伤害过程中过失致人死亡，乙未致人死亡。关于“过失 致人死亡”，部分犯罪共同说认为，甲乙不构成共同正犯，因此，乙对死亡结果不负责。行为共同说认为（多数说），甲乙构成过失的共同正犯，因此，乙对死亡结果负责，甲乙均构成故意伤害罪（过失）致人死亡。
      • (二)正犯+教唆犯
        • 例1，甲教唆乙盗窃丙家，乙在盗窃时，看到女主人颇有有姿色，便强奸了丙。乙的 强奸罪超出了甲乙共同故意（盗窃罪）的范围，因此甲对此不用负责。
        • 例2，甲教唆乙盗窃丙家，乙盗窃得手后，丙发现，抓捕乙，乙为了抗拒抓捕。将丙 打成重伤。乙构成转化型抢劫罪（既遂）。乙的转化抢劫超出了甲乙共同故意(盗窃罪)的范围，因此甲对此不用负责。甲只负盗窃罪（既遂）的责任。
        • 例3(2007年第60题)，甲教唆乙抢夺丙，乙抢夺得手后，丙抓捕乙，乙为了抗拒抓 捕，将丙打成重伤。乙构成转化型抢劫罪（既遂）。乙的转化抢劫超出了甲乙共同故意 (抢夺罪)的范围，因此甲对此不用负责。甲只负抢夺罪（既遂）的责任。
        • 巩固练习
          • 题1，甲教唆乙使用暴力抢劫丙，但告知不要闹出人命。乙使用暴力抢劫丙时，丙奋力反抗，乙杀死丙，抢劫到财物。乙构成抢劫罪（故意）致人死亡。乙的杀人行为超出了甲乙共同故意（只抢财物，不杀人）的范围，因此甲对杀人不负故意犯罪的责任，但应负过失犯罪的责任，因为甲对杀人有过于自信的过失。甲构成抢劫罪（过失）致人死亡。①
          • 题2，甲雇佣乙伤害丙，告诫不要闹出人命。乙在伤害过程中，由于丙激烈反抗，乙 便杀死了丙。乙构成故意杀人罪既遂。乙的杀人行为超出了甲乙共同故意（只伤害，不杀人)的范围，因此甲对杀人不负故意犯罪的责任，但应负过失犯罪的责任，因为甲对杀人有过于自信的过失。因此，甲不构成故意杀人罪，而构成故意伤害罪致人死亡。②
      • (三)正犯+帮助犯
        • 例如，甲帮助乙盗窃丙家，在外望风。乙在屋内盗窃时，看到女主人丙颇有姿色，便 强奸了丙。乙的强奸罪超出了甲乙共同故意（盗窃罪）的范围，因此甲对此不用负责。
        • ©[巩固练习]
          • 题1(2011年第55题)，甲帮助乙盗窃丙家，在外望风，乙在屋内盗窃时被主人丙发现，为了继续取得财物，将丙打晕，取得财物。乙构成抢劫罪实行犯（既遂)。乙的抢劫罪超出了甲乙共同故意（盗窃罪）的范围，因此甲对此不用负责。客观上，由于乙的抢劫行为可以包容评价为盗窃行为，因此甲有帮助盗窃的行为。主观上，甲有帮助盗窃的故意。因此，甲构成盗窃罪的帮助犯（既遂）。
            • 提示：如果认为抢劫罪、抢夺罪与盗窃罪是公开与秘密的对立关系，则抢劫罪无法包 容评价为盗窃罪，由此导致对甲无法定盗窃罪的帮助犯（既遂）。这显然是不妥当的。---有同学认为，即使乙的抢劫无法包容评价为盗窃，给甲也能定盗窃罪的帮助犯。但是，这种看法违反了共犯从属性原则。如果实行犯不构成盗窃罪（既遂），则帮助犯不可能构成盗窃罪的帮助犯（既遂）。
          • 题2，乙入户伤害丙，甲在外望风，告诫不要闹出人命。乙在伤害过程中，由于丙激 烈反抗，乙便杀死了丙。乙构成故意杀人罪既遂。乙的杀人行为超出了甲乙共同故意（只伤害，不杀人)的范围，因此甲对杀人不负故意犯罪的责任，但应负过失犯罪的责任，因为甲对杀人有过于自信的过失。因此，甲不构成故意杀人罪，而构成故意伤害罪致人死(2008年四川第61题引申情形)③
      • (四)分析完作为，再分析不作为
        • 以上分析，只是从作为的角度考察了甲对乙的过限事实要不要负刑事责任。1）若从作为角度得出肯定结论，则不需要考察不作为角度。2）若作为角度得出否定结论，则需要考察不作为角度。
        • 例1，甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙看到睡着的女主人丙，又强奸了丙。对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物。甲对乙的强奸罪要不要负责？1）从作为的角度看，甲不用负责，因为甲没有实施强奸的共同故意。2）接下来从不作为的角度看，甲对乙的强奸罪没有阻止义务，因为甲的先行行为只是通过平和手段盗窃财物，没有使丙陷入危险状态。因此，甲不构成强奸罪的不作为的帮助犯。最终，甲对乙的强奸罪不负刑事责任。
        • 例2，甲乙共同抢劫丙女，共同将丙打晕，甲在丙身上取财，乙又强奸丙，甲看到了 不阻止，只是骂了句：“能不能做到不忘初心？”甲对乙的强奸罪要不要负责？从作为的角度看，甲不用负责，因为甲没有实施强奸的共同故意。接下来从不作为的角度看，甲对乙的强好罪具有阻止义务，因为甲的先行行为（打晕丙）导致丙陷入危险状态。因此，甲构成强奸罪的不作为的帮助犯。许多同学容易混淆这两个角度，需要注意。当然，一般情况下不需要特别考虑不作为的角度，除非题千强烈暗示了这一点。
    • 五、共同犯罪与认识错误
      • 共同犯罪与认识错误的结合问题，需要用到前文关于事实认识错误的知识、实行过限 的知识。先辨认认识错误的类别，再进行处理。
      • (一)共同正犯
        • 例如(2004年第18题)，甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时 向丙各开一枪，甲击中丙身边的珍贵文物，造成文物毁损；乙未击中任何对象。甲存在不同犯罪构成间的打击错误。甲一方面构成故意杀人罪未遂，另一方面构成过失损毁文物罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。乙构成故意杀人罪未遂。①
      • (二)教唆犯或帮助犯+正犯
        • 例如（实行犯是对象错误+教唆犯是打击错误），甲教唆乙杀害丙，将丙的照片给乙 提醒乙不要认错人、杀错人，乙在丙下班的路上守候，误将丁当作丙而杀害。(1)乙构成对象错误。乙对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定意杀人罪既遂。(2)实行犯乙产生对象错误，教唆犯甲构成打击错误。依照具体符合说，甲对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处。依照法定符合说，甲对丙构成故意杀人罪犯罪预备，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竟合，择一重罪论处。
        • 巩固练习
          • 题1（实行犯没有错误+教唆犯是打击错误)，甲教唆乙杀丙，言明不要造成其他后果。乙几次杀丙均未成功，后来对丙的住宅（周边没有其他人与物）进行爆炸，结果只是将丙的妻子丁炸死。(1)乙没有认识错误，对丁的死亡至少持放任态度，对丁构成故意杀人罪既遂，对丙构成故意杀人罪末遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。(2)甲对丁的死亡至少持过于自信的过失，基于此甲构成打击错误。根据具体符合说，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。根据法定符合说，甲对丙构成故意杀人罪未遂，对丁构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。(2008年第55题)
          • 题2（实行犯没有错误+教唆犯是对象错误），甲欲杀害丙，误以为前方的丁是丙，手 指向丁，指示杀手乙：“将那个人开枪打死！”乙照办，丁死亡。由于乙没有辨认对象身份的任务，只有机械执行的任务，故不存在对象认识错误。甲存在对象错误。乙构成故意杀人罪既遂，甲也构成故意杀人罪既遂。(2022年试题)
      • (三)教唆犯与间接正犯
        • 在教唆犯与间接正犯之间产生认识错误，结论：定教唆犯。这是因为，教峻犯是A, 间接正犯是A+B,A+B可以包容评价为A。---以下两个案例。
        • 模型1：以教唆犯的意思，实施教唆行为，但产生了间接正犯的效果。 例如，甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，实际上乙患有精神病，乙不断点头 在没有责任能力的状态下杀了人。甲故意引起乙制造了违法事实，构成故意杀人罪的教唆犯既遂。甲只有实施教唆犯的故意，没有实施间接正犯的故意，不构成间接正犯。有人会问：那实行犯在哪里？实行犯就是乙，乙的行为属于违法阶层的“犯罪”行为。
        • 模型2：以间接正犯的意思，利用他人犯罪，但产生了教唆的效果。 例如，甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人。实际上乙从来就没 有患过精神病，是甲搞错了，乙的老婆整天骂乙是精神病，甲就以为乙是精神病患者。不过，乙仍按照甲的旨意杀了人。甲故意引起乙制造违法事实，构成故意杀人罪的教唆犯既遂。但甲不构成故意杀人罪的间接正犯，因为客观上对乙缺乏形成支配力的可能性。
      • (四)犯罪人成为被害人
        • 这是指，正犯产生对象错误，导致共犯人（教唆犯、帮助犯）、正犯自己、其他正犯 成为被害人。
        • 1,共犯人成为被害人
          • 案件事实：共犯人甲误伤共犯人乙。结论：对该实害结果，乙不用负责，因为乙是被 害人。也即，在此不能适用“部分实行、全部负责”原则，让乙也对实害结果负责。 --案件模型：乙教唆或帮助甲对丙实施犯罪，甲产生对象错误，误将乙当作丙，侵害了 乙。结论：甲构成犯罪既遂，但乙不构成犯罪既遂。(2022年试题)
            • 雇凶杀人：雇主是教唆犯
            • 盗窃罪的对象是一般对象，偷任何人的东西都算盗窃罪
          • 例1（渔网案，2019年试题），甲欲盗窃丙的渔网，请乙提供工具，乙答应。甲拿着 乙的工具盗窃时，误将乙的渔网当作丙的渔网而盗窃了。丙的渔网当时在现场十儿米外，但是甲没有注意到。
            • (1)分析甲。第一，针对预定目标丙的渔网，甲构成盗窃罪犯罪预备。第二，针对实害对象乙的渔网甲存在对象错误、但不影响盗窃罪既遂，因为盗窃罪只要求盗窃金额较大的财物就行。最终，甲整体上的一个行为同时触犯盗窃罪犯罪预备和盗窃罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定盗窃罪既遂。
            • (2)分析乙。第一，针对预定目标丙的渔网，由于实行犯甲构成盗窃罪犯罪预备，因此乙构成盗窃罪帮助犯（犯罪预备）。第二，针对实害对家乙的渔网，乙不用负责。因为乙是被害人。最终，乙仅构成盗窃罪帮助犯（犯罪预备）。①
          • 例2，乙女教唆甲男强奸室友丙女。某晚，甲男入室，丙女恰巧不在，甲误将乙女当 作丙女强奸了。
            • (1)分析甲。第一，针对预定目标丙，甲构成强奸罪犯罪预备。第二，针对实害对象乙，甲存在对象错误，但不影响强奸罪既遂。最终，甲整体上的一个行为同时触犯强奸罪犯罪预备和强奸罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定强奸罪既遂。
            • (2)分析乙。第一，针对预定目标丙，乙构成强奸罪教唆犯（犯罪预备)。第二，针对实害对象乙，乙不用负责，因为乙是被害人。最终，乙仅构成强奸罪教唆犯(犯罪预备)。提示：许多同学认为乙无罪。这种说法不准确。
        • 2.“教唆犯或帮助犯+正犯”中，正犯自己成为被害人
          • 例如，乙参加甲的婚宴，中途要离开，甲送乙。在门口，乙找不到自己的摩托车。有 点醉酒的甲对乙讲：“你给我拿个工具，我给你撬一辆。”乙将工具给甲。甲指着其中的一辆，对乙说：“我给你撬这辆！”说着就撬。乙说：“那辆不错，撬那辆。”甲照办，撬开，让乙骑走。次日，甲发现撬的是自已的摩托车。乙方知撬的是甲的车。
            • (1)分析实行者甲。第一，甲乙的预定目标是他人的车。甲对他人的车已经着手，构 成实行阶段的中止。第二，针对实害对象甲的车，甲是被害人，甲不构成犯罪
            • (2)分析帮助者乙。第一，针对预定目标他人的车，乙构成犯罪中止。第二，针对实害对象甲的车，根据共犯从属性原理，由于实行者甲不构成犯罪，所以帮助者乙也不构成犯罪。
        • 3.共同正犯中，另一正犯成为被害人
          • 例如，甲乙共同入户抢劫丙家，约定抢劫后如果丙追赶，就都向丙开枪。二人抢劫后，甲发现丙追赶，就开枪，实际是乙，打伤乙。乙当时正向外逃跑。丙当时在现场，甲没有看到丙------向丙开枪就是故意杀人罪。
            • (1)分析正犯甲。第一，甲对预定目标丙构成故意杀人罪犯罪预备。第二，甲对实害对象乙有对象错误，构成故意杀人罪未遂。想象竞合，择一重罪论处
            • (2)分析正犯乙。第一，由于甲对丙构成犯罪预备，所以乙对丙也构成犯罪预备。第二，实害对象是乙自己，对此乙无罪
            • 提示：如果乙当时正要开枪打丙，甲打中乙，客观上阻止了乙杀丙，那么使案就属于“猪队友、帮倒忙”案，是打击错误与偶然防卫相结合的架件。对此分析，参见前面专题大第二节中的“打击错误“
    • 专业训练
      • (2016年·卷四·二题案情]赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元)达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。 二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵 某不断地说“真不该一时冲动”“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔 细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑 并将钱某埋入地下（致线某室息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵 某动作快一点。一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那副名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。
      • 问题 1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见，各自的理由是什么？ 2,关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？ 3,孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？ 4.孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形 态的认定，可能存在哪几种观点？ 5.孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？
      • [答案及解析] 1,多数说认为，赵某构成抢劫罪。理由是，赵某使用暴力使钱某无法实现债权，属于抢劫财产性利益。赵某构成抢劫罪（故意）致人死亡。少数说认为，赵某不构成抢劫罪，只构成故意杀人罪。 2.赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其室息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：其一，将赵某的前行为认定为故意杀人未遂（或普通抢劫），将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理。理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失；其二认为，应认定为故意杀人既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意罪)；理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。（答出其他有一定道理的观点的，适当给分。） 3.孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作 快一点，显然具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某 成立抢劫致人死亡，但由于孙某不对抢劫负责，也只能认定为故意杀人罪。倘若在前一 问题上认为赵某成立故意杀人未遂（或普通抢劫）与过失致人死亡罪，那么，孙某就是 利用过失行为实施杀人的间接正犯；倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人既遂（或 故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意)，则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）。 4,孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构成 要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于被诈勒索。 5、一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件：--另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。故,孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪，因为孙某以为出卖的是名画不具有诈骗故意。
• 专题十四：贪污贿赂犯罪
  • 第一节：贪污罪
    • [问题]乙欠某国企100万元，该国企总经理甲（国家工作人员）对乙讲：“我来收 款，你将欠款的一半打给我，我将账做平，算你还清了国企的欠款。”乙答应并照办。甲是否构成贪污罪？（减免债务案）
    • 第382条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法 占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人 员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪 污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
    • 贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非 法占有公共财物的行为。 贪污罪的保护法益有两个，一是公家的财产权，二是职务行为的廉洁性。
    • 一、构成要件
      • (一)行为主体
        • 行为主体是国家工作人员。国家工作人员是指依法从事公务的人员。
        • [总结)公司企业中，以下图类人属于国家工作人员
          • (1)国有企业中从事公务的人员。（第93条）
          • (2)国有企业委派到非国有单位从事公务的人员。（第93条）
          • (3)国有控股公司、参股公司中哪些人是国家工作人员？ 经国有公司提名或批准，代表国有公司在国有控股公司、参股公司中从事管理工作的人员，是国家工作人员。（司法解释）
          • (4)受国家单位委托，管理、经营国有财产的人员。这类人本不属于国家工作人员，但是，《刑法》第382条第2款将他们拟制为国家工作人员。由于挪用公款罪中没有类似法律拟制，因此此类人不是挪用公款罪中的“国家工作人员”，但可构成挪用资金罪。
        • ©[提示]通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员，可以成为贪污贿赂犯罪 的主体。
      • (二)行为对象
        • 1.行为对象是公共财物，不仅包括国有财物，也包括其他公共财物，但不包括私人 财物。
        • 2.公共财物包括财产性利益（债权）。例如，本节开头“减免债务案”中，甲将单位 的应收账款（债权，财产性利益）变成自己所有，让单位损失了应收账款，构成贪污罪，贪污数额是100万元，甲分得50万元，乙分得50万元好处。
      • (三)行为方式
        • 行为方式上必须利用职务上的便利。
        • 1.这里的“职务”要求具有一定的管理性，不包括纯粹的体力劳动。
        • 2.这里的“利用”要求实质利用，不包括形式利用。实质利用，是指利用职权发挥 了实质影响力。形式利用，是指因工作关系熟悉作案环境，因工作关系易于接近作案目 标，因工作关系容易进人某些场所。(2002年第9题)
      • (四)实行行为
        • 1.侵吞
          • 这里的侵吞与侵占罪中的“侵占”含义相同，即将他人所有、自己占有的财物变成自 己所有，在这里就是指，将单位所有、自己依职权占有的财物变成自已所有。
          • 例1，国有出纳人员收款不入账而据为已有，构成贪污。 例2，国家工作人员在对外交往中接受礼物，应当交公而不交公，构成贪污。 例3，国家工作人员甲带着公款出公差，将公款打入自己账户，对领导谎称公款被盗， 构成贪污。 例4，国家工作人员甲将自己负责管理占有的单位财物私下赠与他人，构成贪污。 例5，动植物检疫人员甲将自己负责检验的肉品，私自割下一块，拿回家让老婆烧菜， 构成贪污。
          • [注意]由于侵吞属于将自己已经占有的财物变成自已所有，而自己能够占有财物， 是依照职权、职务占有财物。将自己依照职务占有的财物变成自已所有，表明渎职了，亵渎了职务。因此，侵吞这种方式不要求再额外地利用职务便利。
          • 例如，国有公司的出纳甲，并未使用其所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用斧头劈 开保险柜后取走现金，构成贪污罪，而不认定为盗窃罪。(2008年第18题)。①
        • 2.窃取
          • 这里的“窃取”和盗窃罪的盗窃管义相同，即将他人占有的财物通过平和手段转移为 自己占有，在这里就是指，将自己没有占有的公共财物转移为自己占有。这就要求盗窃的公共财物在事实上不属于百己占有。如果将自已占有的财物变成自己所有，则属于上述的“侵吞”。
          • [注意]贪污罪的盗窃手段，要求比普通盗窃罪多一个要件：利用职务便利。这里的 利用职务便利，是指在对公共财物转移占有时，行为人的职权、职务发挥了实质贡献。
          • 例1(2019年试题)，某国企公司里，财务室的保险柜须有钥匙和密码共同使用才能 打开，会计甲掌管钥匙，出纳乙掌管密码，甲乙均是国家工作人员。甲偷看乙的密码，打开保险柜，取走现金。保险柜的财物由甲乙共同保管、共同占有。共同占有的一方，将共同占有的财物转移为自己占有，属于盗窃行为。甲属于利用职务便利窃取公共财物，构成贪污罪。
          • 例2，国有公司总经理甲对库管员乙谎称：“公司决定给客户丙发一批货，你邮寄给 丙。”实际上，甲想将公司货物私下赠送给朋友丙。甲有处分权，欺骗占有者乙（乙无处分权)，属于盗窃的间接正犯，具有为第三人非法占有的目的。甲因利用了职权，构成贪污罪。
        • 3.骗取
          • 这里的“骗取”和诈骗罪的诈骗含义相同，即实施欺骗行为，使有处分权的人产生认识 错误并处分财物，行为人因此取得财物。这就要求诈骗的公共财物在事实上不属于自己占有。
          • [注意]贪污罪的诈骗手段，要求比普通诈骗罪多一个要件：利用职务便利。这里的 利用职务便利，是指在实施欺骗时，行为人的职权、权力发挥了实质贡献或影响力。受骗人之所以受骗并处分财物，是因为相信了行为人的职权、权力。所以，构成欺骗型贪污罪的行为人往往是具有一定权力的领导。
          • 例1，国有建筑公司项目经理甲有权管理工人工资事宜，甲伪造工资表，会计乙基于 对甲的职权行为的相信，只是形式审查，多发放了工人工资。甲构成贪污罪。
          • 例2，某个科员甲出差，拿着假发票回到单位报销。单位的报销制度是，财务处对报 销的发票和事项要实质审查其真实性，不是形式审查，不会轻易相信报账者。甲对此无权于涉，只能期待财务人员被骗。有次，财务人员被骗，给甲多报销了支出。由于甲在报销过程中不存在发挥职权施加影响力的问题，因此不构成贪污罪，只构成诈骗罪。
          • [提示1】实行行为不能缺。有些犯罪，具备了贪污罪的BL、B2、B3要件，但缺少A 要件这个基础要件，也即缺少贪污的实行行为，不构成贪污罪。这一点请务必注意。 例如，甲夜晚盗窃国有企业的仓库，先找到该企业的保安经理乙（国家工作人员），送一条烟，请其行个方便。乙便睁一只眼闭一只眼。甲盗窃既遂。乙不构成贪污罪，因为没有实施贪污罪的实行行为，只构成盗窃罪的帮助犯。
          • [提示2]变相贪污。模型：国企官员甲与私企老板乙勾结，伪造一个国企与私企的项目合同，甲让国企向私企打款，然后私企将款项打给甲。甲构成贪污罪的实行犯，乙构成贪污罪的帮助犯。
          • 例3(2014年主观题)，国有化工厂车间主任甲和副厂长乙（均为国家工作人员）共 谋，在车间的某贵重零件能够继续使用时，利用职权，制造该零件报废，需要向某五金厂购买的假象（该零件价值26万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂厂长丙，嘱附丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等化工厂将货款打到五金厂后，五金厂再将货款打到乙的账户。丙答应照办。甲乙利用职权欺骗本厂其他部门同事（如采购科、财务科的同事），其他同事之所以信以为真，是因为相信了甲乙的职权行为。所以，甲乙构成贪污罪。
        • (五)主观目的
          • 贪污罪本质上是财产犯罪，要求具有非法占有公家财物的目的。该非法占有目的既包 括为自己占有，也包括为第三人占有。
          • 例1，官员甲利用职务便利，将公家财物送人，构成贪污罪。
          • 例2，甲私营公司承揽乙国有公司的一个工程项目，乙国有公司的领导王某编造一个 名目，基于此将乙公司的200万元打给甲公司。王某构成贪污罪。(2022年试题)
    • 二、认定问题
      • 1.既遂。
        • 判断标准：1)就窃取、骗取而言，要求取得控制公共财物（建立自己的占有)； 2)就侵吞而言，要求行使所有权。至于既遂后将财物又捐赠给公益事业，不影响既遂的成立。
        • [注意]犯罪既遂数额=公家损失数额。
        • 例如(2014年主观题)，国有化工厂副厂长甲（国家工作人员）与私营五金厂老板乙 合谋，在化工厂的某贵重零件能够继续使用时，由甲利用职权，制造该零件报废、需要向五金厂购买的假象（该零件价值26万元），乙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等化工厂将货款打到五金厂后，五金厂再将货款打到甲的账户。乙为了巴结甲，先将自己的26万元打到甲的账户，心想“反正化工厂的货款很快会打给我”。 未料，甲的操作被人发现，化工厂未将“货款”打给五金厂。(1)甲构成贪污罪，虽然 收到26万元，但不构成贪污罪既遂，因为化工厂没有损失，该钱是乙的钱。(2)乙不构 成行贿罪，因为没有行贿意图，也即不是想将该钱赠送给甲，只是想临时垫付。乙构成甲贪污罪的帮助犯。
      • 2.共犯与身份。这是本罪最重要的命题方式。
        • 例1，乙（民政局局长）为了贪污公救，让甲帮助提供假发票。乙构成贪污罪（实行犯)，甲构成贪污罪（帮助犯）。
        • 例2，甲为了骗领贫困补助，需要先成为“低保户”，为此找到自己的亲成、民政局 职员乙，乙负责审核“低保户”身份。乙明知甲不符合条件，仍授予甲“低保户”身份。甲凭借该身份，虚构申领材料，向社保局申领贫困补助1万元。社保局职员丙不知情，向甲发放了贫困补助。---做题时先找实行者。乙实施的行为是诈骗的帮助行为，而非实行行为，因为乙只是授予甲一种身份资格，这是甲实施诈骗的一种前提条件。虽然乙是国家工作人员，利用了职务便利，由于缺少实行行为，故不构成贪污罪。甲实施了诈骗的实行行为，构成诈骗罪的实行犯，乙是诈骗罪的帮助犯。 例3，国有保险公司经理甲和投保人乙内外勾结，骗取公司的保险金。甲构成贪污罪 的实行犯，乙是帮助犯。乙构成保险诈骗罪的实行犯，甲是帮助犯。每个人均同时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。 例4，村民甲欲非法获取县民政局的危房补助款，与民政局局长乙串通，由甲负责虚 构危房证明材料，上报民政局，乙明知真相，却将危房补助款批给甲。乙事后没有与甲分赃。乙实施了实行行为，构成贪污罪的实行犯，贪污罪的非法占有目的既包括为自己占有，也包括为第三人占有。甲是贪污罪的帮助犯。甲不构成诈骗罪，因为乙没有受骗。甲不构成盗窃罪。甲要构成盗窃罪，就只能是盗窃罪的间接正犯，但甲对乙没有支配力。
      • 3.罪名界限。
        • (1)贪污罪与职务侵占罪的区分，关键在于行为主体的身份：贪污罪的主体是国家工 作人员；职务侵占罪的主体是非国家工作人员。
        • (2)贪污罪与私分国有资产罪的区分。私分国有资产罪（第396条第1款），是指国 家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。两罪区分：贪污罪是个人犯罪，私分国有资产罪是单位犯罪，为单位谋取非法利益。
      • 4.处罚。
        • 根据第383条，犯贪污罪、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
  • 第二节：挪用公款罪
    • [问题]官员甲利用职务便利，挪出公款100万元，以本单位的名义，借给乙单位使 用，私下收了乙单位5万元。对甲如何处理？（挪用公款案）
    • 第384条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动 的，或者挪用公款教额较大、进行营利活动的，或者椰用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役：情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救突、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、教济款物归个人使用的，从重 处罚。
    • 挪用公款罪，行为主体是国家工作人员。①行为对象是公款，也即公家的资金。
    • 一、行为公式
      • 本罪的实行行为(构成要件行为)只有挪出行为，不包括使用行为。这是因为，如果 认为本罪的实行行为由挪出行为和使用行为组成，那么会带来问题：
      • 例如，甲挪出公款进行贩卖毒品，应定挪用公款罪和贩卖毒品罪，数罪并罚；但是由 于使用行为（贩卖毒品）是挪用公款罪的实行行为，对两罪并罚，就会导致使用行为被评价了（处罚了）两次，违反了禁止重复评价原则。但是，又必须对两罪并罚，为此，只好将使用行为做出挪用公款罪的实行行为范围，使用行为便成为客观处罚条件。客观处罚条件是指启动刑罚的条件。亦即，虽然使用行为不是本罪的实行行为，但只有具备了使用行为，才能对行为人启动刑罚。①
      • ⊙[结论]本罪的实行行为是，为了归个人使用，挪出公款的行为。只要实施了该实行 行为，就成立本罪。如果因为意志以外原因未能挪出来，就成立犯罪未遂。如果挪出来 就成立犯罪既遂。本罪的特殊性在于，即使本罪既遂了，并不直接科处刑罚，还要求具备客观处罚条件（归个人使用的行为）才予以处罚，追究刑事责任。如果不具备客观处罚条件，就不追究刑事责任，从这个意义上讲，也就不构成犯罪，也即客观处罚条件也属于广义的犯罪成立条件。因此，如果挪出来，但未进行违法活动，或三个月内还了，不能定犯罪中止，而是不处罚、不定罪。(2011年第54题)
      • ©[巩固练习]
        • 题1，甲为了贩毒而挪出公款后，乙参与贩毒。乙不构成挪用公款罪的承继的共同犯罪，乙构成贩卖毒品罪的共同犯罪。甲构成挪用公款罪与贩卖毒品罪，并罚。
        • 题2，乙为了贩毒，指使甲挪出公款，甲明知乙使用公款会用于贩毒，而将公款挪用 给乙。乙拿到公款后进行贩毒。甲成立挪用公款罪的实行犯，对乙的贩毒行为也要负责，构成贩卖毒品罪的帮助犯，数罪并罚。乙构成挪用公款罪的教唆犯和贩卖毒品罪的实行犯，并罚。
    • 二、“归个人使用”
      • (一)行为定性
        • 挪用公款罪，要求将公款归个人使用，也即挪作私用。---如果挪作公用，不构成挪用公款罪。如何辨别是归个人使用（挪作私用），还是挪作公用？总结立法解释、司法解释的规定，只要具有下面两个情形之一，就是挪作私用：
          • (1)个人落了人情，也即对方欠的是挪出者的人情，而不是欠挪出者单位的人情。
          • (2)个人落了好处，也即谋取了个人利益。②(2010年第20题)
        • ⊙[练习]行为人实施下列情形，属于“归个人使用”的有③：
          • A.以个人名义向个人挪用 B.以单位名义向个人挪用，谋取个人利益 C.以个人名义向单位挪用 D.以单位名义向单位挪用，谋取个人利益 E.以单位名义向个人挪用，为单位谋取利益 F.以单位名义向单位挪用，为单位谋取利益
      • (二)行为方式
        • 1.内容
          • (1)“进行非法活动”。
            • 第一，不要求挪用时间达3个月。法条对挪用数额未作要求，司法解释要求是3万元。
            • 第二，非法活动如果构成其他犯罪，应数罪并罚。
          • (2)“数额较大，进行营利活动”。不要求挪用时间达3个月。司法解释规定，“数额 较大”是5万元。
          • (3)“数额较大，超过3个月未还”。这是指进行非法活动、营利活动以外的一般活 动，在时间上超过3个月未还。④司法解释规定，“数额较大”是5万元。
        • 2.包容评价
          • 三种处罚条件的包容评价。根据法益危害程度，非法活动可以包容评价为营利活动， 营利活动可以包容评价为一般活动。
          • 例1，甲挪用公款2万元进行营利活动，挪用公款3万元进行共他活动，均超过3个月 未还。如果单独看，两个行为都不构成本罪，但是，将2万元的营利活动评价为一般活动，则一般活动为5万元，符合“数额较大，超过3个月未还”，成立本罪。⊙(2014年第62题)
          • 例2，甲挪用公款2万元进行赌博、走私等非法活动，挪用公款3万元进行营利活动。 如果单独看，两个行为都不构成本罪，但是，将2万元的非法活动评价为营利活动，则符合“数额较大(5万元)，进行营利活动”，成立本罪。
          • ©[巩固练习]甲挪用公款1万元进行非法活动，3个月内归还；挪用公款2万元进行 营利活动，3个月内归还；挪用公款2万元进行其他活动，超过3个月未还。甲是否构成 本罪？答案是不构成，因为非法活动、营利活动包容评价为一般活动，要求超过3个月 未还。
        • 3.认定
          • (1)在三种处罚条件内部，可以转换。
            • 例1，甲为了走私而挪出公款，但因为股市行情好就用于炒股。对此应认定为挪用公 款进行营利活动。
            • 例2，甲为了炒股而挪出公款（数额较大），但因为股市行情不好就一直将公款放着 没用，超过3个月未还。对此就认定为挪用公款数额较大，超过3个月未还。主题
          • (2)三种处罚条件是故意私用行为，所以也需要遵守主客观相一致原则。主观上没有 想实施三种处罚条件，客观上实施了，最终不构成本罪。①
            • 例如，乙谎称为了看病需要钱，唆使甲挪用公款30万元给自己，两周后归还。甲信 以为真并照办。乙实际上拿着公款去贩卖毒品，两周后归还给了甲。(1)甲客观上实施了处罚条件“进行非法活动”，但主观上没有实施该处罚条件的意图。所以，甲最终不构成挪用公款罪。(2)乙虽然欺骗了甲，但不构成挪用公款罪的间接正犯，因为成立挪用公款罪的正犯要求具有国家工作人员的身份，乙没有国家工作人员的身份。不过，乙可以构成挪用公款罪的教唆犯。甲属于该罪客观阶层的“实行犯”。在主观阶层，由于甲不知情，没有实施处罚条件的故意，因此最终不构成该罪。
    • 三、挪用公款罪与贪污罪的关系
      • 挪用公款罪是A,贪污罪是A+B,B就是非法占有目的。二者的区分标准是有无非法 占有目的（有无归还意思）。两罪是包容评价关系，贪污罪可以包容评价为挪用公款罪。
      • 当无法查明非法占有目的时，可认定为挪用公款罪。(2016年第11题) 根据司法解释，有下列情形就表明行为人具有非法占有的目的：
        • 1、携带挪用的公款潜逃的。对其携带外逃的公款部分，定贪污罪。注意罪数问题，
          • 例1，甲挪用100万元公款，已构成挪用公款罪。甲又携带该100万元潜逃，构成贪 污罪。贪污罪吸收挪用公敖罪，定贪污罪。
          • 例2，甲挪用100万元公款，已构成挪用公款罪，甲又携带其中的80万元潜逃，构成 贪污罪，数额是80万无。此时，挪用公款罪的数额是100万元一80万元=20万元。对挪用公款罪(20万元)和贪污罪(80万元)并罚。
          • 例3，甲标用单位聚户的公被，构成挑用公歌罪。甲又贪污单位B账户的公款，构 成贪污理。由于行为对象不同，对甲的都用公款罪和会污界应并份。 所以，该处罚条件与一般的客观处罚条件有所不后
        • 2.采取虚假发票平账、销毁账目等手段。使所挪用的公款在账上难以反映，且不归 还的。(2008年第92题)
        • 3.截取单位收人不人账，非法占有，使所占有的公款在账上难以反映，且不归还的。
        • 4.有能力归还公款而拒不归还。这表明，1)贪污罪是因主观原因（不想还），给公家造 成损失。2)挪用公款罪是因为客观原因，给公家造成损失，也即主观想还，客观还不了。
        • 例如，官员王某挪用公款100万元炒期货，完全亏损。王某深感无力还债，便潜逃外地。王某构成挪用公款罪。(2022年试题)
    • 四、挪用型犯罪的总结
  • 第三节 受贿罪
    • [问题]老板乙有求于官员甲，某个暑假，安排官员甲全家去欧洲旅游两星期，所有 花费(20万元)均由乙支出。甲是否构成受贿罪？（免费旅游案）
    • 第385条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财 物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人 所有的，以受贿论处。
    • 一、保护法益
      • 例如（打信息差案），某高考考生的成绩完全可以选择某重点高校的任何专业。但是， 考生家长不知道这一情况，希望招生人员甲能够满足孩子选择某个专业的愿望。甲趁机 说：“只要给我5万元，我就能帮忙办成此事。”家长便给了甲5万元。实际上，甲没有做任何违规的事情。该考生选到了自己想要的专业。
      • 少数说认为，受贿罪的保护法益是职务行为的公正性。由于甲没有做任何违规的事 情，没有侵害职务行为的公正性，因此不构成受贿罪。甲仅构成诈骗罪。
      • 多数说认为，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。甲收取家长的财物，意味 着甲的职务行为可以被收买，侵犯了职务行为的不可收买性。因此，甲构成受贿罪。同时构成诈骗罪，与受贿罪想象竞合，择一重罪论处。①
    • 二、实行行为之交易标的
      • 受贿罪的实行行为是交易行为（权钱交易），用钱买权，用权收钱，二者形成交易关 系（对价关系、条件关系）。卖方是国家工作人员，出卖的是服务（职务行为）；买方是请托人，用钱财购买职务行为。
      • 第一，国家工作人员孤立的收钱行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员儿子结 婚，老板赠送巨额礼金。如果查不出来，该礼金是官员某个职务行为的对价，则不构成受贿罪。
      • 第二，国家工作人员孤立的办事行为，不是受贿罪的实行行为。例如，官员给老板办 事时没有收钱意图（受贿故意），办事后索取报酬，老板给钱。基于已办成的事来收钱，形成对价关系，成立受贿罪。有人认为，办事是受贿罪的实行行为，由于办事时没有受贿故意，行为与故意不是同时存在，因此不构成受贿罪。实际上，办事行为不是受贿罪的实行行为。
      • (一)请托人的财物（贿赂）
        • 贿赂，是指职务行为的不正当报酬。贿赂只包括财物和财产性利益，但不包括劳务本 身，也不包括帮国家工作人员办不存在财产性利益的事情。
        • 司法解释②规定：贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利 益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，还包括需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
        • 例1，为官员提供房屋装修、出国旅游等，存在财产性利益。本节开头“免费旅游” 案中，甲构成受贿罪。
        • 例2，官员在色情场所嫖娼，由请托人支付费用的，或者请托人支付费用雇请卖淫者 为官员提供性服务的，存在财产性利益，属于受贿。但是，请托人自己直接为官员提供性服务的，不存在财产性利益，不是受贿。
        • 例3，为官员写论文、作业，不是受贿。
        • 例4，为官员谋取晋升机会，为官员的子女找工作，不是受贿。
      • (二)自己的职务行为（办事）
        • 国家工作人员利用自己的职务行为（利用职务便利）换取请托人的财物。
        • 1.“职务”。这里的职务是指国家工作人员的公务。
          • 例1，甲是公立大学科研处处长（国家工作人员），在业余时间，利用自已的知识为某公司研发产品，获取报酬，不构成受贿罪，无罪。
          • 例2，甲是公立医院副院长（国家工作人员），收受医药代表5万元，承诺在坐诊看 病开处方时多开该医药公司的药品。坐诊看病是纯粹技术劳动，不具有行政职责性，不是公务活动，因此不构成受贿罪，但构成非国家工作人员受贿罪，也即此时甲的身份性质是非国家工作人员。如果甲承诺“本医院采购科会多采购该医药公司的药品”，则甲构成受贿罪。
        • 2.“利用”。行为人利用自己的职务行为作为筹码，与他人的财物形成对价关系（交 易关系)。这是一种“无A则无B”的必要条件关系，也即，请托人如果不是看中行为人 的职务行为，是不会给钱的。如果“办事”与“收钱”之间，由于时间长、数量小等原 因，导致不能或者难以认定存在对价关系，则不认定为受贿。
        • 3.利用职务行为，为请托人谋取利益（办事），既包括正当利益，也包括不正当利益。
        • 4.利用职务行为，为请托人谋取利益（办事），所谋取利益的受益人，既可以是请托 人本人，也可以是请托人指示的第三人，均属于为请托人办事。例如，乙欲获得晋升，又不宜直接向大领导丙行贿，于是将真情告知商人朋友甲，甲提出由其向丙行贿并请托。丙接受财物，并为乙办了事。丙构成受贿罪。甲乙成立行贿罪的共犯。
    • 三、实行行为之交易方式
      • (一)事前型交易（事前受贿）
        • 这是指办事之前就有交易约定。
        • 1.索取贿赂
          • 受贿罪的成立条件：只要实施了索贿行为，就成立受贿罪。在此，不要求官员许诺办 事（为他人谋取利益）。
          • 受贿罪的既遂条件：要到了钱。至于官员有无实际办事（为他人谋取利益），不重要， 不影响受贿罪的成立与既遂。
        • 2.收受贿赂
          • (1)受贿罪的成立条件：请托人提出送钱，官员许诺办事。
            • 第一，许诺是一种意思表示，既可以是明示的，也可以是暗示的。司法解释规定： a.明知他人有具体请托事项，给予财物时不拒绝，就是暗示许诺为他人谋取利益。 b.国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。①(2017年第62题)
            • 第二，许诺既可以是真心实意的，也可以是虚情假意的，也即并不打算帮请托人办 事。虚情假意的许诺要构成受贿罪是有条件的，也即行为人有办成事的可能性。-----如果行为人根本不具有办成事的条件，以非法占有为目的，欺骗请托人，虚假许诺，则构成诈骗罪。(2017年第62题)
          • (2)受贿罪的既遂条件：官员收了钱。
            • 第一，至于官员有无实际办事（为他人谋取利益），不重要，不影响受贿罪的成立与既遂。(2007年第65题)
            • 第二，官员收受请托人的钱财，既可以亲自收，也可以让请托人交给第三人。让请托 人交给第三人，既包括让第三人转交给自己（官员），也包括让第三人自己占有。也即，官员对贿赂的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。结论：受贿罪的收钱，既包括为自己收钱，也包括为第三人收钱。
            • 第三，第三人明知请托人提供的是贿赂，成立受贿罪的共犯；不明知，则不成立受贿 罪共犯。例如，老板甲要给官员乙送钱，乙让甲送给丙（乙的情妇），乙让丙自已留用。乙构成受贿罪。若丙知道钱的来路，则成立受贿罪的共犯。
      • (二)事后型交易（事后受贿）
        • 这是指，国家工作人员在办事时，没有收受财物的意图，办事之后产生了收受财物的 意图，将自己已经办的事作为筹码进行交易，获取不正当报酬。
        • 结论：这种行为构成受贿罪。司法解释规定：履职时未被请托，但事后基于该履职事 由收受他人财物的，属于“为他人谋取利益”，构成受贿罪。①
        • 例如，税务局局长甲公事公办，为乙的公司办理了业务。事后，乙欲感谢甲，甲说： “我是公事公办，不是图你们的钱。”乙说：“正因如此，更要感谢您！”便送甲4万元，甲予以接受。甲成立受贿罪。②
        • [注意]离职问题
          • 1.在职时，约定“先办事，离职后再收钱”，构成受贿罪。这是因为，约定就是达成 交易，达成交易就是受贿罪的实行行为。实施该行为时，行为人具有国家工作人员身份，因此成立受贿罪。不能认为只有收钱行为才是受贿罪的实行行为。如果离职后没收到钱，则构成受贿罪未遂。
          • 2.在职时，没有约定，离职后收钱，不构成受贿罪。这是因为，此时的收钱是受贿 罪的实行行为，但是此时行为人已经不具有国家工作人员身份了。(2003年第38题，2007年第65题，2009年第64题)
    • 四、司法解释规定的变相受贿③
      • 1,以交易形式收受贿赂的，成立受贿罪。例如，房地产公司老板甲求官员乙办事 向乙出售房屋。市场价是200万元，甲以50万元卖给乙。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。
      • 2,收受干股（未实际出资而获得的股份）的，成立受贿罪。
        • 第一，成立受贿罪，不要求股权登记转让给受贿人，可以由行贿人代持。 第二，未转让登记的，受贿数额以实际分红计算。 第三，转让登记的，受贿数额以转让时股份价值计算，分红属于受贿所得的收益。 第四，收受股票的，受贿数额以收受时股票价值计算。 第五，以上受贿数额未能达到3万的，定受贿罪未遂。(2020年试题、2024年试题)】
      • 3、以开办公司等“合作”投资名义，未实际出资，以此收受贿略的，成立受贿罪。 受贿数额为出资额。
      • 4、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收 益”，以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿数额为获取“收益”的数额。
      • 5、以赌博形式输给官员，以此收受贿赂的，成立受贿罪。
      • 6.以特定关系人“挂名”领取薪酬的，成立受贿罪。
      • 7,名为借用，实为受贿，成立受贿罪。 真借用还是假借用，判断因索：有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间长短、有无归还条件等。
      • ©[注意]收受财物后退还或者上交问题。
        • (1)国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪 而退还或者上交的，依然构成受贿罪。
        • (2)国家工作人员主观上没有受贿罪故意，客观上收受财物后及时退还、上交。这种 行为不构成受贿罪。
          • 例1，老板甲将银行卡塞进官员乙家的沙发缝隙里，乙1个月后发现，及时上交。
          • 例2，老板甲送官员乙一盆兰花，声称价值只有100元。2个月后乙得知该兰花价值5 万元，及时上交。
    • 五、既遂问题
      • 既遂标准：国家工作人员接受了他人财物，建立了自己的占有，就是受贿罪的既遂。 1.客观接收，主观没意识到，不构成受贿罪。例如，甲悄悄将银行卡塞到官员乙家 沙发缝里。乙一直不知道。乙不构成受贿罪，更不构成受贿罪既遂。但甲构成行贿罪 既遂」
      • 2.受贿罪的既遂，只要求在事实上建立占有，不要求在民法上取得财物的所有权。
        • 例如，甲送官员乙一套房，虽然没有过户，但只要乙收下，就构成既遂。
        • ©[巩固练习]
          • 题1(2022年试题)，官员乙收到甲的银行卡，卡内有资金，设有密码，乙不知密码，无法支配卡内资金。乙构成受贿罪未遂。
          • 题2(2022年试题)，官员丙收到甲的银行卡，卡内有资金，丙知道密码，但卡内资 金是定期存款，不是活期存款。丙构盛受贿罪既遂，因为虽然是定期存款，但是丙已经事实上取得控制。
      • 3.既遂后，又被行贿人取走的，不影响既遂结论。
        • 例如(2014年第54题)，乙用自己的身份证办了一张银行卡，存入50万元，赠给官员甲，并告知密码。甲收下该银行卡。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元。甲收下卡就是受贿罪既说。虽然从名义上看，乙仍是卡的所有权人，但甲构成既。乙挂失取回50万元，构成盗窃罪。不能认为，“乙是卡的名义人，不会构成盗物罪“。乙前面行为构成行贿罪既递，后面行为构成盗窃罪既遂，数罪并罚。
        • [巩固练习]
          • 题1(2023年试题)，乙用自己的身份证办了一张银行卡，存入100万元，行贿给官员甲，并告知密码。甲收下。次日，乙为在银行工作的柳阳发完成业绩，又将该卡中的100万元资金全部转为定期存款，等朋友的事情结束，乙会转回活期存款。在此期间，甲无法使用该笔资金。甲收下卡，就构成受贿罪既遂，此后不能使用，不影响既遂。乙只是临时使用一下，具有归还意图，没有非法占有目的，因此不构成盗窃罪。
          • 题2(2024年试题)，乙向官员甲行贿，乙设立一个炒股账户，打入500万元，将账 户密码交给甲。日后甲炒股赚了80万元。后甲未办成乙所托之事，乙便修改密码，甲无法取钱。乙将存有500万元的账户密码交给甲，甲构成受贿罪既遂，数额是500万元，80万元是犯罪所得的收益。乙构成行贿罪既遂。此后乙修改密码，导致甲对账户失去控制，由乙控制账户。乙构成盗窃罪。
      • 4.既遂后，如何处置，不影响既遂结论。
        • 例1，官员收受了他人的转账支票，没有提取现金的；收受购物卡后，没有购物的， 都不影响既遂结论。(2006年第19题，2015年第5题)
        • 例2，官员收受贿赂后，将贿赂用于公家事务、公益事业，不影响既遂结论。
        • 例3，官员收受贿赂后，向对方回赠财物的，不能从受贿数额中扣除回赠的数额。
      • 5.两人共同受贿，受贿的数额是财物整体的数额，而非两人各自分得的数额。
        • 例如，甲请国税局两位副局长乙丙共同解决漏税问题，乙丙收取10万元，乙分得4万元，丙分得6万元。乙丙的受贿数额都是10万元。
    • 六、财物数额问题
      • 受贿罪的第一档法定刑条件是“数额较大(3万元)”，第二档法定刑条件是“数额 巨大(20万元)”，第三档法定刑条件是“数额特别巨大(300万元)”
      • 基本原理：由于受贿罪是故意犯罪，作为收受的对象，“数额较大（巨大、特别巨 大)的财物”是个主客观相统一的要素。-----常见误解是，将“数额较大（巨大、特别巨大）的财物”理解成纯粹客观要素，只看客观上是否具备。
      • 注意
        • 受贿数额是指犯罪所得，不包括犯罪所得的收益，犯罪所得数额以犯罪时为准。
        • 例如，老板甲向局长乙行贿，送乙一套房，根据当时市场行情价，价值100万元，但当时没有办理产权过户。乙将房屋用于出租，出租了一年，获得房屋租金10万元。此后，双方办理了房屋过户手续，过户到乙名下。此时该房屋的市场价已经是120万元。根据行为与行为对象同时存在原则，受贿数额是100万元。租金10万元和涨价的20万元属于犯罪所得的收益
    • 七、罪数问题主题
      • (一)受贿罪与渎职罪的关系
        • 行为模型：收钱（构成受贿罪）+办事（构成渎职罪）
        • 由于成立受贿罪，不要求官员为请托人实际办事（为他人谋取了利益），因此，实施 办事行为不是受贿罪的构成要件行为（实行行为）。基于此，实施办事行为若构成其他犯罪（主要是渎职罪），与受贿罪属于两个行为，构成两个罪，原则上应数罪并罚。 总结：受贿罪+办事行为（渎职罪）=数罪并罚。
        • 例1(2013年第56题)，官员甲收受境外组织的钱，将国家秘密提供给该组织，甲构 成受贿罪和为境外非法提供国家秘密罪，数罪并罚。
        • 例2，官员甲收受老板乙的钱，为乙的公司徇私舞弊不征税款，甲构成受贿罪与徇私 舞弊不征税款罪，数罪并罚。
        • 例3，狱警甲答应犯人家属请求，私自释放犯人，收取家属钱财，甲构成私放在押人 员罪和受贿罪，数罪并罚。
        • 例4，官员甲收受乙的钱，为乙挪用公款，用于非法活动。甲构成受贿罪和挪用公款 罪，数罪并罚。
        • [例外]受贿罪+徇私枉法罪等四罪=牵连犯，择一重罪论处。
        • 第399条第4款司法工作人员收受贿略，有前三款行为的（徇私枉法罪，民事、行 政枉法栽判罪，执行判决、栽定失职罪执行判决、裁定滥用职权罪)，同时又构成受贿 罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
        • 其中的“收受贿赂”既包括收受贿赂，也包括索取贿赂。
      • (二)受贿罪与贪污罪的关系
        • 1.二者的区分
          • 区分标准：看财物的来源属性。1）受贿罪收受的财物是行贿人的个人钱财。2）贪污罪贪污的是公共财物
          • 例1，甲的民办幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助。甲向民政局 申请该补助。局长乙称：“申请的人很多，我优先考虑你，可以给你批10万元，但你拿到钱后分我4万元。”甲答应。甲领到10万元，然后送给乙4万元。乙构成受贿罪，数额是4万元。甲构成行贿罪，虽然甲符合条件，但谋取不正当竞争优势也属于谋取不正当利益。 注意：就4万元而言，乙不构成贪污罪。因为甲符合补助条件，10万元是甲的合法所得。乙将10万元批给甲是合规定的，乙不是非法将公款转移给甲及自已占有。
          • 例2，甲的幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助。甲向民政局申请 该补助。局长乙称：“你可以申请14万元，我批给你，但你拿到钱后分我4万元。”甲答应。甲领到14万元后，将4万元送给乙。乙构成贪污罪，数额是4万元。甲构成贪污罪的帮助犯。注意：就4万元而言，表面上看甲是行贿，乙是受贿。但是，这4万元是乙非法将公款转移给甲，让甲先代管。甲只是帮助乙过了一下手，为乙的贪污提供了帮助。
          • [总结]变相贪污。模型：国企官员甲与私企老板乙勾结，伪造一个国企与私企的项 目合同，甲让国企向私企打款，然后私企将款项打给甲。甲构成贪污罪的实行犯，乙构成贪污罪的帮助犯。(2014年主观题)
          • 例3，甲的幼儿园不符合财政补助的条件。甲带着非法占有目的，向民政局申请10万 元补助，为办成此事，送局长乙4万元。乙明知甲的幼儿园不符合条件，仍给甲批了10 万元补助。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。乙还构成贪污罪，数颜是10万元。贪污罪的非法占有目的既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。相应地，贪污行为既包括将公共财物转移给自己占有，也包括转移给第三人占有。甲构成贪污罪的共犯。最终，对甲以行贿罪和贪污罪（共犯）并罚，对乙以受贿罪和贪污罪（实行犯）并罚。
        • 2.二者的联系
          • 结论：二者不是对立排厅关系，而是中立关系，可以想象竞合。例如，乡长甲想升 职，有求于县长乙，乙要求甲从乡财政中拿出30万元给自己。甲照办，事后也没归还30万元。甲将公款送人，构成贪污罪；送的行为构成行贿罪，想象竞合，择一重罪论处。乙构成贪污罪的教唆犯和受贿罪，想象竞合，择一重罪论处。
      • (三)受贿罪与敲诈勒索罪的关系
        • [结论]二者不是对立排斥关系，而是中立关系，可以想象竞合。
        • 例1，甲的公司有违法行为。官员乙威胁甲，不给30万元，就立案调查。甲很害怕， 被迫给付。乙没有立案调查。乙构成受贿罪和敲诈勒索罪，想象竟合，择一重罪论处。
        • 例2，甲欲办理某项不正当业务，有求于官员乙。乙索要30万元，否则不予办理。甲 予以给付。乙构成受贿罪，不构成敲诈勒索罪，因为索要行为不会使甲产生恐惧心理，不属于恐吓行为。甲构成行贿罪。
    • (四)受贿罪与诈骗罪的关系
      • ⊙[结论]二者不是对立排斥关系，而是中立关系，可以想象竞合。
      • ⊙[提示]受贿罪中的许诺既可以是真心实意，也可以是虚假承诺，也即并不打算帮请 托人办事。
      • 例1，老板乙向官员甲送钱，甲收下钱后，乙便提出要办的违规事情，甲表示会给乙 办事。实际上，甲是虚与委蛇，敷衍了事，并不想真心实意办事。甲构成受贿罪。但是，甲不构成诈骗罪，因为甲是在乙给钱后作出虚假承诺。乙构成行贿罪。(2017年第62题)
      • 例2，老板乙求官员甲办违规事情，甲表示，要办事，需要给钱。乙给了钱。实际上， 甲是虚假许诺，并不想给办事。甲构成诈骗罪，因为甲带着非法占有乙财物的目的，对乙实施了欺骗，使乙基于认识错误而处分财物。不过，不能因为甲构成诈骗罪，就认为甲不构成受贿罪。甲能欺骗成功，是因为甲基于职务便利。甲亵渎了职务，所以甲同时构成受贿罪。甲的一个行为同时触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。②
  • 第四节行贿罪
    • [问题]王某符合晋升条件，但是为了使自己优于他人，向组织部部长李某送5万元。 李某收受，但是因为其他领导反对，未能将事办成。王某是否构成行贿罪？（跑官买官案）(2005年第65题)
    • 第389条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国 家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
    • 第390条对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不 正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒 刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
    • 有下列情形之一的，从重处罚：---行贿罪 (一)多次行賄或者向多人行贿的： (二)国家工作人员行贿的： (三)在国家重点工程、重大项目中行晰的； (四)为谋取职务、职级普升、调整行贿的； (五)对监察、行政执法、司法工作人员行贿的； (六)在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、 医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的； (七)将违法所得用于行贿的。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻 的，对调查突破、侦破重大案件起关健作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。「本条经《刑法修正案（十二）》修订]
    • 一、构成要件
      • 1,行为公式：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物。
        • (1)“为谋取不正当利益”的要求。
          • 主观上，要求具有谋取不正当利益的目的。 客观上，要求利益具有不正当性。 例如（认识错误案），政府应当给甲的企业补偿50万元，甲以为其企业不符合补偿条件，带着谋取“不正当利益”的目的，希望主管官员乙给补偿，给乙送钱。乙收钱。乙构成受贿罪。甲不构成行贿罪，因为甲谋取的利益在客观上属于正当利益。
        • (2)“为谋取不正当利益”的范围。
          • 第一，不正当利益不限于非法利益，获取不公平的竞争优势也属于不正当利益。例如， 本节开头的“跑官买官案”中，王某属于谋取不正当利益，构成行贿罪。李某构成受贿罪。
          • 第二，公民请求国家工作人员依法办事，属于正当利益。
      • 2.行为类型有两种：
        • (1)主动给钱。这种情形下，“为谋取不正当利益”只要求是主观目的，即使没有实 际获得不正当利益，也构成行贿罪，而且只要钱给出去，行贿罪便既遂。
        • (2)被动给钱，也即因被勒索而给钱。这种情形下，只有实际获得了不正当利益，才 构成行贿罪。如果没有获得不正当利益，则不构成行贿罪。法条依据便是本罪第3款规 定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”该规定从反面否定犯罪成立，属于消极的构成要件要素。(2010年第65题)。该规定因为有利于被告人，因此可以类推适用于对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪。
      • 3.既遂标准：国家工作人员客观上占有了财物。
        • 例1，甲送官员乙3万元，乙当场拒绝。甲成立行贿罪未遂，乙不构成受贿罪。
        • 例2，甲将一张存有3万元的银行卡悄悄放在官员乙家茶几底下。乙次日发现，便立即上交。甲构成行贿罪既遂，乙不构成受贿罪。
        • [注意]主动给钱型行贿罪，要构成既遂，不要求实际获得了不正当利益。例如，本 节开头的“跑官买官案”中，虽然王某最终没能升官，但是仍构成行贿罪既遂。题
      • 4.数额问题。
        • 例1，甲故意买了一幅赝品（价值1万元）送给官员乙，声称价值50万元。这表明， 甲没有行贿数额较大财物的故意，不构成行贿罪。乙构成受贿罪未遂。甲对乙不构成诈骗罪，因为诈骗罪是指诈骗对方财物，甲没有骗取乙的财物，只是骗乙办了件事。
        • 例2，甲花了50万买了一幅名画，送给官员乙，声称价值50万元。实际甲被卖家骗 了，该画是赝品，只值1万元。甲具有行贿数额较大财物的故意和行为，构成行贿罪，但是客观上没有行贿数额较大的财物，因此构成行贿罪未遂。乙构成受贿罪未遂。
        • ⊙[注意]行贿数额=受贿数额。 例如，局长甲为乙办过事。甲装修房子，装修公司报价100万元，乙对甲说：“你只需出40万元，剩余的你不用管。”甲答应。乙对装修公司老板丙讲：“我给你30万元，我以后给你介绍个大工程，剩余30万元能不能免掉？”丙答应。甲获得的财产性利益是60万元，受贿数额是60万元。基于此，乙的行贿数额也应是60万元。在此不能以乙实际支出的30万元来计算，不能认为“乙的行贿数额是30万元”。②
    • 二、认定问题
      • 1.行贿罪与受贿罪的关系。
        • 行贿罪与受贿罪属于对向犯。一般情况下，双方同时成立犯罪。 例外情况下，只有一方成立犯罪。具体情形有：
        • (1)因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。但国家工作人员的行为 仍然是索取贿赂，成立受贿罪
        • (2)为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接 受财物的行为成立受贿罪。
        • (3)为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人 员拒绝的，不构成受贿罪。
      • 2.罪数问题。“谋取不正当利益”若构成犯罪，则存在罪数问题。
        • (1)原则上，行贿人谋取的不正当利益构成犯罪，应与行贿罪并罚。
          • 例1，甲送给国有电力公司经理乙3万元，让乙为其盗窃电力，乙利用职权为其照办。 甲盗窃了电力，价值10万元。甲构成行贿罪和盗窃罪，并罚。乙构成受贿罪和贪污罪 (为第三人非法占有电力)，并罚。
          • 例2，甲送给税务局局长乙3万元，让乙为自己逃税了50万元。甲构成行贿罪和逃税 罪，并罚。乙构成受贿罪和徇私舞弊少征税款罪，并罚。
        • (2)如果出现重复评价，应坚持禁止重复评价原则，不得数罪并罚。
          • 例1，甲力劝官员乙接受自己的贿赂，乙接受。甲构成行贿罪，不再定受贿罪的教唆犯。
          • 例2，甲送给警察乙3万元，让乙为自己办理一个假户口。甲构成行贿罪，不再定买 卖国家机关证件罪。
  • 第五节 斡旋受贿
    • 第388条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
    • 斡旋受贿，是指国家工作人员将自己的斡旋行为与他人的财物结成不正当的对价关系。
    • 一、基本要点
      • 1.行为主体（斡旋者）：国家工作人员，不包括单位。
      • 2.为请托人谋取的是不正当利益。
      • 3.罪名不是斡旋受贿罪，而是受贿罪。
    • 二、行为方式
      • 1.事前受贿
        • 犯罪成立条件：许诺为请托人办事，基于此索取或收受财物。收到财物，犯罪既遂。 (2023年试题)
        • ⊙[注意]只要求许诺实施斡旋行为，不要求实际实施了斡旋行为，不要求终端办事人 许诺办事，不要求终端办事人办成事。这是因为，请托人花钱买的是斡旋者的斡旋行为，而非终端办事人的办事行为。①
        • 例如，甲请财政局局长乙向税务局局长丙说情，为自已公司非法减免税款。乙许诺， 并收了甲的钱。之后，乙并没有向丙说情，或者说情了，丙拒绝了，或者丙答应了，但没办成事。----这些情形下，乙均构成受贿罪既遂。甲构成行贿罪既遂。
      • 2.事后受贿
        • 犯罪成立条件：斡旋者实施了斡旋行为，基于此索取或收受财物。收到财物，犯罪既遂。
        • 例如，财政局局长乙向税务局局长丙说情，请为甲的公司非法减免税款（至于丙是否 许诺办事，不作要求)。事后，乙基于此，向甲索要或收受财物。甲给乙钱。乙构成受贿罪既遂。甲构成行贿罪既遂。
    • 三、共犯问题
      • 模型1：甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给本县对致局局长乙100万元，让 办此事。乙答应。乙构成斡旋受贿型受贿罪数额是100万元。乙向丙游说，给丙60万 元。丙收了钱，许诺办事。丙构成普通的受贿罪
      • 第一，乙构成丙的普通受贿罪的共犯，同时乙构成行贿罪，想象竞合，择一重罪论处，假如定行贿罪。该行贿行为与乙的斡旋受贿型受贿罪是牵连关系（结果与原因的关系)，择一重罪论处。
      • 第二，如果甲给乙送钱时，对钱的去向没有指示，表明甲有向丙行贿的概括故意。甲 对丙构成行贿罪。甲乙是行贿罪的共同正犯，乙不是行贿罪的帮助犯。甲的一个送钱行 为，对乙丙都构成行贿罪，对丙行贿罪的数额以知道乙送给丙多少钱为准（例如60万 元)，剩余的数额(100-60=40)就是对乙行贿罪的数额。两罪想象竞合，择一重罪论处。
      • 模型2：甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给本县财政局局长乙100万元，让办此事。乙答应。乙构成斡旋受贿型受贿罪，数额是100万元。乙向丙游说。
      • 情形一：乙对丙说自己收了100万元，丙没向乙要钱，但仍办事。丙构成受贿罪，数 额是100万元。这是因为，受贿罪的收钱，既包括为自已收钱，也包括为第三人收钱。乙构成受贿罪的共犯，但不构成行贿罪，因为乙没给丙钱。丙成立受贿罪，不要求必须有一方构成行贿罪，只要求知道有一方收了请托人财产就行。
      • 情形二：乙隐瞒自已收了钱，但丙猜出来乙收了钱，仍办事。丙构成受贿罪，受贿数 额以知道乙收了多少钱为准。此时，乙不构成受贿罪的共犯，也不构成行贿罪。丙成立受贿罪，不要求必须有一方构成行贿罪。(2023年主观题)
    • 四、斡旋受贿与普通受贿的区别
      • 如果斡旋者是办事人的上级，具有隶属、制约关系，则不构成斡旋受贿，而属于普通 受贿。这是因为，斡旋行为是指游说，请求给个面子。而上级给下级发话，就不是游说，而带有命令要求意味。
      • 例如，甲为了让税务局局长非法减免税款，送给本县主管税务的副县长或主管公安的 副县长乙一笔钱，让办此事。乙答应，向税务局局长丙告知此事，丙答应照办。乙属于普通受贿，构成受贿罪。 注意：上级领导既包括直接主管者，也包括非直接主管者，但必须是同一辖区的领导。如果乙是隔壁县的副县长，则不属于普通受贿，而属于斡旋受贿。
      • ⊙[总结]上级找下级，是普通受贿；同级找同级，是斡旋受贿；下级找上级，是斡旋受贿。
  • 第六节 利用影响力受贿罪
    • 一、利用影响力受贿罪
      • 第388条之一国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通 过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条 件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金； 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工 作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
      • (一)行为主体
        • 行为主体有三种：(1)国家工作人员的近亲属或关系密切人。(2)离职的国家工作 人员。(3)离职的国家工作人员的近亲属或关系密切人。
        • [注意]关系密切人，是指与国家工作人员或离职的国家工作人员具有利益关系或 利害关系的人。其中的利益关系不限于物质利益，还可以包括其他利益，例如，情人关 系、前妻关系、秘书、司机等。其中的利害关系包括制约关系，如握有国家工作人员把 柄，依此来制约国家工作人员。也即“关系密切人”不等于“关系好的人”。-------而斡旋受贿的中间人不能对终端办事人有制约关系，否则就是普通受贿。
      • (二)行为方式
        • 例1，甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给税务局局长的司机乙一笔钱，让办此 事。乙答应，向税务局局长丙游说，丙许诺办事（不要求办成事）。乙构成利用影响力受贿罪。
        • 注意：如果乙未实施游说行为，或者实施了游说，但丙拒绝办事，则乙不构成利用影 响力受贿罪。这是因为，利用影响力受贿，也是权钱交易，请托人花钱买的是终端办事人的职务行为，而不是游说者（中间人）的游说行为，因为游说者不是国家工作人员，没有职权。 结论：成立本罪，要求终端办事人许诺办事。(2020年、2023年试题)
        • 例2，甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给已经离职的原财政局局长乙一笔钱， 让办此事。乙答应，向税务局局长丙游说，丙许诺办事。乙构成利用影响力受贿罪。
      • (三)共犯问题
        • 模型：甲为了让税务局局长丙非法减免税款，送给丙的司机乙100万元，让办此事， 并告诉：“这么多钱，你看着办，只要事情办成。”乙答应。乙向丙游说，给丙60万元。
        • 丙收了钱，许诺办事。
          • 第一，甲有向乙、丙行贿的概括故意，对乙构成对有影响力的人行贿罪，对丙构成行 贿罪，想象竞合，择一重罪论处。
          • 第二，丙构成普通的受贿罪。
          • 第三，分析中间人乙。(1)乙构成丙的受贿罪的共犯。乙构成甲的行贿罪的共同正 犯。想象竞合，择一重罪论处。---假如定行贿罪。(2)乙构成利用影响力受贿罪（实行犯)。(3)罪数。利用影响力受贿罪与行贿罪是想象竞合关系，择一重罪论处，因为当丙许诺办事时，乙的利用影响力受贿罪才成立，所以整体是一个行为。
      • (四)总结：两个中间人
        • 模型1：请托人（甲）一中间人（乙，国家工作人员)一，中间人（丙，国家工作人员)→终端办事人（丁）。
        • 例如，甲请财政局局长乙向税务局局长丁说情，为自己公司非法减免税款。乙许诺， 收了甲的钱。乙找到市场监管局局长丙，请丙向丁说情。丙知道乙收了甲的钱（或丙收了乙给的钱)，许诺办事。乙和丙均成立斡旋受贿，构成受贿罪，属于共同犯罪。
        • 模型2：请托人（甲）一→中间人（乙，非国家工作人员）一中间人（丙，国家工作人 员)→终端办事人（丁）。
        • 例如，甲为了让税务局局长丁非法减免税款，送给财政局局长的司机乙一笔钱，让办 此事。乙答应，向财政局局长丙游说，请丙找丁，丙答应，收了乙给的钱，找丁，给丁 钱，丁许诺办事。乙构成利用影响力受贿罪。丙构成斡旋受贿。丁构成普通的受贿罪。 (2009年第64题，2023年试题)
        • 模型3：请托人（甲）一中间人（乙，国家工作人员）→中间人（丙，非国家工作人员)→终端办事人（丁）。
        • 例如，甲为了让税务局局长丁非法减免税款，送给财政局局长乙一笔钱，让办此事。乙 答应，向税务局长的司机丙游说，请丙找丁，丙答应，收了乙给的钱，找丁，给丁钱，丁许诺办事。乙构成斡旋受贿型受贿罪。丙构成利用影响力受贿罪。丁构成普通的受贿罪。
      • (五)利用影响力力受贿罪与斡旋受贿的区别
        • 二者的相同点是：都是中间人受贿，都为他人谋取不正当利益。
        • 二者的区别：
          • 1,主体身份不同。前者，不是国家工作人员。后者，是国家工作人员。
          • 2.对价关系不同。前者是终端办事人（国家工作人员）的职务行为与请托人钱财的 对价关系。后者是斡旋者（国家工作人员）的职务地位与请托人钱财的对价关系
          • 3.发挥影响力的根据不同（关键区别）。二者的行为主体都是中间人，都对终端办事 人发挥影响力，但发挥影响力的根据不同。前者的根据是私人关系；后者的根据是国家工作人员的职权地位及工作关系。如果两种影响力均有，则二者想象竞合，择一重罪论处。
        • 例如，甲为了让税务局局长非法减免税款，送给本县财政局局长乙（税务局局长的情 妇)一笔钱，让办此事。乙答应，并找税务局局长丙游说，丙答应。乙同时触犯利用影响力受贿罪和斡旋受贿，想象竞合，择一重罪论处。
    • 二、对有影响力的人行贿罪
      • 本罪是利用影响力受贿罪的对向犯。
      • ⊙[总结1]行贿与受贿的罪名关系。(2009年第20题)
      • ⊙[总结2]谋取利益的正当与不正当问题。
        • 1,所有的行贿罪，要求“为谋取不正当利益”：包括五个罪名：行贿罪，对有影响力 的人行贿罪，单位行贿罪，对单位行贿罪，对非国家工作人员行贿罪。
        • 2.受贿罪中： (1)（普通的受贿罪，单位受贿罪，非国家工作人员受贿罪这三个犯罪中，“为他人谋取利益”包括正当利益和不正当利益。 (2)斡旋受财型受贿罪，利用影响力受贿罪，这两个犯罪中，要求“为他人谋取不正当利益”
      • ⊙[结论]除了三个罪（普通的受贿罪，单位受贿罪，非国家工作人员受贿罪），其他 罪都要求谋取不正当利益。①
      • 专业训练
        • (2014年，卷四·二题[案情] 国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假象（该零件价格26万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，叮嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。 丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人 账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送 给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未 汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将26万元上 交检察院。 此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市 场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了 使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知 情)，虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取 现金。
        • 问题] 请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节)，须答出相应理由。
        • 答案及解析] 甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲、乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。 乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲威戊经营的原科公司采购商品，使化工厂 损失近300万元的行为枸成为亲友非法牟利罪，乙以老丁的名义在原料公司享有10% 的股份分得红利58万无的行为、符合受防罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非 法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。 丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为 取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知中、乙二人实施贪污行为，客 观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构，成贪污罪的共犯（从犯）。 丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26万元不是贪污犯，罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为取出26万元时，该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲、既不是帮助分赃，也不是行贿，不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯 戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登 记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。
• 专题十三：妨害社会管理犯罪
  • 第一节：扰乱公共秩序犯罪
    • ⊙[问题]甲驾驶摩托车违章，警察正在处理其违章。甲抗拒处罚，不但打警察，而且将 警察的摩托车砸坏。甲是否构成袭警罪？（砸警车案）
    • 一、妨害公务类犯罪
      • (一)妨害公务罪
        • 第277条第1款，以暴力、成胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年 以下有期徒刑、拘役、管制成者罚金。
      • (二)袭警罪
        • 第277条第5款暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。[《刑法修正案（十一）》增设]四
        • 1.行为对象：正在执行公务的警察。
          • (1)这里的“警察”，包括公安机关、国家安全机关、监狱等部门的警察和法院、检察院的司法警察。
          • (2)这里的“警察”，不包括正在依法配合警察执行职务的警务辅助人员。对其暴力 袭击，有可能构成妨害公务罪。同时暴力袭击正在依法执行职务的警察和配合警察执行职务的警务辅助人员，按照袭警罪论处。
          • (3)正在执行公务。例如，甲驾驶摩托车违章，警察处理完毕后，甲认为警察处理过 于严厉，踹了警察一脚后驾车逃离。甲不构成袭警罪。 注意：警察在非工作时间遇有紧急情况依法履行职责，暴力袭击该警察，构成袭警罪。
          • (4)警察执法活动存在严重过错的，对行为人一般不作为犯罪处理；执法活动存在较 大过错，袭击行为暴力程度较轻、危害不大的，可以不作为犯罪处理。
        • 2.行为方式：暴力袭击。
          • (1)暴力袭击的方式：①实施撕咬、掌掴、踢打、抱摔、投掷物品等行为，造成轻微 伤以上后果的；②实施打砸、毁坏、抢夺警察乘坐的车辆、使用的警械等行为，足以危及人身安全的。
          • (2)与警察发生轻微肢体冲突，或者为摆脱抓捕、约束实施甩手、挣脱、蹬腿等一般 性抗拒行为，危害不大的，或者仅实施辱骂、讽刺等言语攻击行为的，不属于这里的暴 力袭击”。
          • （3)行为方式不包括以暴力相威胁。以暴力相成胁，可以构成妨害公务罪。
    • 二、招摇撞骗罪（第279条）
      • 这是指，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。本罪的保护法益是国家机关工作人 员的公众信赖感（即官员的公众形象）。-----因此，冒充国家机关工作人员学雷锋、做好事，不构成犯罪。
      • 1.行为方式。
        • (1)冒充的国家机关工作人员：不包括国有企业、事业单位人员，例如国企领导、大学校长：不包括高干子弟、烈士子女、战斗英雄和劳模。----冒充已被撤销建制的国家机关的某个工作人员，足以使对方信以为真的，也可能成立本罪。
        • (2)冒充的情形：一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员（包括离职的国 家机关工作人员冒充在职的国家机关工作人员)；二是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法机关工作人员；三是职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员，当然也包括相反情形(2019年试题)。
        • (3)招摇撞骗。要求有“欺骗”行为。这是指，采取欺骗手段，使对方产生认识错 误，基于此骗取对方付出一些东西，包括感情、服务、财物等。
          • 第一，行为方式只能是招摇撞骗，不能是暴力行为。例如，甲冒充警察抢劫，不构成 招摇撞骗罪，而构成抢劫罪，适用法定刑升格条件“冒充军警人员抢劫”。
          • 第二，只招摇，不撞骗，不成立本罪。例1，甲整天向他人声称自己是国家机关工作 人员，但没有其他动作，不成立犯罪。例2，乙在网上放了一张自已穿市场监管局制服的照片，仅仅是为了炫耀姿色，并没有其他行为，不成立犯罪。例3，甲穿上林业部门人员的制服，冒充林业部门人员，盗伐路边林木，路人以为是甲是林业部门人员，没有阻止。甲不构成招摇撞骗罪，因为甲虽然欺骗路人，但路人并没有付出什么东西，也即甲没有骗取路人的财物。(2023年试题)
          • [注意]成立本罪，1）并不要求骗钱，可以欺骗职务、名誉、资格、待遇、感情等。 2）当骗钱的时候，同时构成诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处。（法考界的多数说）
      • 2.罪数问题。(2013年第10题)
        • (1)冒充军警人员抢劫的，属于抢劫罪的法定加重情节。 (2)冒充警察招摇撞骗，定招摇撞骗罪，并从重处罚。 (3)冒充军人（包括武警）招摇撞骗，定冒充车人招摇撞骗罪。 (4)冒充国家执法人员执法，以此骗取钱财，触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪，按想象竞 合犯处理。冒充国家执法人员执法，既欺骗又恐吓被害人，让被害人交付钱财，就触犯了招摇撞骗罪、诈骗罪、敲诈勒索罪，按照想象竞合犯处理。例如，冒充警察抓赌抓嫖，就是这种情形。
    • 三、聚众斗殴罪
      • 第292条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制； (一)多次聚众斗殴的： (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的： (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）第二百三 十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。
      • 1.聚众斗殴是指以聚众的形式相互斗殴。(2013年第62题)
        • (1)相互斗殴，是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，同时默示承诺对方对自 己的侵害。-----如果一方有侵害意图，另一方没有侵害意图和行为、则实施侵害的一方属于故意伤害，可构成故意伤害罪，另一方可以正当防卫
          • ©[提示]基于被害人承诺原理，聚众相互斗殴中，故意伤害致人轻伤，不构成故意伤 害罪，故意伤害致人重伤、故意杀人，则构成故意伤害罪、故意杀人罪。
        • (2)聚众，是指要求多人参与，但不要求双方都必须3人以上。
          • 例1，甲与乙均有相互侵害的意图，甲带领3人前往参加，乙一人参加，属于聚众斗殴。
          • 例2，甲有侵害乙的意图，乙没有侵害甲的意图，甲带领3人前往，乙一人迎战。甲 方属于故意伤害，乙属于正当防卫。
          • 例3，甲有侵害乙的意图，乙没有侵害甲的意图，甲一人前往，乙带领3人迎战。甲 属于故意伤害，乙方属于正当防卫。
          • [提示]聚众的“众”，不要求达到责任年龄、具有责任能力。
      • 2.本罪只处罚首要分子和积极参加者。
      • 3.聚众斗殴过失致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。(2014年 第20题)
        • (1)该规定是法律拟制，是指过失致人重伤、死亡，也定故意伤害罪、故意杀人罪。 若故意重伤或杀人，理所当然也定故意伤害罪、故意杀人罪。
        • (2)该规定是针对两种人而言的：一是直接造成重伤、死亡的斗殴者；二是首要分 子。---------其他参与者对此不负责任。在不能查明死亡是由谁造成时，只让首要分子负责。
        • (3)致人重伤、死亡，既包括一方导致另一方人员重伤、死亡，也包括一方导致本方 人员重伤、死亡。
    • 四、计算机犯罪
      • 例1（制造“肉鸡”），张某杰向目标服务器植入木马程序（后门程序）进行控制， 未造成系统功能的破坏。张某杰构成非法控制计算机信息系统罪。本案是最高法院指导案例（第145号)。
      • 例2（劫持域名），李丙对甲网站实施域名劫持行为，修改甲网站的IP指向，使想访 问甲网站的用户只能访问乙赌博网站，致使甲网站不能正常运行。本案是最高检察院指导案例（第33号）。李丙劫持甲网站的域名，干扰了甲网站的正常运行，构成破坏计算机信息系统罪。但是，该行为没有对甲网站本身进行控制，不构成非法控制计算机信息系统罪。
      • 例3（删差评案），李某冒用某购物网站的许多买家的身份，骗取客服审核通过后， 登录该网站内部评价系统，删改买家的差评347个。最高检察院指导案例（第34号）认 为，李某构成破坏计算机信息系统罪。后来，最高检察院宣布该指导案例失效。李某不构成该罪，因为李某删除差评，并未导致网站系统无法正常运行。1）如果李某删除某些系统底层数据，导致系统无法正常运行，则构成该罪。2）如果李某以营利为目的，专门提供有偿删帖服务，则构成非法经营罪。
      • 例4（戴口罩案），某地空气检测人员甲为了检测数据好看些，给探头戴口罩，生成 虚假数据提供给相关部门。以前有法院判处甲构成破坏计算机信息系统罪。后来，该判决被纠正，甲不构成该罪，因为提供假的检测样本，并未导致检测系统无法正常运行。甲构成提供虚假证明文件罪。
  • 第二节：妨害司法犯罪
    • 一、帮助毁灭、伪造证据罪
      • 第307条第2款帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或 者拘役。
      • 1.行为主体：一般主体。司法工作人员犯本罪，从重处罚。
      • 2.发生领域：多数说认为，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。发生时间可以 诉讼前，可以诉讼后，没有时间限制。
        • 例1，甲故意砸坏乙的轿车，后感到害怕，让丙修理，修理费是1万元。乙发现后指 控甲构成故意毁坏财物罪。警方在决定是否立案时，要评估毁坏财物的价值是否达到立案标准（如5千元），请丙提供修理费证明。甲用普通教唆手段，指使丙出具修理费为4千元的虚假证明。丙照办。警方因此没有立案。丙构成帮助伪造证据罪、包庇罪。甲用普通教唆手段，不构成妨害作证罪。
        • 例2，甲被终审后判有罪。乙为了申诉，帮助甲伪造证据。乙构成帮助伪造证据罪。
        • 例3，甲杀人后潜逃。在潜逃期间，乙帮助甲毁灭证据，构成帮助毁灭证据罪。
      • 3.帮助对象：当事人。
        • （1)这里的当事人不包括自己。自己为自己，不算帮助。自己犯罪，为自己毁灭、伪 造证据，不具有期待可能性，不构成犯罪。 ---问题是，甲教唆乙为自己毁灭证据，乙照办。乙构成帮助毁灭证据罪。甲是否构成帮助毁灭证据罪的教唆犯？少数说认为构成。理由是，根据共犯从属性原理，既然乙构成本罪的实行犯，那么甲便构成本罪的教唆犯。多数说认为不构成。理由是，第一，共犯从属性原理仅表明，实行者构成犯罪，是教唆者构成犯罪的必要条件（前提条件）， 分条件。第二，甲自己毁灭证据，由于缺乏期待可能性而不构成本罪的实行犯，那么甲的教唆行为比实行行为轻，就更不应该构成本罪的教唆犯。
        • （2)这里的当事人是否包括共犯人？多数说认为，1）行为人如果专门为了共犯人，则构成本罪；2）如果专门为自已，或既为自己，也为共犯人，则不构成本罪。少数说认为，上述情形中，行为人都不构成本罪。勿如(204年第61题，甲、乙共同金穷了丙的财物。为防止公安人员提取指纹，甲在丙报案前擦掉了两人留在现场的指纹。甲不构成本罪
      • 4“证据”范围。
        • 第一，包括实物证据和实体化的言词证据。比如，作为视听资料的证人证言、被告人陈述、嫌疑人供述。
        • 第二，不包括人。例如，甲将证人和被害人藏匿起来，阻止其作证。甲不构成本罪，但构成妨害作证罪。
      • 5.帮助类型。
        • （1）“毁灭证据”包括隐匿证据。“伪造证据”包括变造证据。这都是扩大解释 。在刑事诉讼中，即使经过当事人（犯罪嫌疑人、被告人）同意，帮助其毁灭无 罪证据、伪造不利证据，由于妨害了刑事司法客观公正性，也构成帮助毁灭、伪造证据 罪。(2014年第61题)
        • (2)在民事诉讼、行政诉讼中，经当事人同意，帮助其毁灭有利证据、伪造不利证据 因为民事、行政诉讼尊重当事人的处分权，所以行为人不构成帮助毁灭、伪造证据罪。
      • 6.帮助行为。
        • “帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行为，还包括实行行为、教唆 行为。这个考点很重要。
        • ⊙[总结]甲杀了人，乙是帮助者：(2009年第63题，2014年第61题，2015年第20题)
      • 7.既遂标准：毁灭掉证据；伪造好证据。
    • 二、虚假诉讼罪
      • 第307条之一以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权 益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金； 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，依照前款的规定处罚。 有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚 较重的规定定罪从重处罚。 司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯 罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。[本条为《刑法修正案（九）》所增设]
    • 三、窝藏、包庇罪（第310条）
      • 窝藏罪，是指明知是犯罪的人，帮助其逃匿的行为。 包庇罪，是指明知是犯罪的人，作假证明包庇的行为。
      • (一)窝藏、包庇的对象：犯罪的人。
        • 这里的“犯罪的人”，包括犯罪嫌疑人、被告人。也即，这里的“犯罪的人”，不能 从无罪推定出发认为判决有罪之前的人都是无罪的人，都不是这里的“犯罪的人”。
        • 1.犯罪嫌疑人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无 罪。①例如，甲未杀人，因冤枉而被列为犯罪嫌疑人。乙将甲藏起来。后甲乙均被抓捕。甲被宣告无罪。乙也不构成窝藏罪。
        • 2.刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人 员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，定窝 藏、包庇罪。”
        • 在此，如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。因为卖 淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏、包庇罪要求的行为对象是犯罪分子。如果行为人通风报信的是强迫卖淫、嫖宿幼女等犯罪行为，则该条是注意规定。因此，该条既包含法律拟制的情形，也包含注意规定的情形。(2009年第62题)
      • (二)窝藏罪
        • 这是指，帮助犯罪人逃匿的行为。这里的“帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行 为，还包括实行行为、教唆行为。
        • 1.实行行为。例如，将犯罪人藏在自己家里；开车将犯罪人运到外地。
        • 2.狭义的帮助行为。例如，犯罪人要逃往外地，为其提供车辆、钱财、虚假身份证 化妆用具，为其通报侦查或追捕消息。(2012年第19题)。
          • 注意：帮助行为要对逃匿行为起到实质的、直接的帮助效果。也即，给司法机关 抓捕犯罪人直接增加难度。
          • 例1，向犯罪人提供一个关公护身符，保佑其过五关，斩六将，不成立窝藏罪。 向犯罪人提供刀具。多数说认为，该行为不会给司法机关直接增加难度，不构成窝藏罪。
          • 例2，犯罪人甲的妻子陪同甲逃到外地，为甲洗衣做饭，照顾甲的起居，不构成窝藏 罪。(2023年试题)
          • 例3，受已经逃匿于外地的犯罪人之托，向犯罪人妻子提供金钱，使犯罪人安心适匿 的行为，不成立窝藏罪。(2023年试题)
          • [注意2]帮助行为可以违背犯罪人意愿。例如，犯罪人不想逃匿，甲将犯罪人弄晕， 然后将其运至外地，构成窝藏罪。(2023年试题)
        • 3.教唆行为。例如甲劝诱犯罪人逃往外地，犯罪人答应照办。甲构成窝藏罪。
          • 第一，如果犯罪人拒绝了逃匿，这种劝诱行为不值得定罪。
          • 第二，犯罪人意欲自首行为人，仅劝诱其不自首，但没劝诱逃匿的，不成立窝藏罪。(2023年试题)
      • (三)包庇罪
        • 1,这是指，向司法机关作假证明，帮助犯罪人逃避刑事追究或者获得从宽处罚。 包庇的目的包括两种：一是定罪方面，帮助犯罪人逃避刑事追究；二是量刑方面， 帮助犯罪人获得从宽处罚。
        • 2.总结“知情不报”：
          • (1)知情不报，是指明知发生犯罪事实或知道犯罪人去向，但是不举报。知情不报不 构成窝藏、包庇罪。在司法机关调查取证时，仍知情不报，也不构成窝藏、包庇罪。在司法机关调查取证时，故意提供虚假证据帮助犯罪人的，则构成包庇罪或伪证罪。
          • (2)保证人在犯罪人取保候审期间，明知犯罪人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司 法机关提供的，对保证人以窝藏罪论处。①
          • (3)明知他人有间谍犯罪、恐怖犯罪、极端主义犯罪，在司法机关向其调查时，拒绝 提供，情节严重的，构成拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪（第 311条)。作假证明包庇的，定包庇罪。(2012年第19题)
        • 3.包庇罪与伪证罪，可以产生想象竞合。
          • 例如，向公安司法机关作伪证帮助犯罪人逃避刑事追究，就同时触犯了包庇罪和伪证罪，属于想象竞合，择一重罪论处。
        • 4.特殊类型的包庇犯罪。(2006年第63题)
          • 包庇罪与特殊类型的包庇犯罪是法条竞合关系，优先适用这些特殊罪名：(1)包庇黑社会性质组织罪（第294条第3款，这是指国家机关工作人员包庇黑社会性质组织）。(2)包庇毒品犯罪分子罪（第349条）。
      • (四)主观要件
        • 主观上要求明知是犯罪的人。 注意：行为人将犯罪人所犯之罪误认为其他犯罪的，不影响“明知”的认定。 例如，甲以为乙犯了抢劫罪而窝藏乙，实际上乙犯了强奸罪。甲依然构成窝藏罪。②
      • (五)认定问题
        • 1,窝藏、包庇罪属于抽象的危险犯。因此，即使警方知道犯罪人被行为人隐藏在何 处，即使警方明知行为人提供的是虚假证明，也不妨碍窝藏、包庇罪的成立。
        • 2.期待可能性。(1)犯罪人窝藏自己、包庇自己，不具有期待可能性，不构成窝藏 包庇罪。(2)犯罪人甲教唆乙窝藏、包庇甲，乙照办。乙构成窝藏、包庇罪。甲不构成教唆犯，因为不具有期待可能性。
        • 3.共犯人之间窝藏、包庇。根据司法解释，不构成窝藏、包庇罪，因为不具有期待 可能性。甲乙共同实施A罪。(1)甲为了自己，实施窝藏、包庇行为，同时起到帮助乙 的效果。甲不构成窝藏、包庇罪，因为不具有期待可能性。(2)甲专门为了帮助乙，实施窝藏、包庇行为。多数说（司法解释）认为，甲不构成窝藏、包庇罪。少数说认为，甲构成窝藏、包庇罪。(3)甲知道乙还犯B罪，针对B罪，帮助乙，实施窝藏、包庇行为，构成窝藏、包庇罪。
        • 4.罪数：“一条龙服务”。为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行 为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，依照重罪吸收轻罪处理，不实行数罪并罚。
    • 四、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条）
      • 本罪是指，明知是犯罪所得及其收益，而予以窝藏、转移、代为销售、收购或者以其 他方法掩饰、隐瞒的行为。本罪的保护法益是司法机关的追赃活动。
      • (一)行为主体
        • 1.行为主体仅限于本犯以外的人。这里的本犯包括上游犯罪的实行犯、教唆犯、帮 助犯。这些本犯实施赃物犯罪，不构成本罪，因为不具有期待可能性。(2011年第17题)
          • 例1，甲盗窃轿车，然后藏在家里。对甲只以盗窃罪论处，不再定本罪。
          • 例2，甲教唆乙盗窃轿车，乙窃得后交给甲，甲窝藏了轿车。对甲只以盗窃罪（教唆 犯)论处，不再定本罪。
        • 2.行为主体包括单位。盗用单位名义，实施本罪行为，违法所得归个人所有。由于 没有体现单位意志，没有为单位谋利，因此按个人犯罪处理。
      • (二)行为对象
        • 行为对象：犯罪所得及其产生的收益。
        • 1.犯罪“所得”的范围。
          • 犯罪所得，是指通过犯罪行为直接获得的赃物，包括财物和财产性利益。 犯罪所得的收益，是指利用犯罪所得获得的财产性收益。例如，将受贿款存入银行后所获得的利息，属于犯罪所得产生的收益。
          • (1)虚拟财产能够成为赃物。
            • 例1，甲盗窃虚拟游戏币，乙帮助窝藏的，构成本罪。
            • 例2，甲实施非法获取计算机信息系统数据罪，获取的数据视为赃物。乙代为销售的， 构成本罪。
            • 例3，甲实施非法控制计算机信息系统罪，获取控制权。乙代为出售该控制权的，构 成本罪。例2、例3是司法解释的规定。
          • (2)违禁品能够成为赃物。例如，甲盗窃了大量管制刀具，乙知道真相而予以收购 的，构成本罪。
          • (3)人的身体不是赃物。例如，甲收买了被拐卖的妇女、儿童后，得知警察要来解 救，请求乙窝藏，乙照办，将妇女、儿童关押在小黑屋里。乙不属于窝藏“犯罪所得“。乙构成非法拘禁罪，对儿童还构成拐骗儿童罪（与非法拘禁罪想象竞合）。
          • （4)犯罪工具不是赃物。例如，甲骑摩托车抢夺了乙的项链。甲向丙告知真相，让丙 帮助将摩托车和项链藏起来。1）项链是甲的犯罪所得，丙对项链构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2）摩托车是甲的犯罪工具，此时属于犯罪证据，丙对摩托车构成帮助毁灭证据罪。
        • 2.“犯罪”所得的范围，也即上游犯罪的范围。
          • (1)包括财产犯罪、经济犯罪的犯罪所得。例如，通过盗窃罪获取的文物、油气等。
          • (2)包括其他能够获取财物的犯罪。例如，通过赌博罪赢得的钱财，通过受贿罪获取的贿赂，通过非法狩猎罪获取的动物，道过非法捕捞水产品罪获取的水产品。
          • (3)包括收购赃物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪。例如，甲查窃到原油，乙知道真相而购 天，乙买到后交给丙代为销售，丙知道真相而照办。乙构成收购型掩伤、降睛犯手所得 罪，买到后，原油便成为乙的掩饰、隐睛犯罪所得罪的犯罪所得。丙代为绢售，构成装 饰、隐瞒犯罪所得罪。假如乙买到后，自己窝藏或销售，则这种窝藏或销售行为不再构成挎饰、隐睛犯罪所得罪，因为不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为。
          • (4)包括仅符合客观违法阶层的犯罪。例如，15周岁的甲盗窃到摩托车，16周岁的 乙代为销售。乙构成本罪。
          • (5)不包括挪用公款罪，因为该罪行为人是想将公款还回去的，所以，所挪用的公款 不算犯罪“所得”。犯罪所得，要求据为己有。提示：法考真题答案认为，挪用公款罪能够成为洗钱罪的上游犯罪。
      • (三)行为方式
        • 本罪的行为方式有窝藏、转移、代为销售、收购，或者其他掩饰、隐瞒的行为。共同 特征是，妨害司法机关的追赃活动。
        • 例1，甲职务侵占了100万元公款，交给知道真相的儿子乙。乙用来购买房屋或者消 费掉，乙构成本罪。
        • 例2，甲盗窃到汽车。乙帮助拆解、组装、更改车身颜色、修改发动机号、提供机动 车来历凭证，构成本罪。(2011年第17题)
        • ⊙[巩固练习]
          • 题1，甲公司收购了他人盗窃来的原油，甲公司的技术人员乙知道真相，对原油进行质量检测。甲公司构成本罪（本罪可由单位构成）。乙不构成本罪，因为乙的行为属于中立行为，没有妨害司法机关的追赃活动。
          • 题2，非国家工作人员甲受贿获取一套房屋。乙装修公司知道真相，对该房屋进行装 修。乙公司不构成本罪，因为其行为属于中立行为，没有妨害司法机关的追赃活动。
          • 题3（帮助行为），甲为了窝藏、转移自已所盗窃的大型赃物，需要卡车，乙知道真 相仍将卡车提供给旷便甲顺利窝藏、转移了赃物。甲乙在客观违法阶层构成赃物犯罪的 共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯；在主观责任阶层，甲由于不具有期待可能性而最终不构成本罪，乙最终构成本罪（帮助犯）。
      • (四)参与时间
        • 本罪的成立时间是上游犯罪既遂后。若上游犯罪尚未既遂，行为人参与进来，则构成 上游犯罪的承继的共同犯罪
        • 例1，甲抢劫乙的钱包，将乙打倒在地，丙看到后参与进来，帮助甲捡起钱包。丙构 成抢劫罪的承继的共犯，而非本罪。
        • 例2，甲通过电信诈骗获得一万元，告知乙真相，让乙帮助存在乙的银行卡里。乙照 办。乙构成本罪。 此后，甲想继续实施电信诈骗，让乙提供银行卡，乙知道真相仍提供，甲让受骗人将钱款打到乙的卡里。乙取出给甲。乙构成诈骗罪的共同犯罪。
        • 例3，父亲持信用卡的主卡，女儿持副卡消费。女儿消费后，由父亲利用受贿所得归 还，女儿知情。女儿不构成本罪，因为女儿透支消费的款项源于发卡银行，父亲是向发卡银行偿还。如果父亲将受贿款直接打到女儿卡里，女儿消费，则女儿构成本罪。
      • (五)主观故意
        • 对象错误：行为人误以为是A种上游犯罪所得，实际是B种上游犯罪所得，予以掩 饰、隐瞒，构成本罪。例如，乙偷了丙的车，甲以为是乙抢劫来的车，帮乙卖了出去。甲构成本罪。(2024年试题)
      • (六)上游犯罪的数额与本罪的数额
        • 1,上游犯罪没达到定罪数额，为之实施掩饰、隐瞒行为，不构成本罪。这是因为，成立 本罪，要求上游行为构成犯罪。例如，甲实施职务侵占，获得1万元财物。职务侵占罪的定罪数额是3万元。甲不构成职务侵占罪。因此，乙帮助窝藏该1万元财物，不构成本罪。
        • 2.上游犯罪达到定罪数额，为之实施掩饰、隐瞒行为（销赃行为），获得价值数额大 小，不影响本罪的成立。这是因为，本罪不是财产犯罪，而是妨害司法秩序的犯罪。
        • 例1，甲盗窃到一辆摩托车（价值1万元）。乙代为销售，销售水平差，仅以10元 售出（气得甲吐血），买家知道是赃物。乙构成本罪，因为妨害了司法机关的追赃活动。(旧司法解释要求销赃数颜达到3千才定罪。该规定已被删除。)
        • 例2，甲抢劫到500元财物。乙代为销售，销售水平差，仅以100元售出，买家知道 是赃物。甲构成抢劫罪，因此，乙构成本罪。
      • (七)销赃的罪数总结
  • 第三节：毒品犯罪
    • 一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪（第347条）
      • (一)走私毒品
        • 走私毒品，是指非法运输毒品进出国境的行为。
        • 1,间接走私。直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，属于走私毒品。
        • 2,既遂标准：陆路输入的，越过国境线：海运、空运的，船舶、飞机到达本国港口、 机场。----此后被海关查获，不影响既遂的成立。
      • (二)贩卖海品
        • 1,贩卖，是指有偿转让。
          • (1)如果无偿转让毒品，如赠与毒品，不构成贩卖毒品。
          • (2)有偿转让不要求有牟利目的。例如，甲戒毒后，将自已剩余毒品以极低价格转让 给乙，不想赚乙的钱，甲是否构成题实毒品罪？（低价转让案，2008年第65题）
          • (3)贩卖的方式，可以是钱物交易，也可以是物物交换。例如，甲有海洛因，乙有冰 毒。甲想吸食冰毒，乙想贩卖冰毒。甲将海洛因给乙，乙将冰毒静甲。乙构成贩卖毒品 罪。甲收到10克冰毒后持有，构成非法特有毒品罪。(2024年试题)
          • (4)为了自己吸食而购买毒品的，不构成贩卖毒品，也不构成贩毒者的贩卖毒品罪、运 输毒品罪的共犯。例如，甲为了自已吸食毒品，向乙购买了毒品，给乙发送了收件地址。乙顺利将毒品邮寄到甲家。乙构成贩卖、运输毒品罪。甲不构成共犯。(2022年试题》
        • 2.代购算不算贩卖？根据司法解释规定：
          • ⊙[提示]上述图表中要求牟利目的，是为了与友情代购相区分。
          • 例1，甲为了吸食，让乙代购毒品，乙在交通、食宿等必要开销之外，向甲收取“介 绍费”“劳务费”。乙从中牟利，变相加价，卖给甲，属于中间商（二道贩子），构成贩卖毒品罪。(2016年第61题)
          • 例2，甲为了吸食，让乙代购毒品，乙说：“我为你代购，不收介绍费、劳务费，但 代购来的毒品，分一成给我，作为酬劳。”甲答应。乙其实想将收取的毒品予以贩卖。1）乙具有贩卖目的，收取毒品，等于是为自己贩卖毒品而进货，构成贩卖毒品罪。2）乙如果收取毒品是为了自已吸食，则不构成贩卖毒品罪。(2024年试题)
        • 3.贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品，不要求收到货款。 例如，甲向乙买毒品，给乙交付了首款，乙交付了毒品。甲在ATM机上转尾款时，甲乙被抓获。乙构成贩卖毒品罪既遂。(2024年试题)
        • 4.共犯问题总结：
        • 5.变相走私、贩卖毒品。
          • 根据第35条第1款的规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药 品、精神药品的人员。
          • (1)明知是贩毒者，而向其提供麻醉药品、精神药品的，无论是否有偿提供，均定走 私、贩卖毒品罪，属于供货行为。
          • (2)带着牟利目的，向吸毒者贩卖麻醉药品、精神药品的，定贩卖毒品罪。
          • (3)出于医疗目的，违反药品管理规定，贩卖麻醉药品、精神药品的，定非法经营罪。
      • (三)运输毒品品罪。
        • 运输毒品，是指使毒品发生较长距离的位移。如果是从一楼搬到三楼，不构成运输毒
        • ⊙[总结]司法解释规定：①(2022年试题)
        • 1.着手与既遂
          • (1)着手标准：为了运输而开始搬运。
          • (2)既遂标准：毒品离开原存放地，发生较长距离的位移。
          • [注意1]既遂的标准不是运抵目的地。中途被查获，仍构成既遂。(2017年第61题)
          • [注意2]行为人先将毒品从甲地运至乙地，由于某种原因，又运回甲地的，构成运 输毒品罪既遂。(2022年试题)
        • 2.共犯问题。
          • 第一，分段运输。老大安排，由甲走第一段路程，然后将货交给乙，乙走第二段路 程。虽然甲乙有交接，但是二人不构成运输毒品罪的共同犯罪，因为大家都是马仔，各自负责各自的事情。(2016年第61题)
          • 第二，同行运输。老大安排，甲乙各自携带毒品，同行运输毒品，路上甲乙的运输行为 相对独立，没有配合、掩护行为，各自向老大领取报酬，不构成运输毒品罪的共同犯罪。
          • 第三，集中派活。老大将甲乙叫到跟前，吩咐甲送一批货到A目的地，乙送一批货到 B目的地。甲乙虽然知道对方都在运输毒品，但不构成共间犯罪，因为大家都是马仔，各自负责各自的事情。
      • (四)制造毒品
        • 1.制造方法
          • [注意1】为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂 使假，添加其他非毒品物质，不属于制造毒品。(2010年第60题)
          • [注意2]分装毒品属于制造毒品。这是指将毒品进行分制，并装入一定的容器，属 于量的精制。
        • 2.既遂标准：
          • 制造出来毒品。至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低，都不影响既遂的成立。(2022年试题)
      • (五)主观认识问题
        • 只要求认识到毒品的成分作用，不要求认识到毒品名称
        • 例1，张某发现某种电子烟中的大麻素能够使人精神成瘾，但不知道其是“毒品”，仍 出售这种电子烟。毒品是指能够使人精神成瘾的精神药品。张某已经认识到这种成分作用，便认识到毒品的实质特征，具有贩卖毒品故意。张某构成贩卖毒品罪。(2022年试题》
        • 例2，甲误以为自己贩卖的是海洛因，实际是鸦片。要具有贩卖毒品罪的故意，只要 求认识到“毒品”即可，不要求认识到具体的毒品的种类。甲构成贩卖毒品罪。(2008年第2题)
      • (六)麻精药品（麻醉药品、精神药品）①
        • 1.明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒者，向其贩卖麻精药品，构成贩卖毒品罪。
        • 2.出于医疗目的，未取得药品证件，生产、进口、销售麻精药品，不构成走私、贩 卖、制造毒品罪，构成妨害药品管理罪
        • 3.出于为自己治病目的，携带麻精药品、邮寄麻精药品进出境，不构成犯罪（不构 成非法持有毒品罪、走私毒品罪)。
        • 4.依法管理麻精药品的人员：
          • (1)向吸毒者无偿提供麻精药品，构成非法提供麻醉药品、精神药品罪（第355条）
          • (2)向吸毒者有偿提供（贩卖）麻精药品，构成非法提供麻醉药品、精神药品罪和贩卖毒品罪，想象竞合，择一重罪论处，定贩卖毒品罪
          • (3)明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子，向其贩卖麻精药品，构成贩卖毒品罪；向其无偿提供麻精药品，属于供货行为，构成走私、贩卖毒品罪的帮助犯。
    • 二、非法持有毒品罪（第348条）
      • 1.成立本罪要求持有毒品达到数量较大。例如，海洛因是10克。(2011年第18题)
      • 2.持有是指事实上支配控制毒品。
        • (1)持有不限于随身携带，也包括保存在可以控制的地方。
        • (2)持有也可以是间接持有。例如，委托他人代为保管。委托者属于间接持有，成立 非法持有毒品罪。1）代为保管人明知是毒品而代为保管，也成立非法持有毒品罪。2）如果代为保管人同时还具有帮助原持有人逃避司法机关追查的意图，则既触犯非法持有毒品罪，还触犯窝藏毒品罪，属于想象竟合，择一重罪论处。(2011年第18题，2010年第60题)
      • 3.因走私、贩卖、运输而持有毒品，定走私、贩卖、运输毒品罪，不定非法持有毒 品罪。(2011年第18题)
      • 4,吸毒不构成犯罪，但是吸毒者持有毒品达到数量较大时，以非法持有毒品罪论处。
• 专题十二:经济犯罪
  • 第一节:生产、销售伪劣商品罪
    • ⊙[问题]电影《我不是药神》中，男主进口印度仿制药，有疗效，但没有我国药监部 门的批号。放到现今，该如何处理？（药神案）
    • 一、生产、销售伪劣商品罪
      • 第140条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格 产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的，构成本罪。
      • 1.销售金额5万元
        • (1)销售金额达到5万元，构成既遂。
        • (2)未达到5万元的，是未遂，但轻微的未遂不值得处罚。司法解释规定：（销售金 额×3)+货值金额≥15万元，则以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
        • 例1，销售金额是0，货值金额（库存额）是15万元，以生产、销售伪劣产品罪 遂)定罪处罚。(2010年第15题)
        • 例2，销售金额是2万元，货值金额是9万元。(2×3)+9=15万元，以生产、销售伪 劣产品罪（未遂）定罪处罚。
      • 2.本罪与本节其余八个具体罪名的关系
        • (1)第149条第1款：生产、销售八个具体罪名的产品，不构成该罪的，如果销售金 额在5万元以上，定生产、销售伪劣产品罪。
        • (2)第149条第2款：如果行为同时构成八个具体罪名和生产、销售伪劣产品罪，想 象竞合，择一重罪论处。①
      • 3.本节罪名与诈骗罪：销售伪劣产品，同时触犯诈骗罪的，想象竞合，择一重罪论处。
      • 4.本节罪名均可以由单位构成。
    • 二、食品犯罪
      • 注意：生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪可以想象竞合。例如，甲用工业酒精冒充白酒，导致数人中毒，同时触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。
    • 三、药品犯罪
      • [练习]某药厂明知药品已经过期，仍然作为捐献的药品捐出，造成严重后果。 多数说认为，药厂不构成提供劣药罪，因为药厂是药品的生产单位，不是使用单位。少数说认为，药厂构成提供劣药罪，因为将药厂解释为药品使用单位，属于扩大解释。(2022年试题)
      • [练习]甲没有获得药品批准文件，销售国外合法的仿制药。该仿制药对治疗丙肝有 疗效。甲构成：销售假药罪？妨害药品管理罪？非法经营罪？答案：甲不构成犯罪。---行政处罚即可。
  • 第二节:走私犯罪
    • ©[问题]甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。对甲如何处理？（走私淫秽光盘案）
    • 走私”有两种含义：
      • 1,针对国家允许进出口的物品，偷逃海关关税而进出口，对此的罪名是走私普通货 物、物品罪。该罪实际上是海关领域的逃税单。由于偷逃的关税主要是进口关税，所以该罪的对象主要是进口的货物、物品。
      • 2,针对国家禁止进出口的物品，违反海关制度实施进出口。对此，有个兜底罪名 “走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，还有八个具体的罪名，走私武器、弹药罪，走私假币罪等。
    • 一、走私普通货物、物品罪
      • 1.变相走私（第154条）。这是指变相偷逃海关关税，主要方式是，将保税货物在境 内销售牟利。
      • 2.间接走私（第155条）。两种情形：第一，直接向走私人非法收购走私物品；第 二，在境内运输、收购、贩卖走私物品。
      • 注意：对间接走私不再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
    • 二、走私禁止进出口的货物、物品
      • 本部分共九个罪名(第151条、第152条)。兜底罪名是走私国家禁止进出口的货物物品罪。
      • (一)走私方向
        • 这九个罪，六个罪是双向禁止，禁止进出口。三个罪是单向禁止：
        • 1.走私文物罪与走私贵重金属罪：只禁止出口，不禁止进口，这两个罪的走私方向 是出口。
        • 2.走私废物罪：只禁止进口，不禁止出口，该罪的走私方向是进口。
      • （二）包容评价
  • 第三节:妨害对公司、企业的管理秩序罪
    • 一、非国家工作人员受贿罪（第163条）
      • 这是指，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人谋取利益，数额较大的行为。
    • 二、对非国家工作人员行贿罪（第164条）
      • 1.对国家工作人员行贿，构成行贿罪（第389条）。两个行贿罪都要求为谋取不正当
      • 2.消极的构成要件要素。行贿罪（第389条）中规定了消极的构成要件要素：“因被 勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，而对非国家工作人员行贿罪中没有这种规定，但应当认为，因被勒索给予非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，也不构成该罪。这是一种有利于被告人的类推解释。
      • 3.对外国公职人员、国际公共组织官员行贿，构成对外国公职人员、 官员行贿罪（第164条）。该罪要求谋取的是不正当的商业利益。 国际公共组织
      • 〔提示]外国公职人员、国际公共组织官员受贿的，如果发生在我国境内，则构成我 国的非国家工作人员受贿罪。例如，国际公共组织官员甲在中国境内收受乙的财物。甲构成非国家工作人员受贿罪，乙既触犯对非国家工作人员行贿罪，也触犯对国际公共组织官员行贿罪，二者是法条竞合关系，以后者论处。
    • 三、为亲友非法车利罪（非国企也可）
      • 第166条国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务使利，有下列情形之一， 金；致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚 (一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的； (二)以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者 以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的； (三)从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。 其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、金 业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。[第2款是刑法修正案（十二）增设的]
      • 【提示]本罪与贪污罪可以形成想象竞合，择一重罪论处。例如，A国有公司原本直 接从B公司购买电子产品，A公司的总经理王某让表弟赵某成立C公司，由C公司从B 公司购买该产品，然后A公司以更高的价格向C公司购买，从而使C公司获利、A公司受 损。也即，原来的交易流程是：B一A,现在变成：B一C一A。这属于本罪的第二项行为 类型。王某构成本罪。另外，A公司平白无故遭受了公共财产的损失，该损失转化为C公司的利润，等于C公司占有了该公共财产。就此，王某构成贪污罪。虽然王某自己没有占有该公共财产或利润，但是贪污罪所要求的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。王某同时构成本罪和贪污罪，想象竞合，择一重罪论处。
  • 第四节：破坏金融管理秩序罪
    • 一、货币犯罪
      • ⊙[问题]狗蛋隐瞒真相，使用假人民币向小芳兑换真美元。对狗蛋如何处理？（兑换 美元案)
      • (一)伪造货币罪与变造货币罪（第170条、第173条）
      • (二)出售、购买、运输假币罪（第171条）
        • 1,出售，是指有偿转让，条件是对方知晓是假币，否则构成使用假币罪（存在诈 骗)。出售的方式既包括用假币换取真币，也包括用假币换取实物。
        • 2购买，是指有偿取得假币。注意不能犯的情形。例如，甲将冥币成白纸冒充假币出卖给乙。甲不定出售假币罪，而定诈骗罪。-------乙不成立购买假币罪，属于不能犯，不能定购买假币罪未遂。
        • 3.运输，是指转移假币的存放地点。 第一，这里的“运输”要求为了出售而运输。 为了自己使用，在外地购买假币后，携带假币乘坐交通工具返回居住地的，不构成运输假币罪，而构成持有假币罪。 第二，运输限于国内运输。出人国（边）境运输，构成走私假币罪。
      • (三)持有、使用假币罪（第172条）
        • 使用是指将假币作为真币投入流通领域。
        • 1,对人使用，要求对方不知情
          • (1)用假币进行交易，属于使用假币。例如，购物、消费、还债、赌博、兑换外币。 (2015年第15题)】
          • (2)将假币单向交付给对方，属于使用假币。例如，缴纳税款或罚款、冒充赃款上 交、存入银行作为注册资本、赠送给不知情者。(2010年第13题)
          • ⊙[注意]没有交付使用而只是显示，不是使用假币。例如，将假币作为经济实力加以 显示，不属于使用假币。
        • 2.对机器使用假币。这里的机器是指自动售货机、自动存取款机。例如，向自动售 货机投入假币换取商品，通过自动存取款机将假币存入银行，都属于使用假币。
        • 3.使用假币罪与出售假币罪的区分标准：使用假币罪中，交易对方不知是假币；出 售假币罪中，交易对方知道是假币。
          • 例1，本节开头“兑换美元案”中，狗蛋同时触犯使用假币罪和诈骗罪，想象竞合， 择一重罪论处。
          • 例2，狗蛋使用假人民币向小芳兑换假美元，双方都知道都是假币。狗蛋属于出售假 人民币，购买假美元，构成出售、购买假币罪。小芳属于出售假美元，购买假人民币，构成出售、购买假币罪。
    • 二、洗钱罪
      • 第191条的掩饰、隐瞒--毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯 罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金 (一)提供资金帐户的； (二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的； (三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的； (四)跨境转移资产的： (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，依照前款的规定处罚。[《刑法修正案（十一）》修订]
      • 1.七种上游犯罪的具体范围（毒-黑-恐-走-贪-金-金）
        • (1)毒品犯罪，是指刑法分则第六章第七节所规定的所有犯罪。
        • (2)黑社会性质的组织犯罪。
          • 这不仅包括第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪这个具体罪名，还包括以黑社会性质组织为主体实施的各种犯罪，例如，绑架罪、抢劫罪等。因此，虽然刑法未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪。(2011年第12题，2022年试题)
        • (3)恐怖活动犯罪，原理与黑社会性质的组织犯罪相同。 (4)走私犯罪，是指刑法分则第三章第二节所规定的全部走私犯罪。 (5)贪污贿赂犯罪，包括挪用公款罪(2007年第97题)，不包括职务侵占罪。 (6)破坏金融管理秩序犯罪，是指刑法分则第三章第四节所规定的犯罪。高利转贷罪 是该节罪名。(2009年第54题)。非法吸收公众存款罪是该节罪名。(2019年试题) (7)金融诈骗犯罪，是指刑法分则第三章第五节所规定的犯罪。
        • ⊙[注意1]三个纯正的自然人犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。如 果单位实施该三罪，按照单位的领导个人构成该三罪论处。其犯罪所得属于洗钱罪的对象。
        • ⊙[注意2]不包括合同诈骗罪，因为该罪属于扰乱市场秩序罪，而不属于金融诈骗罪。
      • 2.上游犯罪的认定，只要求有证据证明存在上游犯罪事实即可。在此前提下，有下 列情形，不影响洗钱罪的认定：
        • (1)上游犯罪尚未依法裁判；
        • (2)上游犯罪行为人逃匿、死亡；
        • (3)因罪数关系，以其他罪名论处；
        • (4)上游犯罪超过追诉时效，洗钱罪没有超过追诉时效。(2011年第12题，2022年试题)
      • 3.上游犯罪的认识错误（七种之间认识错误，不重要）
        • 行为人只要认识到是七种犯罪所得及其收益，就具有洗钱罪的故意。即使行为人在这七种犯罪所得及其收益之间产生对象认识错误，也不影响洗钱罪故意的成立。例如，行为人将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立。
      • 4.本罪与上游犯罪的帮助犯的区分：事先有无通谋。 1）有，则属于上游犯罪的帮助犯；2）没有，则是洗钱罪。
        • 例1，甲为了贩毒，将购买毒品的款项，交给银行人员乙，让乙汇到境外，用于进货。乙照办。乙是贩卖毒品罪的帮助犯。
        • 例2，甲将贩毒赚的钱交给银行人员乙，让乙汇到境外。乙照办。乙构成洗钱罪。
      • 5.罪数问题。
        • (1)本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪是法条竞合关系，按照特殊法优于 一般法规则，以本罪论处。
        • (2)本罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪（第349条）想象竞合， 择一重罪论处。①
      • 6.对“自洗钱行为”按照洗钱罪处罚。
        • 在《刑法修正案（十一）》之前，自己实施上游犯罪，然后自己洗钱，根据期待可能性原理，属于不可罚的事后行为。 按照《刑法修正案（十一）》的规定，对这种自洗钱行为也应按照洗钱罪处罚。多数说认为，对上游犯罪和自洗钱构成的洗钱罪，应并罚。少数说，按照牵连犯，择一重罪论处
        • (1)多数说：上游犯罪与洗钱罪可以同时触犯，想象竞合。少数说：二者是上下游关系，不能想象竞合。
          • 例1，甲欲向乙行贿，乙让甲直接将贿赂款汇到乙的境外账户。多数说认为，甲构成 行贿罪与洗钱罪的想象竞合，乙构成受贿罪和洗钱罪的想象竟合，择一重罪论处。(2021年试题)
          • 例2，官员甲为了实施贪污，将公款直接汇往境外账户。甲构成贪污罪和洗钱罪的想象竞合，择一重罪论处。
          • ⊙[巩固练习]
            • 题1，甲要贩毒，让乙提供支付宝账户，用于接收货款（犯罪所得），乙照办。乙的账户收到后，乙转给甲。多数说认为，乙的一个提供结算账户的行为，一方面构成贩卖毒品罪的帮助犯，另一方面也构成洗钱罪，属于为自己和共犯甲洗钱，想象竞合，择重罪论处。
            • 题2，甲要实施集资诈骗罪，让乙提供支付宝账户，用于接收犯罪所得（受骗人的资 金)，乙照办。乙的账户收到后，乙转给甲。多数说认为，乙的一个提供结算账户的行为，一方面构成集资诈骗罪的帮助犯，另一方面也构成洗钱罪，属于为自己和共犯甲洗钱，想象竞合，择一重罪论处。
        • (2)掩饰、隐瞒犯罪所得罪依然遵守期待可能性原理，也即，行为人实施上游财产犯罪后，实施掩饰、隐瞒行为（如销赃），属于不可罚的事后行为。
          • 例如，甲贩毒赚了50万元现金，甲将其藏在地下室。甲的掩饰手段没有破坏金融管 理秩序，不构成洗钱罪，属于普通的掩饰、隐瞒犯罪所得，属于不可罚的事后行为。
      • 7.处罚：“没收上游犯罪的所得及其收益”。这里“没收”包括两个内容：一是，上 游犯罪没有被害人的（例如，受贿罪、贩卖毒品罪），应当追缴上游犯罪所得及其收益。二是，上游犯罪有被害人的（例如，贪污罪、金融诈骗罪），应当将上游犯罪所得返还被害人，犯罪所得的收益上缴国库。
    • 三、骗取贷款罪（第175条之一）
    • 四、伪造、变造金融票证罪（第177条）
      • 本罪与四个金融犯罪是上下游的牵连关系，择一重罪论处。
      • 例如，乙单位欠甲10万元，甲反复催讨后，乙单位开出10万元（没填大写）的现金 支票给甲。甲持支票向银行询问乙单位账户上的存款数额，银行回答有31万元。于是甲回家将自己的9万元存入乙的账户，然后将支票数额改为40万元，从银行取出40万元。对甲的行为应认定为变造金融票证罪和票据诈骗罪。
  • 第五节：金融诈骗罪
    • 一、信用卡诈骗罪
      • 第196条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒 刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金； (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； (二)使用作废的信用卡的； (三)冒用他人信用卡的； (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透 支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪）的规定定罪处罚。
      • (一)前提知识
        • 1.行为对象。“信用卡”。根据立法解释的规定，本罪的“信用卡”既包括具有透支 功能的信用卡，也包括无透支功能的储蓄卡、借记卡。所以本罪的“信用卡”就是指银行卡。若是储蓄卡，则被害人是卡主。若是可透支的信用卡，则直接被害人是发卡银行：
        • 2.行为方式。非法使用信用卡。按照原理，对人使用，欺骗人，构成信用卡诈骗罪。 对机器使用，不存在欺骗人，则构成盗窃罪。但是，根据司法解释的特殊规定，非法使用信用卡，无论是对人使用，还是对机器使用，一律定信用卡诈骗罪。①这是一刀切的规定。做题时应按照司法解释作答。
      • (二)行为类型
        • 法条规定了四种行为类型，考试主要考第一种、第三种、第四种。
        • 1.第一种行为类型：非法取得+使用假卡
          • (1)伪造信用卡（定伪造金融票证罪）+使用（定信用卡诈骗罪）=牵连犯，择一重 罪论处，定信用卡诈骗罪。
            • 例如，甲在ATM机上安装了读卡器，读取到卡主乙的银行卡信息，然后复制一张卡， 这种复制卡的行为属于伪造卡，然后在ATM机上取款或对人使用。甲先构成窃取信用卡 信息罪，然后构成伪造金融票证罪，再构成信用卡诈骗罪，三罪属于牵连犯关系，最终定信用卡诈骗罪。
          • (2)以虚假身份证明骗领信用卡（定妨害信用卡管理罪）+使用（定信用卡诈骗罪） =牵连犯，择一重罪论处，定信用卡诈骗罪。
            • 例如，甲用假身份证从银行骗领了一张可透支消费的信用卡，然后在商场购物，透支 消费。甲先构成妨害信用卡管理罪，后构成信用卡诈骗罪，两罪是牵连犯关系，最终定信用卡诈骗罪。(2017年第58题，2019年试题)
        • 2.第二种行为类型：非法取得+冒用真卡
          • (1)非法取得行为的地位
            • 在前文“财产犯罪的数额”中讲解过，存有3000元的银行卡属于价值数额不大，但 值得刑法有限保护的财物。1）普通盗窃、诈骗、侵占、敲诈、抢夺银行卡，不使用，不构成犯罪。但是，2）抢劫、特殊类型盗窃（人户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃）银行卡，即使不使用，也构成抢劫罪、盗窃罪。---既然一般的非法取得行为本身不构成犯罪，那么只有非法使用（冒用）了银行卡，处分了卡里资金才构成犯罪。
          • (2)冒用行为的认定
            • 冒用者是卡主以外的人，冒用行为以违反卡主的意志为前提。例如(2014年第18 题)，甲刚进城打工，老板要求甲提供银行卡以便发工资。甲没有银行卡，也忘带身份证，便找到老乡乙，用乙的身份证办理了银行卡，存入钱，并让乙保管该卡，未告知密码。乙私下持身份证和该卡到银行，声称遗忘密码，重新设置密码，然后取出存款1万元，并拒不归还给甲。乙不构成信用卡诈骗罪，乙是合法的持卡人，乙的行为不属于冒用他人信用卡。乙没有欺骗银行人员。但是，乙构成侵占罪。这是因为，该资金属于甲让乙代为保管的资金。乙拒不返还，构成侵占罪。①
          • (3)非法取得行为的种类一：诈骗、侵占、抢夺、敲诈勒索。
            • ⊙[结论】侵占、诈骗、抢夺、敲诈信用卡+使用=信用卡诈骗罪。
            • 例1，甲捡拾了乙遗失的银行卡，背面有密码。甲在ATM机上取款。甲构成信用卡诈 骗罪。(2015年第57题)
            • 例2，乙出国，让甲保管银行卡，背面有密码。甲擅自在商场剧卡消费。甲构成信用 卡诈骗罪。(2013年第15题)
          • (4)非法取得行为的种类二：抢劫。
            • 结论：抢劫+（对人或机器）使用=抢劫罪。1）抢劫信用卡，即使不使用，也应定抢 劫罪；2）如果使用，根据司法解释，仍然一律定抢劫罪。②
            • 例如，甲抢物到乙的银行卡，逼迫乙说出密码，然后在ATM机上取走1万元。甲构 成抢劫罪，数额按照1万元计算。(2006年第53题)
          • ⊙[巩固练习]
            • 题1(2011年第58题)，下列说法是否错误：“即使没有《刑法》第196条第3款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM机取款的行为，也能认定为盗窃罪”。 官方答案：该说法正确。这是因为，盗窃卡的行为不构成盗窃罪，在机器上使用卡的行为本身就构成盗窃罪。此时，第196条第3款属于注意规定，也即删掉该款规定，在机器上使用卡的行为也能定盗窃罪。
            • 题2(2017年第58题)，下列说法是否错误：“刑法规定，盗窃信用卡并使用的，以 盗窃罪论处。与此相应，拾得信用卡并使用的，就应以侵占罪论处”。官方答案：该说法错误。该说法认为，盗窃信用卡并使用定盗窃罪，依据的是盗窃卡的行为，以此类推，侵占信用卡并使用就应定侵占罪。然而，盗窃信用卡并使用定盗窃罪，依据的是使用行为，而非盗窃卡的行为。
          • ⊙[总结]命题套路
            • (1)套路一：判断非法取得行为的性质。 例如，甲外出几天，让朋友乙打扫房间，乙打扫时捡到甲的一张银行卡，乙事前知道 密码，便私下去ATM机取出1万元。由于甲还在占有自己的卡，乙的捡拾不属于侵占遗 忘物，属于盗窃卡的行为，所以应适用“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处”。
            • (2)套路二：共犯平台与认识错误。(2023年试题) 例如(2019年试题)，甲盗窃了丙的一张信用卡，告诉乙是捡来的，让乙在商场购 物。乙在商场冒用该信用卡购买了3万元商品。
              • 第一，乙的这种认识错误并不重要，因为乙至少认识到这是他人的卡，自己在非法使用，对人冒用，构成信用卡诈骗罪的实行犯。
              • 第二，甲首先可构成信用卡诈骗罪的教唆犯（指使）和帮助犯（提供卡），但是根据刑法规定，“盗窃信用卡并使用，即使对人使用，本应定信用卡诈骗罪，也拟制为盗窃罪”，因此最终对甲定盗窃罪。“盗窃+使用，定盗窃罪”，既包括亲自偷、来自用，也包括亲自偷、让别人用。
        • (5)非法取得行为的种类三：普通盗窃。
          • 结论：盗窃+（对人或机器）使用=盗窃罪。（刑法》第6条第3放机定：盗窃信 用卡并使用的，以盗窃罪论处。 首先，普通盗窃信用卡的行为本身不构成盗窃罪，只有使用才构成犯罪。 其次，按照原理，对机器使用，原本就定盗窃罪。 对此，第196条第3款的结论是定盗窃罪。就此而言，该款规定是注意规定。按照原理，对人使用，骗人，原本应定信用卡诈骗罪，但是第196条第3款的结论是定盗窃罪，这意味着将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪，属于法律拟制。
          • 例如(2007年第57题)，下列说法是否正确：“丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗 窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯”。官方答案：该说法错误。这是因为，该说法认为，丁盗窃信用卡的行为构成盗窃罪，非法使用行为构成信用卡诈骗罪，然后前者吸收了后者，因此最终定盗窃罪。然而，丁盗窃卡的行为本身不构成盗窃罪。最终定盗窃罪的依据不是盗窃行为，而是使用行为。法条在此将使用行为也即信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪。
        • 3.第四种行为类型：恶意透支
          • 恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经 发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还。①
          • (1)卡的范围仅限于具有透支功能的信用卡，不包括没有透支功能的储蓄卡（借记卡）。
          • (2)“恶意”透支，是指在透支时就有非法占有目的。如果透支时没有非法占有目的 (具有归还意思)，就不属于恶意透支。(2017年第58题)
          • (3)“经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还”是客观处罚条件。实施完恶 意透支，便触犯信用卡诈骗罪，但是此时立法者为了缩小打击面，给行为人一个机会“赶紧还款”，如果“经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还”，则启动刑罚处罚。该规定的性质类似于逃税罪第4款规定的处罚阻却事由。
          • (4)行为主体是卡主（合法持卡人）。这是指以自己的真实身份证申领到信用卡的持 卡人。只有卡主，才能享受“催收程序”这个机会待遇。
          • 例1，甲捡拾到乙的信用卡，恶意透支，定信用卡诈骗罪，属于“冒用他人信用卡”， 不属于此处“恶意透支型信用卡诈骗罪”，不能享受“催收程序”这个机会待遇，因为银行不可能向甲催收。
          • 例2，甲盗窃到乙的信用卡，恶意透支，属于“盗窃+使用”，定盗窃罪。
      • (三)银行卡信息资料
        • [结论]以非法方式获取他人银行卡信息资料+（无论对人、机器、网络）使用=信用卡诈骗罪。这是2018年及2009年司法解释的一刀切规定。①考试应当按照司法解释来答题。
        • 例如，甲盗窃了乙的信用卡信息资料，通过网上银行（无人工参与，均是电脑系统处 理)，将乙账户里的资金划到自已账户。按照正常原理，这属于盗划行为，构成盗窃罪。但是按照司法解释，应定信用卡诈骗罪。
        • [巩固练习]
          • 题1(2016年第17题)，下列说法是否正确：“丁侵入银行计算机信息系统，将刘某存折中的5万元存款转入自已的账户。对丁应以诈骗罪论处”。官方答案：该说法错误。该题故意绕开上述司法解释，针对的是存折，不是银行卡。因此，不需要遵守该司法解释，应按照正常原理处理。由于不存在对人使用、欺骗人的问题，因此构成盗窃罪。--存折盗划。
          • 题2(2019年试题)，乙在工商银行领取银行卡及相配套的U盾，②银行大厅经理甲 (非国家工作人员)在假意指导乙如何使用U盾时偷换了乙的U盾，并骗乙：“只能在一 周后使用U盾。”乙信以为真。次日，甲使用乙的U盾将乙网上银行账户内的3万元转入 自己的网上银行账户。甲盗窃了乙的U盾，就盗窃了乙的银行卡信息资料，通过网上银 行，将乙账户里的资金划到自已账户。按照司法解释，对甲定信用卡诈骗罪。主要说明的是，甲窃取他人信用卡信息资料，构成窃取信用卡信息罪（第17条之），与此后的信用卡诈骗罪是手段与目的的牵连犯关系，择一重罪论处，定信用卡诈骗罪。
      • (四)微信、支付宝的信息资料
        • 1.盗用他人微信、支付宝的信息资料
          • 微信、支付宝账户不等于银行卡账户，微信、支付宝的信息资料不等于银行卡信息资 料。因此，不需要适用2018年司法解释的特殊规定（一律定信用卡诈骗罪）。
          • ⊙[结论]盗用微信、支付宝的信息资料，取得主人账户内资金，一律定盗窃罪。这是 张明楷教授的观点。①
          • 例1（微信钱包、支付宝账户内的余额），甲破解了乙手机上微信的支付密码。第一种 情形，盗划，也即将乙微信钱包的1万元转入自已的银行账户。第二种情形，盗刷，也即消费掉乙微信钱包的1万元。甲的盗划行为、盗刷行为，一律定盗窃罪。②(2020年试题)
          • 例2（微信、支付宝绑定的银行账户），甲破解了乙手机上微信的支付密码，发现乙的 微信钱包中没钱，但是乙的微信绑定了乙的一个银行卡账户，该账户里有1万元。第一种情形，盗划，也即甲用微信支付密码将该银行账户内的1万元转到自已的银行账户。第二种情形，盗刷，也即甲用微信支付密码消费掉这1万元。关于甲的盗划行为、盗刷行为：
            • (1)多数说认为，定盗窃罪。理由：虽然1万元是银行账户的资金，但是甲非法使用 的是微信支付密码，微信支付密码不等于银行卡信息资料，因此在此不需要适用2018年司法解释的特殊规定（一律定信用卡诈骗罪）。③
            • (2)少数说认为，定信用卡诈骗罪。理由：既然使用微信支付密码能够取出银行卡里 的资金，那么微信支付密码便等同于银行卡支付密码，因此适用2018年司法解释的特殊规定，定信用卡诈骗罪。(2022年主观题、2023年客观题)
        • 2.蚂蚁花呗
          • 这是蚂蚁金服公司推出的一款透支消费的借贷服务，申请开通后，可获得数万元的消 费透支额度，先消费，后还款。刑法界主流观点认为，虽然花呗的这种透支消费服务类似于可以透支的信用卡服务，但是花呗在法律性质上不同于信用卡。④因此，花呗的信息资料不属于信用卡信息资料，对此不需要适用2018年司法解释（一律定信用卡诈骗罪消费信贷也是贷款行为。蚂蚁金服公司虽然不是银行，但属于“其他金融机构”。贷 款诈骗罪保护其他金融机构。因此，盗用他人名义，向蚂蚁金服公司申请消费类贷款，构成贷款诈骗罪。
          • [结论]冒用他人蚂蚁花呗，取得蚂蚁公司的垫付资金，律定贷款诈骗罪。这是张明楷教授的新观点。⑤
          • 例如(2019年试题)，甲偷到乙的手机，破解了乙手机上的支付宝密码，使用里面的 “花呗”在商场购买了3万元商品。甲盗窃手机，构成盗窃罪。甲冒用“花呗”，不构成信用卡诈骗罪，而构成贷款诈骗罪。答题时，若答“定诈骗罪”，也给分；若答“定信用卡诈骗罪”，不给分。甲的盗窃罪与贷款诈骗罪，应数罪并罚。
        • 3.蚂蚁借呗
          • 这是蚂蚁金服公司推出的一款借贷服务，行为人申请贷款，蚂蚁借呗批准后，将款项 打人行为人的指定账户，行为人日后还款。借呗与花呗均属于向蚂蚁金服公司借款，然后还款。二者区别在于，借呗将出借款项打入行为人的账户；花呗将出借款项（垫付款）打入商家的账户。借呗的借贷服务中，不存在信用卡的问题，因此不需要适用2018年司法解释，按照正常原理处理。
          • [结论]冒用他人蚂蚁借呗，取得蚂蚁公司的放贷资金，一律定贷款诈骗罪。 例如，甲偷到乙的手机，破解子乙手机上的支付宝密码，使用里面的“借呗”申请贷 款2万元，蚂蚁公司审核批准后，将款项打入甲的指定账户。甲盗窃手机，构成盗窃罪。
          • 甲冒用“借呗”，构成贷款诈骗罪。甲的盗窃罪与贷款诈骗罪，应数罪并罚。注意，如果甲让蚂蚁公司将款项打入乙的支付宝账户，甲再从乙的账户划走该资金，那么，“让蚂蚁公司将款项打入乙的支付宝账户”这一步不构成犯罪，因为资金还在乙的账户里；“甲再从乙的账户划走该资金”这一步构成盗窃罪。
      • 总结：实体卡
        • （1）使用假卡
        • （2）冒用真卡
        • 总结2：银行卡信息资料
        • 提示：可以再总结，凡是非法使用银行卡（包括实体卡和信息资料），一般都定信用卡诈骗罪，除了两个情形：抢劫+使用，定抢劫罪；盗窃+使用，定盗窃罪
        • 总结3：微信、支付宝的信息资料
      • 记忆
    • 二、贷款诈骗罪
      • 第193条有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款， 数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金； (一)编造引进资金、项目等虚假理由的； (二)使用虚假的经济合同的； (三)使用虚假的证明文件的； (四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的； (五)以其他方法诈骗贷款的。 该罪是指，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
      • 1.行为主体：只能是自然人。----单位实施贷款诈骗的，追究领导个人的贷款诈骗罪。
      • 2.罪名区分。
        • (1)贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区分：前者有非法占有目的，后者没有非法占有目的。
        • (2)贷款诈骗罪与高利转贷罪的区分：前者具有非法占有目的；后者没有非法占有的 目的，但有转贷牟利的目的。
      • 3.虚假担保问题（两头骗）。
        • 模型1，甲想实施贷款诈骗，欺骗乙让乙将乙的汽车作为质押物，带着非法占有贷 款的目的，向银行贷到款，然后跑路。贷款到期，银行未能收到本息，便向乙行使质押 权，获得了追偿，挽回了损失。1）甲对乙构成诈骗罪，诈骗的对象是财产性利益（担保物权)。2）甲对银行是否构成贷款诈骗罪，主要看银行有无财产损失。
          • (1)多数说：银行有财产损失，甲对银行构成贷款诈骗罪。 理由： 第一，根据个别财产说，银行放贷的目的是为了到期收回本息。因此，财产损失的认定时间应以贷款到期时为准。此时银行未能收到本息，就有财产损失。至于事后银行追偿，那是挽回损失。挽回损失以遭受财产损失为前提。 第二，银行能否顺利行使质押权，存在风险，因此银行至少存在损失风险。在罪数上，诈骗乙是手段行为，诈骗银行是目的行为，三者是牵连犯关系，择一重罪论处
          • 2)少数说：银行没有财产损失，甲对银行不构成贷款诈骗罪。理由：根据整体财产 说，财产损失的认定时间应以追偿后为准，看最终有无财产损失。既然银行获得了追偿，便表明最终没有财产损失。(2022年主观题)
        • 模型2，甲诈骗到乙的汽车，然后谎称是自己的汽车，作为质押物提供给银行，带着 非法占有贷款的目的，向银行贷到款，然后跑路。贷款到期，银行未能收到本息，行使质押权，获得追偿。甲对乙构成诈骗罪。多数说认为，甲对银行构成贷款诈骗罪。两罪并罚。(2019年主观题)
      • 4.共犯问题
        • 模型1，普通公民甲与银行的丙（部门审核人员，国家工作人员）勾结，以非法占有 为目的，共同欺骗分管领导乙（贷款最终决定者），使其产生认识错误并核准贷款。甲同时触犯贷款诈骗罪的实行犯和贪污罪的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。丙同时触犯贪污罪的实行犯和甲的贷款诈骗罪的帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。
        • 模型2，普通公民甲与银行的乙（领导，贷款最终决定者，国家工作人员）勾结，敷 骗下级部门审核人员丙，丙被骗后，将甲提供的虚假材料递交给乙，乙批准了贷款。虽然丙受骗，但丙不是处分人，因此甲不构成贷款诈骗罪。乙构成贪污罪的实行犯，甲构成贪污罪的帮助犯。
    • 三、保险诈骗罪（第198条）
      • 保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或者第三人获取保险金为目的，采取虚构保险标的、制造保险事故等方式，骗取保险金的行为。
      • [总结]医保骗保问题①
        • 1.行为人以非法占有为目的，骗取医疗保障基金支出的，构成诈骗罪。
        • 2.定点医药机构（医疗机构、药品经营单位）以非法占有为目的，骗取医疗保障基 金支出的，对直接责任人员定诈骗罪。
        • 3.盗窃他人医疗保障凭证（社会保障卡等），并盗刷个人医保账户资金，构成盗 窃罪。
      • 专业训练(2011年·卷四·二题
        • [案情]陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商 场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一） 陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执， 陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其室息身亡。（事实二） 陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机 现金等物，价值1万余元。（事实三） 陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20 万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四） 陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实 四。（事实五) 陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢 劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）
        • [问题] 1.对事实一应如何定罪？为什么？ 2.对事实二应如何定罪？为什么？ 3.对事实三， 可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？ 4。对事实四应如何定罪？为什么？ 5.事实五是否成立自首？为什么？ 6.事实六是否构成立功？为什么？
        • 「答案及解析 1.对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害 信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪： 二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。 2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行 为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。 3.对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实 三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪 4,事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成 敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未 遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。 5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的， 属于自动投案，不影响自首的成立。 6.事实六不构成立功。因为根据司法解释规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但 是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。
• 专题十一:危害公共安全犯罪
  • [问题]狗蛋驾车不慎撞死一人，重伤一人，狗蛋不知道，继续往前开。对狗蛋该如 何处理？（不知撞人案）
  • 一、交通肇事罪
    • 第133条:违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财 产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
    • (一)成立条件（基础刑是3年以下有期徒刑）
    • (二)法定刑升格条件一：“肇事后逃逸”（升格刑是3年至7年有期徒刑）
      • 1.司法解释规定，“肇事后逃逸”，是指行为人为逃避法律追究而逃跑的行为。①
      • 2.前提认识。行为人需要明知发生了交通事故，否则不能认定为逃逸。 例如，本专题开头“狗蛋不知撞人案”，狗蛋构成交通肇事罪，但不知道自己撞了人，还继续行驶，不构成“肇事后逃逸”。
    • (三)法定刑升格条件二：“因逃逸致人死亡”（升格刑是7年至15年有期徒刑）
      • “因逃逸致人死亡”，是指为逃避法律追究而逃跑、不救人，导致人死亡，是一种不作 为犯罪。对此，可以按照不作为犯罪的成立条件来分析。
      • 1.作为义务（应为）
        • 作为义务（救人义务）源于先行行为（肇事行为）。例如，甲开车不慎撞死乙、丙。 甲误以为丙没有死亡，为逃避救助义务而逃逸。因为丙已死，不存在救人义务，甲不构成“因逃逸致人死亡”。
      • 2.作为可能性（能为）
        • 例如，甲开车不慎撞死乙、重伤丙。甲想救丙，但是丙的亲戚殴打甲，导致甲无法救 助。甲驾车至交警大队报案。丙因未得到及时救助而死亡。甲不构成“因逃逸致人死亡”。
      • 3.不履行导致死亡结果（不为）
        • (1)结果避免可能性。例如，甲开车不慎撞死乙，重伤丙，严重程度是再怎么及时救 助也救不活。甲不救丙，逃逸，丙因伤势过重而死亡。即使甲履行了救助义务，也不能避免丙的死亡，因此，丙的死亡不归属于甲的不作为，而归属于甲的前面肇事行为。甲不构成“因逃逸致人死亡”。(2013年不定项选择题)
        • (2)因果关系。最全面复杂的行为结构：肇事行为+不作为（不救人）+介入因素死亡结果
        • 例1，甲开车不慎撞死乙，重伤丙，丙倒在路中央，甲逃逸。5分钟后，丁驾车不慎 轧到丙，丙死亡。第一，死亡结果与丁的辗轧有因果关系。第二，介入因素（丁的不慎 轧)不异常，是甲的行为引发的，因此丙的死亡结果与甲的行为（一是肇事行为，二是逃逸、不作为)有因果关系。 汇总下来，死亡结果与丁的一个行为、甲的两个行为有因果关系，属于三因一果。第三，甲因死亡结果只能受一次处罚，如果处罚两次，则违反了禁止重复处罚原则。由于甲的肇事行为已经构成交通肇事罪，不需要将死亡结果用给肇事行为，所以用给不作为（逃逸），基于此，甲构成“因逃逸致人死亡”。第四，丁主观上若有过失，则构成交通肇事罪。
        • 例2（无法查明），甲开车不慎撞倒乙，乙倒在路中央，甲逃离现场。10分钟后，丙 开车不慎轧过去。20分钟后，救护人员发现乙死亡，但无法查明死亡时间。可能的死亡时间点有三个：一是甲的不慎撞倒行为，直接导致死亡。二是，不慎撞倒没撞死，逃逸期间，在丙轧之前，乙死亡。三是，丙轧之前没死，丙轧之后死亡。死亡时间无法查明时，死得越早对大家越有利。因此，认定为甲的不慎撞倒行为直接导致死亡。基于此分析，甲成立交通肇事罪，属于“肇事后逃逸”，但不属于“因逃逸致人死亡”。丙不成立交通肇事罪。
      • 4.等价性
        • “因逃逸致人死亡”是不作为致人死亡。不作为的等价性有两个程度等级：第一，单 纯逃逸，相当于遗弃罪程度，定“因逃逸致人死亡”。第二，隐藏伤者，排除他人救助可能性，达到了不作为杀人程度，定故意杀人罪。
        • 例如，甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，故意不救助丙，并且将丙抬到一个山洞，丙因 未得到及时救助而死亡。甲的前一行为构成交通肇事罪，后一行为中，甲的不作为在等价性上已经达到故意杀人罪的程度，因为自己不救，还排除了他人救助的可能性。因此对甲不再以“因逃逸致人死亡”论处，而定不作为的故意杀人罪，与交通肇事罪并罚。如果甲故意将丙扔到河里淹死，则构成作为的故意杀人罪，与交通肇事罪并罚。如果不处罚交通肇事罪，则遗漏评价了乙的死亡。(2007年第9题)
      • 5.主观要件。
        • 第一，要求知道自己肇事了。第二，对于逃逸不救助致人死亡，既可 以是故意为之，也可以过失为之。
        • 例1，甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，明知不救丙，丙就会死，仍逃离现场，丙因未 得到及时救助而死亡。甲构成交通肇事罪，并构成“因逃逸致人死亡”，是故意为之。
        • 例2(2007年第9题)，甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，以为丙也死亡，便驾车离去，丙 因未能得到及时救助而死亡。甲构成交通肇事罪，并构成“因逃逸致人死亡”，是过失为之。①
    • (四)共犯问题
      • 1.共同过失肇事
        • (1)监督过失。例如，甲看到乙醉酒，仍将自已的车辆借给乙驾驶，乙酿成车祸，致 人死亡。乙构成交通肇事罪。甲对自己的车辆具有监督过失，构成交通肇事罪。
        • (2)指挥过失。例如，司机送领导去机场，领导指使司机闯红灯。司机照办，不慎撞 死行人。司机构成交通肇事罪。领导有指挥过失，也构成交通肇事罪。②
        • [注意]领导虽然有指使行为，但不构成交通肇事罪的教唆犯、间接正犯。这是因为， 教唆犯、间接正犯都是故意犯罪，教唆犯、间接正犯自身构成的罪名应是故意犯罪。例 如，有故意杀人罪的教唆犯、危险驾驶罪（这是故意犯罪）的教咬犯，但没有过失致人死亡罪的教安犯。又如，医生将一枚毒针交给护士，向护士隐明实情，让其打给一个病人
      • 2.指使逃逸
        • 例如，甲开车不慎撞死乙，重伤丙。甲欲救丙，路人丁指使甲逃逸别救人，甲逃逸， 丙因未得到救助而死亡。甲构成交通肇事罪，属于“因逃逸致人死亡”。对丁如何处理？
        • 首先，甲故意不救人，属于故意的不作为犯罪。根据等价性的程度，甲构成遗弃罪， 不过按照“因逃逸致人死亡”处理。丁指使甲不救人，构成遗弃罪的教唆犯。其次，指使犯罪分子逃逸，构成窝藏罪。①最终，丁同时构成遗弃罪的教唆犯和窝藏罪，想象竞合，择一重罪论处。这是按照正常原理的分析。
        • [注意]司法解释的特殊规定：交通肇事后，单位主管人员、车辆所有人、承包人或 者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论 处。注意该案件事实是，司机先已经构成交通肇事罪，之后四种指使者指使司机逃逸，因逃逸致人死亡，指使者构成司机的交通肇事罪的共犯。
        • 一般犯罪结束后，有人参与进来，不可能构成该犯罪的承继共犯，只可能构成三种妨 害司法犯罪（窝藏罪、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助伪造、毁灭证据罪）。当交通肇事罪成立后、结束后，有人参与进来，不可能构成交通肇事罪的承继共犯。所以，上述司法解释不符合基本原理，只能将其视为特殊规定，不能推广适用。
        • 注意：考试若考查司法解释的情形（四种指使者），就按该司法解释答题；若考查其他情形（其他指使者如路人)，则按正常原理答题。(2006年第11题) 例如(2014年第13题)，甲乘坐儿子乙(15周岁)的车，乙不慎撞死一人，重伤 丙。甲指使乙逃逸、不要救丙。乙照办。丙因未得到及时救助而死亡。考试问，依照司法解释该如何处理？依照司法解释，乙作无罪处理，甲以交通肇事罪的共犯论处。考试又问，依照正常原理该如何处理？依照正常原理，在违法阶层，乙构成交通肇事罪，并且属于“因逃逸致人死亡”；在责任阶层，乙未满16周岁，阻却责任。在违法阶层，就乙的“因逃逸致人死亡”而言，甲构成遗弃罪的教唆犯，甲同时构成窝藏罪；在责任阶层，甲符合条件。最终，对甲的两罪想象竞合，择一重罪论处。2
  • 二、危险驾驶罪
    • 第133条之在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： (一)追逐竞驶，情节恶劣的； (二)醉酒驾驶机动车的； (三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速 行驶的； (四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定 处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[本条经《刑法修正案（九）》修正]
    • (一)道路
      • 本罪的道路不限于公路。对机关、企事业单位、厂矿、校园、居民小区等单位管辖范 围内的路段是否认定为“道路”，应当以其是否具有“公共性”，是否“允许社会机动车通行”作为判断标准。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，可以不认定为“道路”。(2015年第13题)
    • (二)醉酒驾车①
      • 1.第一种情形：80毫克的醉驾+严重情节，有罪。
        • 醉驾是比酒驾更严重的程度，要求血液酒精含量达到80毫克/100毫升。 严重情节主要有： (1)造成交通事故且负事故主要责任的；(2)造成交通事故后逃逸的；(3)无证驾驶；(4)严重超员、超载、超速驾驶的；(5)毒驾；(6)从事客运且载有乘客的；(7)从事校车业务且载有师生的；(8)在高速公路上驾驶的；(9)驾驶重型载货汽车的；(10)运输危险化学品、危险货物的；(11)逃避、阻碍公安机关依法检查的；(12)二年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的。
      • 2.第二种情形：80毫克-150毫克的醉驾，无严重情节，无罪。
      • 3.第三种情形：150毫克及以上的碎驾，无严重情节，有罪。
      • 4.第四种情形：80毫克的醉驾+较轻情节，无罪。
      • 较轻情节有：
        • (1)出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的；
        • (2)在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；
        • (3)由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的。
      • ⊙[提示]醉酒后出于急救伤病人员等紧急情况，不得已驾驶机动车，构成紧急避险。 例如，甲的母亲心脏病突发，甲知道自己喝了酒，但由于情况紧急，便驾车送母亲去医 院。甲不构成危险驾驶罪，属于紧急避险。(2022年试题)》
    • (三)主观要件
      • 本罪是故意犯罪。
      • 第一，主观上，只要求认识到自己处在酒精麻痹的状态，并不要求 精确认识到自己血液中的酒精含量达到80mg/100ml或150mg/100ml。 第二，主观有醉酒驾驶机动车的意图。
      • 例如，刘某晚上跟朋友聚会喝醉酒。聚会结束，刘某坐在车里，打电话让老婆来接自己，打算让老婆开车送自已回家。在等老婆的时候，刘某坐在车里觉得太冷，便将发动机打开取暖。刘某没有驾驶汽车的意图，不构成危险驾驶罪。(2022年试题)
    • (四)共犯问题
      • 例1（教骏犯），甲喝醉酒，女友仍要求甲开车送自己回家。甲构成危险驾驶罪，女 友是教唆犯。
      • 例2（间接正犯），甲明知乙即将开车，暗中在其饮料中参入酒特乙没有意识到自 己醇酒。甲构成危险驾驶罪的间接正犯，乙无罪。这也表明，醉酒驾驶不是真正身份犯。
      • 例3（帮助犯）赵某和林某一起吃饭，林某喝了酒，赵某未喝，赵某开车送林某回家，途中林某执意要开车，于是赵某便停车，双方交换位置，林某醉酒驾车。赵某构成林某的危险驾驶罪的帮助犯。(2022年试题)
  • 三、妨害安全驾驶罪
    • 第133条之二对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装 置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管 制，并处或者单处罚金。 前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人， 危及公共安全的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[《刑法修正案 (十一)》增设]
    • 1.背景条件：行驶中的公共交通工具。
    • 2.行为主体与行为方式：(1)乘客打司机、抢方向盘。(2)司机打乘客。
    • 3.总结罪数关系：
      • (1)本罪是轻罪，危害公共安全的程度较小。如果危害公共安全的程度达到与放火罪、爆炸罪相当的程度，则构成以危险方法危害公共安全罪。
        • 例1，甲抢夺方向盘，持续时间较长，导致公交车在大街上左摇右晃，行驶距离较长， 严重危害道路公共安全。甲同时构成本罪和以危险方法危害公共安全罪，想象竞合，择一重罪论处。·1
        • 例2，甲抢夺方向盘，想与全车人同归于尽，导致车掉进河里，死亡三人。甲构成本罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。(2024年试题)
      • (2)本罪可以与劫持汽车罪想象竞合。例如，甲抢夺方向盘，劫持公交车，驶向自己 的目的地。甲构成本罪、劫持汽车罪，想象竞合，择一重罪论处，定劫持汽车罪。
      • (3)本罪可以与交通肇事罪想象竞合。例如，甲抢夺方向盘，短时间内导致公交车失 控，轧死一名行人。甲构成本罪和交通肇事罪，想象竞合，择一重罪论处，定交通擎 事罪。
• 专题十:财产犯罪
  • 第一节:基本原理
    • [问题]狗蛋偷了小芳的电瓶车。次日，小芳又从狗蛋家偷回来。小芳是否构成盗窃 罪？（偷回电瓶车案）
    • 一、保护法益
      • 就有形财物而言，财产犯罪的保护法益：合法占有，所有权，非法占有。
      • 模型1：甲盗窃了乙的摩托车。次日，第三人丙从甲家盗窃丁该摩托车。丙构成盗 窃罪。
        • 理由： 第一，丙没有侵犯甲的所有权，因为甲对摩托车没有所有权。甲对车仅存在非法占有事实。 第二，非法占有事实若未达到平稳状态，则对其可以实施正当防卫。例如，甲将摩托车刚偷到手，便被群众发现，群众可以帮助主人抢回来。抢回来的行予以挽为属于正当防卫。 第三，非法占有事实若达到平稳状态，则刑法予以保护，不允许黑吃黑。若第三人丙盗窃该车，则构成盗窃罪。这是因为，刑法保护财产侧重维护一种财产秩序。--民法保护财产侧重保护财产权利。财产权利要正常流转，需要财产秩序稳定。如果天下大乱，则财产权利无从谈起。
      • 模型2：甲盗窃了乙的摩托车。次日，主人乙从甲处盗窃回来。
        • 多数说：乙不构成盗窃罪。理由：对于甲的平稳的非法占有事实，刑法只是有限保 护，也即第三人不能侵犯。非法占有事实可以对抗一般人，但不能对抗所有权人。所有权人恢复权利的行为没有非法占有他人财物的目的，不具有违法性。因此，本节开头的“偷回电瓶车案”中，小芳不构成盗窃罪。
        • 少数说：乙构成盗窃罪。理由：所有权人应当通过法律程序救济权利，不能私力教 济，刑法要保护稳定的财产秩序。
      • 模型3：甲借到乙的摩托车。未到期，主人乙从甲处盗窃回来。
        • 多数说：乙构成盗窃罪。理由：合法占有能够对抗所有权人。所有权人偷回财物，虽 然没有非法所有目的，但是有非法占有目的。---成立盗窃罪，只要求非法占有目的，不要求非法所有目的。这是法考的官方观点（多数说），参见2003年第10题、2008年第2题。
        • 少数说：乙不构成盗窃罪。理由：所有权人偷回自己的财物，没有非法所有目的。成 立盗窃罪，要求有非法所有目的。
    • 二、行为对象
      • (一)财物
        • 1,包括无体物，如电、通信网络信号。
        • 2.包括虚拟财产，如Q币、游戏点卡。
        • 3.包括违禁品。例如，甲看到乙非法持有毒品或假币，抢夺之，构成枪夺罪。(2010 年第59题)
        • 4,包括债权凭证，如存折、银行卡。
        • 5,包括不动产，如房屋。
        • 6.不包括以的身体。但是，如果从身体分离出来的器官、血液属于财物。
      • (二)财产性利益
        • 这是指财物以外的具有财产性的利益，主要是指债权。
        • 例1，王某乘坐出租车，到目的地后，司机要求支付车费。王某用刀威胁可机：“要 车费，我就要你的命！”司机被迫说道；“算我倒霉，你下车吧！“”王某下车离开。王某的行为属于使用强制手段迫使司机放弃债权，免除对自已的债务，在效果上获得了一份财产性利益，因此构成抢劫罪，属于抢物财产性利益。(2002年第12题)
        • 假2，甲使用技术手段，将乙网上银行账户的资金转入自己账户，即使甲没有从账户取出现金，甲也构成盗窃罪既遂，此时盗窃的对象是财产性利益（债权）。
        • 例3，甲使用假军车牌，骗免过路费，属于诈骗财产性利益。
        • 注意：同时存在性。财产性利益虽然是无形的，但也要求现实存在，要求在行为时就已然存在。在此需要遵守行为与行为对象同时存在原则。
        • 例如(2013年第61题)，甲得知邻居出国，撬开门，对乙谎称自已是房东，将房出租给乙，半年内共收取租金1万元。不能认为甲构成盗窃财产性利益1万元，因为在甲撬门进去时，邻居并未已然地拥有1万元的财产性利益（租金），邻居并未向乙出租房、 向乙收取租金。甲非法进入邻居家的行为也不构成非法侵入住宅罪，因为该罪的保护法拉是居住的安宁状态，由于屋内长期无人，没有侵犯居住的安宁状态。当然，甲的侵入行为构成民事侵权，所得1万元应按照不当得利返还给邻居。若拒不返还，则构成侵占罪。
    • 三、非法占有目的
      • 取得型财产犯罪与毁弃型财产犯罪的区别在于：有无非法占有目的。如果有，则是取 得型财产犯罪，如盗窃罪；如果没有，则是毁弃型财产罪，如故意毁坏财物罪。
      • 非法占有目的由排除意思和利用意思构成。
        • 1）排除意思，是指终局性排除占有人占有，将财物转为自己占有的意思；
        • 2）利用意思，是指对财物进行利用的意思。
        • 两种意思缺一不可。
      • 1.排除意思
        • 缺少排除意思，也即具有返还意思，不构成盗窃罪。例如，盗用他人自行车去买酱油，然后放回原地
        • 注意，以下两种返还意思不算数：
          • (1)行为人虽然有返还意思，但是妨害主人对财物的使用价值很严重。例如，甲明知 乙的轿车即将用于妻子临产时及时送往医院，却偷出来外出旅游，打算一周后归还。乙的妻子临产时因为无法及时送往医院，导致严重后果。这种行为构成盗窃罪。
          • (2)行为人虽然有返还意思，但这种返还具有非法目的。例如，从超市偷出商品，然 后又伪装退货，以此换回现金。这种偷出商品的行为，即使有返还意思，也构成盗窃罪。--又如，盗取他人数码相机，又打电话让主人用1万元赎回，构成盗窃罪。
      • 2.利用意思
        • 缺少利用意思，就可能造成故意毁坏财物罪。例如，甲偷出他人电动自行车，不是想 用，而是毁弃，构成故意毁坏财物罪。又如(2009年第17题)，甲殴打乙、乙拿出手机 要报警，甲为防止报警，抢夺了手机，殴打后离去，走了5公里后，将手机扔进水沟里。甲有排除意思，但没有利用意思，甲不构成抢劫罪，构成故意毁坏财物罪。
        • 利用意思，不要求完全遵从财物的正常用途。
        • 例1，某猥琐男基于怪癖，盗窃女士内衣，也是利用，定盗窃罪。(2011年第61题)
        • 例2，甲偷出图书馆的炒藏本，然后用来给自己垫桌脚，也是利用，定盗窃罪。
        • 例3，乙盗取他人的钢材设备作为废品卖给废品收购站，也是利用，定盗窃罪。 (2011年第61题)
        • 例4、丙为了取暖，盗窃向他人家具用来烤火，也是利用，定盗窃罪。(201年第61题)
        • 〔巩固练习]
          • 题1，甲从超市偷出商品，然后又伪装退货，以此获取货款。这种偷出商品的行为，第一，虽然有返还意思，但这种返还意思不算数，因为这种返还是以获取货款为条件的。因此，甲仍有排除意思。第二，甲偷商品虽然不是为了自用，但仍具有利用意思。将商品作为等价物换取货款，就是一种利用方式。所以，甲具有非法占有目的，构成盗窃罪。甲冒领货款还构成诈骗罪。对盗窃罪与诈骗罪不需要并罚，按照重罪吸收轻罪处理。----盗窃罪比诈骗罪更重。
          • 题2，甲女与丈夫在打离婚官司，为了证明丈夫有外遇，偷走丈夫送给第三者的戒指， 打算在诉讼后予以归还。甲女只有利用意思，没有排除意思，不构成盗窃罪。
          • 题3，甲将乙杀害后，为了防止警方追查，将乙的行李及轿车推到山下。甲只是为了 不让他人利用而将财物抛弃，不属于利用意思，而属于不让他人利用的意思。(2011年第61题)》
          • 题4，甲将乙杀害后，盗走乙的车，将尸体运到外地，然后将车抛弃。甲既有利用意 思，也有排除意思，构成盗窃罪。
          • 题5，挪用公款罪与贪污罪的区分是有无非法占有目的，前者无，后者有。具体而言， 前者只有利用意思，但没有排除意思。
      • 3.为谁非法占有？
        • 非法占有目的，既包括为行为人本人占有的目的，也包括为第三人占有的目的。
        • 例1，甲爬到乙家的苹果树上，偷摘苹果，扔到隔壁丙家（自己暗恋对象）后院， 让丙女拥有。甲属于盗窃行为。
        • 例2，火车上，甲悄悄拿出熟睡的乘客乙的钱包，直接放进女友的包里，让女友拥有。 甲构成盗窃罪。
        • 例3,官员甲利用职权将公家的财物送给朋友乙。贪污罪要求有非法占有目的。甲构 成贪污罪
    • 第二节 侵占罪
      • 问题：在婚礼现场，新娘委托伴娘保管一下戒指，等司仪喊“交换戒指”，由伴娘 拿上台。伴娘答应，却悄悄拿走离开现场。伴娘是否构成侵占罪？（伴娘保管案）
      • 第270条，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处三年以 下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定 处罚。 本条罪，告诉的才处理。
      • 本罪没有侵害他人的占有权，而只侵害了他人的所有权，因为行为人事先已经占有他 人财物。例如，甲将汽车交给乙保管，约定一周后来取。一周后甲来取，乙拒不返还。乙构成侵占罪。---------由于本罪是告诉才处理的犯罪，因此真正定罪的被告人很少。
  • 第二节:侵占罪
    • 一、行为对象
      • 本罪的行为对象：他人所有、自己占有的财物。对一件物品，所有权和占有权可以分离。所有权人对物品虽有所有权，但由于某些原因，占有权可能又归其他人拥有。这样所有权和占有权可以相分离的财物主要包括两大类，一是代为保管物，二是遗忘物、埋藏物。这主要是根据主人失去占有的原因来划分。前者是主人基于自愿而将财物转移占有给行为人。后者是主人非基于自愿而脱离占有。
      • (一)代为保管物
        • 所有权人自愿将财物委托给行为人占有。比如，代为保管、借用行为并没有形成对财物的占有等。-- 因此，对本罪条文中的代为保管的财物”应作扩大解释，是指委托保管物，包括出借 物、担保物等
        • 1、本罪的“代为保管的财物”必须是行为人占有的财物。行为人的有些保管、借用行为并没有形成对财物的占有，不会构成侵占罪。
          • 例1，在本节开头”伴娘保管案”中伴娘只是在现场临时保管。戒指仍在新娘实际控制苑围内，仍由新娘占有。伴娘的保管没有形成对戒指的占有，只是新娘占有戒指的辅助者。伴娘将新娘占有的财物转移为自已占有，构成盗窃罪，而非侵占罪。
          • 例2。甲乙在餐厅吃饭，乙借用甲的手机打个电话，打完后悄悄拿走手机溜走。乙的借 用没有形成对手机的占有。乙拿走手机属于将甲占有的财物转移为自己占有，构成盗物罪。
          • 题1(2011年第62题)，甲委托乙帮自己照看房子。乙将房子里的电脑擅自变卖。乙 对电脑没有形成占有，构成盗窃罪。
          • 题2，甲将车交给洗车店的乙，约定次日来取车。乙在洗车时发现车内有张彩票，拿 走兑奖，中奖100万元。甲将车委托给乙洗车，乙占有车。但甲没有委托乙占有车内物 品，乙没占有车内的物品（包括彩票）。彩票是有可能价值数额较大甚至巨大的财物。乙将甲占有的彩票，转移为自己占有，构成盗窃罪。①(2023年试题)
        • 2.基于不法原因而委托管理的财物
          • (1)委托给付的财物。
            • 例如，甲欲向国家工作人员行贿，将财物委托给乙，让乙转交 给国家工作人员，乙却将财物据为己有，乙是否构成侵占罪？(2017年第18题)》
            • 肯定说（少数说）的理由：甲有返还请求权，乙拒不返还，构成侵占罪
            • 否定说（多数说）的理由：①对于贿赂款，国家应予以没收，甲丧失所有权，没有返 还请求权，因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。②如果认定为侵占罪，会得出民法上甲没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。②
          • (2)委托保管的财物。
            • 例如，甲将其盗窃的财物委托给乙，告知是偷来的，让乙窝藏(或代为销售)。乙窝藏后，并且拒不返还。乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪之外，是否还构成侵占罪？
            • 肯定说（少数说）的理由：甲有返还请求权，乙拒不返还，构成侵占罪。
            • 否定说（多数说）的理由：甲是基于不法原因将赃物交给乙保管，没有返还请求权。 因此，乙拒不返还，不构成侵占罪。
          • ⊙[注意]不是基于不法原因委托保管的财物，而是基于合法原因委托保管的财物，是 侵占罪的保护对象。
          • 例如，甲盗窃了一辆摩托车，对修理师傅乙称：“请将我的摩托车修理好，我明天来取。”乙察觉出该车是甲盗窃来的，第二天拒不归还。由于甲是基于合法原因（修车）而委托乙保管，因此甲享有返还请求权，乙拒不返还，构成侵占罪，也构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
      • (二)遗忘物、埋藏物
        • 1.遗忘物
          • 例如，甲将钱包遗忘在街边，乙捡到，甲索要，乙拒不返还。当乙捡到时，此时钱包 属于甲所有、乙占有的财物。此时乙并不构成侵占罪。当乙拒不返还，表明变成自己所 有，则构成侵占罪
          • [注意]“遗忘物”应扩大解释为“非自愿而脱离占有的财物”。 例如，甲不在家，甲家阳台的衣服掉落到楼下邻居乙家。甲向乙素要，乙拒不返还。当乙捡到衣服时，此时衣服属于甲所有、乙占有的财物。当乙拒不返还，表明变成自已所有，则构成侵占罪。
        • 2.埋藏物
          • 例如，狗蛋继承了爷爷一座房产，爷爷去世时没有告诉狗蛋，院子里埋了一坛金子。 狗蛋将该房产卖给小芳，小芳发现这坛金子。狗蛋知道后，向小芳素要，小芳拒不返还。
    • 二、行为方式
      • 行为方式：行为人将占有变成自己所有，也即行使了财物的所有权。行使所有权的方 式可分为作为方式和不作为方式。 1）作为方式，如无权处分，例如，变卖掉、消费掉、抵押掉、赠与他人。 2）不作为方式，如拒不退还。
      • 1.特定物
        • 针对特定物，行使所有权的方式既包括作为方式，如变卖掉、消费掉，也包括不作为 方式，如拒不返还。就特定物而言，拒不返还不是成立侵占罪的唯一行为方式。
        • 例1，甲委托乙保管自已的小狗，乙保管了两天就将小狗给卖掉了。乙的行为属于将 自己占有变成自己所有，构成侵占罪。 又如，乙将小狗给下锅炖了、吃了，也属于将自己占有变成自己所有，也构成侵占罪。乙不构成故意毁坏财物罪，因为有利用意思。 再如，乙没卖也没吃小狗，但就是不还给甲，这也属于将自己占有变成自己所有，也构成侵占罪。
      • 2.种类物
        • 针对种类物，行使所有权的方式只有拒不返还。变卖掉、消费掉不能体现行使所有 权。就种类物而言，拒不返还是成立侵占罪的唯一行为方式。
        • 例2，甲委托乙保管现金1万元，保管5天。第3天，乙用这1万元给自己买了台电 脑。此时很难说明，乙将甲的现金据为已有，因为现金是种类物，放在一起无法进行区 分，只要第6天乙如数归还，就说明乙没有将1万元变成自已所有，如果第6天拒不返 还，就表明乙将1万元交成自己所有。此时，拒不这还就具有了“变成自己所有”的 性质。
      • [巩固练习]
        • 题1（错误找钱），银行柜台员甲给客户乙多我了钱，乙拿到手后发现多找了1万元。由于资金是种类物，乙花掉这笔钱，不构成侵占罪。但乙拒不返还，构成侵占罪。
        • 提示：对于资金，民法有“占有即所有”的规则。但是，刑法不能承认该规则。这是， 因为，侵占罪的成立，以承认占有与所有相分离为前提。若承认“占有即所有”规则则 意味着上文例2、题1中的乙对资金已经有了所有权，那么就不存在侵占罪要求的“变占有为所有”，就都不构成侵占罪了。刑法在此采取实质标准，也即资金的实际所有权人是谁，不能认为“资金只要到了谁手里，谁就有所有权”。
        • 题2（错误汇款)，甲本想给丙汇款1万元，不慎打到了乙的卡里。由干资金是种类 物，乙花掉这笔钱，不构成侵占罪。但乙拒不返还，构成侵占罪。
        • 主观题)，甲敲诈勒索乙让乙将现金放进街边垃圾桶，乙被迫照办。甲告知丙真相，让丙帮助取回现金。丙取回现金，交给甲，甲丙平分了现金。假设、乙将现金放进垃圾桶时，甲便构成敲诈勒索罪既遂，那么丙的行为是否构成侵占罪？构成，丙从垃圾桶拿回现金，便现实占有了现金，然后交给甲进行平分，属于将乙所有、自己占有的现金变成自己和甲所有，构成侵占罪。丙同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪与侵占罪，想象竞合，择一重罪论处。
  • 第三节:盗窃罪
    • 〔问题]甲骑自行车在前面，让三轮车夫乙载着自己的货物跟着自已走。走到十字路 日，乙看到人流挺多，便掉转车头，甲发现后呼喊，但因为人群间隔，眼睁睁看着乙拉走自己的货物。乙构成盗窃罪还是侵占罪？（三轮车夫案）
    • 第264条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、 扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产
      • 并处或单处罚金，就是一定要处罚金
    • 盗窃罪，是指带着非法占有目的，通过平和手段，将他人占有的财物转移为自己占 有。转移占有由两个环节组成：一是破坏他人对财物的占有。有该行为，就成立盗窃罪。二是建立自己对财物的占有。有该行为，盗窃罪就既遂了。-----转移占有的手段必须是平和手段。所谓平和手段，是指手段不能对人身具有暴力、胁迫的性质
    • 一、盗窃罪与侵占罪的区分（占有的判断）
      • 考试主要通过盗窃罪与侵占罪的区分来考查盗窃罪的成立条件。
      • 关键区分：谁在占有财物？1）如果是主人在占有，行为人破坏主人的占有就是盗窃：2）如果行为人事先在占有，行为人就是侵占。 如何判断谁在占有？刑法上的占有分为事实上的占有和观念上的占有。
      • (一)事实上的占有
        • 1,空间距离问题。
          • 这是指财物在主人实际控制范围之内。
          • 主人占有财物，不要求随身携带，只要财物在主人实际控制范围内即可。主人占有财物，可以与财物保持一定距离，也即主人占有财物，既可以是紧密占有，也可以是松弛占有。(2008年第16题，2010年第62题，201年第62题，2016年第59题)
          • 例1，在本节开头“三轮车夫案”中，注意不要先判断行为人乙是否占有财物。若如 此判断，容易陷入错误思维：乙在占有财物，变成自已所有，构成侵占罪，属于侵占代为保管物。---正确的判断顺序是：先判断主人是否在占有，然后判新行为人是否在占有。1）一旦确认主人在占有，那么即使行为人在实际的持有，也视为对主人占有的一种辅助手段，尽是占有的辅助者。本案中，正确的思维是：主人在占有财物，因为财物在主人实际控制范国内，乙只是占有的辅助者。乙将主人占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。
          • 总结模型：主人占有自己的财物，但距离财物有一定距离。行为人又持有该财物， 然后将该财物转移为自己占有。行为人构成盗窃罪。躲坑提示：行为人不构成侵占罪。不属于侵占代为保管物。注意：不能看行为人是否“保管”财物。要看行为人是否占有财物。
          • 例2，旅客放在火车行李架上的行李，属于旅客在占有。
          • 例3，秘书与领导同行，帮领导拎包，包仍属于领导在占有，秘书拎包只是对领导 有的-种辅助手段。(2016年第59题)
          • 例4，商场里，顾客在试穿衣服，衣服仍属于销售者在占有。
          • 例5，大学食堂，学生将书包放在座位上占座，然后去窗口买饭菜。书包仍属于主人 在占有。(2011年第62题，2014年第60题)
          • 「注意】---刑法上的占有与民法上的占有不同，前者侧重于事实状态，后者侧重于权利状态。---刑法不承认“间接占有”概念，民法承认“间接占有”概念。
        • 2,短暂遗忘问题。
          • 财物处于主人实际控制范围内，主人的短暂遗忘不改变主人的占有事实。 躲坑提示：行为人不构成侵占罪，不属于侵占遗忘物。例如，乙在餐厅吃完饭，去收银台结账时，将手机遗忘在餐桌上。服务员甲看到，将手机藏起来。由于手机仍在乙实际控制范围内，即使乙短暂遣忘，也不改变乙在占有。甲构成盗窃罪，而非侵占遗忘物。
        • 3.占有的转化问题。
          • 特定场所的财物，主人丧失占有，便转化为场所管理者占有。此时第三人将财物变成自己占有，构成盗窃罪。
          • 例如，乘客甲将钱包遗忘在出租车上，下了出租车，走了。乘客乙上车后，发现钱 包，下车时将钱包拿走。甲虽然对钱包失去占有，但是钱包转化为司机占有（不以司机发现钱包为条件)。乙拿走钱包，属于将司机占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。在此，所有与占有相分离。---------盗窃罪只要求转移占有，不要求转移所有权。
          • 占有转化的判断标准：场所管理人对场所里的财物的管控力大小。如果管控力大，则能转化为管理人占有。 判断管控力大小，主要考察人员流动性、管理人的注意力范围、场所的封闭性等因索，进行综合判断。
          • 巩固练习)
            • 题1，遗忘在飞机上的财物，可以转化为乘务人员占有。（多数说）但遗忘在普通火车或公交车上的财物，就不能进行这种转化，只能视为无入占有的遗忘物。 (2011年第62题，2012年第18州)
            • 则2，客人甲离开宾馆房间时，将钱他忘在房间，负责打扫的服务员看到后占为己有。 虽然甲失去对钱包的占有，但是转化为宾馆管理者占有，服务员的行为仍属于将他人占有的财物变成自己占有，构成盗窃罪。(200年第62题)
            • 题3，顾客将钱包遗忘在大型超市、热闹的较大空间餐厅，不能转化为场所管理人占有。
            • 题4，储户遗忘在储蓄所柜台上的现金，转化为储蓄所管理者所有。乘客遗忘在地铁、机场安检台上的行李，转化为现场管理者占有。
          • [引申]盗窃罪只要求转移占有，不要求转移所有权。因此，盗窃罪的被害人是财物 的占有人，不要求是财物的所有权人。---成立盗窃罪，要求违背被害人意愿而进行非法转移占有。-----这里的被害人是财物的占有人，不要求是财物的所有权人。
          • 例如，甲将自己的自行车（价值5000元）出借给乙，并约定“乙如果遗失则按3倍 价格赔偿”。甲很期待车被偷。几日后丙从乙处偷走该车。甲得知车被偷后，非常开心。虽然丙没有违背所有权人甲的意愿，但是违背了占有人乙的意愿，因此构成盗窃罪。(2022年试题)
        • 4.上下占有问题。
          • 范例：小卖部老板甲让外甥乙帮忙一起卖货，乙将店里财物拿回 家。如果认为乙占有财物，那么乙属于侵占。
          • 结论：上级所有的财物，下级有无占有，关键看上级对下级的授权大小。 1）如果上级对下级比较信赖，充分授权，下级享有独立处分权，则表明下级在占有财物。上例中，甲让乙一起卖货，表明甲也在店里，乙只是辅助者，乙没有占有财物，构成盗窃。 2）如果甲将一家分店交给乙经营，乙将店里财物拿回家，乙属于侵占，由于利用了职务便利，构成职务侵占罪。
          • 例如，老板甲让司机乙运输货物到外地，让秘书丙押运。在运输途中，乙没有占有财 物，只是占有的辅助者。如果拿走财物，属于盗窃。--如果甲信任乙，让乙一个人长途运输货物，则乙在占有货物，属于侵占。
        • 5.共同占有问题。
          • 例如，甲、乙各出资一半，共同购买一台电脑。甲趁乙不在，将电脑变卖。电脑是甲、乙共同占有的财物。甲侵犯了乙的占有，构成盗窃罪
        • 6.封缄物的占有。
          • 范例：甲将一个行李箱交给乙保管。乙在保管时，打开行李箱子取走里面的珍贵珠宝。对乙该如何处理？ 结论：主人甲对内容物（珠宝）仍占有，受托人乙对封缄物的整体在占有。所以，乙打开封缄物，取走内容物，转移为自己占有，构成盗窃罪。--乙将封缄物整体据为己有，不打开，也不归还，构成侵占罪。--如果不打开，将封缄物整体卖给丙，则构成盗窃罪，因为该行为中包含了“将甲占有的内容物转移给第三人占有”。
          • 例1，官员甲将请托人送的一张购物卡夹在平板电脑与电脑外套的夹缝里。乙借用该 电脑，发现这张卡，取出后自己消费了。乙构成盗窃罪
          • 例2，甲让乙保管一张手机充值卡，乙拿到手后，将覆盖膜刮开，看到充值码，为自 己手机充值后，又用技术手段将外膜覆盖好，还给甲。乙构成盗窃罪。如果乙不刮开，也不归还这张卡，则构成侵占罪。
          • [巩固练习]
            • 题1，快递员将负责运送的包裹打开，拿走内容物，构成盗窃罪。内容 物由主人占有，快递员及其公司没有占有。
            • 题2(2024年试题)，乙将电脑拿到修理店，约定次日来取。甲修电脑时，发现主机 内藏着100克金条，拿出来放入口袋。次日，乙想起金条，发现金条没了，要求甲归还。甲归还。甲构成盗窃罪既遂，而非中止。
      • (二)观念上的占有
        • 这是指虽然财物处于主人实力控制范围外，但是根据社会一般观念，可以推知有人在 占有该财物。
        • 例1，甲将自行车停在家门前，去外地出差。身在外地，但对自行车仍在占有。有人 偷走自行车，定盗窃罪。
        • 例2，主人为了躲避地震，将财物指放在大街上，然后去了防震棚。财物仍属于主人在占有。
        • 例3，信鸽爱好者放飞的信鸽，仍属于主人占有。
        • [巩固练习]
          • 题1，货主的轮船遇海难，沉入海底。轮船内的货物仍属于货主占有。 货主的卡车遇事故翻车，货物撒落路边。货物仍属于货主占有。
          • 题2(2019年试题)，甲公司将共享单车投放在街边，该单车在无人使用时，属于甲 公司占有，即使车锁坏了或没有上锁，也属于甲公司占有：①该单车由乘客使用时，由乘客占有。 情形一，乙将该单车的锁拆掉，将单车放在自家楼下，或将没有上锁的单车放到自己楼下，专供自己免费使用，均属于将甲公司占有的财物转移为自己占有，成立盗窃。 情形二，乙正常使用完共享单车后，将车停在自家楼下，方便自己下次使用，有时也被其他乘客提前使用。乙属于正常使用该单车，不成立盗窃。 情形三，乙将市区的共享单车偷偷搬到偏远农村，供村民扫码使用、正常使用。乙没有将该车转移为自己占有，不成立盗窃。
      • (三)占有意思
        • 无论是事实上的占有，还是观念上的占有，占有人对财物都要有占有意思。如果行为 人只是客观上占有财物，但主观上没有占有意思，则不属于在占有财物。 例如，甲走路时脚底粘上一张百元钞票，但甲不知情，带着钞票向前走。由于甲对钞票 没有占有意思，不算在占有钞票。
        • 1.当占有事实有些松弛时，占有意思对占有事实可以起到补充作用。
          • 例如，甲在五楼阳台上不慎将手机掉到地面，行人乙看到后便要捡走，甲呼喊住手， 乙不理踩捡起就跑。甲虽然对手机不是紧密占有，但甲具有明确的、强烈的占有意思，仍祝为甲在占有手机。乙构成盗窃罪，而非侵占罪。该案例说明盗窃罪不要求秘密性。这是貌似侵占、实为盗窃的情形。
        • 2.占有意思不要求特别声明，可以推定存在。
          • 例1，主人外出，邮递员将信件塞进门缝。主人占有信件。 例2，继承祖上房屋，不知墙体内有金条，装修工发现后据为已有，构成盗窃。 例3，甲以伤害故意将乙打晕，临时发现乙身上钱包，然后拿走。虽然乙昏迷，但仍 在占有钱包。甲构成故意伤害罪和盗窃罪。
        • 3.死者占有问题
          • (1)当场杀，杀人者拿。例如，甲基于报仇目的杀死乙。 第一种情形，甲当场发现乙身上的财物，当场拿走。多数说认为，甲构成盗窃罪。因为死者对财物的占有状态仍在延续，没有消失。--少数说认为，甲构成侵占罪，理由是，死人对财物没有占有意思，因此失去占有。 第二种情形，甲离开现场，过后又返回现场，才发现死者身边的财物，拿走财物。 唯一结论：甲构成侵占罪，因为死者对财物的占有状态已经消失。 （总结：当场杀当场拿，多数说定盗窃；当场杀，过后拿，定侵占)
          • (2)第三人拿：例如，甲杀死乙后离开现场，无关的丙路过，发现死者身上的财物别 拿走。对于路过的第三人而言，无须承认死者的占有。第三人任何时候路过拿走死者财 物，均构成侵占罪。（总结：第三人，任何时候拿，都定侵占）
          • (3）家里拿。例如，甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙。无论甲当场发现财物，拿走 财物，还是过后发现财物，拿走财物，均构成盗窃罪。第三人任何时候入户拿走财物，均构成盗窃罪。理由是，财物在乙家中，应当承认死者对财物的占有。（总结：家里杀，家里拿，都定盗窃)
    • 二、平和手段（秘密性问题）
      • 转移占有的手段必须是平和手段，不能是暴力手段，问题是，在平和手段之外，是否还要求手段具有秘密性？ 在法考界，多数说认为，盗窃罪不要求秘密性；少数说认为，盗窃罪必须具有秘密性。 考题若考观点展示，选任何一种观点都给分；若考唯一答案，则按照法考界的多数说作答。 清华大学法学院张明楷教授主张，盗窃罪不要求秘密性，可以公开盗窃。@ 考试是指挥棒，必须跟命题立场保持一致。对此，若干法考真题的官方答案也印证这 二点。②
      • 1.第一回合的交锋：秘密性必要说主张，秘密性是指盗窃者的盗窃行为没有被任何 人看见。-----然而存在反例。例如，甲在公交车上扒窃乘客乙的包，乙浑然不觉，但周围乘客都看到了，只是袖手旁观。甲应构成盗窃罪。(2015年第19题)
      • 2.第二回合的交锋：为化解上述问题，秘密性必要说又主张，被周围人看见无所谓， 秘密性是指盗窃者的盗窃行为没有被被害人看见，上述公交车案件中，被害人乙没有看见因此甲的行为是秘密的，故构成盗窃罪。-----然而存在反例。例如，甲入室盗窃，户主乙是个老奶奶，乙惊醒，但不敢起身去拦，趴在被窝里悄悄看甲，甲拿走财物。甲应构成盗窃罪。
      • 3.第三回合的交锋：为化解上述问题，秘密性必要说又主张，被被害人看见无所谓， 秘密性是指“盗窃者自以为自己是秘密的”，上述老奶奶案件中，盗窃者甲自以为自己是秘密的，因此甲的行为便是秘密的，故构成盗窃罪。也即，客观上，手段不要求是秘密的，秘密性是行为人的一种主观认识。------然而存在反例。例如，甲以为李某是住宅的主人，在住宅门口将李某打昏，进屋拿走财物。实际上李某是路过的路人，住宅主人是王某，王某不在家(2017年第60题)。甲不构成抢劫罪，因为枪劫罪的暴力对象要求是财物的主人，李某是路人，不是主人，不是抢劫罪的合格对象。甲对李某构成故意伤害罪，对王某应当构成盗窃罪。理由如下：客观上，甲实施了盗窃王某财物的行为：主观上，甲具有抢劫的故意，抢劫的故意可以包容评价为盗窃的故意，因此甲具有盗窃的故意。所以甲构成盗窃罪。如果要求盗窃罪必须具有秘密性，那么在主观上，甲自以为自已在对主人王某实能暴力，在公开抢劫，甲便不具有秘密盗窃的故意，因此不构成盗窃罪。这会导致对甲的取财行为无法定罪。本题的出处是张明楷教授的《刑法学》（第五版），第972页其结论就是定盗窃罪。
      • 第一，这种秘密性的含义违反了“客观决定主观”原则（主客观相一致原则）。客观 构成要件决定了主观认识内容。凡不是客观构成要件的要素，就不是主观认识内容。这也是主客观相一致原则的要求。既然客观上不要求秘密，那么主观上不应要求行为人“自认为是秘密的”，否则主客观便不一致了。
      • 第二，这种秘密性的含义导致犯罪人的行为能否构成到盗窃罪，完全取决于犯罪人的 主观看法，也即犯罪人声称“我认为我是秘密进行的”，对犯罪人就定盗窃罪；犯罪人声称“我认为我是公开进行的”，对犯罪人就不定盗窃罪。这显然是不妥当的。
      • 第三，犯罪人的行为是否构成盗窃罪，应取决于其行为的客观特征（平和还是暴力） 而不取决于行为人主观认为是秘密的还是公开的。盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区别在于： (1)盗窃罪，是对物平和手段，对人没有危险。 (2)抢夺罪，是对物暴力，夺取财物，对人有危险。 (3)抢劫罪，是对人暴力，压制人的反抗。 例如，主人中风，失去说话能力，瘫痪在床，睡着了。保姆将主人家的财物往外搬，搬的过程中，主人醒了，只能干瞪眼看着。保姆看到主人醒来，没搭理，继续搬。主人又睡着了，保姆仍继续搬。依据秘密性必要说，主人醒来之前，保姆构成盗窃罪；主人醒来之后，保姆构成抢夺罪；主人又睡着了，保姆又构成盗窃罪。这会导致，主人的眼晴一闭一睁，保姆的同一个行为，一会儿构成盗窃罪，一会儿构成抢夺罪。这显然不合理。(2021年试题)
    • 三、盗窃罪的特殊类型
      • 1.多次盗窃
        • 根据2013年的相关司法解释，①2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 （1）计算次数的标准。基于同一个盗窃犯意，在同一地点连续针对多个被害人实施盗 窃，属于一次盗窃。---例如，甲来到公交车上盗窃，连续盗窃了三位乘客的钱包，然后下车，属于一次盗窃。 (2)不要求每次盗窃行为都成立盗窃罪，更不要求都成立盗窃罪既遂。
      • 2.人户盗窃
        • (1)“户”是指相对隔离的家庭生活场所
        • (2)入户时应具有非法目的，但不限于盗窃目的。----如果是合法入户，在户内临时起意 盗窃，不属于入户盗窃。例如，为了诈骗主人入户，被主人识破骗局，便盗窃主人财物，也属于入户盗窃。
      • 3.携带凶器盗窗
        • (1)凶器包括性质上的凶器和用法上的凶器。
        • （2)携带，不要求显示，更不要求使用。--如果对人使用，就属于抢劫了
        • (3)携带凶器的状态，要求具有对人使用的意图，譬如防止主人抓捕。例如，甲趁着 夜色，拎着镰刀，偷割了邻居的一亩小麦，不属于携带凶器盗窃。
      • 4.扒窃
        • 这是指在公开场合盗窃他人随身财物。
        • (1)要求在公开场会，也即不特定人出入的场合，包括公共交通工具上。
        • (2)盗窃他人随身携带的财物。随身，不要求贴身。例如，盗窃他人身上口袋的财 物，盗窃他人放在座位旁边提包里的财物，盗窃乘客放在行李架上的行李箱中的财物，都属于扒窃。(2011年第16题)
        • (3)扒窃不要求秘密性，公开扒窃也可成立盗窃罪。
  • 第四节:抢夺罪
    • [问题]狗蛋牵一条藏獒，抢夺小芳的提包。对狗蛋能否适用“携带凶器抢夺，定抢 劫罪”的规定？（牵条藏獒案）
    • 第267条抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。[本条第1 款经《刑法修正案（九）》修正]
    • 抢夺罪，是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的财物的行为。
    • 一、行为结构
      • 1.抢夺罪的本质是对物实施暴力。
        • “抢”说明手段要有暴力，不是平和手段。“夺”说明是夺取财物，对财物实施暴力。
        • 首先，不能是对人实施暴力，否则就是抢劫罪。
        • 其次，对物实施暴力要求对人具有人身危险性，否则就是平和手段，构成盗窃罪。手 段何时才具有人身危险性？一般而言，当被害人紧密占有财物时，夺取财物的手段就具有人身危险性。(2010年第59题)
        • 例1，甲拎着包逛街，乙从后面夺下包迅速逃离。因为甲对财物紧密占有，乙的行为 对甲具有人身危险性，构成抢夺罪。
        • 例2，甲拎着包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。乙路过迅速捡起逃离。因为甲对财 物没有紧密占有，乙的行为对甲没有人身危险性，构成盗窃罪。(2016年第18题)
        • [巩固练习]
          • 题1(2018年试题)，乙骑摩托车载着甲，行驶到泥宁路面。甲带着非法占有目的，欺骗乙：“我帮你骑过泥泞路段，在前方平坦处等你。”乙答应，甲骑着摩托车，骑过泥泞路段，在前方平坦处向乙拜拜！第一，由于被害人乙没有实施处分占有，而是犯罪人甲实施了转移古有，所以甲不构成诈骗罪。第二，乙对财物从紧密占有变成松驰占有。甲在前方平坦处骑走车，不属于对车抢夺取车，手段对乙也没有危险，属于平和手段。因此，甲不构成抢夺罪，而构成盗窃罪，属于公开盗窃。再次重申，答案就是定盗窃罪，而非抢夺罪。
          • 题2，甲来到库托车销售店，对店员乙称：“我能否试骑一下？”乙称可以，让甲在 门前空地试路。乙站在一边观看。甲试骑时，等到空地另一边，然后直接骑走，向乙拜 拜！第一，乙没有处分财物，所以甲不构成诈骗罪。第二，乙对财物属于松弛占有，甲直接骑走的行为，不属于对车暴力、夺取车，手段对乙没有危险，属于平和手段。因此，甲不构成抢夺罪，而构成盗窃罪，属于公开盗窃。
          • 题3，甲拿一把别骨刀，看到乙背着挎包坐在公园长椅上睡着了，悄悄轻轻割断乙的 挎包背带，拿走挎包。甲虽然拿着剔骨刀，但是悄悄轻轻割断背带的行为对乙的人身没有危险，所以不构成抢夺罪，而构成盗窃罪。(2023年试题)》
      • 2.盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区分。
        • 区分标准：手段的暴力程度不同。三罪不是对立排斥关系，而是位阶关系，可以包容评价。①
        • [提示1]传统观点认为，盗窃罪与两抢罪的区分在于秘密与公开，两抢罪必须是公 开进行的，所谓“明抢暗偷”。这种看法有误。 第一，公开进行只是抢夺罪的常见情形，不是其必要条件。例如，夜晚，甲坐在公园 长椅上睡着了，乙悄悄来到甲身后，迅速扯走甲脖子上挂的手机，导致甲的脖子勒出红 印。几秒后，甲迷迷糊糊醒来，发现手机没了。乙已经消失在黑暗中。乙的行为具有秘密性，但仍构成抢夺罪。 第二，公开进行只是抢劫罪的常见情形，不是其必要条件。 例1，甲欲非法占有乙的财物，暗中向乙的饮料中下迷药，乙昏迷后，甲拿走财物。甲的手段是秘密的，但仍构成抢劫罪，属于昏醉抢劫。 例2，深夜，甲欲非法占有乙的财物，悄悄站在乙身后，用铁擦头猛击乙的后脑勺，乙当即昏倒，甲拿走财物。甲的手段是秘密的，但仍构成抢劫罪。 可见，用公开与秘密并不能真正区分盗窃罪与两抢罪，只能区分一些常见情形。然 而，考试不喜欢考常见情形，而喜欢考不常见的、非典型的情形。
        • [提示2]“乘人不备”问题。传统观点认为，乘人不备是抢夺罪的成立条件。这种看法 有误。乘人不备只是抢夺罪的常见情形，不是抢夺罪的必要条件。例如，在候车室，妇女乙坐在椅子上，甲欲非法占有乙的提包，乙很警惕地抱紧提包，但甲仍走上前一把从乙怀中东走提包。虽然乙时刻准备着，甲没有乘人不备，但甲仍构成抢夺罪。(2006年第60题)
    • 二、携带凶器抢夺
      • 第267条第2款。携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚
      • 本款是法律拟制，不是注意规定。本款是把不符合抢劫罪的行为拟制为抢劫罪。如果 没有该款规定，携带凶器抢夺，仍应定抢夺罪。例如，刑法没有规定“携带凶器盗窃的，定抢劫罪”，对此只能仍定盗窃罪。
      • 1.凶器
        • (1)性质上的凶器，主要是法律规定禁止个人携带的违禁品。例如，枪支、爆炸物、 管制刀具。
        • (2)用法上的凶器，是指本来用途不是凶器，但是可以用于杀伤人的物品。例如，菜刀、砖块、钢管、硫酸、藏獒。一件物品能否认定为用法上的凶器，需综合考察：①
          • ①该物品的杀伤力大小。例如，菜刀杀伤力大，可以作为用法上的凶器。
          • ②一般人对该物品的畏惧感大小。例如，汽车可以撞死人，但是开车抢夺不属于携带 凶器抢夺。因为大街上汽车川流不息，人们对汽车的畏惧感不高(2010年第59题)。又 如，在本节开头“牵条藏獒案”中，藏獒有杀伤力，一般人对其有畏惧感，狗蛋属于携带凶器抢夺，定抢劫罪。
      • 2.携带
        • (1)不要求本人随身携带凶器，可以让第三人携带。例如，行为人可以让手下携带凶 器，自己实施抢夺。
        • (2)不要求显示凶器，可以藏在包里；也不要求向被害人暗示有凶器。----如果显示凶器，进行胁迫，直接定抢劫罪。也不要求使用凶器。如果使用凶器，对人暴力，直接定抢劫罪。
        • (3)要求有随时使用的可能性。例如，甲将一把手枪放在带有密码锁的大行李箱中 提着大行李箱出了酒店，偶然看到一位拎包妇女，便上前抢夺提包。因为甲不可能立刻拿出手枪，所以不构成携带凶器抢夺。
        • (4)要求有对人使用的意图。例如，甲下班去超市买菜刀回家做饭，买好菜刀放进提 包，回家路上偶然看到身旁一位拎包大妈，便突然抢夺。因为甲没有使用菜刀的意图，所以不构成携带凶器抢夺。 判断有无对人使用的意图，可以考察该物品平日被携带的可能性大小。例如，甲拎一块砖头走在大街上伺机抢夺。因为一般人不会拎着砖头迹街，因此可以推断甲有对人使用砖头的意图。
  • 第五节:抢劫罪
    • [问题]乙在公园长椅上睡着，甲偷乙的财物，不远处有个小孩在观看甲的举动。甲 担心小孩喊人，来到小孩面前，呵斥道：“如果出声，就割你耳朵。”小被不敢出声。甲窃得财物。甲构成抢劫罪还是盗窃罪？（威胁割耳朵案）
    • 第263条以暴力、胁迫或者其他方去抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： (一)入户抢劫的； (二)在公共交通工具上抢劫的； (三)抢劫银行或者其他金融机构的； (四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的； (五)抢劫致人重伤、死亡的； (六)冒充军警人员抢劫的； (七)持枪抢劫的： (八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
    • 一、构成要件
      • 抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取他人财物的行 为。本罪侵害的法益，首先是财产权，其次是人身权。--本罪的性质由财产权法益决定。行为结构带着非法占有目的实施暴力、胁迫等强制手段压制对方反抗对方因为无法反抗行为人
      • (一)行为对象
        • 抢劫罪的对象包括财物的占有者、占有的辅助者、财物的保护者（具有保护意思和保 护行动的人)，不包括无关的第三人。
        • 例1，甲、乙晚上来到网吧，由乙偷睡着的上网者的财物，甲望风。网吧老板看到， 上前阻止，甲用刀威胁老板，老板不敢上前，乙顺利偷到财物。甲、乙构成抢劫罪。
        • 例2，甲看到商店门口停了一辆电动车，乙站在旁边，以为乙是车主，使用暴力将乙 推倒在地，致乙轻伤，骑走电动车。实际上，车主是丙，乙是无关的人，临时站在那里。虽然甲主观上有抢劫的故意，但应先看客观要件，乙不是合格的抢劫罪的对象。甲对丙构成盗窃罪，对乙构成故意伤害罪，并罚。
        • 【练习]本节开头“威胁割耳朵案”中，小孩没有表现出保护意思和保护行动，不是 保护者。甲不构成抢劫罪，而构成盗窃罪。
      • (二)成立条件（第一步，行为方式是强制手段）
        • 1,暴力。暴力的程度要求足以压制对方反抗。
        • 2,胁迫。这是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。恐惧心理的程度要求是足以使对方不做反抗
          • (1)由于要求达到这种程度，所以要求以暴力相胁迫，不包括以非是力的恶害相通告。例如，以揭隐私胁迫交付财物，不构成抢劫罪，而构成敲诈勒索罪，因为这种胁迫难以达到不敢反抗的程度，以暴力相威胁的模式是，不给钱，就当场（当即）实现暴力恶害。如此，才能压制对方反抗。
          • (2)以暴力相胁迫，并不要求行为人真正具有加害能力和加害意思。只要行为人的威 胁内容使被害人以为行为人会实现成胁内容即可。例如，甲将一团卫生纸装入背包，进入银行，威胁工作入员：“我包里装着炸弹，给我10万元现金，否则我就引爆”。尽管甲客观上不可能实现恶害内容，依然属于以暴力相胁迫，构成抢劫罪。
        • 3.其他方法。这是指其他足以压制人反抗的方法。
          • (1)昏醉型抢劫（使对方不知反抗）。以非法占有为目的，用药物、酒精麻醉被害人，然后窃取财物，构成抢劫罪，而非盗窃罪。 注意：被害人自己陷入昏醉状态，行为人单纯利用被害人这种状态取走财物，仅成立盗窃罪。(2005年第60题)】
          • (2)拘禁型抢劫（使对方不能反抗）。例如，甲入室抢劫，将主人乙骗到阳台上然后 反锁阳台小隔门，从屋里拿走财物。因为甲造成乙不能反抗的状态，构成抢劫罪。(2005年第60题)
        • 4.“行为与目的同时存在”原则
          • 成立抢劫罪，必须具备第一步。第一步是抢劫罪的实行行为（强制手段）。如何判断 一个暴力行为、胁迫行为、其他方法是抢劫罪的实行行为？根据行为与故意及目的同时存在原则，抢劫罪的强制手段是指带着劫财的目的而实施的强制手段。---被害人虽然陷人了无法反抗的状态，但不是行为人的行为造成的，或者不是行为人带着劫财的目的实施的强制手段造成的，由于缺乏抢劫罪的实行行为，故不成立抢劫罪。
          • 例1，甲灌晕了丙，然后离去。乙看到昏醉的丙，拿走其财物。乙不构成抢劫罪，因 为乙没有实施抢劫罪的强制手段，乙只是单纯利用甲制造的丙无法反抗的状态。乙构成 盗窃。
          • 例2，甲将丙牢牢绑在树上，准备掏丙的钱。乙赶到，将甲赶跑，自己在丙身上掏走 钱（掏钱动作对丙没有人身伤害）。乙不构成抢劫，因为乙没有实施抢劫罪的强制手段，乙只是单纯利用甲制造的丙无法反抗的状态。乙构成盗窃，属于盗窃（公开型）。
        • ⊙[巩固练习]
          • 题1，甲出于伤害目的将乙打晕在地，然后看到乙的钱财，拿走。甲不构成抢劫罪，因为甲没有实施抢劫罪的强制手段。虽然甲实施了暴力行为，但没有带着取财目的实施暴力行为，不属于抢劫罪的强制手段。甲只是单纯利用自己的故意伤害罪所制造的乙无法反抗的状态，拿走乙的钱财，构成盗窃。②(2007年第7题，2021年试题)
          • 题2，甲带着教训的目的，将乙绑在树上，然后发现乙身上的钱包，此时产生非法占 有目的，伸手拿钱包。由于乙被绑着，无法反抗，钱包被甲拿去。新观点认为（多数说）甲拿钱包构成抢劫罪。理由是，甲实施的拘禁行为是继续犯，在拘禁期间甲产生非法占有目的，此时拘禁行为仍在持续，该持续的拘禁行为便属于抢劫罪的实行行为。该案与上述题1的区别在于，题1中，甲的伤害行为已经结束，没有持续。 结论：利用自己已经结束的伤害行为，拿钱，不构成抢劫罪；利用自己持续的拘禁行为，拿钱，构成抢劫罪。---少数说，盗窃罪。
      • (三)既遂条件（第三步与第四步具有因果性）
        • 成立抢劫罪既遂，要求第三步与第四步且有因果关系。 行为人虽然取得财物，但是被害人不是因为无法反抗而放弃财物，行为人不构成抢劫罪既遂。
        • 例如，甲暴力抢劫乙的财物，乙挣脱后逃跑，逃跑时钱包不慎掉下，乙不知情并跑远。甲赶到捡走钱包。甲拿走财物不是因为乙无法反抗而到手的，而是因为乙遗落了财 物。由于缺乏第三步与第四步的因果联系，甲的暴力行为构成抢劫罪未遂，甲的取财行为构成侵占罪既遂。两个行为构成两罪，应并罚。
        • [巩固练习]
          • 题1(2013年第56题)，甲欲采取昏醉抢劫的方式非法占有乙的财物，在乙的办公室给乙的水杯投了迷药，然后离去。1小时后，甲估计乙已经喝下昏迷，来到乙办公室，没有看到乙，原来乙喝下后就立即出门了。甲拿走财物。由于乙不在现场，甲拿走财物时，不需要应对乙的反抗，也即甲放迷药的行为对甲的取财行为没有起到应有作用（压制乙的反抗、排除乙的阻力）。因此，甲的下迷药行为构成抢劫罪（未遂），甲的取财行为构成盗窃罪（既遂）。两个行为构成两罪，应并罚。(2024年试题)
          • 题2，甲欲入户抢劫，入户后看到乙在卧室睡觉，将其卧室门反锁，拿走客厅财物。 事后乙才苏醒。甲实施了足以压制反抗的行为，成立抢劫罪。但甲拿走财物不是基于乙被剥夺现实自由、无法反抗。甲构成抢劫罪（未遂）和盗窃罪既遂，并罚。如果乙在甲取财途中醒来但无法反抗，甲拿走财物，则构成抢劫罪既遂。①
    • 二、事后转化抢劫
      • 第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用 暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
      • 该条是法律拟制，也即原本应定盗窃罪（诈骗罪、抢夺罪）+故意伤害罪（以暴力致人轻伤为前提)，但法条拟制为抢劫罪。 其成立条件有三个：第一，三个轻罪，第二，三个目的；第三，实行行为。
      • （一）三个轻罪：犯盗物、诈骗、抢夺罪
        • 1、三罪范围。
          • 传统看法是，三个罪是指三种行为，而非罪名。这种看法不妥当。例如，狗蛋在乱坟岗盗窃小芳的户体，想奸尸，被人发现，为抗拒抓捕实施暴力。虽然狗蛋实施了盗窃行为，但不转化为抢劫罪。
          • 正确标准，一个行为能否转化抢劫，需要符合两点：第一，该行为具有财产犯罪属 性。这是因为，要转化成抢劫，而抢劫罪属于财产犯罪。三者在性上具有相通性。例 如上述狗蛋盗窃尸体行为不具有财产属性，因此无法转化为属于财产犯罪的抢劫罪。 第二，该行为符合盗窃、诈骗、抢夺的构成要件。
          • 例1，盗伐林木的行为符合盗窃罪的构成要件可以转化为抢劫罪。
          • 例2、信用卡许骗罪也符合诈骗罪的构成要件，也可以转化为抢劫罪。
          • 例3，使用假币欺骗他人钱财的行为，也符合诈骗罪的构成要件，也可以转化为抢劫罪。
          • 例4，盗窃尸体罪、招摇撞骗罪、抢夺国有档案罪等，由于不具有保护财产法益的性 质，不具有财产犯罪的属性，所以不能转化为抢劫罪。
        • 2:三罪的时间阶段
          • 要求着手实行，但不要求既遂。也即，三罪在预备阶段不转化为抢劫。例如，狗蛋欲入户盗窃小芳家，正在翻院墙时，被保安发现，为抗拒抓捕，将保安打成重伤。狗蛋不转化抢劫，定盗窃罪（犯罪预备）和故意伤害罪，并罚
      • (二)三个目的
        • 使用暴力或以暴力相威胁，要求带着三个目的：“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪 证”。常考的是前两个目的。注意：这两个目的均有前提条件。第一，为窝藏赃物，要求已经取得了赃物。第二，为抗拒抓捕，要求有真正的抓捕者（这是多数观点）。
        • 例如(2008年第15题)，甲抢夺到妇女乙的项链，以为是不值钱的项链，打了乙两 耳光，骂道：“出来混，也不知道戴条好的！”甲不是出于三个目的，不转化抢劫。
        • ⊙[总结]转化型抢劫与正常抢劫的区分
          • 区分标准：使用暴力的目的不同。1）正常抢劫，行为人是为了继续取得财物。2）转化型抢劫，行为人是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。判断步骤如下：
        • 子主题
        • 例1，甲偷到钱包，主人乙抓捕甲，为了窝藏赃物、抗拒抓捕而对乙使用暴力，定转 化型抢劫。 例2，甲正在偷钱包，主人乙护住钱包，甲为了继续取财，对乙使用暴力，定正常抢劫。 例3，甲正在偷钱包，主人乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，对乙使用暴力，定转化型抢劫。 例4，甲正在偷钱包，主人乙抓捕甲，甲为了抗拒抓捕，也为了继续取财，对乙使用 暴力，打倒乙，拿走钱包，定正常抢劫。⑧ 临时升级的抢劫：偷时被发现，用刀顶住，为了继续取财，是正常抢劫。
      • (三)实行行为：当场使用爆力或以暴力相威肠
        • 1、当场。
          • 当场是个时间概念。这是要求三个轻罪和使用暴力之同有时间上的紧密关联性，也即时间上相隔不是很久。注意：判断重点不是空间上，而是时相隔多远，而是时间上相隔多久。不要误将当场”理解成“现场”。“现场”是个空间概念。考试经常给个空间距离，这是想让考生据此来判断时间相隔多久。(203年第35题，2014年第8题，20年第17题)
          • 例如，甲在行驶的大巴车上盗窃了乙的财物。一小时后，大巴车进入高速公路的服务 区，乙发现财物被甲盗窃，要抓捕甲，甲为了抗拒抓捕将乙打成重伤。甲的盗窃行为与暴力行为相隔1小时，相隔太久，不具有时间上的当场性，因此不转化抢劫。甲构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。(2022年试题)
        • 2.使用暴力或以暴力相威胁
          • (1)“使用暴力”，是指故意使用暴力。
            • 例1，乙盗物后逃跑，主人甲追赶，乙为了摆脱追赶，跨越栏杆，导致栏杆倒塌，刚 好砸倒甲，导致甲轻伤。乙不是故意对甲使用暴力，不构成转化抢劫罪。
            • 例2，乙飞车抢夺后逃跑，主人甲追赶，乙的车轧到小石子，小石子弹起来中甲的 大阳穴，导致甲受伤。乙不是故意对甲使用暴力，不构成转化枪劫罪。
          • (2)“以暴力相威胁”，是指行为人以施加暴力相通告：你（抓捕者）若再抓捕我，就对你（抓捕者）施加暴力，以此使抓捕者产生恐惧心理。
            • 例1，小偷偷到财物后，主人追，小偷用刀刺破自已手臂，并对主人说：“你再追 我就死在你面前。”主人见小偷鲜血直流，一下愣住了。小偷迅速逃离现场。小偷以对自已施加恶害相威胁，不是这里的以暴力相威胁。该盗窃不转化为抢劫。(2008年第62题)
            • 例2:甲盗窃乙的林木后逃跑，乙追赶，甲威胁乙：“再追，我就告发你的违法事情”，乙放弃追赶。甲不是以暴力和威胁，而是以非暴力手段相威胁，而是以非暴力手段相威胁，故不转化抢劫。(2020年主观题)
          • (3)暴力、胁迫的对象。对象不限于被害人，包括其他抓捕人、妨碍人：但不包括 动物（狼狗）)(2008年第62题，2017年第60题)
            • 第一，对象错误
              • 例1，甲盗窃后逃走，误以为路人乙是主人，对乙实施暴力，实际上现场没有抓捕者。多数说认为，甲不转化为抢劫罪，因为“为抗拒抓捕而实施暴力”是个主客观一致的要素，要求存在现实的抓捕者。甲构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。少数说认为，甲构成转化抢劫，理由是“为抗拒抓捕”只是一种主观心理，不要求存在现实的抓捕者。(2021年主观题)
              • 例2，甲趁乙睡觉，偷盗乙的财物，转身离开时看到乙翻身，以为乙要起身抓自己， 便将乙打晕。实际上乙只是睡梦中的翻身。---多数说认为，甲不构成抢劫，而构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。(2013年主观题)
            • 第二，打击错误。
              • 例如(2017年第60题)，甲抢夺到财物后逃跑，主人乙追赶，甲为抗拒抓捕，向乙开枪，不慎打中附近行人丙，致丙死亡。首先，甲向乙的开枪行为构成转化抢劫罪。其次，甲导致丙的死亡，存在打击错误。按照具体符合说，甲对乙同时触犯转化抢劫罪和故意杀人罪未遂，想象竟合，择一重罪论处，定转化抢劫罪；甲对丙构成过失致人死亡罪。甲的一个开枪行为，一方面构成转化抢劫罪（对乙），另一方面构成过失致人死亡罪（对丙），原本按照想象竞合处理，但是有结果加重犯“抢劫罪致人死亡”，所以按照抢劫罪（过失）致人死亡处理。按照法定符合说，甲的一个开枪行为，一方面构成转化抢劫罪（对乙），另一方面构成故意杀人罪既遂（对丙），原本按照想象竞合处理，但是有结果加重犯“抢劫罪致人死亡”，所以按照抢劫罪（故意）致人死亡处理。无论哪种学说，最终都认为，甲构成抢劫罪致人死亡。
          • (4)暴力、威胁的程度，要求达到足以压制对方反抗的程度
            • 这是因为，要转化成抢劫罪，而抢劫罪的暴力、威胁要求足以压制对方反抗，故这里的暴力、威胁也要达到这个程度。二者在程度上具有相通性。例如（真题）， 1）小偷偷到财物后逃跑，主人追。小偷向主人泼开水。暴力程度高，转化为抢劫。2）小偷将报纸揉成一团，向主人。暴力程度低，不转化抢劫。
        • 3.既遂标准
          • 关于转化型抢劫罪的既遂标准， 多数说认为，以前三罪为准，前三罪既遂了，转化型抢劫罪便既遂；前三罪未遂，则转化型抢劫罪未遂。 少数说认为，只有使用暴力后最终取得财物，才构成转化型抢劫罪既遂。 例如，甲在乙家盗窃到珠宝，出门后便被小区保安发现，保安要抓捕甲，甲为了窝藏赃物，对保安实施暴力，但被保安控制住，并扣押了珠宝。按照多数说，由于盗窃罪既遂，因此甲构成转化型抢劫罪既遂。(2022年试题)
      • (四)转化型抢劫的共犯问题②
        • 1.共犯与身份问题
          • 事后转化抢劫=前提事实（实施前罪）+实行行为（事后使用暴力）。“前罪实施者” 类似于一种身份，只有具有这种身份才能构成转化抢劫的实行犯。因此，转化抢劫类似于种真正身份犯。可用该原理来指导转化抢劫的共犯问题。(2017年第87题)
          • 一人单独盗窃，另一人事后参与。例如，甲单独盗窃并既遂，逃离现场时，乙参与进来，产生不同情形：
            • 情形一：乙教唆甲对抓捕者实施暴力，甲照办。甲构成转化抢劫，乙构成转化抢劫的 教唆犯。
            • 情形二：甲教唆乙帮自己断后，乙知道甲实施了盗窃，为了帮助甲，对抓捕者使用暴行犯，乙没有身价（不是前罪实施者），不能担任转化抢劫的实行犯角色。为此，只能让甲成为转化抢劫的间接正犯，乙构成抢劫罪的帮助犯。该案类似于总论“间接正犯”一节的“虐囚案”。(2022年试题)
            • 情形三：甲欺骗乙：“这个人要伤害我，你指我防卫他。”乙不知情，对抓捕者实施暴力。乙不构成转化抢劫，属于假想防卫，甲构成转化抢劫的间接正犯，利用了不知情的乙对抓捕者实施暴力。
            • 情形四：乙为帮助甲，对抓捕者使用暴力，甲对此不知情。由于甲不知情，甲不构成 转化枪劫，只定盗窃罪。乙不构成转化抢劫，因为乙没有身份（不是前罪实施者），不能单独构成转化抢劫。要构成转化抢劫的帮助犯，必须以甲构成转化抢劫（正犯）为前提，但甲不知情，不构成转化抢劫。乙也不构成盗窃罪的片面帮助犯或承继的共犯，因为甲的盗窃罪已经结束。乙构成故意伤害罪，同时构成窝藏罪，因为帮助犯罪分子逃匿。两罪想象竞合，择一重罪论处。
        • 2.共犯与实行过限
          • 二人共同盗窃，一人实行，另一人帮助。一人使用暴力构成转化抢劫，另一人是否也 跟着构成转化抢劫，判断标准：知情+参与。
          • 例如，甲乙共同盗窃，甲入室，乙在外望风，产生不同情形：
            • 情形一：甲在盗窃时为抗拒抓捕而使用暴力，乙对此不知情。甲构成转化抢劫，乙以 盗窃罪论处。如果乙对此知情并继续望风，则构成甲的转化抢劫的共犯。
            • 情形二：甲正在盗窃，乙在望风时，保安抓捕乙，乙为了抗拒抓捕而使用暴力，甲对 此不知情。乙虽然是帮助犯，但也可转化为抢劫罪，前罪实施者不限于实行犯，也包括帮助犯。乙为了抗拒抓捕自己，使用暴力，构成转化枪劫。甲仍定盗窃罪
            • 情形三：甲盗窃既遂后逃跑，主人抓捕甲，乙对主人使用暴力，甲对此不知情。乙与 甲是盗窃罪的共同犯罪，乙具有身份（前罪实施者），能够转化抢劫。甲仍定盗窃罪。 (2020年试题)
    • 三、法定刑升格条件
      • 犯抢劫罪，具备以下法定刑升格条件，加重处罚（十年有期徒刑至死刑）
      • (一)入户抢劫
        • 1、“户”的范围。
          • “户”是指与外界相对隔离的生活住所，如房车。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等，不算“户”；商店不算“户”。(1)刚装修好的无人居住的新房不算“户”。(2)对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所，行为人在非营业时旅店定馆临间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为“入户抢劫”。（2013年第8题)
        • 2“入户”的目的
          • 第一，必须带着实施人身或财产犯罪的目的非法人户；第二、合法入户，在户内抢劫，不属于入户抢劫。应将入户抢劫和在户内抢劫区分开来。1）以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。2）因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。
            • 合法入户，临时起意抢劫，是普通抢劫，不是入户抢劫。
          • 例1，甲在自己居住的户内抢劫同居室友，不属于入户抢劫。
          • 例2，甲教唆外面的乙抢劫甲的同居室友丙。乙构成入户抢劫。甲不构成入户抢劫。 如果丙是寄宿在甲家，则乙不构成入户抢劫，因为乙进入户内只需要经甲的同意，不需要经丙的同意。
          • [巩固练习]
            • 题1，在乙家做客，临时起意，将乙迷晕，窃取财物。甲构成昏醉抢劫，但不构成入户抢劫。(2024年试题)
            • 题2，卖淫女甲趁家人不在家，招来嫖客乙来到家里，性交易完成后，乙看到甲挺有 钱，便抢劫了甲。乙不构成入户抢劫。
        • 3.抢劫行为。
          • 必须在户内实施暴力、胁迫等强制手段。
          • 例1，为了抢劫，将主人骗至户外，然后抢劫，不属于入户抢劫。
          • 例2，在户外将主人打晕在地，然后入户拿走财物，不属于入户抢劫。
          • 例3，为了抢劫而入户，使用暴力将主人赶出户外，然后拿走户内财物，属于入户 抢劫。
        • 4.主观认识。
          • 必须认识到是他人的“户”。例如，甲以为自己抢劫的是普通商店，实 际上是他人住宅，不构成入户抢劫。
        • 5.转化抢劫。
          • 入户盗窃、诈骗、抢夺时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，1）在户内使用暴力或以暴力相威胁，转化为抢劫，同时也认定为入户抢劫。2）在户外使用暴力，转化为抢劫，不认定为入户抢劫。同理，人户盗窃时，被主人发现，为了继续取得财物，使用暴力直接升级为抢劫，属于入户抢劫。(2017年第60题)
        • 6.共犯。
          • 共犯人是否构成“入户抢劫”，需要根据参与时间来判断
          • 例1，甲乙共谋入户抢劫，甲负责进入户内抢劫，乙负责望风。乙构成“入户抢劫” 的帮助犯，对乙也适用“入户抢劫”的法定刑。
          • 例2，甲入户后，抢劫过程中，电话叫乙为自己的抢劫望风。乙照办。乙构成甲的抢劫罪的承继的帮助犯。由于乙是在甲“入户”后才帮助的，因此不构成“入户抢劫”的帮助犯。
          • 例3，甲入户后，实施抢劫，将主人丙打晕，想搬走保险柜，太沉，电话叫乙来帮忙 乙进来后一起搬走保险柜。乙构成甲的抢劫罪的承继的正犯。虽然乙进入户内，但“入户抢劫”要求在户内实施暴力行为，乙在户内没有实施暴力行为，因此不构成“入户枪 劫”。(2022年试题)
      • (二)抢劫致人重伤或死亡（结果加重犯）
        • 1,主观心理，
          • 包括抢劫罪过失致人重伤、死亡和抢劫罪故意致人重伤、死亡。
          • 例1，甲抢劫乙时，不慎将乙打死。甲构成抢劫罪过失致人死亡。
          • 例2，甲抢劫乙，为了压制乙的反抗，杀死乙，然后取财。甲构成抢劫罪故意致人死亡。这便是常说的谋财害命。
        • 2.实行行为。
          • 抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。认定抢劫罪的实行行为，可根据“行为与故意或目的同时存在原则”判断。抢劫罪的实行行为，是指带着非法占有他人财物的目的，实施的暴力、胁迫等行为。不能评价为抢劫罪的实行行为的其他行为导致重伤或死亡结果，不属于抢劫罪致人重伤或死亡。对其致重伤、死亡需单独定罪。(2016年第16题》
          • 例1，甲欲抢劫乙，为了制服乙，使用暴力将乙打成重伤或打死，属于抢劫致人重伤或死亡
          • 例2，甲抢劫既遂后逃跑，主人追赶，1）为了摆脱，将主人打成重伤，不属于抢劫致人重伤，而构成抢劫罪和故意伤害罪，并罚。2）若为了灭口，杀死主人，构成抢劫罪和故意杀人罪，并罚。①(2012年第59题)
        • 3.加重结果。
          • 抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。致 人重伤、死亡”的“人”的范围包括：
          • (1)最初的被害人（财物的主人）。例如，甲抢劫乙，将乙打死。
          • (2)前来阻止抢劫的人。例如(2009年第58题)，甲抢劫乙，丙前来阻止，甲重伤 丙，进而顺利抢劫了乙。甲构成抢劫罪致人重伤。
          • (3)打击错误中的其他人。这是指，为了抢劫，向财物主人开枪，过失致无关第三人 重伤、死亡。例如，甲枪劫乙，向乙开枪，不慎打死行人丙，甲构成抢劫罪致人死亡。符合具体说认为构成抢劫罪（过失）致人死亡，法定符合说认为构成抢劫罪（故意）致人死亡。(2022年试题)
          • [提示]上述范围也适用于事后转化抢劫的抢劫致人重伤、死亡。
          • 例1，甲盗窃后逃跑，主人乙追赶，邻居丙也帮助追赶，甲为了抗拒抓捕，将丙打成 重伤。甲构成转化抢劫，构成抢劫罪致人重伤
          • 例2，甲盗窃后逃跑，主人乙追赶，甲为抗拒抓捕，向乙开枪，不慎打中行人丙，丙死亡。甲构成抢劫罪致人死亡。转化抢劫的实行行为不是前面的盗窃行为，而是后面的暴力行为。
          • ©[总结]原则上，人身犯罪中”致人重伤、死亡”的”人”仅限于最初的被害人，财产犯罪中，还包括前来阻止的第三人。----背后原理是，人身犯罪保护人身法益，人身法益具有人身专属性，具有不可替代性；财产犯罪保护财产法益，财产法益不具有人身专属性，具有可替代性。
        • 4,因果关系。
          • 抢劫行为与加重结果之间应具有刑法上的因果关系。考试常考存在介入因素的案件。对此，可根据“两步走”标准来判断。
          • 例如，甲为抢劫乙，将乙打成重伤昏迷，甲拿走财物离开。乙被冻死。甲构成抢劫罪 致人死亡。(2009年第58题)
          • [巩固练习]
            • 题1，甲持刀抢劫乙，乙为逃命，被迫闯红灯，被车撞死。乙的逃跑行为导致的危险是甲引起的，不异常。甲属于抢劫罪（过失）致人死亡。
            • 题2(2019年试题)，甲抢劫到乙的包，甲逃离，乙为了追赶而闯红灯，被车撞死。 注意本案例与上述案例不同。乙不是逃跑，而是追赶，为了追回自己的包而冒险闯红灯，比较异常。死亡结果不能归属于甲。甲不构成抢劫罪致人死亡。
    • 四、抢劫雅与绑架罪
      • 1.两罪区分
        • 两罪的客观行为均可以表现为劫持被害人。二者的核心区分在于主观目的不同：抢劫 罪，行为人是带着向A要钱的目的而劫持了A；绑架罪，行为人是带着向B要钱的目的而劫持了A。
        • 例1(2006年第14题)，甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上搜 出现金3000元和1张只有少量金额的信用卡，甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10万 元。乙便给其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他人，让其立即向自已的信用卡打入10万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入10万元，被甲取走，甲在得款后将乙释放。甲劫持乙的目的是向乙要钱，因此甲构成抢劫罪。
        • 例2(2010年第16题)，甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母 心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付5万元治疗费，其母信以为真。甲劫持乙的目的是向乙的母亲要钱，因此甲构成绑架罪。
        • ⊙[注意]不具有通用性的区分标准。
          • (1)用是否形成现实的三角关系来区分，抢劫罪只是两角关系，绑架罪形成现实三角 关系，有观点认为，要成立绑架罪，必须形成三角关系，也即绑匪向第三人勒索了钱财。实际上，成立绑架罪，并不要求实施行为二（向第三人勒索财物)。行为二只是常见情形，并非必要条件。通过上述例1、例2发现，“第三人打钱”这个环节不重要。例2中，当甲带着向乙的母亲要钱的目的而劫持了乙，甲就构成绑架罪，并且既遂。不能将一个罪的常见情形作为区分标准。若用“第三人打钱”这个环节区分绑实罪和抢劫罪，则例1也构成绑架罪。这显然是错的。命题人就是有意用“第三人打钱”这个环节来干扰考生。
          • (2)用“空间上的当场性”来区分，抢劫罪具有当场性，绑架罪不具有当场性 实际上，“空间上不在当场”只是绑架罪的常见情形（先将人质劫持到某个秘密地 点，然后通知第三人限期打钱)，但并非必要条件。有些绑架罪也具有空间上的当场性。---例如，警方追捕逃犯甲时，甲用枪将一名行人劫持在身前，命令警方放下枪并退下，否则就杀死人质。双方陷入对峙局面。甲当场劫持人质，当场提出不法要求，当场要求警方满足要求，甲构成绑架罪。何况，抢劫罪不要求空间上的当场性。所以，不能将一个罪的常见情形作为区分标准。
      • 2.两罪关系
        • 结论，抢劫罪、绑架罪不是A与A的对立排斥关系、而是A与B的中立关系，因此，两者可以想象竞合。这是因为绑架罪是人身犯罪，抢劫罪是财产犯罪，虽然人身犯罪与财产犯罪有所不同，但不是A与非A的不同（对立排斥关系），而是A与B的不同（对立关系），人身犯罪与财产犯罪完全是可以想象竞合的。----如，甲明知乙有心脏病，仍盗窃乙的速效救心丸，乙因无药而猝死。甲同时触犯盗窃罪和故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪。
        • 例如，乙带着女儿丙(4岁)逛街。甲一把将丙劫持过来，用刀架在丙肩膀，威胁乙 “不给1万元，就要孩子的命！”乙被迫给钱。对同一个案件事实可以从不同角度评价。当评价重点放在乙身上，甲对乙构成胁迫型抢劫罪，也即“若不给钱，就对你或你的亲人施加恶害”。甲完全符合抢劫罪的构成要件。当评价重点放在丙身上，甲对丙构成绑架罪，也即甲劫持丙，将丙作为人质，侵害丙的人身安全。甲完全符合绑架罪的构成要件。甲同时构成抢劫罪和绑架罪；想象竞合，择一重罪论处。有些同学，将绑架罪与抢劫罪总是理解成对立排斥关系，非此即彼关系，不懂得对同一不案件事实可以从不同角度、不同侧面去评价。
        • 以上是张明楷教授一直主张的观点。①司法解释也未排斥这种观点。这种观点也是法 考官方立场。真题证据，例如(2017年第15题)，下列说法是否正确：“乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自已20万元。乙不构成抢劫罪，仅成立绑架罪”。官方答案及解析：该说法错误，绑架罪和抢劫罪可以想象竟合，乙同时触犯绑架罪和抢劫罪，想象竞合，择一重罪论处。
  • 第六节 敲诈勒索罪
    • ⊙[问题]夜晚，小芳独自坐在校园长椅上欣赏月光，书包在身旁。狗蛋为了非法占有 该书包，戴着鬼面具跳出来吓唬小芳，小芳很恐惧，跑离现场。狗蛋拿走小芳的包。狗蛋是否构成敲诈勒索罪？（鬼面具案）
    • 第274条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒 利、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：数额特别巨大成者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
    • 一、构成要件
      • 1.成立条件（第一步）
        • 第一步是本罪的实行行为，也即恐吓行为（胁迫、威胁、敲诈行为）。 行为模型：以恶害相通告，使对方产生恐惧心理。
        • (1)“以恶害相通告”。例如，本节开头的“鬼面具案”中，狗蛋没有以恶害相通告 不属于恐吓行为，不构成敲诈勒索罪，构成盗窃罪。 [注意]恶害的内容既可以是违法内容、也可以是合法内容---例如，甲得知乙有受贿 事实，向乙勒索5万元，否则就向司法机关告发。尽管向司法机关告发是合法的，但甲不能将此作为敲诈钱财的手段。甲构成敲诈勒索罪。
        • (2)“使对方产生恐惧心理”。例如(2006年第15题)，甲捡到乙的手机及身份证， 给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证。乙迫于无奈付给甲3000元现金，赎回手机及身份证。由于“不给手机和身份证”不是重大恶害，不会让乙产生恐惧心理，因此甲不构成敲诈勒索罪。
        • [注意]恶害内容要能使对方产生恐惧心理，必须以对方相信该恶害内容为前提。例 如，甲对乙说：“你如果不给我1万元，我会让天上的雷来劈你！”乙对此不会相信，只会觉得可笑。甲的行为就不属于恐吓行为。
      • 2.既遂条件（第三步+第四步）
        • 第三步是“对方基于恐惧心理而交付财物”，第四步是“行为人取得财物”。 行为人的恐吓行为与取得财物之间要具有因果关系，否则成立敲诈勒索罪未遂。
        • 例1，甲恐吓乙交付1万元，乙实际上是当地真正的黑社会老大，没有产生恐惧心理， 反而很欣赏甲的勇气，便给甲1万元。甲成立敲诈勒索罪未遂。
        • 例2（真题），甲敲诈勒索乙的钱财，让乙将钱放到指定地点，否则将乙的丑闻曝光。 乙报警后，警察让乙按照甲的指示去放钱，以此诱捕甲。乙配合警方，将钱放到指定地 点，甲刚拿到钱后便被埋伏的警察抓捕。甲是敲诈勒索罪的未遂，而非既遂。即使甲没有当场被抓，甲也是敲诈勒索罪的未遂，因为乙不是基于恐惧心理而交付财物。
    • 二、敲诈勒索罪与抢劫罪的区分
      • 区分标准，被害人意志自由被剥夺的程度不同。抢动罪，行为人完全剥夺被害人的意志自由，压制其反抗；敲诈勒索罪，行为人没有完全剥夺被害人的意志自由，给被害人留有一定的选择自由，但意志自由有了瑕疵（残缺不全）。简单讲，抢劫罪中被害人没的选、只好给；敲诈勒索罪中，被害人有得选，最好给。----正因如此，抢劫罪的胁迫手段必须是，以当场对人实施暴力相胁迫，如此才能达到压制反抗的程度。
      • 例如，黑社会分子甲来到乙的饭馆收保护费。
        • 情形1，甲扇乙一耳光，警告：“给钱！”乙害怕而给钱。甲构成敲诈勒索罪，因为甲 的暴力（扇耳光）不足以压制乙的反抗。乙是有得选，但最好给。这表明，第一，敲诈新索罪的手段可以是暴力。第二，敲诈勒索罪可以当场取财。因此，是否使用暴力和是否当场取财，不是抢劫罪与敲诈勒索罪的区分标准。
        • 情形2，甲威胁：“后天不给钱，后天就放你的血！”乙害怕，后天给了钱，或者当下 就给了钱。甲构成敲诈勒索罪，因为乙属于有得选，最好给。
        • 情形3，甲威胁：“现在不给钱，现在就放你的血！”甲构成抢劫罪，因为乙属于没得 选，只好给。(2007年第63题)
        • 情形4，甲威胁：“现在不给钱，后天就放你的血！”乙害怕，给了钱。甲构成敲诈勒 索罪，因为甲是威胁日后施加暴力，由此乙有两天的考虑时间和选择自由。乙给钱，属于有得选，最好给。这表明，抢劫罪的胁迫手段，要求：不给钱，就当场施加暴力。这是抢劫罪胁迫手段的第一个当场性。
        • 情形5，甲威胁：“如果不答应后天给钱，现在就放你的血！”乙答应，后天给了钱。 甲构成敲诈勒索罪，因为甲让乙后天给钱，由此乙有两天的考虑时间和选择自由。乙给 钱，属于有得选，最好给。这表明，抢劫罪的胁迫手段，要求：当场给钱，当场取财。这是抢劫罪胁迫手段的第二个当场性。
      • [总结】抢劫罪有三个当场性。当场，是个时间概念，不是空间概念，不是指同一现场。
        • (1)胁迫手段中有两个当场性
          • 第一，威胁当场施加暴力，也即若不给钱，就当即施加暴力。第二，要求当场给钱， 当场取财。这里的当场，是指胁迫行为与取财行为具有时间上的紧密联系。 例如，甲胁迪乙：“现在不给钱，就杀了你！”乙身上没钱，打电话给朋友丙，让丙替自己还个民事债务，债主会找丙取钱。丙答应照办。甲派丁冒充债主前往取钱，丁从丙处取到钱，甲结束胁迫。虽然胁迫行为与取财行为不在同一现场，存在空间距离，·但是胁迪行为一直在持续，与取财行为在时间上具有紧密关联性，属于当场取财，因此甲枸成抢劫罪。这表明、轮物罪不要求胁迫行为与取财行为发生在同一现场。 提示，甲不构成绑架罪，因为甲的目的是向乙要钱，而非向第三人要钱。
        • (2)暴力手段中有一个当场性，也即当场取材。这里的当场，是指暴力行为与取财行 为具有时间上的紧密联系。
          • 例1，甲常着非法占有目的，使用暴力劫持乙，向乙要钱，乙身上没钱、家里有钱 甲便押着乙，来到十公里外乙的家中要钱。虽然暴力行为与取材行为不在同一现场，存空间距离，但是、甲的暴力行为一直在持续，与取财行为在时间上具有紧密联系，属于当场取财。因此甲构成抢劫罪。这表明，抢劫罪不要成是暴力行为与取财行为发生在同一现场。 提示。甲不构成绑架罪，因为甲的目的是向乙要钱，而非向第三人要钱。
          • 例2，甲为了非法占有乙的财物，在上海杀死乙，坐火车到乙的北京家里取财。甲不 构成抢劫罪，因为甲的暴力行为和取财行为没有时间上的紧密联系，没有当场性。甲构成故意杀人罪和盗窃罪，并罚。
    • 三、敲诈勒索罪与行使权利的区分
      • 例如，甲的摩托车被乙偷去，甲恐吓乙：“3天之内若不将摩托车交回，就小心你的 狗命！”乙被迫将摩托车交还给甲。甲在行使权利，没有非法占有目的，不构成敲诈勒 索罪。
      • 判断重点应放在行为是否符合敲诈勒索罪的构成要件。只要符合，就成立敲诈勒索罪。该罪成立条件：带着非法占有目的，实施恐吓行为。
        • 第一步，主观上是否有非法占有目的。如果行为人具有财产请求权，在行使权利，则 表明没有非法占有他人财物的目的，不构成敲诈勒索罪。行为人要有请求权，需要有请求权基础（事实依据和法律依据）。
        • 第二步，客观上是否实施了恐吓行为。这是敲诈勒索罪的实行行为，也即以恶害相通 告，使对方产生恐惧心理，以此威胁对方给钱。
      • [巩固练习]
        • 题1，某W姓明星的情妇甲向该明星声称：“你若不赔偿我青春损失费3000万元，我就将咱们的那些丑事视频曝光。”首先，青春损失费没有法律依据，表明甲不是在行使权利，甲具有非法占有目的。其次，甲的行为属于恐吓行为。甲构成敲诈勒索罪
        • 题2，王某得知局长刘某有嫖娼事实，便要求刘某给自己1万元，否则将此事向公安 机关告发。王某根本就没有权利要求1万元，具有非法占有目的，而且行为属于恐吓行 为，构成被诈勒家罪、这表明（公民虽然有检举揭发他人违法犯罪的权利，但是不能将此作为勒索财物的手段。)
      • [注意]
        • 非法占有目的的认定。请求权有事实依据和法律依据，但请求数额有无法律依据，双方存在争议。 1）多数说认为，这种场合，认定行为人没有非法占有目的。例如(2006年第15题)，甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙追于无奈付给甲3000元。甲的请求权有事实依据和法律依据，但是，请求数额(3000元)有无法律依据，法律上是否支持，有争议。在这种场合，甲没有非法占目的，因此不构成敲诈勒索罪。
    • 四、敲诈勒索罪与诈骗罪的关系
      • 1.相同点：被害人都是基于有瑕疵的意思而处分财物。
      • 2区分：意思表示有瑕疵的原因不同。诈骗罪是被害人基于认识错误而处分财物，敲诈勒索罪是被害人基于恐惧心理交付财物。前者是被骗，后者是被迫。
      • 3.认识错误与恐惧心理的竞合问题。
        • 诈骗罪中行为人虚构的事实可以有暴力内容，敲诈勒索罪中行为人通告的恶害可以是 虚假内容。当这些事实既是虚假的，又是让人恐惧的，行为就既符合诈骗罪又符合敲诈勒索罪，属于想象竞合。(2007年第63题)
        • 例1，甲对女明星乙说：“我偷拍了你的裸照，不给钱就网上曝光！”乙以为甲手中的 照片是自己的裸照，实际上是甲伪造的。乙便答应照办。乙一方面产生认识错误，另一方面产生恐惧心理，甲既触犯诈骗罪，又触犯敲诈勒索罪，想象竞合。处理办法：当诈骗罪与敲诈勒索罪产生竞合后，一般情况下，择一重罪论处。
        • 例2，甲男和乙女合作，甲男提供当地众多官员的电话号码，乙女逐个打电话碰运气， 诸如“张处长，我是会所的小王，请你打钱，否则我把我俩的那种视频曝光”。张处长记性不好，“做贼心虚”，受骗，害怕，于是打钱。甲、乙同时触犯诈骗罪和敲诈勒索罪，想象竞合，择一重罪论处。
      • 4.敲诈勒索与转告虚假恐吓信息式的诈骗的区分。
        • 敲诈勒索罪的行为模式是：我恐吓你，你若不给钱，我就对你施加恶害，由此你对我 产生恐惧心理。-----如果行为人只是转告虚假恐吓信息，不构成敲诈勒索罪，而构成诈骗罪。 判断的焦点是：被害人对谁产生恐惧心理。1）如果对行为人产生恐惧心理，则行为人构成敲诈勒索罪。2）如果对“第三人”产生恐惧心理，则行为人不构成敲诈勒索罪，构成诈骗罪（怕第三人，构成诈骗罪）。
        • 例如《2005年第19题)，甲对乙谎称：“我打听到，丙这个黑社会老大要教训你，你 给我钱，我帮你摆平。”乙信以为真，因害怕丙的伤害而给了甲一笔钱。甲属于转告虚假恐吓信息，只构成诈骗罪。
        • [巩固练习]
          • 题1，甲对岳父谎称：“我的儿子是你的宝贝外孙，被黑社会老大王某绑架了，人家说不给10万元，就撕票！我没钱，你赶紧弄钱给我，我好赎人。”岳父信以为真，担心外孙安危，便给了甲10万元。甲属于转告虚假恐吓信息，只构成诈骗罪。
          • 题2，莱温斯欺骗克林顿：“我闺蜜甲知道了我们的事，让我问你要封口费，否则 曝光。”克林顿很恐惧，便给了钱。莱温斯构成诈骗罪，不构成敲诈勒索罪。
  • 第七节 诈骗罪
    • 问题：婚介所老板狗剩欺骗顾客狗剩：“交1万元会费，给你介绍貌美如花的女子相亲。”狗蛋交了钱，发现相来对象很丑，控告狗剩欺骗。狗剩是否构成诈骗罪？ 美如花案)错误，更构成诈骗。
    • 第266条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处可金：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定
    • 诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人数额较大财物的行为
    • 一、构成要件
      • (一)欺骗行为
        • 1,欺骗内容。
          • 对事物的评价分为事实判断和价值评价。事实判断，能做真假判断。价值评价，不能做真假判断。例如，“真善美”中，“真假”判断是事实判断。“善恶“美丑”是价值评价。诈骗罪的欺骗是指虚构事实或隐瞒真相。这表明，只能就事实判断进行欺骗。就价值评价进行欺骗，原则上不构成诈骗罪。
          • 例如，本节开头“貌美如花案”中，狗剩不构成诈骗罪中的欺骗，因为美丑是价值评 价。假如，狗剩欺骗狗蛋：“交1万元会费，给你介绍单身女子相亲。”狗蛋发现来相亲的小芳已婚，或者发现来相亲的小红是个男的，狗剩构成诈骗，因为这些事项属于事实判断。
        • 2.欺骗方式。
          • 虚构事实是作为的欺骗。隐瞒真相是不作为的欺骗。在此关键看行为人有无告知真相的义务。告知义务的来源与作为义务相同，包括法律、职务、契约、先前行为等产生的告知义务。(2007年第62题)
          • 例1，行为人隐瞒既往严重病史，与保险公司签订生命保险合同，属于欺骗行为
          • 例2，在金钱借贷关系中，担保物有瑕疵，如果出借人知道就不会出借，借用人隐瞒 属于欺骗行为。
          • 例3，甲在古玩市场看到一件宝物，价值连城，而摊主不识货，廉价出售，甲隐瞒宝 物价值而成交。因为甲没有告知真相的义务，交易中的单纯沉默不构成诈骗，属于正常的淘宝行为。 又如（真题），乙请鉴赏家甲鉴定一件藏品，甲明知该藏品价值连城，但故意贬其价值，并要求以低价购买，乙答应低价出卖。甲有告知真相义务，故意隐瞒，并提出购买，构成诈骗。
        • 3.欺骗类型。
          • 一是使对方从无到有产生认识错误；二是利用对方已有的认识错误，后者包括两种情形：
          • (1)有告知真相义务。这种情形下，只要不告知，不作为，单纯维持利用已有认识错 误，便构成诈骗。当然，如果通过积极作为方式强化利用，则更构成诈骗。
            • 例1，顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的笔记本电脑是合格产品，要求购买。销 售员不告知并出售。
            • 例2(2011年第86、87题)，甲将一把壶的壶底落款“民國参年”磨去，放在自己的 古玩店里出卖。某日，钱某看到这只壶，误以为是明代文物。甲见钱某询问，谎称此壶确为明代古董，钱某信以为真，按明代文物交款买走。 又一日，顾客李某看上一幅标价很高的赝品，以为名家亲笔，但又心存怀疑。甲递拿出虚假证据，证明该国为名家亲笔。李某以高价买走赝品。甲作为店家有告知真相义务。甲对钱某不告知，不作为，维持利用钱某已有的认识错误，构成诈骗。甲对李某不告知，并且用积极作为方式强化李某已有的认识。
          • (2)没有告知真相义务。这种情形下，单纯维持利用，不构成诈骗；但是，通过积极 作为方式强化已有认识错误，则构成诈骗。
            • 例1，收银员乙弄错找钱数字，问顾客甲：“是要找你5000元吧？”甲点头。乙将多 找的钱给了甲。弄对账目数字是收银员的义务。法律上，顾客没有告知真相的义务。甲只是单纯维持利用，没有通过积极作为强化，不构成诈骗。当然，事后乙向甲索要，甲拒不退还，构成侵占罪。
            • 例2(2008年第14题)，甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取 出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：“你的4万元存款已到期。”甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失，请办理挂失及取款。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲谎称存折丢失，让办理挂失，并取走钱，属于通过积极作为方式强化乙的认识错误，构成诈骗。
        • 4.欺骗程度：
          • 足以使一般人相信。如此才有侵犯他人财产的可能性、危险性。
          • 例如，甲兜售假冒的劳力士手表，对顾客谎称：“这是劳力士，200元卖给你。”一般 人不会相信，不构成诈骗。
          • ⊙[总结]罪名中，涉及到虚假的要素，都要求足以使一般人相信。
          • 例1，诽谤罪要求捏造虚假事实。甲诽谤乙“脑子进水”，不构成诽谤罪。
          • 例2，甲伪造面额为70元的假币，不构成伪造货币罪。
          • 例3，甲没有穿制服、没有任何证件，仅凭一张嘴，对乙谎称：“我是警察，不给钱， 就砍人了！”甲构成抢劫罪，但不构成“冒充军警人员抢劫”。
      • (二)认识错误
        • 1.认识错误必须是具有意思自治能力的人产生的，也即受骗者只能是有意思自治能 力的人。欺骗幼儿、精神病患者的财物，成立盗窃罪，因为这些人没有意思自治能力，不能为自己的行为负责，其所产生的认识错误不是诈骗罪认可的认识错误。
          • 子主例如(2006年第17题)：“甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门 口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，甲谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗。”官方答案：这种说法错误，甲构成盗窃罪，属于公开盗窃。如果要求盗窃罪必须是秘密的，由于甲与丙公开对话，完全公开，不构成盗窃罪。甲没有对物实施暴力，也不构成枪夺罪。如此对甲只能作无罪处理。
        • 2.机器“被骗”问题。多数说：机器不能成为诈骗罪的对象。理由：机器（如AM 机.自动售货机)没有意思自治能力和自我意识，机器的运行不属于刑法上的“行为”。 少数说：机器能够被骗。
          • 例1，甲将小铁片塞进自动售货机，机器当作硬币，吐出商品。甲不构成诈器，而是 盗窃罪。
          • 例2(203年第47题)，甲利用ATM的出错，不断按键，机器不断生出现金，甲套 走。甲构成盗窃罪。
        • [巩固练习]
          • 题1(2006年第60题)，“甲将一张作废的IC卡插入银行的自动取款机试探，碰巧自动取款机显示能够取出现金，于是甲取出5000元。甲将IC卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用，因而构成盗窃罪”。
          • 题2(2022年试题)，甲在无人售货的超市将高价价签换成低价价签，然后在自助付 款机上扫描低价价签，后拿走该商品。由于甲在付款过程中，不存在“欺骗受害人，受害人基于认识错误而处分财物”，因此，甲不构成诈骗罪。甲的手段是平和手段，没有对物暴力，因此构成盗窃罪。实际上，在这种无人售货超市的自助付款区上方都有摄像头监控(监控室的人在监控)，甲的行为带有“堂而皇之”的特征，但仍构成盗窃罪。
      • (三)处分财物
        • 成立诈骗罪，要求被害人基于认识错误而处分财物。处分财物是指被害人将自己占有 的财物处分给对方占有。这是诈骗罪与盗窃罪的关键区分。后文详细讲解。
        • 例如，甲来到自行车修理店，欲非法占有一辆新的电动自行车，谎称要买一把锁，让 店主去库房拿货。店主离开后，甲骑走电动自行车。被害人店主没有实施处分占有，犯罪人甲实施了转移占有。甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。(2007年第15题)
      • (四)遭受损失
        • 成立诈骗罪，要求被害人有遭受财产损失的危险性、可能性。 成立诈骗罪既遂，要求行为人取得财物，被害人实际遭受损失。
        • 个别财产说（法考界的多数说）：应算个别的账，不应算总账。也即，应考虑被害人 处分财物的目的是否实现（目的落空理论），“这笔钱是否花冤枉了”。
        • 整体财产说（法考界的少数说）：应算总账，不应算个别的账。如果最终算总账，不 吃亏，就没有财产损失。
        • 被害人有无财产损失的判断标准：
        • 例如，甲盗窃了一辆汽车，谎称是自己的车，以二手车的价格卖给乙，乙不知情而购买。
          • 个别财产说（多数说）：乙花钱是想买合法的车，却买到赃车，花钱的目的没有实现 花冤枉钱了，有财产损失。即使车价很便宜，也存在财产损失。甲构成盗窃罪和诈骗罪，并罚
          • 整体财产说（少数说）：看乙花的钱与车的实际价值是否相当。如果相当，例如车价 比较便宜，乙就没有财产损失。甲对乙不构成诈骗罪。
        • [巩固练习]
          • 题1，甲来书店找法考辅导用书，书店老板将公务员考试用书包装好，冒充法考辅导用书卖给甲。甲花300元购买。该公务员考试用书价值300元。 个别财产说(多数说)：甲有财产损失。整体财产说：甲没有财产损失。
          • 子主题2，募捐问题。在此不存在相互给付，而是单方给付。对此，不存在个别财产说与整体财产说之争。根据目的落空理论判断即可。
            • (1)甲谎称为四川地区灾区募捐，实际上将募捐来的款项据为已有，构成诈骗罪。
            • (2)甲组织为四川地震灾区捐款。乙是四川人，为了给家乡救灾，捐了1万元。实际 上甲将获得的捐款捐给了贵州某养老院。乙的捐款目的失败了，存在财产损失。甲构成诈骗罪。
            • (3)甲组织为四川地震灾区捐款。乙是四川人，准备捐1000元。甲欺骗乙：“你们单 位同事都捐1万元，你好意思捐1000元？”乙觉得有点不好意思，便捐了1万元。甲将捐款交给四川灾区。甲只是让乙的爱心膨胀了一下，乙的捐款目的没有失败，没有财产损失。甲不构成诈骗罪。(2015年第63题)
    • 二、诈骗罪与盗窃罪的区分I(两角关系的情形)】
      • 关健区分：被害人是否基于认识错误而处分财产，盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于识错误而处分财物”。这一步是个主客观相一致的概念，包括两个要件：一是客观上有处分行为，二是主观上有处分意识。二者缺一不可。
      • 做题步骤：先审查客观处分行为，后审查主观处分意识。
      • (一)客观处分行为
        • 处分行为，是指处分占有，也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。诈骗罪与 盗窃罪都是转移占有的财产犯罪。二者区别在于：谁实施了转移占有。诈骗罪，由被害人实施转移占有，也即将自己的财物转移给犯罪人占有。盗窃罪，由犯罪人实施转移占有，也即将被害人的财物转移为自己占有。常考情形有：
        • 1.调虎离山型。
          • 例如，甲在商场假装买衣服，欺骗售货小姐乙：“你帮我拿个凳子过来。”乙去拿凳 子，甲趁机拿走衣服。被害人乙没有实施处分占有，犯罪人甲实施了转移占有。甲不构成诈骗，而构成盗窃。
          • ⊙[巩固练习]
            • 题1，甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说：“本站停车12分钟”，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。被害人乙没有实施处分占有，犯罪人甲实施了转移占有。甲构成盗窃。(2008年四川卷第15题)
            • 题2，甲来到乙家，对乙谎称：“你家小孩在楼下被人打，还不赶紧去看。”乙赶忙下 楼。甲趁机进屋拿走财物。被害人乙没有实施处分占有，犯罪人甲实施了转移占有。甲构成盗窃。
        • 2.趁不注意型。趁不注意，进行调包，属于盗窃。
          • 例1，甲欺骗乙称：“我会魔法，会将10元钱变成100元。”乙便给甲10张10元让他 变。甲将钱放进手里，在变来变去时，趁乙不注意，将钱拿走，换成白纸，并嘱托乙10分钟后打开，遂离去。虽然甲有欺骗行为，乙有认识错误，但是乙没有基于认识错误而处分财物所有权给甲，因此甲不构成诈骗罪，而构成盗物罪。
          • 例2，陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值3600元的纯金项链，与自 已所散的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，处售货员不注意，用自已的镀金项链调换了纯金项链。陈某构成盗窃罪。(2006年第17题，2009年第59题）
        • 3欺骗借用型。欺骗对方，让对方出借并处分占有，属于“名为借、实为骗”
          • 例1，甲与朋友乙在吃饭时，欲非法占有乙的手机，称：“我的手机杯了，能否倒你手机用三天？乙相信，将手机给甲。后甲玩消失。甲欺骗乙，乙出借三天，表明乙 对手机放弃占有，处分占有。甲构成诈骗罪。
          • 例2，甲与朋友乙在吃饭时，欲非法占有乙的手机，谎称：“我的手机没电了，能否 管你手机打个电话？”乙相信。甲假装打电话，趁乙不注意拿着手机逃离。在此，虽然乙受骗产生了认识错误，但是乙并没有基于认识错误而处分占有。犯罪人甲实施了转移古有，因此甲构成盗窃罪。
          • [总结]判断被害人的出借行为的性质，关键看是否处分了占有。如果处分了占有， 则属于诈骗罪中的处分行为。
      • (二)主观处分意识
        • 对方客观上有处分行为，但主观上没有处分意识，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃 罪。所谓处分意识，是指被害人意识到，自己将自己占有的财物转移给犯罪人占有，也即处分占有的意识。被害人要有处分意识，要求事先意识到自己在占有财物，要求意识到财物的现实存在。判断的关键点：被害人是否意识到财物的现实存在
        • 范例1（调包案），甲在超市，偷偷将一箱饼干中的饼干取出，将一部照相机放进去， 重箭新包装好，拿到收银台。收银员误以为里面是饼干，收了一箱饼干的钱，将箱子交给甲。第一步，客观上，收银员将箱子交给甲，处分了照相机，将照相机转移给甲占有。也即收银员对照相机有处分行为。---第二步，主观上，收银员没有意识到照相机的现实存在，因此没有处分照相机的意识。也即收银员对照相机没有处分意识。因此，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。 总结：收银员对财物的种类有认识错误，误以为里面是饼干，实际上是相机，表明没有意识到财物（相机）的现实存在。
        • 范例2（调换价签秦），甲在超市，偷偷将一部便宜相机（标价2000元）和一部贵重 相机（标价2万元）的价签对调，贵重相机上贴着便宜相机的价签，拿着贵重相机到收银台。收银员看到相机本身（没有外包装盒、包装袋），看到相机身上的价签，误以为该相机价值2000元，收了甲2000元，将相机交给甲。第一步，收银员对贵重相机有处分行为。第二步，收银员看到相机本身，将该相机交给甲，表明收银员意识到该相机的现实存在，意识到自己将自己占有的相机转移给甲占有，表明收银员对相机有处分意识。因此，甲构成诈骗罪，而非盗窃罪。当收银员意识到对物的现实存在，就“处分意识”这个要件而就够了，并不要求收银员在此基础上还意识到财物的数量、价格。成立诈骗罪，只要求被害人有处分意识，并不要求在方方面面都有完全正确的处分意识。如果要求在方方面面都有完全正确的处分意识，则表明被害人没有上当受骗。
        • [总结)“基于认识错误而处分财物”包括两个心理活动。一是“处分财物”的意识， 这便要求意识到财物的现实存在。二是“基于认识错误”，这里的认识错误是指“处分意识”之外的认识错误，例如对财物的数量、价格的认识错误。这些认识错误是引发处分时物（处分行为、处分意识）的动因。
        • 总结做题方法：
          • 1,种类错误，定盗窃罪
            • 被害人误以为是A种类财物，实际是B种类财物，表明没有意识到B种类财物的现 实存在，表明没有处分B种类财物的意识，因此对B种类财物，犯罪人构成盗窃罪
            • 例如（邮票案），甲发现乙的书《错误论的新视角》中夹有一张清代邮票，让乙赠送 14g这本书给自已：乙没有恋识到书中夹有都系，将书赠迷给甲。第步，客观上。乙对每男有处分行为。驾二步，主观上，乙误以为只是赠送一本书A种美财物)，实际上还有 票(B种类财物》，没有意识到邮果的现实存在，因此没有处分邮票的意识。所以，甲 构成诈瑞罪，而构成盗窃罪。又如，上述例1“调包案”，性质也相同，定盗窃罪。
          • 2.数量错误，分两种情况：
            • 1)被害人对财物是整体处分（论斤卖），被害人有数量错误，结论：犯罪人构成诈骗罪。
              • 被害人整体处分A种类财物，被害人认识到A种类财物的现实存在，便有了处分A 种类财物的意识。因此，犯罪人构成诈骗罪。被害人上当受骗体现在，对A种类财物的数量（重量、总价）有认识错误。也即，被害人是基于这些认识错误而处分了财物的占有。
              • 例1（米店短斤少两案），甲来到米店买米，让老板称一袋米，甲事先暗中在老板的 电子秤上作了手脚，这袋米真实重量是1斤，但电子秤显示是8两。老板收了甲8两的 钱，将这袋米交给甲。老板论斤卖米，意识到这袋米(A种类财物)的现实存在，有处分 这袋米的意识，因此甲构成诈骗罪。老板上当受骗体现在，对这袋米的重量有认识错误。 反过来，如果老板在秤上做手脚，将1斤米显示成1.2斤，收甲1.2斤的钱，则老板也构 成诈骗罪。总结：对同一种类财物，搞短斤少两，都构成诈骗罪。
              • 例2（多放一把米案），甲在超市里撕下一个塑料袋，装入散装的大米，交给过秤员 乙，乙称了一下，贴上“1斤米”的标签，扎好口子，交给甲，让甲去收银台付款。甲悄悄撕开口子，又抓一把米放进去，扎好口子，交给收银员。收银员以为是1斤米，收取了1斤米的钱。甲偷偷放进一把米，并不是转移占有行为，这个环节不构成盗窃罪。收银员是关键。收银员意识到这袋米的现实存在，有处分这袋米的意识，因此甲构成诈骗罪。收银员上当受骗体现在，对这袋米的重量有认识错误。这也是对同一种类财物搞短斤少两。
              • 例3，在例2中，假设，甲不是多抓一把米，而多塞进一颗枣，埋进大米里，交给收 银员，收银员以为只是一袋大米，收了一袋米的钱，将这袋米交给甲。收银员存在种类错误，没有意识到枣的存在，没有处分枣的意识，因此甲对枣构成盗窃罪。
            • (2)被害人对财物是单个处分（论个卖）
              • ①被害人意识到所处分的财物的现实存在，对该财物有处分意识。结论：定诈骗罪。被 害人上当受骗体现在对该财物的价格有认识错误。例如，上述“调换价签案”就是如此。
              • ②被害人没有意识到所处分的财物的现实存在，对该财物没有处分意识。结论：定盗 窃罪。在此，犯罪人加塞了某个财物，导致被害人没有意识到该财物的现实存在。在此，被害人无论是种类错误还是数量错误，都定盗窃罪。
              • 例如（包装盒加塞案），某超市出售制须刀是论个实，一个包装盒里只放一个剃须刀。 甲将一个剃须刀（价值2000元）的包装盒里的填充材料取出。
              • 情形一（种类错误），悄悄塞进一个手机，将包装盒重新盖好、交给收银员。收银员 看到外包装金上写着“一个剃须刀，2000元”，以为里面只有一个剃须刀，别无他物、收了一个剃须刀的钱，将包装盒交给甲。收银员没有意识到手机的存在。甲对平机构成盗窃。或者、甲将别须刀拿出来，放此一个手机，然后伪装好，交给收银员。甲对手机仍是盗窃罪。这种调包行为与加塞行为没有本质区别，都属于种类情识，定盗窃罪。
              • 情形二（数量错误），悄悄塞进一个相同型号的剃须刀(2000元)，将包装盒重新盖 好，交给收银员。收银员看到外包装盒上写着“一个荆须刀，2000元”， 以为里面只有一个剃须刀，别无他物，收了一个剃须刀的2000元，将包装盒交给甲。收银员没有意识到另一个剃须刀的存在。甲对另一个剃须刀构成盗窃。
              • [总结]无论甲塞进的东西是不同种类的财物（情形一），还是相同种类的财物（情 形二)，无论收银员是种类错误（情形一），还是数量错误（情形二），收银员都没有意识到加塞的财物的存在，对其都没有处分意识，因此，犯罪人对加塞的财物一律构成盗窃罪。①
            • 应用
              • 处分资金：资金钱款都是以某个单位数量（如1元）来计算，所以，处分资金属于单个处分（论个卖，而非论斤卖）。如果只意识到自己处分了1元钱，实际处分了1001元钱，存在数量错误，没有意识到更多资金的存在，没有处分更多资金的意识，那么 犯罪人构成盗窃罪。结论：处分资金的处分意识，要求意识到具体金额。
              • 例如(2017年第17题)，甲冒充银行客服发送短信，称乙手机银行即将失效，需重 新验证。乙信以为真，接短信提示输入银行卡号、密码等信息后，又将收到的编号为 135423的“验证码”输入手机页面。后乙发现，其实是将135423元汇入了甲账户。乙有处分行为，但没有处分意识，没有意识到处分了这笔资金。甲构成盗窃，而非诈骗。具体而言，甲利用被害人乙的不知情，使乙自已转移占有，构成盗窃罪的间接正犯。
            • 巩固联系
              • 题1(2016年第17题)，减某给金某发送一个交易金额标注为1元而实际植入了支付30万元的计算机程序的虚假链接，谎称金来点击该1元支付链接后，支付1元，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击子该虚假链接，其银行账户中的30万+1元随即支付到或某的账户中。今某有处分1元钱的意识，但设有处分30万元的意识，减某构成盗窃罪。---如果按照日本学者的看法，只要是数量错误，都定诈骗罪，那么对减某应定诈骗罪。这种看法显然是错误的。
              • 题2(多加个零案)，甲知道自己在饭店消费了3000元，收银员乙在POS机上入30000元，甲没有注意到多了一个零，支付了30000元。甲虽然有处分300元的花但是没有处分增多的27000元的意识，因此乙构成盗窃罪。(2018年主观题)】
    • 三、诈骗罪与盗窃罪的区分Ⅱ（三角关系的情形）
      • 行为结构：
      • 诈骗罪的结构中，受骗人与处分人必须是同一人，但受骗人与受害人不要求是相同
      • 两角诈骗：行为人受骗人（处分人），同时是受害人
      • 三角诈骗：行为人---受骗人（处分人）---受害人。也即，受骗人与受害人不是同一人
      • 三角诈骗与盗窃罪（间接正犯）的区分标准：受骗人有无处分受害人财物的权利地 位。若有，则受骗人是合格的处分人，便具备了诈骗罪的第三步，定诈骗罪
      • 例1（保姆案），甲来到乙家，乙不在家，甲对乙的保姆谎称：“我是干洗店的老板， 你家主人让我来取他的衣服。”保姆不知情便将衣服给了甲。甲是行骗人， 乙是受害人。基于保姆的职业习惯，保姆具有处分主人衣服的权利地位，是合格的处分 保姆是受骗人，因此，保姆将衣服交给甲，可以评价为诈骗罪的第三步“处分财物”。所以甲属于三角诈骗，构成诈骗罪。 提示：法考真题认为，保姆有处分主人旧电脑、旧冰箱的权利地位。但是钟点工没有这种权利地位。
      • 例2（店员案），甲是干洗店老板，欺骗店员：“乙想将衣服拿到咱们店里干洗，你到 他家院子，将他的衣服取来。”店员不知情而照办。甲是行骗人，店员是受骗人，乙是受害人。店员不具有处分乙的财物的权利地位，不是合格的处分人，其将衣服拿走给甲，不能评价为诈骗罪的第三步“处分财物”。由于缺少诈骗罪的第三步，所以甲不构成三角诈骗，而是盗窃罪的间接正犯店品是甲实施盗窃的工具。
      • 巩固练习
        • 题1，甲发现乙的电脑存放在商场一楼维修问。甲在早晨商场未开门时，对里面的保洁员谎称电脑是自己的，让保洁员递给自己。保洁员不知情而照办。保洁员没有处分的权利地位。甲构成盗窃罪的间接正犯。(2023年试题)
        • 题2，乙进入地铁车厢，看到长椅上有个包，旁边坐着甲，对甲说：“是不是你的 包？甲谎称是的。乙便递给甲。甲拿走包下车。实际上该包是旁边睡着的丙的。甲构成盗窃罪的间接正犯。
        • 题3，甲伪造欠条，向法院提起虚假诉讼，要求乙偿还借款3万元。法官受骗，判乙偿还借款。受骗人是法官，法官具有处分乙的财产的权利，具有处分人的资格地位，法官作出判决可以评价为诈骗罪的第三步“处分行为”，因此甲构成三角诈骗。由于该诈骗 发生在诉讼领域，又称为诉讼诈骗。甲同时触犯虚假诉讼罪（第307条之一），想象竞竟合，择一重罪论处，定诈骗罪。
        • 题4(2014年第19题)，乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立 即拦住乙说：“你怎么把我购买的东西拿走？”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。交警不是法官，没有权利处分乙的财物，所以甲不构成三角诈骗，而构成盗窃罪的间接正犯。如果要求盗窃罪具有秘密性，由于甲是公开进行的，不构成盗窃罪。甲也不构成轮夺罪。对甲便无法定罪。这显然是不合理的。命题人通过这道题想揭示“盗窃罪要求秘密性”的缺陷。
      • 总结]盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区分
        • (一)总结借打手机问题
        • (二)总结调包问题
          • 1.盗物罪与侵占罪
            • (1)行为人在自已占有前调包，将真货转移为自己占有，构成盗窃罪
              • 例如，甲在柜台要购买香烟，店员将1条中华香烟递给甲看。甲趁店员招呼其他顾客， 将事先准备好的1条假的中华香烟与柜台上的中华香烟对调。结束后，甲对店员表示不买了，然后离开。甲在自己占有前，将店员的财物调包拿走，构成盗窃罪。(2006年第17题)
            • (2)行为人在自己占有后调包，将真货据为己有，构成侵占罪
              • 例如，乙将新稻谷运送至甲的米业工厂，欲加工成大米，约定三日后来取货。甲收到 新稻谷后，将陈年大米替代新稻谷加工的大米，交付给乙。甲将乙所有的、自已占有的新稻谷，据为己有，构成侵占罪。甲用陈年大米冒充新大米，交付给乙，属于通过欺骗方式免除返还新大米的义务，属于诈骗财产性利益，构成诈骗罪。由于甲的前后两个犯罪给乙只造成一份财产损失，甲也仅获得一份好处，因此对前后两个犯罪不需要并罚。根据重罪吸收轻罪的原理，以诈骗罪论处。(2022年试题)
          • 2.盗窃罪与诈骗罪
            • 1)顾客调包
              • 例1（调包案），甲在超市，偷偷将一箱饼干中的饼干取出，将一部照相机放进去， 重新包装好，拿到收银台。收银员误以为里面是饼干，收了一箱饼干的钱，将箱子交给 甲。收银员没有意识到照相机的现实存在，因此没有处分照相机的意识。也即收银员对照相机没有处分意识。因此，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
              • 例2（调换价签案），甲在超市，偷偷将一部便宜相机（标价2000元）和一部贵重相 机（标价2万元）的价签对调，贵重相机上贴着便宜相机的价签，拿着贵重相机到收银 台。收银员看到相机本身（没有外包装盒、包装袋），看到机身上的价签，误以为该相机价值2000元，收了甲2000元，将相机交给甲。收银员看到相机，对相机有处分意识。因此，甲构成诈骗罪，而非盗窃罪。
              • 例3（调换主板案），甲买到一部手机，在家里拆下新主板，换上废旧主板，然后将 手机交给商家，要求退货退款。商家不知情，予以全额退款。甲对自已买到的手机可以任意处置，所以调换主板不构成犯罪。甲用废旧主板冒充新主板，要求退款，构成诈骗罪。(2020年试题)
            • (2)商家调包
              • 例如，甲在柜台要购买香烟，店员将1条中华香烟递给甲看。甲在看时，接到电话。 店员趁甲接电话，将1条假的中华香烟与柜台上的中华香烟对调。甲接完电话，表示愿意购买，不知情而买走假的中华香烟。店员将假货冒充真货卖给甲，构成诈骗罪
            • (三)总结：送快递问题（不考虑数额）
              • 模型1：快递员将快递放到收件人乙的门口。邻居甲看到后，拿走，构成盗窃罪。
              • 模型2：快递员错将快递放到甲家门口。甲发现后，知道收件人是乙，仍据为己有。 快递员将一个快递放到甲家门口，属于放在甲实际控制的领域，甲在占有快递。甲将他人所有、自己占有的财物，变成自己所有，构成侵占罪。(2022年试题)
              • 模型3：快递员到甲家门，问甲：“你是收件人某某某吗？”甲明知自己不是收件人， 隐瞒真相，予以冒领。甲构成诈骗罪
              • 模型4：快递员甲在送快递过包裹程中，打开包裹，取走里面的财物。一般的快递包 裹包装严密、标示隐私，属于封缄物。甲没有占有内容物。甲打开包表，取走内容物，构成盗窃罪。
  • 第八节 职务侵占罪
    • 【问题]村长狗蛋利用职权，贪污村集体的财产。狗蛋构成贪污罪还是职务侵古罪？ (村长贪污案)
    • 职务侵占罪（第271条），是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便 利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪实质上是非国家工作人员贪污罪。①
    • 多数说认为，本罪的实行行为有：侵占，盗窃，诈骗。理由是，刑法第183条第1款 规定，保险公司的职员利用职务便利，骗取本公司保险金，定职务侵占罪。
    • 少数说认为，本罪的实行行为只有侵占，也即，将单位所有、自己基于职务而占有的 财物，变成自已所有。②(2023年试题)
    • 按照多数说，侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是A,职务侵占罪是A+B。B1是行为主体： B2是行为对象；B3是行为方式，要求利用职务便利。---B1,B2、B3,缺少一个，职务侵占罪就退回侵占罪、盗窃罪或诈骗罪。
    • 1,“利用职务便利”中的“职务”
      • 这是指具有一定管理权限的职务。例如，主管、管理、经营等职务。依据这种职权， 能够占有或支配单位财物。纯粹的体力性劳务，没有管理权限，只是机械执行的角色，不属于这里的“职务”，其对单位财物只是占有的辅助者，而没有独立占有。对此可联系盗窃罪中关于上下级占有的知识加以判断。
      • 例1，单纯的没有管理权的装卸工、搬运工、分拣员，不是这里的“职务”。但仓库 管理员、产品质检员，具有一定管理权限，属于这里的“职务”。(2009年第18题，2014年第17题)
      • 例2，甲是某公司司机，按照公司安排独自一人将价值7万元的货物运往外地。甲在途中将货物变卖，携款潜逃。长途运输司机单独运输，没有押运员，表明公司对司机有充分授权，司机在占有公司财物。甲构成职务侵占罪。(2008年四川卷第18题)
    • 2.“利用职务便利”中的“利用”
      • 这是指实质的利用而非形式的利用，也即要求是利用职务上主管、管理单位财物的便 利，而不是仅仅利用因工作关系而熟悉作案环境、易于接近作案目标、容易进入作案 场所
      • 例如，某民营公司财务总监甲利用权限登录公司账户，盗划一笔资金。这是实质利用 职权，构成职务侵占罪。甲又来到公司仓库，库管员认识甲，知道甲是本公司的财务总 监，便没多问，甲进去后偷拿一个货物。这是形式利用职权，仅构成盗窃罪，不构成职务侵占罪。
  • 第九节 财产犯罪的既遂
    • 一、既遂标准
      • 取得型财产犯罪（盗窃罪、作编罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪）要构成既遂、要 求实现非法占有目的，也即要求建立自己的占有。因此，这类犯罪的既遂标准是取得控制财物（取得控制说）。
      • 取得控制，是指行为人建立了对财物的占有，也即行为人将财物置于自己实际控制范 围之内，排除了他人支配的可能性。
      • 现以盗窃罪为例予以说明。
    • 二、具体分析
      • 1.小件财物。
        • 例1(2013年第54题)，甲在珠宝柜台偷到一枚戒指，装进口袋，离开柜台，尚未出商场时被保安抓获。甲构成盗窃罪既遂。
        • ⊙[结论]小件财物置王个人专属领域（例如装进口袋），就构成既遂。因为，一般 人（包括保安）无权对行为人搜身，所以，行为人便属于将财物置于自己实际控制范 围内，便既遂。
        • 例2，甲在超市内将小件商品装进裤子口袋，没出收银台，构成既遂。---不过，如果甲 的举动一直受到超市人员的监控，超市人员已经布控，则甲只有将商品拿出收银台才能构成既遂。
      • 2.大件财物。
        • 例1，甲到家电商场盗窃电冰箱，将电冰箱拖出专卖柜台时不是既遂， 拖出商场大门时才是既遂。
        • 例2，甲进入某工厂仓库盗窃大件物品。1）如果工厂大门有严格门禁制度，则偷出大门才算既遂。2）如果工厂大门随便进出，形同虚设，则偷出仓库门就算既遂。
        • 例3，乙发现甲下车没有拔钥匙，便悄悄上车，欲开走车。甲发现，马上制止并抓住 了乙。乙构成盗窃罪未遂。只有开走汽车（移动了汽车）才算既遂。
      • 3.在空间上，行为人建立自已的占有既包括紧密占有，也包括松弛占有。也即， 只要财物处于自己实际控制范围内即可，可以与之保持相当的空间距离。 结论：行为人将财物置于某个隐蔽地点，就算既遂。
        • 例1，甲在火车上趁对面乘客睡觉，将其行李箱扔出车厢，扔到自己预定的地点草丛中，就属于既遂。 如果扔到了长江里，只能是未遂。 如果甲将财物扔到僻静处，已经既遂后，下车后回头捡时，发现被别人捡走，仍然是既遂，不能变回未遂。
        • 例2(208年第6题)，深夜，甲入室盗窃，商得主人的皮箱，扔到墙外的僻静处。 乙多数说认为，“深夜僻静处”，表达的意思是，此刻这个地方很少有人路过，因此视为甲将财物置手自已的实际控制范围，甲构成既遂。即使此后意外地被别人捡走仍然是既遂，不能变回未遂。---既遂排斥未遂。
        • [巩固练习]
          • 题1，保姆将主人戒指藏在卫生间夹缝里，准备下周辞职时拿走，次日便被抓。保姆构成既遂。
          • 题2，甲敲诈勒索乙，要求将一万元现金放进街边拉投桶里。乙将现金放进垃级桶里， 。后乙将现金取回。甲是否构成敲诈勒索既遂。
          • (1)少数说：甲构成犯罪既遂。理由：垃圾桶是个秘密地点，乙将现金放进垃圾桶， 甲便取得控制了现金。
          • (2)多数说：甲构成犯罪未遂。理由：垃圾桶虽然是个秘密地点，但是这是街边的垃圾桶，清洁工、捡瓶子的人会时不时检查垃圾桶。对于这种垃圾桶里的现金，甲并没有实拉制。甲只有拿到手才算既遂。----秘密地点属于取得控制，必须排他。
      • 4,因果关系问题。
        • 行为人取得财物与被害人遭受财产损失的关系。行为人取得了财物，必然导致被害人遭受财产损失。但是，被害人遭受财产损失，并不意味着行为人取得财物。
        • 例如(2015年第5题)，甲诈骗乙，乙受骗，给甲汇钱，但是搞错卡号，将钱汇到了丙的账户。这时候，甲没有取得财物，构成诈骗罪未遂。不过，乙的财产损失与甲的诈骗行为仍有因果关系，甲应负赔偿责任。
  • 第十节 财产犯罪的数额
    • 一、数额档次
      • 根据财物的价值数额大小，刑法保护财物的档次如下：
        • 第一档：价值数额较大，值得刑法完整保护。
          • 所谓完整保护，是指所有的财产犯罪都要保护。数额较大一般指2000元左右。例如，商场发行的购物卡，不记名、不挂失。存有3000元的购物卡本身就是价值数额较大的财物。盗窃这样的购物卡，就等于盗窃了价值数额较大的财物，构成盗窃罪。
        • 第二档：价值数额不大，但值得刑法有限保护。
          • 所谓有限保护，是指不是所有财产犯罪都保护，只有四个罪名保护：抢劫罪，特殊类型的盗窃罪（人户盗窃、携带凶器盗窃扒窃、多次盗窃)，多次抢夺，多次敲诈勒索。例如，一辆价值300元的自行车、一张银行卡、存折、欠条，属于价值数额不大，但是值得刑法有限保护的财物。普通盗窃一辆300元的自行车，不构成盗窃罪，按照《治安管理处罚法》处理。多次盗窃300元的自行车，则构成盗窃罪、多次抢劫300元的自行车，则构成抢劫罪。(2011年第16题)
          • 例1，欠条只是证明债权的一种证据，不等于债权（财产性利益）本身，记载3000 元债权的欠条不等于价值3000元的财物，因此，用普通盗窃方式盗窃一张欠条或诈骗 张欠条，不构成盗窃罪、诈骗罪。但欠条属于虽然价值数额不大，但是值得刑法有限保护的财物。因此，抢劫欠条或入户盗窃欠条，构成抢劫罪或盗窃罪。
          • 例2，银行卡的特征是实名制、设有密码、可挂失。盗物了银行卡，并不能排他的控 制支配卡里的资金，并不能对卡里资金建立自已的占有。因此，盗窃了存有3000元的银行卡，不等于盗窃了价值3000元的对物。因此，用普通盗窃方式盗物银行卡成诈骗银行卡，不构成盗窃罪或诈骗罪，只有此后使用卡，花了其中的钱，才可能物成犯罪。不过，银行卡虽然价值数额不大，但值得刑法有限保护，因此，抢劫或入户盗窗一张银行卡，构成抢劫罪、盗窃罪。
        • 第三档：价值很小，不值得刑法保护。
          • 例如，一张餐巾纸、一张普通名片、一根葱等，由于价值极低，不是财产犯罪的对象。即使抢劫这些财物，也不构成抢劫罪；如果致人轻伤，可定故意伤害罪。
    • 二、主客观一致问题
      • 盗窃罪（暂不考虑特殊盗窃）、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的定罪数额是“数额较 大的财物”，适用基础法定刑，---量刑数额有“数额巨大的财物”“数额特别巨大的财物”适用升格法定刑。以盗窃罪为例，司法解释规定的“数额较大”是2000元左右，“数额巨大”是3万元以上，“数额特别巨大”是30万元以上。
      • 由于这些财产犯罪都是故意犯罪，作为行为对象，“数额较大（巨大、特别巨大）的 财物”是个主客观相一致的要素。常见误解是，将“数额较大（巨大、特别巨大）的财 物”理解成纯粹客观要素，只看客观上是否具备。
      • ⊙[巩固练习]
        • 题1，孙某敲诈勒索赵某，要求赵某交付价值800万元的名画，赵某将价值8千元的一幅画谎称是800万元的画交给孙某。 (1)多数说：孙某的一个行为一方面构成敲诈勒索数额特别巨大财物的未遂，另一方面构成敲诈勒索数额较大财物的既遂，想象竞合，择一重刑论处。 (2)少数说：孙某只构成敲诈勒索数额较大财物的既遂。(2016年主观题)
        • 题2，王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，以出售一 处房屋为由，与徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，收取徐某支付的购房首付款30万元，并约定余款过户后给付。后王新明的虚假身份被建委工作人员发现，余款未取得。王新明骗到30万元（数额巨大)，既遂数额是30万元（数额巨大）；剩下70万元未骗到，未遂数额是70万元（数额特别巨大）。 多数说认为，王新明一个行为同时触犯诈骗数额巨大的既遂和诈骗数额特别巨大的未遂，想象竞合，择一重刑论处。最高人民法院的裁判要旨就是这个意思。②
        • 题3(2017年第5题)，王某欲通过合同诈骗的方式骗取徐某钱财。王某与徐某的房 屋签约价是220万元，徐某首付100万元，之后王某被抓。王某的一个行为同时触犯诈骗数额特别巨大”(100万)的既遂和诈骗“数额特别巨大”(120万）的未遂，想象竞台 择一重刑论处，以“数额特别巨大”(100万)的既遂论处。
      • 〔提示」未遂数额是未获得的数额，是欲骗数额减去获得数额，而不是欲骗数额。在 题2中，未遂数额是100万-30万=70万元，不是100万元。题3中，未遂数额是20万 100万=120万元，不是220万元。①
  • 第十一节 财产性利益
    • 财产性利益是指财物以外的具有财产性的利益，主要是指债权。侵犯他人的财产性利 益，是否构成财产犯罪，需要按照具体罪名具体分析。
    • 一、总结债权问题
      • 类型一：行为人是债务大，被害大是合法债权大
        • 1.用诈骗、抢劫方式，使债权人放弃行使债权，构成诈骗罪、抢劫罪。
          • 例1（骗免过路费案），甲使用假军车牌，骗免过路费，收费员见甲的车是军车，便免 收过路费。甲通过欺骗方式使收费员放弃行使债权，属于诈骗财产性利益，构成诈骗罪。
          • 例2（抢劫车费案），王某乘坐出租车，到目的地后，司机要求支付车费。王某用刀 威胁司机：“要车费，我就要你的命！”一司机被迫说道：“算我倒霉，你下车吧！”王某下车离开。王某通过强制手段使司机放弃行使债权，属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪。(2002年第12题)
          • ©注意1：此处“财产性利益”的含义。
            • 合法债权人只是放弃行使债权，在民法上并未丧失债权，日后可以向法院起诉并主张 债权。那么，所谓合法债权人损失了“财产性利益”，是指损失了什么？合法债权人放弃了当场行使债权。“债权人当场实现债权”就是一种财产性利益。当场收不到钱，就是一种经济损失。相应的，债务人获得的财产性利益，非获得债权，或者在民法上免除债务，而是延迟履行债务---。延迟履行债务对债务人而言，也是一种经济利益。拖欠不还，对债务人而言也是一种好处。②
          • ⊙[注意2]“转移占有”的问题。
            • 少数说认为，上文例1、例2的行为人不构成诈骗罪、抢劫罪。理由是，诈骗罪、抢 劫罪的成立，都要求将他人占有的财物转移为自己已占有。而这些案件中，甲并未将他人的债权转移为自己占有。
            • 多数说认为，“转移占有”是针对有形财物所要求的。对于侵犯他人财产性利益，无法 要求物理位移性质的转移占有，只要求：一方面他人丧失了财产性利益，另一方面自己获得了财产性利益，并且二者之间具有两种关系，一是条件关系，也即若没有行为人的行为，被害人就不会遭受损失；二是加减关系，也即行为人获得的利益就是被害人损失的利益。
          • [巩固练习]
            • 意1，甲欠乙50万元。乙讨债，甲杀死乙。 多数说认为，甲使乙无法实现债权，属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪（故意）致人死亡。 少数说认方，甲不构成枪劫罪，只构成故意杀人罪。
            • 题2(2016年主观题)，赵某在家保管钱某的一幅名画，钱某讨要，赵某为了免除 偿还义务，杀死钱某。 多数说认为，是某构成抢劫罪。理由是，赵某使用暴力使钱某无法实现债权，属于抢劫财产性利益。赵某构成抢劫罪（故意）致人死亡。 少数说认为，赵某不构成抢劫罪，只构成故意杀人罪。
        • 2.用盗窃方式，逃避债务。
          • 例如（餐厅逃单案），甲在餐馆开始有付款意思，吃完后，店家让买单时，甲不想付 费，从后门偷偷走。甲的行为属于盗窃行为，盗窃财产性利益。对此存在观点展示。
          • 多数说认为，甲不构成盗窃罪。理由有：第一，店家没有放弃行使债权。这一点与上 文“骗免过路费案”“抢劫车费案”不同。后者中，债权人放弃了行使债权。第二、这种逃单行为按照民事纠纷处理即可。刑法在此应保持谦抑性。
          • 少数说认为，甲构成盗窃罪。理由是，甲的行为导致店家无法当场行使债权。“当场 行使债权”是店家的财产性利益。店家损失了这份利益。甲逃避债务，获得了延迟履行债务的利益。
          • 巩固练习：
            • 甲驾车到了收费站，不想付过路费，迅速跟着前车逃出收费站，或者冲撞栏杆，逃出收费站。甲属于盗窃财产性利益或者抢夺财产性利益。 对此有多数说（不构成盗窃罪或抢夺罪)和少数说（构成盗窃罪或抢夺罪）。(2021年试题)
        • 总结：逃费行为
      • (二)类型二：行为人是债务人，被害人是非法债权人
        • 问题：用非法方式，使非法债权人放弃行使非法债权，是否构成犯罪？
        • 例如（骗免嫖资案），甲与卖淫女乙约定嫖资是3千元，事后，甲构成使用假币罪。甲是否构成诈骗罪？甲用假币支付嫖资。
          • 法律的财产说（少数说）：刑法只保护民法上的合法财产权。乙的债权不是民法上的合法财产权。甲不构成诈骗罪。
          • 经济的财产说（少数说）：只要是具有经济价值的利益，刑法就应保护。乙的债权具 有经济利益(“血汗钱”)。甲构成诈骗罪与使用假币罪想象竞合，择一重罪论处
          • 法律与经济的财产说（多数说）：刑法保护的是法秩序认可的、具有经济价值的利益。 法秩序不认可乙的非法债权。也即，乙不享有向法院起诉的诉权。法律程序不保护乙的非法债权。甲不构成诈骗罪。
        • 巩固练习
          • 欺骗分赃案：苏某与王某共同抢劫了周某的一部手机。二人约定销赃款平分，由苏某负责销赃。苏某销赃获得赃款1万元。随后，苏某对王某谎称手机仅卖得4000元，分给王某2000元。苏某对王某是否构成诈骗罪？ 法律与经济的财产说（多数说)认为，苏某不构成诈骗罪，因为法秩序不认可王某对销赃款的请求权。
      • (三)类型三：行为人与被害人没有债权债务关系
        • 1、用非法方式，为自己生成非法债权，使被害人成为债务人。----结论：该行为构成财产犯罪。若给被害人造成实际损失，则构成既遂。
          • 例1（强迫写欠条案)，甲持刀逼迫乙写下“乙欠甲1万元”的欠条，甲拿走欠条。 后甲未能实现债权。甲构成抢劫罪，属于未遂①
          • 例2（非法充值案），甲在某电影院办了一张会员卡，采用技术手段非法充值1万元， 然后使用，导致电影院损失1万元票房收入。甲非法充值，使自己享有了针对电影院的1万元非法债权，使电影院成为债务人。甲构成盗窃，并且既遂。---未使用就是未遂，不值得处罚。
          • ⊙[注意]行为与行为对象同时存在原则。
            • 这是指，在实施行为时，行为对象应已然存在。例如，上文“类型一”、“类型一中，行为人侵犯被害人的债权时，被害人的债权已然存在。然面，上文“类型三”中，行为人不是侵犯被害人已然存在的债权，丙是为自已生成非法债权。此时非法债权不属于行“类型二”为对象，而属于行为滋生之物，所以在此不需要遵守“行为与行为对象同时存在原则”。 例如，在贩卖毒品罪中，毒品”是行为对象。在制造毒品罪中“毒品是行为滋生之物 。债权既可以是行为对象，也可以是行为滋生之物，是因为，债权属于请求权，既可以 已然存在，然后被侵犯，也可以通过单方面请求而产生，也即可以“无中生有”。
              • 子主题
        • 2、非法使用被害人的财产。行为人既没有侵犯被害人已然存在的债权，也没有为自己生成债权，则不构成侵犯财产性利益的犯罪。
          • 例如（2013年第61题），甲得知邻居出国，撬开门，对乙谎称自己是房东，将房屋出租给乙，，甲对邻居不构成盗窃罪。当然，甲的侵入行为构成民事侵权，所得租金收入应按照不当得利返还给邻居。若拒不返还，则构成侵占罪。①
        • 3.冒名行使债权。被害人对第三人享有债权。行为人在被害人不知情的情况下，代为行使债权，导致被害人丧失债权。 结论：多数说认为构成三角诈骗，少数说认为构成盗窃罪。
          • 例如（冒名收款案），狗蛋是甲公司的业务员，一直负责向乙客户收款。甲公司辞退 了狗蛋，但未将该情况及时通知乙客户。狗蛋谎称代表公司来收款，乙客户不知情而将款项给了狗蛋。
          • 做题方法：这种题有个三角关系，犯罪人—债权人—债务人。--做题第一步，在债权 人和债务人中找出被害人，也即遭受财产损失的人。对此判断，需要看债务人是否有效履行了债务。如果算是履行了债务，则债务人不是被害人，那么债权人就是被害人。--本案中，由于狗蛋的收款行为具有权利外观，形成表见代理，乙客户算是履行了付款义务，没有财产损失，不是被害人。甲公司不能再向乙客户行使债权，但钱款又没收到，因此是被害人。
          • 少数说：狗蛋对甲公司构成盗窃罪在甲公司不知情的情况下代为行使了甲公司针对 乙客户的债权，属于盗窃债权（财产性利益）。
          • 多数说：狗蛋构成新型三角诈骗，受骗人是乙客户，被害人是甲公司，受骗人与被害 人不是同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，传统三角诈骗中，受骗人处分的是被害人的财物，而新型三角诈骗，受骗人处分的是自己的财物。也即，受骗人乙客户处分的是自己的财物。
        • [巩固练习]
          • 偷换二维码案：甲偷偷将某餐厅收银台上的二维码调换成自已的二维码。 某顾客在某餐厅用餐后买单，餐厅收银员让顾客将餐费打入指定的二维码账户（实际是甲的二维码账户)，顾客照办。甲的账户收到顾客的餐费。顾客将餐费打入该账户，就履行了付款义务，餐厅无权要求顾客再次付款，因此顾客没有遭受损失，不是被害人。餐厅不能再向顾客主张债权，钱又没收到，是被害人。 少数说：甲在餐厅不知情的情况下，代为行使了餐厅对顾客的债权，盗窃了餐厅的债权，并实现了债权（获得一笔钱款），构成盗窃罪（既遂）。 多数说：甲构成新型三角诈骗，受骗人是顾客，被客人是餐厅，受骗人与被害人不是同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，受骗人质客处分的是自己的财物。
    • 二、总结存款问题
      • 储户将现金存人银行，现金归银行所有、占有，储户换来针对银行的债权，称为存款 债权。这种存款债权，被称为卡里“资金”，也即已经被实体化。这种实体化的债权与普通债权具有不同特征。普通债权，例如乙欠甲钱，甲对乙享有债权，甲对该债权无法自由地转移、转让。而存款债权，就像有体物一样，可以自由地转移、转让。例如，甲可以自由地将自己银行卡里的“资金”划到自己另一个卡里或者另一个人的卡里。 因此，在分析侵犯这种存款债权的案件时，可以将其理解为有形财物，使用“占有 及“转移占有”的概念进行分析。卡主（存款人）在占有存款债权（卡里资金)，不占有存款指向的现金，现金由银行所有并占有。
      • 1,存款人占有债权。例如，甲利用技术手段将乙存折里的资金（实际是指存款债权） 划到自已存折里，对区笔资金实施了转移占有，构成盗窃罪，盗窃存款债权。注意，存折不等于银行卡。
      • 2.存款指向的现金由银行占有，存款人没有占有。
        • 模型（盗取存款），甲用普通盗窃的方式窃得乙的银行卡，在ATM机上取走1万元现 金。甲盗窃卡的行为本身不构成盗窃罪。甲取走现金的行为构成犯罪。(1)该行为针对乙构成盗窃罪，盗窃对象是乙的存款债权，乙的1万元存款债权丧失了。(2)该行为针对银行构成盗窃罪，盗窃对象是银行的1万元现金，银行随后可以通过减少乙的债权而挽回损失，银行虽然是直接受害人，但不是最终受害人，不过刑法只关注直接受害人。甲的一个行为触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处，两个犯罪处罚一样重，定盗窃罪即可。
      • (一)卖卡后转账、取款
        • 模型：甲将自己的银行卡卖给（或借给）乙。日后，甲发现该卡中乙存入一万元资 金。首先，乙是该资金的所有权人。争议焦点是，谁是该资金的占有人？ 事实占有说认为(多数说)，乙在事实上占有该资金，甲没有占有该资金。这是实质标准。 法律占有说认为(少数说)，甲是法律上、名义上的卡主，甲在占有该资金。这是形式标准。
        • 1.事实占有说的看法（多数说）
          • (1)甲掐卡，也即凭身份证到银行柜台挂失该卡。--多数说认为，该掐卡行为（挂失 构成盗窃罪。理由是，甲的掐卡行为导致乙无法支配卡内资金，使乙对卡内资金失去 占有，并且甲对卡内资金建立了排他性占有。①
          • 2）甲掐卡后转账。也即将卡内1万元资金转人自己另一账户，多数说认为该行为 不再构成犯罪。理由是，掐卡行为便构成盗窃罪既遂，也即已经占有了卡内资金，然后再转账，属于将自己左口袋财物放进自已右口袋。
          • 3)甲掐卡后取款，也即让银行职员取出一万元现金。多数说（事实占有说）认为，甲银行构成诈骗罪。诈骗的行为对象是银行的现金，因为甲不是资金的所有权人，没有取款权限。少数说（法律占有说）说，甲对银行不构成诈骗罪，因为甲是资金的法律占有人，有取款权限。----若在ATM机取现金、多数说认为，甲对银行构成盗窃罪，盗窃银行的现金；少数说认为，甲对银行不构成盗窃罪。
      • (二)非共性质的卖卡，然后转账、取款（脏款）
        • 模型：甲将银行卡卖给乙，乙用来实施电信诈骗，对此甲不知情。乙欺骗丙，使丙将 资金汇入甲的银行卡。事后，甲得知卡里的1万元是乙诈骗所得资金。甲先掐卡（挂失卡)，然后转账、取款。
        • 1.多数说认为（司法解释），①将掐卡与转账、取款一体化看待，构成盗窃罪，因为 刑法保护乙对卡里“资金”的非法占有，不允许“黑吃黑”。
        • 2.少数说认为，
          • (1)掐卡行为不构成盗窃罪。理由是，由于卡内资金是乙的犯罪所得，甲的掐卡行为导致乙无法转移犯罪所得，客观上帮助了司法机关的追赃活动，是降低危险的行为。③
          • (2)掐卡后转账，不构成犯罪。理由是，掐卡行为已经导致甲占有控制了卡内资金。 然后再转账，是进一步占有控制该资金。
          • (3)掐卡后取款，例如，在ATM机或银行柜台取现金。第一种意见认为（多数意见)，甲对银行构成盗窃罪或诈骗罪，犯罪对象是银行的现金。第二种意见认为（少数意见)，甲对银行不构成犯罪。④
      • (三)共犯性质的卖卡、然后转账、取款（脏款）
        • 模型：乙向甲购买银行卡，告知甲会用于电信网络诈骗，甲仍出售。乙欺骗丙，使丙 将资金汇入甲的银行卡。事后，甲得知卡里的一万元是乙诈骗所得资金。甲先掐卡（挂失卡)，然后转账、取款。
        • 1.甲出售卡的行为构成诈骗罪的帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合，择一 重罪论处。
        • 2.甲的掐卡、转账、取款行为。
          • (1)多数说认为（司法解释）将掐卡与转账、取款一体化看待，构成盗窃罪。这是因为，甲只是诈骗罪的帮助犯，没有占有犯罪所得，乙在事实占有犯罪所得。刑法保护乙对卡里“资金”的非法占有，不允许“黑吃黑”。⑤(2024年试题)
          • (2)少数说认为，第一，掐卡、转账行为不构成盗窃罪，因为客观上帮助了司法机关的追赃活动。第二，拾卡后的取款行为。例如，在ATM机或银行柜台取现金。第一种意 见认为(多数意见)，甲对银行构成盗窃罪或诈骗罪，犯罪对象是银行的现金。第二种意见甲对银行不构成犯罪.①(2023年主观题)
          • 真题：乙诈骗丙，使丙将资金汇入乙的银行卡账户。乙向甲告知真相，让甲到银行柜 台取走该现金（或者让甲在ATM机取走该现金）。乙对丙构成诈骗罪既遂。第一，多数说认为，甲对银行构成诈骗罪（或盗窃罪），同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，择一重罪论处。第二，少数说认为，甲不构成诈骗罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪(2019年试题)
      • (四)错误汇款
        • 模型：乙本想给丙汇款1万元，不慎打到了甲的卡里。甲占有卡里的这笔资金，属于 不当得利，有返还义务。
        • 1.甲针对乙。由于资金是种类物，甲花掉这笔钱（如购物），不构成侵占罪。但是 甲拒不返还，则构成侵占罪。
        • 2.甲针对银行。甲从银行ATM机上取走这1万元现金。
          • (1)多数说认为，甲构成盗窃罪，行为对象是银行的现金。理由是，甲不是该资金 的所有权人，没有取款权限。③
          • (2)少数说认为，甲不构成盗窃罪。理由是，甲是该资金的法律占有人。 引申情形：甲在银行欺骗柜台员取走这1万元现金。多数说认为，甲构成诈骗罪。少数说认为，甲有取款权，甲不构成诈骗罪。
  • 第十二节 财产犯罪的罪数联系
    • 一、销赃行为
      • 1盗窃与销脏。
        • 例如（卖树案）甲见外地商贩乙来本村购买木材，便指着邻居丙(丙不在家）的树木说“这些树是我的，3万元卖给你。乙信以为真，交给甲3万元。甲便说：“这些树归你了，你自已伐后运走。”乙便伐倒运走。甲的一个卖树行为、一方面对邻居构成盗窃罪，另一方面对乙构成诈骗罪（多数说），想象竞合、择一重罪论处(2014年第60题，2015年第18题，2016年第17题，2019年试题)
      • 2.诈骗与销赃（两头骗）。
        • 例如，甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托车，卖给了丙。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙构成诈骗罪。两个诈骗罪并罚。
      • 3.侵占与销赃。
        • 例1，甲正常租用乙的汽车，到期乙向甲索还时，甲拒不归还，然后又伪造虚假材料， 谎称汽车是自己所有，以正常行情价卖给丙。甲拒不归还，对乙构成侵占罪。甲的卖车行为，对丙构成诈骗罪，两罪并罚。
        • 例2，二重买卖(2017年第18题)。甲销售汽车给乙，乙分期付款购买，约定车款付 清前汽车由乙使用，但所有权归甲，待付清车款，所有权再转移给乙。乙在车款付清前，在使用期间，对丙谎称是自己所有的车，将车卖给丙。乙只有一个处分行为，一方面对甲构成侵占罪，一方面对丙构成诈骗罪，想象竞合，择一重罪论处①
    • 二、免除返还义务
      • 1.先侵占后诈骗。例如，乙将财物交给甲，让甲拿回家保管，后甲将财物变卖。当 乙要求返还时，甲欺骗乙：“被盗了（或被抢了）”，乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成侵占罪，第二个行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益。 首先，对两罪不需要并罚，因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。其次，对两罪该如何处理？观点一（多数说）：重罪吸收轻罪，定诈骗罪。观点二：只定前行为的罪名，也即侵占罪，将后行为视为不可罚的事后行为。(2022年试题)
      • 2.先侵占后杀害。例如(2016年主观题)，甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财 物变卖。当乙要求归还时，甲为了免除返还义务，杀害了乙。甲的第一个行为构成侵占 罪。多数说认为，甲的第二个行为属于抢劫财产性利益，也即通过暴力手段免除了返还义务，构成抢劫罪（故意）致人死亡，吸收前面的侵占罪。
      • 3.先诈骗后抢劫。例如(2017年第8题)，甲骗到乙的名画，乙日后发现，要求返还，甲暴力威胁，迫使乙免除返还义务。甲的第一个行为构成诈骗罪，第二个行为构成抢劫罪，抢劫财产性利益（多数说)。对两罪不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。
    • 三、先偷后骗
      • 例1，甲将摩托车借给朋友乙使用，后又从乙家偷回来。次日，乙告知甲摩托车丢失， 并提出赔偿4000元。甲隐瞒真相，接受赔偿。(203年第10题)
      • 例2，甲从超市盗窃一部手机，又要求“退货”，换取到现金。
      • 例3，甲从游我厅的游戏机中盗窃游戏币，又“兑换”现金。
      • 上述案例，甲的第一个行为构成盗窃罪，第二个行为构成诈骗罪。 观点一（多数观点)由于甲最终只获得一份好处，被害人最终只遭受一份财产损失，所以没必要数罪并罚，可重罪吸收轻罪。 观点二（少数说）：两个行为是独立行为，且两个行为的对象不具有同一性，前者是财物，后者是现金或财物，应数罪并罚。
    • 专业训练
      • 2013年·卷四·二题)案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗寄物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一） 逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前找住甲的衣领，试图将 其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲 一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二） 司机谢某见甲、乙打人后驾车迷离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三） 在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院 刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝 (事实四) 丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定 罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)
      • 问题 1.就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？ 2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？ 3.就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？ 4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影 响力受贿罪？理由分别是什么？ 5,就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观 点？具体理由是什么？
      • 答案及解析 1.甲携带凶器密窃、人户盗窃，应当成立盗窃罪，如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏脏污、抗拒抓捕、毁灭证据而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的、因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗：甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。 2甲乙的行为系假想防卫。假想防卫视清况成立过失犯或意外件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。 3、在被告人高速驾车”走蛇形”和被害人重伤之间，介人被害人的过失行为（如 对车速的控制不当等)。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的 角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。 4.(1)丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。 (2)丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。 (3)丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。 5.(1)构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成；②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”；③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。 (2)不构成。理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
• 专题九:人身犯罪
  • 一、非法拘禁罪
    • 第238条(第1款第1句)非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 （第1款第2句）具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 (第2款第1句)犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。 （第2款第2句）使用暴力致人伤残死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十条的规定（故意伤害、故意杀人）定罪处罚---拘禁之外的暴力。 (第3款)为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 (第4款)国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚
      • 致人：过失致人
    • (一)构成要件
      • 问题：机长在能降落飞机的情况下，欺骗乘客“天气不好，无法降落”，故意不降落。机长是否属于非法拘禁？（故意不降落案）
      • 拘禁行为：非法剥夺他人人身自由的行为。①
        • 例1，向警察报假案，欺骗警察刑事拘留了他人，构成非法拘禁罪的间接正犯（同时 也触犯诬告陷害罪)。
        • 例2，驾驶汽车高速行驶，使欲下车的乘客基于恐惧心理无法下车。
        • 例3，发现将同学错关在房间里，却故意不开门，构成不作为的非法拘禁罪。
      • [注意]欺骗问题
        • 例1，甲欺骗乙进入电梯后关闭电源，导致乙出不去。甲对乙谎称停电检修，请乙耐 心等待。乙相信并照办。甲的欺骗行为导致乙以为自己只能待在电梯里，失去了人身自 由。甲构成非法拘禁罪。
        • 结论一：
          • 欺骗行为导致被害人认为自己出不去了，行为人构成非法拘禁罪。
          • 例2，本节开头“故意不降落案”中，机长欺骗乘客，乘客认为自己出不去了。机长 构成非法拘禁罪。
          • 例3，甲欺骗乙：“为了给你做体检，你需要在这个房间待上一段时间，房门没锁， 但请不要出去”。乙相信并照办。乙认为自己能出去，只是为了体检不想出去。甲不构 非法拘禁罪。①
        • 结论二:
          • 欺骗并未导致被害人认为自己出不去了，只是基于某种动机不想出去，行 为人不构成非法拘禁罪。
          • 例4，甲欲强奸乙女，谎称开车送乙回家，实际是想开到郊外。乙不知情而上车，行 驶一段路程后，乙发现路线不对，要求停车，甲便停车，乙下车。甲构成强奸罪预备阶段的中止。乙坐在车上时，并未认为自己下不了车，只是想回家而没下车。因此，甲不构成非法拘禁罪。如果甲不让乙下车，则构成非法拘禁罪。
    • （二）第2款第1句：“致人重伤、死亡”
      • 这是本罪的结果加重犯，也即非法拘禁罪（过失）致人重伤、死亡。根据结果加重犯的基本原理，注意三点：
      • 1.“因”的要求。导致加重结果的“因”是本罪的实行行为。
        • 判断本罪的实行行为，可根据“行为与故意或目的同时存在原则”。
        • 例如，甲非法拘禁乙两天，已经构成非法拘禁罪；第三天，甲忽然发现乙死亡，原来 甲不慎将绳子勒得太紧，室息死亡。死亡结果是绳子勒的行为，这是非法拘禁罪的实行行为，因此构成非法拘禁罪致人死亡。
      • 2.“因”与“果”要有因果关系。在此注意介入因素。(2014年第59题，2016年第 58题)
        • 例1，甲为了索债，将乙关在屋子里，甲外出。乙感觉无力还债，便跳楼自杀身亡。 该介入因素异常，死亡结果与甲的拘禁行为没有刑法上的因果关系。甲不构成非法拘禁罪致人死亡。(2015年第8题)
        • 例2，甲非法拘禁乙，乙悄悄解开绳子逃跑，甲发现后紧追，乙跑向阳台呼救时不慎 跌落摔死。该介入因素不异常，乙的死亡与甲的拘禁行为有因果关系，甲构成非法拘禁罪致人死亡。
      • 3.主观上，对加重结果持过失心理。
        • 如果持故意心理，则不属于非法拘禁罪致人重伤、死亡。
        • 例如(2012年第16题)，甲为了非法拘禁乙，大力反扭乙的胳膊，致其胳膊折断（重伤）。此时伤害行为是为了拘禁乙，也是非法拘禁罪的实行行为。甲的一个伤害行为同时触犯非法拘禁罪和故意伤害罪（重伤），想象竞合，择一重罪论处，定故意伤害罪（重伤）。
    • (三)第2款第2句：“使用暴力致人重伤、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处
      • 第一种观点（多数说）：条文中的“致人伤残、死亡”是指过失致人伤残、死亡，但 拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。这是一个法律拟制性规定。（特事特办）
      • 第二种观点（少数说）：条文中的“致人伤残、死亡”是指故意致人伤残、死亡。所以，“以故意伤害罪、故意杀人罪论处”，这是注意规定。（正常办事）
      • 按照第一种观点继续讲解：
        • 1.“因”的要求。
          • 导致伤残、死亡结果的“因”不能是非法拘禁罪的实行行为，否则就构成结果加重犯。“非法拘禁罪致人重伤、死亡”。这里的“因”只能是非法拘禁罪的实行行为之外的暴力行为。这是二者的关键区分。对此判断，可根据“行为与故意或目的同时存在原则”。(2011年第0题)
          • 例如，甲非法拘禁了乙，次日，乙辱骂甲，甲想教训乙，拿起鞭子要抽打乙，第一鞭 子碰巧打到乙的太阳穴，导致乙死亡。甲用鞭子教训乙，目的不是拘禁乙，而是泄愤，因此不是非法拘禁罪的实行行为，该暴力行为过失致人死亡，应拟制为故意杀人罪。在罪数上，只定故意杀人罪，不再处罚非法拘禁罪。---理由是，刑法将过失致人死亡拟制为故意杀人罪，是有背景条件的，例如，在非法拘禁罪的背景下。刑法不可能将单纯的过失致人死亡拟制为故意杀人罪，否则过失致人死亡罪便没有存在必要了。
          • 所以，拟制的公式是：非法拘禁罪+过失致人死亡=故意杀人罪。由于拟制为故意杀人罪已经用到了（评价到了）非法拘禁罪，所以定了故意杀人罪后，不能再与非法拘禁罪数罪并罚，否则就意味着将非法拘禁罪评价了两次（处罚了两次），违反了禁止重复评价（处罚）原则。
        • 2.主观要求。
          • 这里的“致人伤残、死亡”，是指过失所为，被拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。如果故意将人打成重伤或故意杀人，则是正常的敌意伤害罪（重伤）、故意杀人罪。
          • 例如，甲对乙已经构成非法拘禁罪后，乙辱骂甲，甲生气，便杀了乙。甲构成非法拘 禁罪和故意杀人罪。---在罪数上，1）少数说认为，故意杀人罪吸收非法拘禁罪。理由是，两罪都是人身犯罪，属于性质相同、程度不同的关系，重罪可以吸收轻罪。 2）多数说认为，两罪应并罚。理由是，虽然两罪都是人身犯罪，但是人身自由和生命是性质不同的法益。如果只定故意杀人罪，则会遗漏评价非法拘禁罪制造的法益侵害事实，违反了禁止遗漏评价原则。(2021年主观题、2022年主观题)
  • 二、绑架罪
    • 第239条以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒 刑或者死刑，并处没收财产。 以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。--[本条第2款经《刑法修 正案（九）》修正]
    • 绑架罪，是指带着胁迫第三人的目的，用强制手段实力控制人质的行为。--本罪的保护 法益是人质的人身自由和安全，而不包括第三人的财产，因为本罪被规定在人身犯罪这 章，属于人身犯罪，不是财产犯罪
    • (一)构成要件
      • 1.行为一
        • 例如，甲欲向B勒索财物，绑架了B的老婆A,实力控制了A,尚未开始向B勒索财物时，甲被抓。
        • 第一种观系（少数说）：甲构成绑架罪未遂。--理由是，绑架罪的保护法益既包括人质 的人身法益，也包括被勒索者的财产法益。只有实施了行为二（向B勒索财物的行为），才构成绑架罪既遂。绑架罪是复合行为犯（绑架行为+勒索行为）
        • 第二种观点（多数说）：甲构成绑架罪既遂。理由是，绑架罪的保护法益只有人质的人身法益。绑架罪是单一行为犯，实行行为只有绑架行为。
        • 按照多数说，结论：成立绑架罪，只要求实施行为一，不要求实施行为二（向B勒索 财物)。但在实施行为一时，必须具有目的二（向B勒索财物的目的），否则就只是非法 拘禁罪。
      • 2.目的二
        • 绑架罪的目的二，是指向第三人提出不法要求的目的，也即胁迫、威胁第三人的目 的。常见的不法要求是勒索财物，也有其他不法要求。例如，甲绑架了一个过路妇女，要求警方释放囚犯乙（甲的哥哥），否则就杀死该妇女。甲成立绑架罪。
        • [总结]绑架罪与相似罪的区分
          • 绑架罪与相似罪名的客观行为可以相同，都可以是实力控制行为。关键区分在于有无 目的二（向第三人勒索财物的目的）。
          • (1）绑架罪与非法拘禁罪的区别：前者有目的二，后者无目的二。非法拘禁罪是A, 绑架罪是A+B,B是目的二。绑架罪可以包容评价为非法拘禁罪。触犯绑架罪必然触犯非 法拘禁罪，二者是法条竞合关系。(2013年第56题)
          • (2)绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的 目的是出卖。例如，狗蛋带着向小芳丈夫要钱的目的，拘禁了小芳，构成绑架罪。又如，狗蛋带着出卖小芳的目的，拘禁了小芳，构成拐卖妇女罪。
          • (3)绑架罪与抢劫罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的目的是向被 绑的人勒索财物。例如，狗蛋带着向小芳要钱的目的，拘禁了小芳，构成抢劫罪。
      • 3.总结：成立条件
        • (1)带着目的二，也即带着向第三人提出不法要求的目的（主要是勒索财物的目的）。 (2)对合格的人质实施实力控制行为。 (3)合格的人质是：从行为时、一般人的角度看，会使第三人产生担忧的人。
        • 例1，狗蛋绑架了柏浪涛，问普京要钱。普京根本不会担优柏浪涛的安危，因此狗蛋 不构成绑架罪，而仅构成非法拘禁罪。
        • 例2(2021年试题)，甲绑架了乙，要求乙的妻子丙交付赎金。丙心想，乙经常打骂 自已，便不给钱。从行为时、一般人的角度看，绑架丈夫，会使妻子产生担忧，所以甲成立绑架罪，而且既遂。也即，合格的人质，只要求有使第三人担忧的一般可能性，不要求使第三人实际担忧。
      • 4.既遂条件：实际控制了合格的人质。不要求实施行为二，不要求要到钱。(2011年 第54题)
        • (1)实际控制了人质。如果没有实际控制，则是未遂。--例如，甲带着向乙要钱的目的，着手绑架乙的孩子丙，丙奋力反抗，逃脱。甲构成绑架罪未遂。
        • (2)实际控制了人质。如果实际控制的不是合格的人质，则是未遂。
        • 例1(2017年主观题)，甲带着向乙要钱的目的，着手绑架乙的孩子丙，守在丙的小 学门口，丙与同学丁出来，甲动手劫持丙时，误以为丙不是乙的孩子，误以为丁是乙的 子，将丁劫持走，然后向乙打电话要钱。乙看到丙在家里，说了句“骗子”，便挂了电话。甲没有实力控制到合格的人质，构成未遂。但甲构成非法拘禁罪既遂，因为非法拘禁罪的对象是一般对象，不要求是人质。甲同时构成绑架罪未遂和非法拘禁罪既遂，想象竞合，择一重罪论处。①
        • 例2，甲带着向小芳要钱的目的，着手绑架小芳的孩子，守在一个小学门口，看到小 狗蛋出来，误以为是小芳的孩子，予以劫持，然后向小芳打电话要钱。小芳骂道：“人家一直单身，就没孩子，骗子！”原来甲情报有误。甲不构成绑架罪，仅构成非法拘禁罪。
        • 注意：例2与例1的区别在于，例1中，甲有绑架到合格人质的可能性、危险性，有让乙 担忧的可能性。而例2中没有这种可能性、危险性。
        • ©[总结]--第一，成立绑架罪，要求有绑架到合格人质的可能性、危险性。--第二，成立绑架罪既遂，要求绑架到合格人质。
    • (二)第238条第3款的解读
      • 该款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。”--例如，甲向乙讨债，乙不还，甲便将乙的妻子非法扣押，逼迫乙还债。甲构成非法拘禁罪。
      • 1.条文属性：注意规定而非法律拟制。
        • 也即，这种情形原本就要定非法拘禁罪，而非原本定绑架罪，例外地按非法拘禁罪论处。这是因为，成立绑架罪要求行为人具有目的二，也即向第三人勒索财物的目的，这是一种非法占有他人财物的目的。而条文的情形是行为人为了索取债务，为了主张自己的债权，不具有非法占有的目的，所以不构成绑架罪，只构成非法拘禁罪。
      • 2.行为方式有三种情形：
        • (1)拘禁债务人亲属，向债务人索债。
        • （2)拘禁债务人，向其亲属索债。这里的亲属仅包括具有共同财产关系的亲属。-----如果向除此之外的亲友索债，就表明具有非法古有该亲友时物的目的、就构成绑架罪。
          • 例1，甲向乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，通迫乙的妻子还债。甲构成非法拘禁罪。
          • 例2，甲向乙讨债，乙不还。甲将乙非法扣押，逼迫乙的表弟替表哥还债。甲构成绑架罪。
        • （3)拘禁债务人，向债务人本人索债。
          • 例如，甲向乙时债，乙不还。甲将乙非法扣押，逼迫乙还债。这类似于抢劫，但由于没有非法占有目的，故不构成抢劫罪，只构成非法拘禁罪。(2014年第59题)
      • 3.“债务”的认定
        • (1)司法解释对“债务”作了扩大解释，包括赌债、高利贷等非法债务。
        • (2）如果形式上是索取债务，但没有任何事实根据，实质上具有非法占有目的，则构 成绑架罪。
          • 例1，甲伪造借条，声称乙欠自己钱财，非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还债。索取没有事实根据的“债务”，显然具有非法占有目的，构成绑架罪。
          • 例2，乙欠甲10万元，甲非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还100万元。甲具有非法占有 目的，构成绑架罪。
    • (三)第239条第2款的解读
      • 该款规定：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤死亡 的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产
      • 1.绑架+杀害
        • 这是结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪（加重处罚）。(2014年第16题)
        • (1)杀害结果：
          • 要求杀死人质（多数说）。--例如，甲绑架了乙后，向乙的老公要钱，没要到，在杀乙时，被警察抓捕。---不能适用该结合犯，而应正常处理，也即，绑架罪（既遂)与故意杀人罪（未遂），数罪并罚。
        • (2)杀害时间：
          • 从绑架的着手到释放人质前。
          • 例1，甲使用暴力要绑架乙，但无法控制乙，干脆杀死乙。这属于，绑架罪（未遂） +杀人（既遂）=绑架罪（加重处罚）。
          • 例2，甲勒索到赎金后，释放了人质乙，又后悔，开车追了三公里，追上人质，将其 撞死。此时不属于“杀害被绑架人”，因为乙已经恢复自由，不属于被绑架人（人质）。此时杀人行为要与绑架罪数罪并罚。(2020年试题)
      • 2.绑架+伤害
        • 行为公式：绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪（加重处罚）。
        • (1)“故意伤害罪致人重伤、死亡。”第一，不包括轻伤。第二，对重伤是故意，对 死亡是过失。所以，要构成这里的故意伤害罪，要求：客观上具有造成重伤的可能性，主观上具有造成重伤的故意（包括间接故意）。
        • (2)伤害时间：从绑架的着手到释放人质前。
        • (3)伤害行为的性质。杀害行为不能成为绑架罪的实行行为，但是，为了控制目的而 实施的伤害能够成为绑架罪的实行行为。所以，在绑架罪中，伤害行为有两种性质。
        • 第一，伤害行为不是绑架罪的实行行为。例如，甲绑架了乙，没能向乙的家人勒索到 钱，很生气，将乙打成重伤。这属于“绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪（加重处罚)”。此时是结合犯的性质。
        • 第二，伤害行为是绑架罪的实行行为。例如，甲为绑架乙，欲实力控制乙，乙反抗 甲将乙打成重伤，制服了乙，向乙的家人勒索赎金。这也属于“绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪（加重处罚）”。此时是结果加重犯的性质，可表述为“绑架罪（故意)致人重伤”。
        • ⊙[巩周练习】
          • 题1，甲用绳子绑住乙，向乙的家人要钱，未要到钱，回来发现乙死了，原来绳子绑得太紧，室息死。“用绳子绑”的目的是控制住乙，目的不是将乙弄成重伤，因此该行为不构成故意伤害罪，便不构成故意伤害致人死亡，而构成过失致人死亡罪，因此不属于“绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪（加重处罚)。”甲的一个实力控制行为同时触犯绑架罪与过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定绑架罪。①
          • 题2，甲用绳子绑住乙，乙呼救，甲用毛巾塞住乙的嘴巴。甲向乙的家人要线，未要 到线。回来发现乙死了，原来毛巾导致乙室息死亡。“用毛巾塞住嘴巴”的目的是控制 乙，仍属于控制乙的一种辅助手段。其目的不是为了将乙造成重伤，因此该行为不构成 意伤害罪，便不构成故意伤害致人死亡，而构成过失致人死亡罪，因此不属于“绑架罪，故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪（加重处罚）“。甲的一个实力控制行为同时触犯绑架罪与过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定绑架罪。(2020年试题)】
    • (四)共犯模型
      • 模型1，甲绑架了丙，让乙帮忙为丙做饭。乙照办。乙不构成绑架罪的承继的共同犯 罪，因为做饭不是犯罪行为，没有侵害法益。
      • 模型2，甲绑架了丙，让乙看押丙。乙照办。乙构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为 绑架罪是继续犯。
      • 模型3，甲绑架了丙，救骗乙：“丙的父亲欠我钱，你帮我看押丙，我要到钱，我会感 谢你。”乙照办。甲乙在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪，对甲定绑架罪、对乙定非法拘禁罪。(2016年第15题)
      • 莫型4，甲绑架了丙，没要到钱，要撕票，叫来乙，一起杀死丙。乙不构成绑架罪的 承继的共同犯罪，因为乙没有帮助实施绑架罪的实行行为（实力控制人质）。甲乙在故 杀人罪的范围内成立共同犯罪，对甲定绑架罪（适用升格法定刑），对乙定故意杀人罪。
  • 三、拐卖妇女、儿童罪
    • 第240条拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情 形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节特别严重 的，处死刑，并处没收财产： (一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子： (二)拐卖妇女、儿童三人以上的： (三)奸淫被拐卖的如女的； (四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的； (五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的： (六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的： (七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的； (八)将妇女、儿童卖往境外的。 拐卖妇女、儿童，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇 女、儿童的行为之一的。
    • 本罪的保护法益是妇女、儿童的人身自由。----注意：成年妇女如果同意放弃该法益，则行为人不构成拐卖妇女罪。例如，甲对成年妇女乙讲：“我给你介绍个有钱人家，你愿不愿意？”乙愿意。甲将乙介绍给丙家，收了丙10万元。甲不构成拐卖妇女罪。(2021年试题)
    • (一)实行行为
      • 1.实行行为一：绑架。
        • 这里的绑架是指实力控制行为，包括偷盗婴儿。就绑架而言，本罪的行为结构特点： 短缩的二行为犯。
        • 主观上，要求行为人具有两个目的，目的一是实力控制妇女、儿童的目的，目的二是 出卖目的。但是，客观上，只要求实施行为一，不要求实施行为二。只有行为一是本罪的实行行为。
        • 结论：实施了实力控制行为，就成立本罪；将妇女、儿童控制到手（拐到手） 就构成既遂。(2007年第55题，2010年第61题，2021年试题)
        • ©[总结]本罪与他罪的区分，关健就在于目的二。
          • (1)本罪与非法拘禁罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。
          • (2)本罪与拐骗儿童罪的区分：前者有目的二，后者无目的二。
          • (3)本罪与绑架罪的区分：前者的目的二是出卖目的，后者的目的二是向第三人勒索 财物的目的。
      • 2.实行行为二：贩卖
        • (1)贩卖行为（出卖行为，也即行为二）要成为本罪的实行行为，前提条件是，不 存在行为一（绑架行为，实力控制行为)。---结论，当贩卖行为是本罪的实行行为，那么，实施了贩卖行为，就成立本罪；卖掉，是既遂。
          • 例1，甲捡了一个弃婴，然后想卖掉。由于捡拾行为不属于绑架行为，不属于拐卖罪 的实行行为，此时只有贩卖行为才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪；如果卖掉了，构成既遂。
          • 例2，甲以收养为目的，拐骗到一个儿童，构成拐骗儿童罪后，又觉得该儿童有点傻， 养起来太累，便想卖掉。由于带着收养目的的拐骗行为不是拐卖儿童罪的实行行为，此时只有贩卖行为才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪；如果卖掉了，构成既遂。罪数上，根据司法解释，拐卖儿童罪吸收拐骗儿童罪，只定拐卖儿童罪。
          • 例3，甲买到一个妇女做老婆，越看越丑，想卖掉。带着收买目的的收买行为构成收 买被拐卖的妇女罪，该收买行为不是拐卖妇女罪的实行行为，此时只有贩卖行为才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖妇女罪；如果卖掉了，构成既遂。罪数上，根据法条规定，拐卖妇女罪吸收收买被拐卖的妇女罪，只定拐卖妇女罪。
        • (2)贩卖行为与赠与行为的区分：看收的钱的数额，能否评价为将妇女、儿童作为商 品的对价。
          • 例如，甲想卖自己的孩子。由于不存在绑架到手或拐到手的环节，此时只有贩卖行为 才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪；如果卖掉了，构成既遂。如果甲收对方的钱只有2000元，则属于赠与（免费送），不属于贩卖，不构成拐卖儿童罪。
        • ©[注意1]司法解释规定：注意区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。 关键区分在于是否具有非法获利的目的。 下列情形属于出卖亲生子女，应以拐卖儿童罪论处：第一，将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；第二，明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；第三，为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的。
        • 〔注意2】将来生子女当作商品出卖，既构成拐夹儿童罪，也构成遗弃罪，想象竞合， 择一重罪论处。(2016年第58题)
      • 3.实行行为三：收买。
        • 收买行为作为本罪的实行行为，必须带着出卖目的，也即是一种“进货”行为。收买 被拐卖的妇女、儿童罪的收买行为只有收买的目的。结论：带着出卖目的，实施收买行 为，便成立拐卖妇女、儿童罪；买到手，构成既遂。(2011年第54题)
      • 4.实行行为四：拐骗。
        • 这里的拐骗，主要是指欺骗，不包括绑架劫持行为。拐骗行为作为本罪的实行行为， 必须带着出卖目的。拐骗儿童罪的拐骗行为没有出卖目的。结论：带着出卖目的，实施欺，骗行为，便成立拐卖妇女、儿童罪；卖掉，构成既遂。
        • 例1，电影《官山)中，人贩子甲救骗女大学生乙，以介绍工作为名，将乙带到收买 给丙家，交给丙，自己偷偷溜掉。乙被丙控制。甲没有实力控制、绑架劫持乙，而是救骗，乙仍构成拐卖妇女罪，既遂。
        • 例2，陈某（女）到山区旅游，夜宿王某家，王某想起其堂弟万某没有媳妇，于 是第二天对陈某谎称带其坐公交车去观光，将陈某带至万某家。王某对万某讲，让陈某做万某的老婆，然后收取万某10块钱作为车费，坐公交车离去。王某属于拐骗行为，但是没有出卖目的，因为收取10块钱车费，不算将妇女作为商品出卖的对价，因此不构成拐卖妇女罪。王某没有拘禁陈某，也不构成非法拘禁罪。(2022车试题)
    • (二)法定刑升格条件
      • 1.结合犯：本罪+强奸罪=本罪（加重处罚）。对此不再数罪并罚。
        • [注意]法律没有规定这样的结合犯，也即本罪+强制猥亵罪=本罪（加重处罚）。因 此，对这种情形应数罪并罚。(2010年第61题)，本罪+强制猥亵罪--应数罪并罚。
      • 2.结合犯：本罪+引诱卖淫罪、强迫卖淫罪=本罪（加重处罚）。
      • 3.结合犯：本罪+组织、运送他人偷越国（边）境罪=本罪（加重处罚）。
      • 4.结果加重犯：“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果 的”，加重处罚。该结果加重犯的要点与“强奸罪致人重伤、死亡”的要点相同。
        • (1)伤亡结果与拐卖行为之间具有直接因果关系。例如，甲拐卖妇女，妇女自杀，不 属于这里的死亡结果，但可以“其他严重后果”论处。
        • (2)主观上是过失造成，或者为了实现拐卖目的故意造成。例如，妇女反抗时，为了 制服妇女而对其实施暴力，致其重伤。-----如果不是出于拐卖目的，而是出于泄愤、报复等其他目的，故意将妇女打成重伤，则单独构成故意伤害罪，应与拐卖妇女罪并罚。(2010年第61题)
        • (3)重伤、死亡的被害人只包括被拐卖的妇女、儿童和前来阻挡的亲属，不包括其他 前来阻挡的第三人。-----例如，甲拐卖妇女，行人乙前来阻挡，甲为了排除障碍，将乙打成重伤，进而顺利拐卖了妇女。甲构成拐卖妇女罪和故意伤害罪，并罚。
  • 四、收买被拐卖的妇女、儿童罪
    • 收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的，故意用财物收买被拐卖的妇女 儿童的行为。
    • 1.既遂标准：买到手就既遂
      • 例1，在接收到手前，拐卖者“一女二嫁”，将妇女又卖给了他人，行为人构成犯罪未遂。
      • 例2（仙人跳），甲与妻子乙通谋，将乙“卖给”丙，获得钱财后，两人便逃离。甲 乙构成诈骗罪，甲不构成拐卖妇女罪。----注意：此时收买人构成对象不能犯，无罪，不应认定为收买被拐卖的妇女罪未遂。
    • 2.罪数问题
      • (1)原则上，收买罪+后罪，应数罪并罚。常见后罪有拘禁、伤害、杀害、虐待、侮 辱、猥亵、强奸、强迫卖淫、组织乞讨等。
      • (2)例外：收买罪+拐卖罪=拐卖罪。例如，甲收买了一位被拐卖的妇女，本想与之结 婚，但发现越看越丑，便卖掉。对甲只以拐卖妇女罪论处。---如果甲收买时，就是想卖掉，会后卖掉，此时收买行为不构成收买被拐卖的妇女罪，整体就定一个正常的拐卖妇女罪。
      • (③)注意：收买罪+新罪+拐卖罪。结论：新罪如果能被拐卖罪吞并，则只定拐卖罪； 如果不能被吞并，则应数罪并罚。
      • 例如，甲带着结婚目的，收买了一位被拐卖的妇女，后实施了非法拘禁罪、强奸罪，然 后又卖掉。由于非法拘禁罪、强奸罪能够被拐卖罪吞并，所以只定拐卖罪。如果甲的新罪是故意伤害罪（重伤），然后想卖掉并卖掉，则应定拐卖罪和故意伤害罪，数罪并罚。注意，此时不能定拐卖罪致人重伤，因为拐卖罪致人重伤是指拐的实行行为本身致人重伤。
    • 3.处罚。
      • 收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚
  • 五、拐骗儿童罪
    • 第262条拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期 徒刑或者拘役。
    • 1,本罪侵害的法益是家长的监护权和儿童的人身自由、安全。只要侵害两种法益之 就构成本罪。
    • 2,行为方式：拐骗。这里的拐骗，既包括实力控制手段（绑架、劫持），也包括 欺。
    • 3.拐骗儿童罪与拐卖儿童罪的区分：有无出卖目的。判断方法：看有没有收买方。
    • 注意：两罪的关系是A与A+B的关系。B是出卖目的。两罪不是A与非A的关系。成立 拐骗儿童罪，不要求特别目的。如果有出卖目的，则成立拐卖儿童罪。
    • ⊙[总结本节罪名]
      • 1,罪名区分。
        • 本节罪名中，非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，拐骗儿童罪 这四个罪名的客观行为都有实力控制行为，构成何罪，关键看带着什么目的实施实力控 。在此主要贾彻“行为与目的同时存在”原则，也即，行为的定性，由目的决定。
      • 2承继共犯问题。
        • 本节罪名中，非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，拐骗童罪这四个罪名的实行行为都有实力控制的方式。---此时属于继续犯。既遂之后，有人参与进来，继续帮助实力控制的，构成承继的共同犯罪。----但收买被拐卖的妇女、儿童罪不是继续犯。收买行为结束，该罪便结束。(2023年试题)
        • 例如，《亲爱的》电影里，黄渤角色的孩子被赵薇角色的丈夫（甲）拐骗到手，已经既 遂，交给妻子乙（赵薇角色）养起来。若甲告知乙真相，则乙构成拐骗儿童罪的承继的共犯。
      • 3.罪数问题
        • (1)原则上，实施两个行为，构成两个罪，应数罪并罚。
          • 例1，收买罪+后罪，应数罪并罚。后罪诸如：包括非法拘禁、强奸等，均应并罚。
          • 例2，拐骗儿童罪+后罪，应数罪并罚。后罪诸如：奸淫女童，构成强奸罪，并罚； 向儿童父母勒索财物，构成绑架罪，并罚。
        • (2)拐卖罪+后罪，原则上数罪并罚。----例外是结合犯：拐卖罪+强奸罪=拐卖罪（加 重处罚)
        • (3)三个拐卖类犯罪的内部关系：收买罪或拐骗罪+拐卖罪=拐卖罪。
      • [案情]
        • 题1
          • 甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙，骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。 丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲控制了钱某的小 孩，甲通知乙行动。乙给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，赶快交50万元赎人，否则撕票！”钱某看了一眼身旁的儿子，回了句：“骗子！”便挂断电话，不再理睬。乙感觉异常，将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子不是钱某的小孩而是赵某的小孩，但没有告诉丙，只是嘱咐丙看好小孩，并从小孩口中套出其父赵某的电话号码。 甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉 用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。甲得 知后与乙商定放弃勒索赵某财物，由乙和丙处理尸体。乙、丙二人将尸体连夜运至城外 掩埋。第三天，乙打电话给赵某，威胁赵某赶快向指定账号打款30万元，不许报警， 否则撕票。赵某当即报案，甲、乙、丙三人很快归案。 [问题]请分析甲、乙、丙的刑事责任（包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯 罪、数罪并罚等)，须简述相应理由。
          • 〔答案及解析 (一)甲、乙构成绑架罪的共同犯罪。 (1)甲与乙预谋绑架，并利用丙的不知情行为，尽管丙误将赵某的小孩作为钱某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此实施索要钱某财物的行为，是绑架他人为人质，进而勒索第三人的财物，符合绑架罪犯罪构成，构成共同绑架罪。 (2)甲、乙所犯绑架罪属于未遂，可以从轻或者减轻处罚。理由是： 虽然侵犯了赵某小孩的人身权利，但是没有造成钱某的担忧，没有侵犯也不可能侵犯到钱某小孩的人身自由与权利，当然也不可能勒索到钱某的财物，所以是绑架罪未遂 (二)在甲与乙商定放弃犯罪时，乙假意答应甲放弃犯罪，实际上借助于原来的犯 罪，对赵某谎称绑架了其小孩，继续实施物索赵某财物的行为，构成做诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处。理由是：因为人质已经不复存在，其行为不仅构 成敲诈勒索罪，同时构成诈骗罪。因为乙向赵某发出的是虚假的能够引起赵某恐慌、担忧的信息，同时具有虚假性质和要挟性质，因而构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合 犯，应当从一重罪论处，并与之前所犯绑架罪（未遂），数罪并罚。 (三)构成非法拘禁罪和故意杀人罪，应当分别定罪量刑，然后数罪并罚，(1)①丙哄骗小孩离开父母，并实力控制，是出于非法剥夺他人人身自由目的而实行的行为，所以构成非法拘禁罪。②因为丙没有参加甲、乙的绑架预谋，对于甲、乙实施绑架犯罪不知情，所以不能与甲、乙共同构成绑架罪，而是单独构成非法拘禁罪。 丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同实施绑架罪的一部分，绑架他人作为人质，甲乙要对于丙的非法拘禁行为负责。甲、乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪；甲乙既构成绑架罪又构成非法拘禁罪，是想象竞合犯，从一重罪论处；丙则因为没有绑架罪犯罪故意，仅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。 (2)答案一：丙为控制小孩采取捆绑行为致其死亡，构成故意杀人罪。①这是一种具有高度危险的侵犯人身权利的行为，可能造成死亡的结果，可以评价为杀人行为，丙 主观上对此明知并持放任的态度，是间接故意杀人，因而构成故意杀人罪。②甲、乙对 于人质的死亡没有故意、过失，没有罪责。具体来说，丙的杀人故意行为超出了非法拘 禁之共同犯罪故意范围，应当由丙单独负责，甲、乙没有罪过、罪责。 答案二：丙构成过失致人死亡罪。丙应当预见到自已的行为可能造成小孩死亡，但 是丙不希望也不容忍小孩死亡，主观上是疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪。 按照事前分工，看护小孩属于丙的责任，小孩的安全由丙负责，甲乙二人均不在现 场，没有可能保证防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不构成过失致人死亡罪。
        • 题2
          • 2.（2007年·卷四·二题) [案情]陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自 已10万元货款未还，请高某协功索要，并承诺要回款项后给高来1万元作为酬谢，高 某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵其 扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵其拿钱 赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由让李 某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定 点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押不 把线给我我们就把赵某给杀了。李来不得已将10万元现金文给高某。高某回宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关报案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部身亡。
          • [问题] (1)陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪？为什么？ (2)高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪？为什么？ (3)陈某与高某是否构成共同犯罪？为什么？ (4)高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪？为什么？ (5)陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任？为什么？ (6)高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任？为什么？ (7)高某的投案行为是否成立自首与立功？为什么？
          • [答案及解析] (1)构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取 财物。 (2)构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。 (3)构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪 之间在非法拘禁的范围内成立共同犯罪。 (4)不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行 为，缺乏非法占有的目的。 (5)不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。 (6)不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。 (7)成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。
• 浮动主题