民事诉讼法主观基础

该模板围绕民事诉讼法的多个关键板块展开，涵盖了多元纠纷解决机制、诉的基本理论、基本原则与基本制度、一审普通程序、简易程序及小额诉讼的程序、第二人撤销之诉等重要内容。每个板块下又细分了诸多具体知识点，以清晰的层级结构和逻辑脉络进行呈现。例如在多元纠纷解决机制中，详细介绍了各种纠纷解决方式的特点与适用情形；在诉的基本理论里，对诉的要素、诉的分类等进行了深入剖析。模板中的内容紧密贴合实际法律实践与考试要求，不仅对法律条文进行了精准解读，还结合了丰富的案例分析和实务操作要点，帮助使用者更好地将理论知识与实际应用相结合。无论是对于法学生在课堂学习中的知识巩固，还是对于法律从业者在实务工作中的参考指引，亦或是对于备考者在考前的系统复习，这份思维导图模板都具有极高的价值。它能够帮助使用者快速梳理知识，把握重点难点，提高学习效率，节省学习时间。通过使用这份模板，使用者可以更加清晰地理解民事诉讼法主观知识的内在逻辑，提升对法律问题的分析和解决能力。如果你渴望在民事诉讼法学习领域取得更好的成绩，提升自己的法律素养和专业能力，那么这份《民事诉讼法主观基础思维导图模板》绝对是你的不二之选。

民事诉讼法主观基础

• 专题二十四 司法与仲裁
  • 第一节：仲裁裁决的撤销
    • 原则上法院只能依当事人的申请撤销仲裁裁决，但是法院认定决定违背社台公失利 益的，应当裁定撤销
    • 1,申请撤销仲裁裁决的主体：仲裁当事人（仲裁申请人，被申请人）。
    • 2,申请时回：收到裁决之日起6个月内。
    • 3.管辖权：撤销仲裁裁决由仲裁委员会所在地中院管辖。
    • 4.法定情形
      • (1）没有仲裁协的。
      • (2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，
      • (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。
      • 程序问题
      • (4)裁决所依据的证据是伪造的。
      • (5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。
      • 证据问题
      • (6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
      • 「注意]关于撇销仲载裁决的情形
        • 1.其中(1)~(3)是程序事项；(4)(5)是证据问题；(6)是仲发员违法。
        • 2.第一，证据问题仅限于伪造或隐瞒证据；第二，适用法律错误、事实认定错误、证据不足不是撤销销仲裁裁决的法定理由。
    • 5.法院应当在受理之日起2个月内组成合议庭审查。
      • (1)致回辙销仲裁裁决申请：没有发现撤销理由的，裁定驳回撒销仲裁裁决申请，该载定不能上诉，驳回后，原仲裁裁决具有执行力。
      • (2)撤销仲裁裁决：发现法定撤销理由的，裁定撤销仲裁裁决，如果是属于超裁情形，且超裁部分与其他部分裁决可分的，可以撤销超裁部分裁决
      • (3)通知仲裁庭重新仲裁：如果发现①裁决所依据的证据是伪造的或②对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，法院可以通知仲裁庭重新仲藏，同时中止撤销程序，在通知中说明要求重新仲裁的理由；仲裁庭在法院指定期限内重新仲裁的，法院裁定终结撤销程序--如果仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院恢复撤销程序--仲裁庭重新仲裁的，不必重新组成仲裁庭
    • 6.撤销仲裁裁决的后果：仲裁裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲裁协议仲 也可以向法院起诉。
    • 法律依据
      • （仲裁法解释）第21条：法院撤销裁决，可重新仲裁的情形
      • （仲裁法解释）第22条：仲裁接到法院重新仲裁的两种处理
      • （仲裁法解释）第23条：六个月内，申请撤销裁决
      • （仲裁法解释）第24条：撤销裁决，组成合议庭
      • 《仲裁法)第58条；裁决书可撤销的情形
      • 《仲裁法)第59条；申请撤销裁决的，六个月内
      • 《仲裁法)第60条；撤销裁决，两个月作出
      • 《仲裁法)第61条；法院受理撤销裁决，通知仲裁委
  • 第二节：仲裁裁决的执行和不予执行
    • 一、仲裁裁决的执行
      • 由被执行人住所地或者被执行财产所在地中院管辖。
      • 看见仲裁找中院，除国内仲裁的保全、国内仲裁的证据保全找基层法院
      • （《仲裁法解释》第29条)
    • 二、仲裁裁决的不予执行
      • 1.理由：与撤销仲裁裁决的情形一致。
      • 2.不予支持不予执行申请。（支持申请的情况，以下情形一定要执行到位）
        • (1)当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，法院不予支持。
        • (2)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
          • 仲裁效力的异议必须在仲裁首次开庭前提出
        • (3)当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
      • 3.不予执行仲裁裁决的后果：当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以起诉。
      • 法律依据
        • 《民事诉讼法》第248条：仲裁裁决执行
        • 《仲裁法解释》第28条：不执行裁决书，法院不支持
        • 《仲裁法解释》第27条：以仲裁协议效力异议不执行，法院不支持
        • 《仲裁法解释》第26条：申请撤销仲裁决定被驳回
        • 对应上边的三条
    • [总结与归纳]纠纷的解决一起诉还是仲裁？
      • 1.撒回仲裁申请后反悔或者对方不履行的，应当根据原仲裁协议申请仲裁，不得提起诉讼；
      • 2.仲裁裁决被不予执行后，当事人可以重新达成仲栽协议申请仲裁，包可以向法院起诉。
      • 3.仲载裁决被撤销后，当事人可以重新达成仲栽协议申请仲栽，也可以向法院起济：
    • [原理与逻辑]纠纷的解决：仲裁or诉讼？
      • (1)如存在有效仲裁协议，应当根据仲裁协议仲裁，而不能起诉（此时案件不属于 人民法院主管)。
      • (2)如不存在有效仲裁协议，此时由于没有仲栽协议，故当事人可以起诉（属于人 民法院主管)，或者达成仲裁协议仲裁。
• 专题二十三 仲裁程序
  • 一、仲裁中的财产保全和证据保全
    • 在仲裁中申请证据保全和财产保全应当向仲裁委员会提出申请，而仲裁委员会没有权力采取保全措施，只能将当事人的申请提交法院，由法院依照《民事诉讼法》规定作出裁定并采取保全措施。
    • [注意]
      • 1.当事人应当向仲裁委申请，但仲裁委无权裁定，无权采取保全措施。
      • 2.仲裁中只能依当事人申请进行财产保全或证据保全，不存在依职权保全的问题。
  • 二、仲裁庭的组成
    • 1.仲裁庭的组成形式：
      • 仲裁庭有两种形式，一是3名仲裁员组成的合议仲裁庭，二是1名仲裁员组成的独任仲裁庭。
    • 2.仲裁庭的组成程序：
      • (1)先确定仲裁庭的组成形式：
        • 当事人约定合议仲裁还是独任仲裁，如果当事人在规定期限没有约定的，由仲裁委员会主任指定。
      • (2)再确定仲裁员：
        • 1）当事人各自或者各自委托主任指定员，第3名仲裁员（即首席仲裁员）由当事人共同选定或者共同委托主任指定。
        • 2）独任仲裁员产生的方式：与合议庭首席仲裁员产生方式一样，由当事人共同选定或者共同委托主任指定。
      • 法律依据
        • 《仲裁法》第31条：仲裁员的选择
        • 《仲裁法》第32条：未在期限内选择仲裁员
  • 三、仲裁员的回避
    • 1.回避的对象：仲裁员。
    • 2.回避的理由：
      • (1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；
      • (2)与本案有利害关系：
      • (3)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；
      • (4)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的。
    • 3.回避的方式：
      • 自行回避、申请回避。
    • 4.回避的决定权
      • 仲裁员的回避由仲裁委员会的主任决定；仲裁委主任的回避由作裁委员会集体决定。
    • 5.回避的后果：
      • (1)重新选定或指定仲裁员；
      • (2)当事人可申请已经进行的仲裁程序重新进行，是否准许由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已经进行的仲裁程序是否重新进行。
      • 区别
        • 民诉中的回避后，审判继续进行
      • 法律依据
        • 《仲裁法》第34条：仲裁员回避的情形
        • 《仲裁法》第36条：仲裁员回避，主任决定
        • 《仲裁法》第37条：仲裁员回避，程序是否重新进行
  • 四、仲裁的审理方式
    • 1.开庭审理为原则，当事人协议不开庭的可以书面审理。
    • 2.不公开审理为原则，当事人协议公开的，可以公开，但涉及国家秘密的除外。
    • 法律依据
      • 《仲裁法》第39条：仲裁应当开庭
      • 《仲裁法》第40条：仲裁不公开进行
  • 五、仲裁中的撤回申请和缺席裁决
    • 1撤回仲裁申请，在仲裁审理过程中，申请人主动向仲裁庭提出请求，撤回仲裁申请，从而终结仲裁程序。
    • 2.按撤回申请处理，仲裁申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭或未经许可中退庭的，视为撤回仲裁申请。
    • 3.缺席我决：被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中涂退庭的，可以对该被申请人缺席裁决。
    • 《仲裁法》第42条：仲裁视为撤诉和缺席审理
  • 六、仲裁中的和解
    • 在仲裁中当事人达成和解协议后有两种结案方式：
      • 1,申请仲裁庭根据和解协议、调解协议制作裁决书：
      • 2.撤回仲裁申请。撤回申请后又反悔或者对方不履行和解协议的，可以根据原仲裁协议申请仲裁。
      • 法律依据
        • 《仲裁法》第49条：仲裁和解，撤回申请
        • 《仲裁法》第50条：撤回仲裁和解后，又反悔
    • [原理与逻辑]
      • 在仲裁中撤回申请后，该纠纷没有经过实体仲裁，故原仲裁协议依然有效。既然存在有效仲栽协议，故申请人撤回申请后反悔或者对方不履行和解协议的只能根据原仲裁协议申请仲裁，同时因为存在有效的仲裁协议，故当事人不能向法院起诉
  • 七、仲裁中的调解
    • 在仲裁中仲裁庭组织当事人达成调解协议后有两种结案方式：
      • 1,申请仲裁庭根据调解协议制作调解书；
      • 2,申请仲裁庭根据调解协议结果制作裁决书。
      • 《仲裁法》第51条：仲裁调解
      • 区别
        • 诉讼中，不能根据调解协议和和解协议制作判决书
  • 八、仲裁中的裁决
    • 1.裁决的作出：
      • 仲裁中跟民事诉讼一样是以少数服从多数为原则，关键区别在于形不成多数意见时仲裁中是按照首席仲裁员的意见作出，评议中的不同意见可以记入笔录。
    • 2.裁决书的内容：
      • 仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决日期；其中争议事实和裁决理由部分当事人协议不愿写明的可以不写。
    • 3.裁决书的签名：
      • 裁决书由仲裁员签名，对裁决持不同意见的仲裁员可以签名，也可以不签名。
    • 4.裁决书的补正：
      • (1)补正理由：
        • 文字错误；计算错误；仲裁中已经裁决，但裁决书遗漏的事项。
      • (2)补正方式：
        • ①当事人申请补正（收到裁决书之目起30日内）。②仲裁庭自行补正。
      • 5.裁决书的效力：
        • (1)仲裁裁决自作出之日起生效。
        • (2)当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得起诉。
        • (3)仲裁裁决具有强制执行力。
      • 法律依据
        • 《仲裁法》第53条：裁决书按多数意见作出
        • 《仲裁法》第54条：裁决书应写什么
        • 《仲裁法》第56条：裁决书的错误处理
        • 《仲裁法》第57条：裁决书作出即生效
• 专题二十二 仲裁协议
  • 仲裁协议是当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的书面协 议：根据协议仲裁原则，仲裁协议是仲裁的前提，没有有效的仲裁协议，就没有有效的 仲裁。
  • 一、仲裁协议的形式与类型
    • 1.仲裁协议要求书面形式，包括合同书、信件、数据电文（电报、传真、电子邮件等)，口头的仲裁协议无效。
    • 2.仲裁协议的类型：包括合同中的仲裁条款，单独的仲裁协议书，或者其他书而形式的仲裁协议。
  • 二、仲裁协议的内容
    • 仲裁协议应当包含以下三方面的内容：
      • 1.请求仲裁的意思表示，即当事人在仲裁协议中应当明确肯定地表达出将争议提交仲裁解决的意思表示。
      • 2.仲裁事项，即当事人应当在仲裁协议中明确提交仲裁的具体争议事项。注意：此处提交仲裁的事项应当具有可仲裁性。
        • 遗产继承纠纷，是身份关系，不能仲裁
      • 3.要有选定的仲裁委员会，选定的仲裁委员会应当明确、具体、唯一，对于在实践中出现的一些问题，司法解释予以明确，在考试中屡有考查。
        • (1)仲裁委员会最低设在设区的市一级，区、县等没有仲裁委：
        • (2)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效：
        • (3)当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。
          • 或裁或审：仲裁无效，管辖有效
        • 法律依据
          • 《仲裁法解释》第3条:仲裁机构名称不准确，但可确定
          • 《仲裁法解释》第4条：仅约定仲裁规则
          • 《仲裁法解释》第5条：约定两个仲裁机构
          • 《仲裁法解释》第6条：约定某地仲裁机构
          • 《仲裁法解释》第7条：或裁或审
  • 三、仲裁协议的效力
    • (一)效力的体现
      • 1.对当事人来说，仲裁协议的效力体现在约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权。有有效的仲裁协议，发生纠纷后，双方当事人就只能通过向仲裁协议所约定的仲裁委员会申请仲裁的方式解决纠纷，而不能向法院起诉。
      • 2对仲裁委员会来说，授予其仲裁管辖权，并限定其仲裁的范围；
      • 3.对法院来说，排除了法院的司法管辖权，这是或裁或审原则的体现；
      • （1)原则：当事人达成你栽协议，一方向法院起诉，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
      • （2）例外：法院的应诉管辖权：当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议的，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲栽协议无效的除外。另一方在首次开庭前未对法院受理该案件提出异议，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
      • 法律依据
        • 《仲裁法解释》第5条：约定两个仲裁机构
        • 《仲裁法解释》第26条：申请仲裁裁决被驳回
    • (二)仲裁条款效力的独立性
      • 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
      • 《仲裁法》第19条：仲裁协议的独立性
    • (三)仲裁条款效力的相对性及扩张
      • 原则上仲裁协议效力具有相对性，仅仅对仲裁协议的双方当事人有约束力，对仲栽协议之外的人没有约束力，但下列人员虽未与对方当事人签订仲裁协议，但是仍然受仲裁物议的约束：
      • 仲裁协议相对性的三种扩张
        • 1,当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，另有约定的除外。
        • 2当事人订立仲我协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效，另有约定的除外。
        • 3、债权债务全部或者部分转让的。仲我协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
    • (四)仲裁协议效力的确认
      • 1.确认机关：
        • 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者法院作出裁定。
      • 2.管辖：
        • 当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地或者仲裁委所在地中级人民法院管辖。
      • 3.法院确认优先：
        • 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，如果仲裁机构先于法院接受申请并已作出决定，法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。
      • 4.异议的时间：
        • 当事人对仲裁协议效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
        • 如果当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议效力提出异议，而后向法院申请确认仲裁协议效力的，法院不予受理
        • 仲裁庭作出裁决后，当事人以仲裁协议无效为由向法院提出撤销、不予执行仲裁裁决的，不予支持
        • 故对仲裁协议的效力有异议的，必须在仲裁庭首次开庭前提出，否则仲裁委员会有权仲裁，之后不允许再对仲裁协议的效力提出异议。
      • 法律依据
        • 《仲裁法》第20条：仲裁协议效力异议
        • 《仲裁法解释》第13条：仲裁协力效力首次开庭前提出
• 专题二十一 仲裁概述
  • 一、仲裁机构
    • 根据《仲裁法》规定仲裁委员会可以在直辖市和省会城市设立，也可以根据需要在其 他设区的市设立，不按行政区划层层设立，故仲裁委最低设立在设区的市（俗称地级市）一级，在区、县一级是不设立仲裁委的。
  • 二、仲裁的范围
    • 1.可以仲裁的纠纷：财产纠纷（平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷）。
    • 2.不能仲裁的纠纷：
      • (1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；
      • (2)依法应当由行政机关处理的行政争议。
    • 3.劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷可以仲裁，但不是《仲裁法》意义上的仲裁，由法律另行规定。
  • 三、仲裁的基本制度
    • 1.协议仲裁：
      • 仲裁必须依据当事人之间订立的有效仲裁协议，没仲裁协议就没仲裁。
    • 2.或裁或审：
      • 只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以行使司法管辖权，予以审理。
      • 有效的仲裁协议排除法院对案件的司法管辖权；
    • 3.一裁终局：
      • 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉，仲裁委员会或者法院不予受理。
      • 仲裁裁决一经作出，即为终局裁决；
• 专题二十 执行程序
  • 第一节 执行开始
    • 一、执行根据
      • 执行必须要以生效的法律文书为根据，以下法律文书可以成为执行的根据：
        • 1.法院制作的具有执行内容的生效法律文书，包民事判决、裁定、调解书与支付令，刑事裁判中的财产部分
        • 2.其他机关制作的由法院执行的法律文书，包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由法院强制执行的仲裁裁决书。
        • 3.、人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者国外仲裁机构裁决的裁定书。
    • 二、执行的启动
      • 1、移送执行：
        • 生效的法律文书执行，一般应由当事人依法提出申请，但是下列生效文书可以直接由审判庭移送执行机构执行：
        • (1)具有给付赡养费、扶养费、抚养费内容的法律文书：
        • (2)民事制裁决定书；
        • (3)刑事附带民事判决、裁定、调解书；
        • （4)环保公益诉讼以及检察机关提起的公益诉讼的生效判决、裁定
      • 2、申请执行：
        • 生效法律文书上将确定的权利人根据生效法律文书，在对方不履行义务的情况下，向有管辖权的法院申请执行，申请执行应当满足下列条件：
          • (1)权利义务主体明确；
          • (2)给付内容明确
          • 法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容
          • 《民诉解释》第461条：占有不动产或动产损坏的，赔偿金返还给权利人
      • 3、执行时效：
        • 申请执行的时效为2年。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算
        • 法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算，
        • 法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
        • 《民事诉讼法》第250条：申请执行期间
      • 例子：担保人承担责任后，能否根据判决直接申请对债务人申请强制执行
        • 开放性问题，答案无所谓，只要理由言之有理即可
        • 答案一：
          • 可以申请执行
          • 理由：当事人申请执行的生效法律文书应当具各下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。本案生效判央中“恒通公司清偿后，可以向甲公司追偿本金和相关利息”的判项具有明确的权利人（恒通公司)和义务人（甲公司），且具有明确的给付内容（即本金和相关利息），故符合申请执行的条件，恒通公司在清偿后可以申请对甲公司强制执行。
        • 答案二：
          • 不可以申请执行（
          • 理由：当事人申请执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确：（二）给付内容明确。本案为枫桥公司起诉恒通公司和甲公司清偿债务，诉讼中恒通公司没有向甲公司提出追偿的诉讼请求，故恒通公司不是本案生效判决确定的权利人（要点3），恒通公司不能根据该判决申请对甲公司强制执行。
        • 答案三：
          • 不可以申请执行
          • 理由：只有给付之诉中原告胜诉的判决具有执行力）。在本案中恒通公司没有向甲公司提出追偿的给付请求，故法院也没有对该请求进行审理并作出支持该请求的判决，故本案判决中恒通公司的追偿权没有执行力，恒通公司不能根据该判决直接申请对甲公司强制执行。
      • 申请执行的主体
        • 1、申请执行的主体包括：
          • 生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人
          • 判决李四向张三支付10万元，履行期限届满后，李四为履行义务，那些主体可以申请执行
            • 1、张三可以申请执行
            • 2、张三死了，继承人可以申请执行
            • 3、张三把债权转让给王丁，王丁可以申请执行
        • 2、代位权诉讼中申请执行的主体
          • 《民法典》第537条：债权人代位权行使效果
          • 答案要点：代位权诉讼胜诉之后，债权人可以直接申请强制执行
          • 理由：根据（民法典》第537条的规定，法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务（要点2），债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。故本案债权人申腾公司是生效法律文书确定的权利人，有权申请执行。
        • 3、股东代表诉讼中，申请执行的主体
          • 答案要点：甲公司和股东均有权申请执行（要点2）。
          • 理由：股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，胜诉后的利益归于公司，故甲公司有权申请执行（要点3）。同时，当公司怠于申请执行生效法律文书时，股东代表出于继续维护公司利益的目的，亦应当有权申请执行生效法律文书以维护公司利益（要点4）。
    • 三、执行管辖
      • 1、管辖的确定：
        • (1)、法院裁判：
          • 生效的民事判决、裁定、调解书，以及刑事判决、裁定中的财产不分，由第一审法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地法院执行
        • （2）、非讼程序文书
          • 发生法律效力的确认调解协议效力、实现担保物权的裁定以及支付令，由作出该栽定、支付令的法院或者与之同级的被执行财产所在地法院、执行认定财产无主的判决，由作出该判决的法院将无主财产收归国家或者集体所有。
        • （3）、其他文书：
          • 仲裁裁决书由被执行人住所地或者被执行的财产所在地法院执行
        • 法律依据
          • 《民事诉讼法》第235条：执行管辖
          • 《民诉解释》第460条：特别程序的执行管辖
          • 《仲裁法解释》第29条
      • 2、共同管辖：
        • 两个以上法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个法院申请执行
        • 当事人向两个以上法院申请执行的，由最先立案的法院管辖
          • 法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案
          • 立案后发现其他有管辖权的法院已经立案的，应当撤销案件
        • 已经采取执行措施的，应当将控制的财产移交先立案的法院处理
        • 《执行解释》第2条：执行先立案法院有管辖权
      • 3、执行管辖异议：
        • (1)异议的提出：
          • 收到执行通知书之日起10日内
        • (2)异议的处理：
          • 异议成立--裁定撤销案件，告知当事人向有管辖权的法院申请执行
          • 异议不成立--裁定驳回
        • (3)救济：
          • 当事人对执行管辖权异议的裁定不服，可以向上一级法院申请复议。
        • (4)管辖权异议、复议的效果：
          • 管辖权异议审查、复议期间不停止执行。
        • 《执行解释》第3条：执行异议成立或驳回
      • 诉讼管辖与执行管辖
        • 执行管辖是法定的，当事人只能依法向法律规定的法院申请执行，不允许通过协议的方式确定执行管辖法院，没有管辖权的法院也不会因为当事人没有提出管辖权异议而获得管辖区----即执行管辖不存在协议管辖和应诉管辖的问题。
    • 四、执行通知
      • 执行员应当在接到申请执行书或者移交执行后10日内向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制措施。
  • 第二节 执行阻却
    • 一、执行担保
      • 1、执行担保
        • （1）适用条件及后果
          • （1）执行中，被执行人或者他人向法院提供担保：
          • （2)经申请执行人同意
          • （3)被申请人应当向法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记人笔民并由申请执行人签名或者盖章
          • (4)法院可以决定暂缓执行以及暂缓执行的期限。
      • 2.法律后果
        • 下列情形之一，法院可以依申请执行人的申请恢复执行。法院可以依申请执行人的申请恢复执行并直接裁定执行担保财产，不得将担保人变更、追加为被执行人：
          • (1)暂缓执行期限届满后，被执行人仍不履行义务
          • (2）)暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的。
        • [注意]在执行中的担保，只要暂缓执行期限届满，义务仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人转移、隐藏、变卖、毁损担保财产，法院即可依据申请人的申请恢复执行，真接执行担保财产或执行担保人的财产，无需将担保人凌更、追加为被执行人，也无需考虑担保人的先诉抗辩权。
      • 3、担保人的权利保障
        • (1)执行范围限制：
          • 执行担保财产或者保证人的财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限的
        • (2)担保期间限制：
          • 担保期间届满后，申请执行申请执行担保财产或者保证人财产，法院不予支持
        • 3)追偿权：
          • 担保人承担担保责任后，可以通过诉讼方式向被执行人追偿。
        • 担保期限
          • 暂缓执行期间
            • 担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，法院可以依申请执行担保人的财产
          • 暂缓执行期间届满后
            • 法院可以依申请执行人的申请恢复执行并直接裁定执行担保财产
          • 担保期间届满后
            • 担保期间届满后，申请执行申请执行担保财产或者保证人财产，法院不予支持
    • 二、执行中的和解
      • 执行中不允许法院组织当事人调解（调解只适用于一审、二审、再审程序）
      • 但当事人可以行使处分权，自行互谅互让，达成和解协议，变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容，称之为执行和解
      • (一)执行和解
        • 1、形式
          • (1)各方当事人共同向法院提交书面和解协议的：
          • (2)一方当事人向法院提交书面和解协议，其他当事人子以认可的：
          • (3)当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记人笔录，由各方当事人签名、盖章的
        • 2、和解的效果
          • 达成和解协议后，法院裁定中止执行，申请人可以申请解除查封、扣押、冻结。
          • 《执行和解规定》第2条：法院知道的，执行和解协议
          • 《执行和解规定》第3条：中止执行后，可申请解除查封
          • [注意]当事人达成以物抵债执行和解协议的，法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。
            • 《执行和解规定》第6条：执行中的以物抵债协议
        • 3、法律后果
          • 1）和解协议履行完毕
            • 法院作执行结案处理，即裁定执行终结。但因被执行人迟延履行、暇疵履行遭受损害的，申请人可以向执行法院另行提起诉讼；
            • 《执行和解规定》第8条：执行和解协议履行完毕，执行结案
            • 《执行和解规定》第15条：和解协议瑕疵履行，另行起诉
          • 2）拒不履行和解协议的
            • 申请人司以选择申请恢复执行或者就和解协议起诉
              • ①申请恢复执行：
                • 申请人申请恢复执行的，法院审查认为理由成立的，裁定恢复执行。
                • 教济
                  • 对法院是否恢复执行的裁定不服的，可以向上级法院申请复议一次（执行行为异议)
              • ②就和解协议起诉：
                • 由执行法院管辖；法院受理后，裁定终结执行，执行中的查封、扣押、冻结自动转为诉讼中的查封、扣押、冻结
          • 当然，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应子撤销的，可以向执行法院提起诉讼。
            • 和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行，
            • 被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复
          • 执行和解中的三种途径
            • (1)和解协化履行完毕后执行终结，但迟延履行、瑕疵履行等造成损失的可以另行起诉赔偿
            • 2)执行和解协议具有可诉性，故义务人拒不履行和解协议的，权利人可以选择就和解协议提起诉讼（要求履行和解协议）；
            • 3)执行和解协议其具有可诉性，当事人可以就和解协议提起诉讼请求确认和解协议无效或者撒销和解协议
            • 以上执行和解中的三种诉讼的由执行法院管辖
        • 4.执行和解中的担保
          • 执行和解协议中约定担保条款，担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
          • 执行和解协议的本质是一个民事合同
            • 1、当事人，利事关系人可以就和解协议起诉
              • (1)义务人拒不履行和解协议的、权利人可以就和解协议起诉（给付之诉）：
              • (2)当事人、利害关系人可以请求确认和解协议无效（确认之诉）或者撤销和解协议（形成之诉）：
            • 2、执行和解协议中的担保是普通民事担保、除非担保人明确承诺自愿接受强制执行，否则不能直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。
      • （二）执行外的和解
        • 1、适用情形：
          • 当事人达成和解协议后并未向法院提交和解协议，或者一方提交和解 议，他当事人不予认可的。
          • 由于法院不知道和解协议的存在，所以法院将会继续执行。
        • 2、效力：
          • 在执行中、被执行人可以根据自行达成和解协议向法院提出执行异议(对执行行为的异议)，法院经审查、按照下列情形公别处理、
            • (1)和解协议履行完毕的，裁定终结原生效法律文书的执行
              • 子主题
            • (2)和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，裁定中止执行，但符合《民法典》第578条规定情形的除外
              • 执行终结
                • 《民法典》第578条：预期违约
            • (3)被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的，裁定中止执行
              • 中止执行
            • (4)被执行人不履行和解协议的，裁定驳回异议
            • (5)和解协议不成立、未生效或者无效的，裁定驳回异议
            • 驳回异议，继续执行
          • 执行外的和解是指当事人自行达成和解树议后没有向法院提交和解协 议，由于法院不知道和解协议的存在，所以法院将会继续执行。 此时被执行人可以已经达成和解协议为由向法院提出异议（对执行行为的异议），法院经审查，按下列情形分别 处理：
            • (1)当事人已经达成和解协议并履行完毕，此时当事人的权利义务已经实现，裁定执行终结：
            • (2)当事人达成和解协议，需要等待和解协议的履行（和解故议约定的展行期思尚未居满、条件尚未成就、义务人正在履行和解协议)，此时应当裁定中止执行
            • (3)义务人拒不履行和解协议，或者和解协议不成立、未生效、无效，此时和解协议不能阻止执行的继续，法院应当裁定驳回异议，继续执行。
  • 第三节 执行救济
    • 一、执行行为的异议
      • 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。
        • 1,异议主体：当事人和利害关系人。
        • 2.异议理由：认为执行行为在程序上违反法律规定。
        • 3.异议程序：向负责执行的法院提出书面异议。
        • 4.审查：法院进行书面审查，必要时可以组织听证。
        • 5.处理：15日内审查，异议成立，裁定撤销或改正；异议不成立，裁定驳回。
        • 6.救济：不服法院的裁定，可以自送达之日起10日内向上一级法院申请复议。
        • 《民事诉讼法》第236条)：执行行为异议
      • 民诉中的救济常见的为：上诉和复议
      • 案例
        • 被执行人在高档小区唯一住房160平方米
        • 《查封、扣押、冻结规定》第5条：执行中，保障最低生活标准
          • 对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行
          • 法律从未规定过唯一住房不能执行
        • 《执行异议和复议规定》第20条：执行中，唯一住房的规定
          • 金钱债务执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维系生活必需的居住房屋为由提出异议的，法院不予支持：
            • 1）对被执行人有抚养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的
              • 儿子有房子
              • 离市中心1小时，楼梯房，60平方米
            • 2）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下房屋的
              • 卖掉唯一住房以外的其他住房的
            • 3）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准，从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。
              • 申请执行人同意
          • 没有执行不了的唯一住房
        • 执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起（此时房子已经属于债权人了，不是债务人的），已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，法院不予支持
    • 二、案外人对执行标的的异议
      • 区别：对标的物所有权有异议
        • 诉讼中，可以有独三参加
        • 生效后，可提有独三撤销之诉
          • 如果生效判决侵犯案外人权利，案外人可以提出第三人撤销之诉
        • 执行中，案外人对执行标的异议
          • 如果执行侵犯了案外人权利，案外人可以提出案外人对执行标的的异议
      • 1、异议主体：
        • 案外人
      • 2、异议理由：
        • 案外人对执行标的主张权利
      • 3、异议程序：
        • 在执行过程中，向执行法院提出书面异议
      • 4、审查:
        • 法院书面审查，必要时可以组织听证
      • 5、审查结果：
        • 异议成立的，裁定中止对该标的的执行
          • 异议成立，到房子到底是谁的，属于实体问题
          • 申请人执行异议之诉（无关的）
        • 异议不成立的，裁定驳回异议
          • 案外人执行异议之诉（无关的）
          • 案外人申请再审（确有错误的）
      • 6、后续处理:
        • 如果是认为原判决、裁定、调解书确有错误的，依照审判监督程序处理
        • 如果与判决、裁定、调解书无关，自裁定书送达之日起15日内起诉（执行异议之诉）
      • 审判监督程序与执行异议之诉
        • 案外人对执行标的主张权利，提出案外人对执行标的的异议，法院经审查后作出的中止、驳回裁定均为执行法院经过初步书面审查后所做的临时性的程序处理，没有经过诉讼程序实体处理争议，到底对该标的物能否继续执行，需要等待诉讼程序（审判监督程序或者执行异议之诉）对该标的物的归属作出实体处理。
        • （1)审判监督程序处理。
          • 案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定调解书确有错误的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的法院申请再审。
          • 判决（房屋）---执行（房屋）---异议主张权利（房屋）
        • (2)执行异议之诉。
          • 案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定、调解书无关的，可以自裁定送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉
          • 判决（金钱）---执行（房屋）---异议主张权利（房屋）
          • 情形一：（申请人执行异议之诉）
            • 法院裁定中止执行的，应当由申请执行人作为原告起诉（申请人执行异议之诉），案外人为被告，被执行人视其态度而定，被执行人反对的列为共同被告，不反对的列为无独三。法院适用一审普通程序审理，认为诉讼请求成立的，判决准许对该标的的执行，认为诉讼请求不成立的，判决驳回。当事人不服的，可以上诉。
            • 案外人异议成立，中止执行，目的是继续执行，属于消极确认之诉
          • 情形二：（案外人执行异议之诉）
            • 法院裁定驳回案外人异议的，应当由案外人作为原告起诉（案外人执行异议之诉），申请执行人为被告，被执行人视其态度而定被执行人反对的列为共同被告，不反对的列为无独三。法院适用一审普通程序审理，认为为诉讼请求成立的判决不准许对该标的执行，认为诉讼请求不成立的，判决驳回。当事人不服的可以上诉。
            • 案外人异议驳回，执行继续，目的是中止执行，属于积极确认之诉
          • 申请人执行异议之诉和案外人执行异议之诉，统称为执行异议之诉，诉讼中均由案外人就其对执行标的享有足以排除执行的权利承担证明责任。
          • 案外人对执行标的的异议
          • 执行行为异议与案外人对执行标的异议
            • 执行行为异议：
              • 异议人认为法院的执行行为、程序违反了法律规定，提出异议，希望法院撤销、改正错误的执行行为，没有对标的物提出实体主张
            • 案外人执行标的异议：
              • 是对执行标的提出了实体主张
              • 认为原判决确有错误的，申请再审
              • 与原判决无关的，提起执行异议之诉
                • 申请人执行异议之诉：中止执行
                • 案外人执行异议之诉：裁定驳回
          • 1案例
            • 背景：继承中，判决赵军青花瓷盘，赵军分别向赵文赵武各支付20万元。后赵军不执行，申请执行中，查明照明有紫砂壶一个，存款10万，其他财产8万。执行和解，赵文得10万，赵武得紫砂壶和8万其他财产。后张有益说青花瓷是我的，李有福说紫砂壶是我，钱进军说老赵还欠我5万元，有公正证书。
            • 1.赵文、赵武、赵军达成执行和解协议后，法院应当裁定中止执行（要点1）：如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结（要点2）；执行期满后，义务人赵军拒不履行和解协议的，赵文、赵武可以申请法院恢复对原生效调解书的执行，也可以就和解协议提起诉讼（要点3）。
              • 《执行和解规定》第2条：法院知道的执行和解协议
              • 《执行和解规定》第8条：执行中的以物抵债协议
              • 《执行和解规定》第9条：不履行执行和解协议
            • 2.李有福可以书面方式向甲县法院提出案外人对执行标的的异议（要点4）。(1)法院认为异议成立的，裁定中止执行：申请人赵文、赵武可以在收到裁定后15天内向执行法院提起执行异议之诉（申请人执行异议之诉），以案外人李有福为被告，被执行人赵军反对的列为共同被告，不反对的列为无独三（要点5）。(2)法院认为异议不成立的，裁定驳回异议：案外人李有福可以在收到裁定后的15天内向执行法院提起执行异议之诉（案外人执行异议之诉），以申请人赵文、赵武为被告，被执行人赵军反对的列为共同被告，不反对的列为无独三（要点6），
              • 《民事诉讼法》第238条：案外人异议
              • 《民诉解释》第305：案外人执行异议之诉
              • 《民诉解释》第306：申请人执行异议之诉
              • 李有福不能提三撤，因为判决的财产不涉及紫砂壶
            • 3.张益友可以提出第三人撤销之诉（要点7）；张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：本应作为有独三、无独三的人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼（要点8）。
              • 张益友不能提案外人对执行标的异议，因为执行的裁判不涉及青花瓷
              • 《民事诉讼法》第59条：第三人撤销之诉
              • 《民诉解释》第290：提三撤的证据材料
            • 4,钱进军可以申请参与分配（要点9）。参与分配应当满足的条件是：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不足以清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配（要点10）。
          • 判的玉观音，执行的玉观音
            • 法律依据
              • 《民诉解释》第420条：？
              • 《民诉解释》第421条：判房执房，案外人申请再审
              • 《民诉解释》第422条：？
              • 《民诉解释》第301条：？
          • 案外人对执行标的异议与实体法融合
            • 案外人对执行标的的异议，法院应当审查的内容：案外人对执行标的是否享有足以阻碍执行的权利。即(1)案外人对执行标的的权利主张是否成立？(2)该权利主张能否阻碍执行？
              • 张三申请法院执行拍卖李四房子，银行说我有担保物权，不影响执行，只是执行完后，银行先优先受偿即可。
            • 融合角度一：
              • 案外人对执行标的主张担保物权，能否阻碍执行？从民法的角度而言，担保物权作为一种优先受偿权，并不能排除法院对担保财产的执行，但担保物权人可以主张对担保财产的变价款优先受偿。从民事诉讼的角度而言，法院对担保财产可以采取执行措施，但不影响担保物权人的优先受偿权（担保物权不能排除执行）
            • 融合角度二：
              • 代持股中，实际出资人对股权主张权利能否阻碍执行？这个问题没有明确答案，最高法院作出的判决亦存在不同的观点。主要争议点是对《公司法》第34条“善意相对人”的理解。根据《公司法解释三)第25条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，法院可以参照民法典第311条（善意取得)的规定处理。
              • 观点一：
                • 如果严格将此处的善意相对人理解为与名义股东进行股权交易的人，债权人并不是基于对股权登记的信赖而与名义股东进行股权交易，并无信赖利益保护的需要，且实际投资人对代持股权有实际的权益，应予保护，故认为实际出资人对股权主张权利可以阻碍执行。
              • 观点二：
                • 如果将此处的善意相对人的理解扩张到名义股东的债权人，则可以得出实际出资人对股权主张权利不能阻碍执行的结论。理由有二：一是《代持股协议)具有相对性，仅仅对协议双方当事人有约束力，对外不具有公示效力，不能对抗第三人。二是基于信赖利益保护原则，不仅交易阶段存在信赖利益保护，执行阶段也存在信赖利益保护。故实际出资人对股权主张权利不能对抗法院对股权的执行。
                • 实际出资人的股权未经登记，不得对抗善意第三人（相对人）
  • 第四节 特殊执行措施
    • 一、执行中变更、追加当事人
      • 执行中，被执行人不能清偿债务，有一些人需对被执行人的债务要承担责任，我们变更、追加这些人为被执行人，在他应承担责任的范围内，继续执行
      • 执行中变更、追加当事人的规定及救济
        • 1.可以申请追加、变更谁为被执行人？
          • 当被执行人不能清偿债务时，根据实体法规定，有一些主体需要对被执行人的债务承担责任，申请人可以申请变更、追加这样的主体为被执行人。
        • 2.申请人或者被变更、追加的人对裁定不服应当如何救济？
          • (1)如果被变更、追加的人只要具备特定的身份即应当对被执行人的债务承担责任，此时，变更、追加与否只需要在程序上审查其是否具备该特定身份，不涉及实体权利义务的判断，故在执行程序中通过上级复议即可救济；
          • (2)如果被变更、追加的人不仅要具备特定身份，而且还需要满足一定实体条件才对被执行人的债务承担责任，此时，变更、追加与否需要在实体上判断该主体是否满足相应实体条件，故需要通过另行起诉（执行异议之诉）的方式解决实体纠纷。
      • 作为被执行人的自然人死亡，可以变更其遗产管理人、继承人、受遗赠人为被执行人，在遗产范围内承担责任，无需以其自由财产承担责任。
      • 案例
        • 背景：甲公司发股票5000万丙公司，一年后5500万回购，乙公司担保。到期未回购，发现乙公司资产，但是乙公司的全资子公司丁公司，主营建筑业务。丁公司承揽的戊公司已经竣工验收。但戊公司未给丁支付1000万的工程款
        • 答案一：法院可以追加丁公司为被执行人（要点1）；丁公司对法院追加其为被执行 人的裁定不服的，可以另行起诉（要点2）。 理由：根据《公司法》第23条，只有一个股东的公司的财产与股东财产混同时，公司的财产不足以清偿债务的，股东应当对公司的债务承担连带责任，反之，股东的财产不足以清偿债务的，公司亦应当对股东的债务承担连带责任（要点3）。故本案被执行人乙公司不能清偿债务，且乙公司与丁公司的财产混同时，申请人丙公司可以申请追加丁公司为被执行人，对乙公司的债务承担连带责任。当然，追加丁公司为被执行人需要满足乙公司和丁公司财产混同这一实体条件，故对裁定不服的应当另行起诉（要点4）。
        • 答案二：法院不能追加丁公司为被执剂人（要点1）；丁公司对法院追加其为被执行 人的裁定不服的，应当向上一级法院申请复议一次（要点2）。 理由：根据《公司法》第23条，只有一个股东的公司的财产与股东财产混同时，公 司的财产不足以清偿债务的，股东应当对公司的债务承担连带责任，但并未规定在股东的专题一财产不足以清偿债务时，公司应当对股东的债务承担连带责任(要点3)，故丙公司申请追加丁公司为被执行人于法无据。当然，不论是否满足公司与股东财产混同这一实体条件，都不能追加丁公司为被执行人，故此时不需要解决实体纠纷。对裁定不服的应当通动向上一级法院申请复议
        • 2）法院不能追加戊公司为被执行人（戊公司对法院追加其为被执行人的裁定不服的可以向上一级法院申请复议（要点6）。理由：戊公司作为丁公司的债务人，无需对乙公司的债务承担责任，故不能追加戊公司为被执行人（要点7）；戊公司不论是否满足某种实体条件都不需要对乙公司的债务承担责任，故无需解决实体纠纷，对裁定不服的，戊公司可以向上一级法院申请复议
    • 二、参与分配
      • 区别：破产针对法人；参与分配针对自然人和其他组织
      • 参与分配是执行程序开始后，因债务人的财产不足以清偿多个债权人的债权，申请执 行人以外的其他债权人凭借有效的执行依据加人已经开始的执行过程中，使各个债权人能够平等受偿的制度。
      • 法律依据
        • 《民诉解释》第507条：申请参与分配
        • 《民诉解释》第509条：原分配方案
        • 《民诉解释》第510条：分配方案异议之诉
      • 1.适用条件
        • (1)被申请人是公民或者其他组织。
        • (2)有多个申请人对该被申请人享有到期债权，并且已经取得执行依据。
        • (3)债权人的债权必须是金钱债权或者已经转换为金钱请求权的债权。
        • (4)被执行人的财产不能清偿所有债权。
        • (5)参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前提出。
      • 2.注意：
        • 在参与分配中，优先权人、担保物权人仍然享有优先受偿权，可以申请参与分配。
      • 3.程序：
        • 法院制作分配方案，送达各债权人和被执行人。
        • 情形一：如果其他债权人和被执行人未提出异议一按照原分配方案进行分配：
        • 情形二：如果其他债权人和被执行人提出异议一通知未提出异议的债权人、被执行人：
          • (1)未提出异议的债权人、被执行人不反对的，执行法院依照异议人的异议对方案进行修正后分配。
          • (2)未提出异议的债权人、被执行人反对的，异议人以提出反对意见的人为被告，向执行法院起诉（分配方案异议之诉）。
    • 三、执行转破产
      • 在执行中，作为被执行人的法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的（符合破产条件），经申请执行人之一或者被执行人同意的，执行法院应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院(执行转破产)。
      • 1.成功：
        • 被执行人住所地法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地法院裁定定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对被执行人的执行
      • 2.失败：
        • 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院恢复执行，就变价所得的财产在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
        • 法律依据（执行转破产）
          • 《民诉解释》第511条：
          • 《民诉解释》第512条：
          • 《民诉解释》第513条：
          • 《民诉解释》第514条：
      • 理解
        • 执行转破产制度的设计初衷是为了“倒逼”不能受偿的债务人申请（同意）适用破产程序，激活《破产法》的适用。
        • 根据《破产法》规定，破产程序的启动需要债权人或者债务人之一申请，故执行转破产亦需要经过（最后一顺位）债权人或者债务人之一同意。法院裁定中止执行，将材料移送债务人（即被执行人)住所地法院按照破产程序处理。
        • 如果债务人住所地法院受理破产案件的，由该法院按照破产程序处理案件，如果该法院裁定宣告被执行人破产，则债权债务消灭，执行法院裁定执行终结。
        • 如果当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行，值得注意的是恢复执行后，对普通债权按照查封、扣押、冻结顺序清偿。
    • 四、对被执行人到期债权的执行（代为申请执行）
      • 代位申请执行是指被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经申请执行人或被执行人申请，向第三人（次债务人）发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知)。
      • 1.条件
        • (1)被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权：
        • (2)经申请执行人或者被执行人申请。
      • 2.履行通知的效力
        • (1)次债务人应当收到通知后15日内向申请执行人履行债务，并不得向被执行人清偿
        • （2)如果对债权债务关系有异议，应当在收到通知后15日内提出异议，
        • (3)既不履行债务，又不提出异议，法院可以裁定对第三人强制执行。
      • 3.关于第三人的异议
        • (1)异议原则上要求书面，但允许口头：
        • (2)第三人提出部分异议的，对其没有提出异议的部分，可以执行：提出异议部分，不审查，不能强制执行；
        • (3)第三人在15日内提出异议的，不能对第三人强制执行，法院对异议不审查。
        • 第三人提出以下理由不属于异议，不影响履行通知的效力：
          • ①自己没有履行能力
          • ②自己与申请执行人无直接法律关系的
      • 4.对第三人的措施
        • (1)强制执行：第三人收到履行通知之日起15日内不提出异议，也不履行的：
        • (2)第三人收到法院要求其向申请执行人履行到期债务通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任，并可以追究其妨碍执行的责任。
      • 5.不得再代位执行
        • 对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
    • 五、对共有物的执行
      • 对被执行人与其他人共有的财产，法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。
      • 共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。
      • 《查封、扣押、冻结规定》第12条：执行中，析产诉讼
      • 理解
        • 1..对共有物可以查封、扣押、冻结，但要及时通知共有人。
        • 2.对共有物采取查封、扣押、冻结措施后，涉及共有财产分制问题，两种方式解决纠纷：协议和诉讼。
          • (1)协议分割：共有人可以通过自行协议的方式对共有物进行分割，但共有人对共有物的分制涉及申请执行人的权利，故需要经过债权人认可后法院可以认定有效。
          • (2)诉讼分割：共有人可能无法就分割问题达成一致意见，或者分削后无法得到债权人的认可，故可以通过诉讼分割（析产诉讼）。首先，共有人可以提起诉讼，其次，共有财产的分割与否与申请执行人有法律上的利害关系，故申请人亦可以代位提起析产诉讼。当然，在诉讼期间，无法确定可以执行的份额，故应当中止执行。
      • 析产诉讼的管辖问题
        • ()如果仅仅涉及动产的，适用一般地域管结，由被告住所地法院管锫：
        • (2)如果涉及不动产的，由不动产所在地法院专属管辖。
    • 六、对特定物的执行
      • 执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。
      • 双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序，申请执行人可以另行起诉。
      • 理解
        • 执行应当以生效法律文书为依据，故执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，只能折价赔偿。
        • 关于折价赔偿问题只有两种方式：
          • 其一，当事人自愿协商一致，折价赔偿；
          • 其二，当事人无法协商一致的，则说明就折价赔偿问题双方当事人发生纠纷，执行不解决纠纷，故只能通过另行起诉的方式解决纠纷，此时由于原生效法律文书确定的特定物已经毁损或者灭失，故已经无法执行，故法院应当裁定终结执行。
      • 《民诉解释)第492条：执行物为特定物
    • 七、对保留所有权买卖合同中标的物的执行
      • 1,被执行人将财产出卖给第三人的情形：被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。
        • 买受人支付余款，法院执行余款
        • 《查封、扣押、冻结规定》第14条：被执行人将财产出卖给第三人的
      • 2.被执行人购买第三人财产的情形：被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依合同约定保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结。（作为出卖人的第三人）保留所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付：第三人主张取回该财产的，可以依据《民事诉讼法》第238条规定提出异议。---（作为出卖人的第三热可以提出执行标的异议）
        • 作为第三人的出卖人对余款有优先受偿权
        • 《查封、扣押、冻结规定》第16条：被执行人购买第三人的财产
        • 未登记的
          • 人民法院可以查封
          • 已支付全部价款，且实际占有，不能查封
      • 理解
        • 该规定的实体法依据是《民法典》第641条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所诉，申请人张三作为被告，执行人王五反对的列为共同被告，不反对的列为无独三。
      • 延伸
      • 法律依据
        • 《查封、扣押、冻结规定》第2条：第三人书面确认该财产属于被执行人
        • 《民法典》第641条：动产所有权保留买卖
        • 《民事诉讼法》第238条：案外人异议
    • 八、对于赔礼道歉、恢复名誉等判决内容的执行
      • 侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，法院可以采取公告、登报等方式，将判决书的主要内容与相关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可以追究其妨碍执行的责任。
      • 延伸：追究其妨碍执行的责任
        • 罚款、拘留，构成犯罪的，追究其刑事责任
        • 拒不承担费用的，强制执行
    • 九、强制支付延迟履行期间债务及延迟履行金
      • 被执行人未按判决，裁定及其他法律文书指定的期间履行给付义务，应当加倍支付迟延履行期间债务利息；被执行人未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
      • 《民事诉讼法》第264条：延迟履行
      • 区分
        • 加倍支付延迟履行期间债务利息：针对的是延迟履行金钱债务
        • 迟延履行金针对的是迟延履行行为义务：如果迟延履行造成损失的，双倍补偿延，尚未造成损失的，由法院视案件情况确定迟延履行金。
• 专题十九 特别程序
  • 一、特别程序概述
    • 1、适用范围
      • 选民资格案件（除此之外都是非诉程序）、宣告失踪或宣告死亡案件、指定遗产管理人案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件
      • 特别程序不解决纠纷
        • 1）不能适用调解原则
        • 2）不能适用辩论原则
        • 3）不能有人民陪审员参加
        • 如果在审理过程中发现属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，告知利害关系人通过诉讼等方式解决争议。
    • 2、共同特点
      • 1）审判组织
        • 选民资格案件或者其他重大、疑难案件，由审判员组成合议庭审理。其他案件由审判员一人独任审理。
      • 2）一审终审
        • 判决书送达生效；且不适用审判监督程序，不适用第三人撤销之诉
        • 如当事人、利害关系人认为判决、裁定有错误的，可以向作出该判决、裁定的法院提出异议。经法院审查，异议成立或者部分成立，作出新的判决、裁定，并撤销或改变原判决；异议不成立，裁定驳回。
      • 3）审限
        • 立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，院长批准可以延长
        • 选民资格案件，必须在选举日前审结
      • 对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，特别程序可以高效低成本的化解矛盾。
      • 利害关系人：对遗产主张权利的人
        • 1、继承人
          • 遗嘱继承
          • 法定继承
            • 亲生子
            • 私生子
        • 2、受遗赠人
        • 3、对被继承人尽了较多抚养义务的人和依靠被继承人扶养的人
        • 4、被继承人的债权人
  • 二、选民资格案件
    • 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的5日前向选区所在地基层法院起诉。
    • 法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结
    • 审理时，起诉人、选举委员会代表和有关公民必须参加
    • 法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民
  • 三、宣告失踪、死亡案件
    • 启动
      • 利害关系人申请
    • 管辖
      • 下落不明人住所地基层法院
    • 处理
      • 判决宣告失踪、死亡，或者判决驳回申请
      • 如果宣告失踪的，应当同时依法指定失踪人的财产代管人
    • 财产代管人的变更
      • 1）代管人申请变更代管的
        • 依照特别程序的有关规定进行审理：理由成立的，裁定撤销申请人的代管身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。
      • 2）失踪人的其他利害关系人申请变更代管的
        • 人民法院告知其以原指定的代管人为被告提起诉讼，并按照普通程序审理。
  • 四、指定遗产管理人案件
    • 理解
      • 父亲死了留了800万遗产，但父亲欠债权人1200万。儿子向法院提交放弃继承申请，债权人就无权起诉被继承人，法院指定民政部门为遗产管理人。
      • 姑妈养了个孤儿，孤儿十二岁，姑妈给孤儿买了房子并登记在孤儿名下。孤儿死了，因以民政部门或者村委会为遗产管理人。
    • 启动
      • 由利害关系人申请
      • 申请书应当写明被继承人死亡的时间、申请事由和具体请求，并附有被继承人死亡的相关证明
    • 管辖
      • 被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层法院
        • 主要遗产：包含房子或主要存款
    • 处理
      • 被继承人申请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指定遗产管理人。
    • 另行指定遗产管理人
      • 1）被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行遗产管理职责情形的，法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人。
      • 2）遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法权益的，法院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管理人。
      • 法律依据
        • 《民事诉讼法》第194条：申请指定遗产管理人
        • 《民事诉讼法》第195条：遗产管理人的确定
        • 《民事诉讼法》第196条：另行指定遗产管理人
        • 《民事诉讼法》第197条：撤销遗产管理人资格
        • 指定遗产管理人案件
    • 《民法典》中关于遗产管理人的规定
      • 1、遗产管理人的确定
        • 继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未退选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。
        • 子主题
      • 2、遗产管理人的职责
        • 遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担赔偿责任。
    • 采分点
      • 背景：老张死了，两个儿子张甲、张乙。好友李四出示一份遗嘱：房子归张甲，200万归张乙。老张欠装修公司5万，李四未关电，导致房子失火，损失60万。
      • 1、张甲应当向A区或者B区法院，申请指定遗产管理人。理由：指定遗产管理人由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层法院管辖。
      • 2、正确。理由：公正机构生效文书所证明的事实为免证事实，推定为真实，当事人通过相反证据足以推翻的除外。继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人。
      • 3、装修公司应该以遗产管理人李四为被告。理由：李四作为遗产管理人，对被继承人老张的遗产有管理权，可以作为适格被告。
      • 4、张甲、张乙可以要求李四赔偿损失。张甲、张乙可以申请法院撤销李四遗产管理人资格，并指定新的遗产管理人。理由：遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担赔偿责任。遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法权益的，法院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管理人。
  • 五、认定公民无、限制民事行为能力
    • 启动
      • 利害关系人或者有关组织提出申请
    • 管辖
      • 该公民住所地基层法院
    • 鉴定
      • 法院受理后必要时，应当对被请求认定为无、限制民事行为能力的人进行鉴定。申请人提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。
    • 选定代理人
      • 由该公民的近亲属（申请人除外）为代理人，近亲属推诿的，由法院指定其中一人为代理人，该公民健康状况允许的，应当询问本人意见。
    • 判决
      • 1）申请有事实依据的，判决认定其为无民事行为能力人，限制民事行为能力人
      • 2）申请没有事实依据的，应当判决予以驳回
    • 判决的撤销
      • 根据被认定为无、限制民事行为能力人的本人、利害关系人或者有关组织申请，证明其无、限制民事行为能力原因已消除，应当制作新判决，撤销原判决
  • 六、认定财产无主案件
    • 启动
      • 公民、法人或者其他组织申请
    • 管辖
      • 财产所在地基层法院
    • 受理与判决
      • 受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告
      • 1）公告满1年无人认领，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有
      • 2）公告期满，有人对该财产提出请求，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理
    • 判决的撤销
      • 判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在诉讼时效期间可以对财产提出请求，审查属实后，应当做出新判决，撤销原判决
  • 七、确认调解协议效力案件
    • 启动
      • 双方当事人，自调解协议生效之日起30日内共同申请（书面或口头方式均可）
    • 管辖
      • 1）（立案前，）法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的法院提出；
      • 2）调解组织自行开展调解的，向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层法院提出；调解协议涉及纠纷，应当由中院管辖的，向相应中院提出。
      • 《民事诉讼法》第205条：
    • 不予受理
      • 当事人申请司法确认调解协议，有下列情况之一的，法院裁定不予受理
      • 1）不属于法院受理范围的
      • 2）不属于收到申请的法院管辖的
      • 3）申请确认婚姻关系、亲子鉴定、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的
      • 4）涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的
      • 5）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的
      • 法院受理后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请
      • 《民诉解释》第355条：司法确认调解协议，不予受理的情形
    • 处理与救济
      • 1、符合规定（肯定性裁定）
        • 1）处理：
          • 经审查符合规定的，裁定调解协议有效，一方不履行，对方当事人可以申请强制执行
        • 2）救济
          • 当事人对该裁定不服的，应当自收到裁定之日起15日内提出异议；利害关系人对该裁定不服的，自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内提出异议。
      • 2、不符合规定的（否定性裁定，当事人当务之急是解决原纠纷）
        • 1）处理：
          • 经审查有下列情形之一的，裁定驳回申请
            • （1）违反法律强制性规定的
            • （2）损害国家利益，社会公共利益，他人合法权益
            • （3）违背公序良俗的
            • （4）违反自愿原则的
            • （5）内容不明确的
            • （6）其他不能进行司法确认的情形
        • 2）救济
          • 当事人可以通过调解方式变更调解书或者重新打成调解协议，和解、起诉、仲裁方式解决纠纷
      • 法律依据
        • 《民事诉讼法》第206条：
        • 《民诉解释》第358条：调解协议，驳回的情形
        • 《民诉解释》第372条：特别程序判决错误
  • 八、实现担保物权案件
    • 启动
      • 担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请
    • 管辖
      • 担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院
      • 如实现担保物权案件属于海事法院等专门法院管辖的，由专门法院管辖
      • 《民事诉讼法》第207条：调解协议司法确认后，可以申请执行
    • 审查
      • 1）实现担保物权案件可以由审判员一人独任审理
      • 2）担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查
        • 属于特别程序中的重大、疑难案件
    • 处理与救济
      • 符合规定的
        • 处理
          • 当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖，变卖担保财产
        • 救济
          • 当事人对该裁定不服的，应当自收到裁定之日起15日内提出异议；利害关系人对该裁定不服的，自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内提出异议。
      • 不符合规定的
        • 处理
          • 当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请
        • 救济
          • 当事人可以通过诉讼等解决纠纷
        • 法律依据
          • 《民诉解释》第372条：特别程序，判决错误
          • 《民诉解释》第370条：特别程序中，担保物权的事项
    • 担保合同中的仲裁协议，对当事人申请实现担保物权的影响
    • 被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理
      • 1）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产
        • 该裁定可以强制执行，当事人或者利害关系人有异议的，可以向作出该裁定的法院提出异议
      • 2）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖，变卖担保财产，并告知可以就有正义的部分申请仲裁
      • 3）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁
    • 有关事项担保物权的适用情形
      • 1、实现担保物权不仅仅包括常见的抵押、质押、留置，也包括民法中的非典型担保：如保留所有权的买卖、融资租赁、让与担保、履行期限届满前的以物抵债协议具有担保效力，可以申请实现担保物权
      • 2、关于以物抵债
        • 法律依据
          • 《合同编解释》第27条：届满后，清偿型以物抵债协议
          • 《合同编解释》第28条：履行期限届满前的以物抵债协议
          • 《担保制度解释》第68条：让与担保
        • 1）履行期限届满后达成的以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效；
          • （1）债务人或第三人履行协议的，原债务人消灭
          • （2）债务人或者第三人未履行，经催告后在合理期限内仍未履行的，债权人可以选择请求履行原债务或者以物抵债协议
        • 2）履行期限届满前的以物抵债协议：仅具有担保效力。
          • 其中流押流质条款无效，比如直接归债权人所有的条款，无效
          • 当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，该约定有效。
          • 当事人约定债务人到期没有清偿债务的，抵债财产直接归债权人所有的，该约定无效，但是不影响其他部分的效力，债权人可以请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权
          • 债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下，债权人可以主张优先受偿
            • 若未进行物权变动（登记或交付），不能优先受偿
    • 采分点
      • 背景：横峰公司向金融公司借款400万，1年后还480万。届满前达成以物抵债将两辆铲车给他们。后金融公司要求担保物权，后昌盛说我对这两个铲车保留所有群买卖。
      • 1、《债务清偿协议》中关于工程铲车归金融公司所有的约定无效，但是不影响其他部分的效力。金融公司可以申请对该铲车予以拍卖、变卖、折价以实现债权，并主张优先受偿。理由：本案是债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，其中关于抵债财产归于债权人所有的约定无效，但其中关于担保的意思表示有效，同时横峰公司已完成权利变更的公示，金融公司可以根据担保物权的规定主张就铲车变价款优先受偿。
      • 2、昌盛公司可以在知道或者应当知道权利受损之日起6个月内向作出裁定的法院提出异议。
• 专题十八 审判监督程序
  • 第一节 审判监督程序概述
    • 一、再审概述
      • 审判监督程序也叫再审程序，是指已经生效的判决、裁定、调解书，认为确有错误，对案件再行审理的程序。
      • 再审程序有两个程序
        • 1、再审程序的启动程序：
          • 主要解决是原审生效判决是否确有错误，是否需要进行重新审理
        • 2、再审程序的审理程序：
          • 主要是启动再审后，法院适用原来一审或者二审程序对案件进行重新审理，做出新的判决
    • 二、再审的对象：已生效的判决书、裁定书、调解书
      • 1、判决书，注意一下例外规定
        • 1）特别程序、督促程序、公司催告程序等非诉讼程序处理的案件，不适合再审
          • 再审纠错，属于诉讼程序，非诉程序不解决纠纷
        • 2）判决解除婚姻关系的案件，不得申请再审
          • 例外
            • 如果涉及判决中已经分割的财产，审查符合再审条件的，立案再审
            • 如果涉及判决书中未作处理的夫妻财产，告知当事人另行起诉
      • 2、裁定书
        • 不予受理和驳回起诉的裁定可以再审
      • 3、调解书
        • 1）法院启动再审
          • 调解书确有错误
        • 2）当事人申请再审
          • 调解书违反自愿、合法原则
        • 3）检察院抗诉或者提出检察建议
          • 调解书损害国家或社会公共利益
  • 第二节 再审的启动
    • 再审的启动程序需要解决的问题是确定原生效法律文件是否确有错误，是否需要通过重新审理后予以纠正。首先启动再审的主体是人民法院和人民检察院。其次，如果当事人希望启动再审程序，只能向人民法院和检察院提出申请，由法院决定是否启动再审或者检察院提出检察建议或者抗诉。
    • 一、法院启动再审程序
      • 1、本院启动再审：
        • 各级法院院长认为本院已生效的判决、裁定和调解书确有错误，需要再审的，提交审判委员会讨论决定
      • 2、上级法院启动再审:
        • 最高院对各级人民法院，上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定、调解书认为确有错误，有权启动再审。
      • 《民事诉讼法》第209条：法院依职权提起再审
    • 二、检察院启动再审
      • 1、法定情形
        • 法定情形
          • 事实证据问题
            • 1）有新证据，足以推翻原判决、裁定
            • 2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明
            • 3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的
            • 4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证
            • 5）对原审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的
          • 法律适用
            • 6）原判决、裁定适用法律错误
          • 程序错误
            • 7）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的
            • 8）无诉讼行为能力未经法定代表人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未能参加诉讼
            • 9）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的
            • 10）未经传唤，缺席判决的
            • 11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的
            • 12）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者被变更的
          • 《民事诉讼法》第211条：申请再审的条件
          • 贪污腐败
            • 13）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的
        • 14）调解书损害国家和社会公共利益的。
          • 《民事诉讼法》第219条：
      • 2、启动方式：抗诉和检察建议
        • （1）最高检对各级法院，上级检察院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定发现有法定情形或者调解书损害国家利益和社会公共利益的，--应当向同级法院提出抗诉。
        • （2）地方各检察院发现统计法院已经发生法律效力的判决、裁定有法定情形之一或者调解书损害国家利益和社会公共利益，--可以向同级法院提出检察建议并报上级检察院备案，或者提请上级检察院向同级法院提出抗诉。
        • （3）最高检法院最高法的生效判决有法定情形，直接向最高法提出抗诉即可。
      • 3、抗诉的法律效果
        • 接受抗诉的人民法院应当在抗诉书之日起30日内作出再审裁定。
        • 《民事诉讼法》第222条：
        • 抗诉必然启动再审
          • 接受抗诉的法院应当在30日内直接作出再审的裁定，不能对检察院的抗诉进行实质审查，也不能作出不再审的裁定。
    • 三、当事人申诉（当事人向法院申请再审）
      • 1、情形
        • 1)生效判决书、裁定书：同检察院抗诉的法定情形
        • 2）生效调解书：违法自愿或者合法原则
        • 法律依据
          • 《民事诉讼法》第211条：申请再审的条件
          • 《民事诉讼法》第212条：对调解书的申请再审
      • 2、管辖
        • 原则：当事人申请再审，应当向上一级法院申请
        • 例外：当事人一方人数众多或者双方当事人都是公民的案件，为了方便当事人诉讼，当事人也可以选择向原审法院申请再审
          • 《民事诉讼法》第210条：当事人申请再审
        • 当事人一方人数众多或者双方当事人都是公民的案件，当事人分别向原审人民法院和上一级人民法院申请再审，且无法协商一致的，应当由原审法院受理。
          • 《民诉解释》第377条：再审时，双方都是公民
      • 3、申请期限
        • 当事人申请再审，应当在判决、裁决、调解书生效之日起6个月内提出，但以下四种情形，可以自知道或者应当知道之日起6个月内提出。
        • 四种情形
          • 1）有新证据，足以推翻原判决、裁定的
          • 2）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的
          • 3）据以做出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的
          • 4）审判人员审理该案件时，贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的
        • 《民事诉讼法》第216条：当事人申请再审的期限
      • 4、不予受理
        • 下列情形，当事人向法院申请再审，法院不予受理
          • 1）再审申请被驳回后，再次提出申请的
          • 2）对再审判决、裁定提出申请的
          • 3）再人民法检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的
        • 《民诉解释》第381条：当事人申请再审，不予受理的情形
      • 5、申请再审的效果
        • 1）当事人申请再审，不停止原判决、裁定、调解书的执行
          • 有无错误，还不知道
        • 2）法院在收到再审申请书之日起3个月内审查，特殊情况，院长批准延长
          • （1）符合法定情形--裁定再审
          • （2）不符合法律情形--裁定驳回申请
        • 法律依据
          • 《民事诉讼法》第210条：当事人申请再审
          • 《民事诉讼法》第215条：再审申请的审查和再审案件的审级
    • 四、当事人申请检察院提出检察建议或抗诉
      • 1、法定情形
        • 1）法院驳回当事人再审申请的
        • 2）法院逾期未对再审申请作出裁定的
        • 3）再审判决、裁定有明显错误的
      • 2、审查与处理
        • 1）检察院对该申请应当在3个月内审查，作出提出或者不予提出检察建议或抗诉的决定法院驳回当事人再审申请的、法院逾期未对再审申请作出裁定的、再审判决、裁定有明显错误的的，才能向检察院申请检察院建议或抗诉。
          • 判决生效后，当事人不能直接向检察院申请检察建议或看苏
        • 2）当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉
      • 检察建议或抗诉的两个特征
        • 断后性
          • 判决后，当事人应当先向法院申请再审，只有当
        • 终局性
          • 检察院作出不予提出检察建议或抗诉决定具有终局性。即当事人不能再向检察院提出检察建议或抗诉的申请，也不得向法院申请再审。
  • 第三节 再审的审理程序
    • 一、审理法院
      • 1、法院启动的再审
        • 1）本院启动的再审，由本院重新审理
        • 2）上级法院启动的再审，由该上级法院提审
        • 谁启动，谁来审
      • 2、检察院启动的再审
        • 1）原则由接受抗诉的法院提审
          • 接受抗诉的法院是生效裁判的上级法院，故应当提审
        • 2）符合《民事诉讼法》第211条第一项至五项的法定情形的（即事实证据问题），可以交给下一级法院审理，但是该下一级法院再审的除外。
      • 3、因当事人申请而裁定的再审
        • 1）因当事人申请而裁定再审的案件，由中级以上法院审理（一方人数众多），但当事人依法选择向基层法院申请再审的除外
        • 2）最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或交由其他法院再审，也可以交由原审法院再审
        • 《民事诉讼法》第215条：再审申请的审查和再审案件的审级
    • 二、再审程序
      • 1、中止原判执行：
        • 按照再审程序决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行。
        • 但是追索赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、医疗费、劳动报酬等案件，可以不中止执行
        • 《民事诉讼法》第217条：
      • 2、重组合议庭
        • 再审法院审理的审理程序，应当另行组成合议庭
      • 3、审理程序
        • 再审没有独立的审理程序，而是适用一审或二审程序重新审理
        • 1)原生效裁判是第一审法院作出的，按照一审程序审理，所作裁判可以上诉
        • 2)原生效裁判是第二审法院作出的，按照二审程序审理，所作裁判终审裁判
        • 3）上级法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理的，所作裁判是终审裁判
        • 《民事诉讼法》第218条：再审审理的程序
    • 三、再审的范围
      • 再审范围有限原则，法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。
        • 当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。
        • 符合另行起诉条件的，告知当事人可以另行起诉。
      • 再审裁定撤销原判发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列条件之一的，法院应当准许。
        • 1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的
        • 2）追加新的当事人的
        • 3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的
        • 4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉无法通过另行起诉解决的
      • 理解
        • 再审作为纠错程序，仅仅纠正原生效判决错误的，不解决新的纠纷。当事人超出原范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围，再审法院不予审理。
        • 再审发回重审的案件，重审依然属于再审程序，但以上四种情况是再审有限原则的例外情况。
      • 各诉讼程序中，增加、变更诉讼请求，提出反诉的
    • 四、再审的结案
      • 1、裁判
        • 按照审判监督程序重新审理的案件，应当由重新审理的法院作出新的判决、裁定，并且在新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定。
      • 2、调解
        • 在再审中达成调解协议的，应当制定调解书，调解书签收后，原判决、裁定视为撤销。
          • 《审判监督解释》第25条：再审中调解书
      • 3、撤回起诉
        • 一审原告在再审审理程序中，申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院可以准许
        • 《民诉解释》第408条：再审中，撤回起诉
        • 撤回起诉
      • 4、终结再审程序
        • 在法院审查再审申请期间，或者在再审审理期间，当事人已经达成和解协议，并且已经履行完毕的，法院应当裁定终结审查或者裁定终结再审程序。--但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。
    • 五、终结再审程序
      • 当事人对小额诉讼的程序所作判决、裁定应当向原审法院申请再审。
      • 法院裁定再审的，应当组成合议庭。
      • 由于原审裁判是一审作出的，且没有提审，故应当适用一审程序重新审理。
      • 小额诉讼裁定再审后，所作判决能够上诉
        • 不能上诉
          • 当事人对法院适用小额诉讼的程序审理无异议，但以判决存在法定情形为由申请再审的，再审所作判决适用一审终审的规定。
        • 能够上诉
          • 当事人以案件不适用小额诉讼程序为由申请再审的，再审所作判决不再适用一审终审规定，可以上诉
      • 《民诉解释》第424条：小额诉讼的再审
      • 采分点
        • 1、本案应当以车主、保险公司为被告，如果伤者主张挂靠的汽运公司承担责任，汽运公司为共同被告。司机不能作为被告。理由：根据司法解释规定，以挂靠方式从事民事活动致人损害的，权利人主张挂靠方和被挂靠方承担责任，列为共同被告；保险公司承保了交强险，对受害人有赔偿义务，故应当把保险公司列为被告；提供劳务致人损害，由接受劳务方为被告，故提供劳务方不能为被告。
        • 2、伤者应当向中院申请再审。理由：对审理案件需要的主要证据，当事人因为客观原因不能自行收集，书面申请法院收集，法院未调查收集的。
        • 3、中院应当适用二审程序审理。法院对李某增加的诉讼请求不予审理。理由：因当事人申请而裁定再审的案件由中院以上法院审理，故本案应当由中院提审，提审应当适用二审程序。根据再审范围有限原则，再审应当以原审范围为限，当事人超出原审范围增加、变更的诉讼请求不属于再审范围。
• 专题十七 二审程序
  • 一、上诉的提起
    • 1、主体：本案当事人
      • 原告、被告、有独立请求权的第三人、判决承担义务的无独立请求权的第三人，均有权上诉
      • 有特别授权的委托代理人，可代为上诉
    • 2、对象
      • 一审判决和三类裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议）
    • 3、上诉期
      • 判决15天，裁定10天；自送达之日起计算
    • 4、形式
      • 提交书面上诉状，口头上诉无效
    • 5、二审当事人的诉讼地位
      • 原则
        • 谁上诉谁是上诉人；对谁提谁是被上诉人
        • 都上诉，都是上诉人，没有被上诉人
      • 例外
        • 必要共同诉讼的一人或者部分上诉人提起上诉时，上诉人的上诉是否对其他人提出了权利义务分担的异议
          • 1、上诉人的上诉请求中，对一审判决中的谁的权利义务分担不满，就将谁列为被上诉人
            • 谁有损失，谁为被上诉人
          • 2、上诉请求中没有涉及的其他当事人，按照原审地位列明
          • 《民诉解释》第317条：一部分共同诉讼人进行上诉
      • 例子
        • 甲乙丙打丁，丁起诉三人，判决甲2万，乙8000元，丙2000元。甲认为丙赔偿太低。
          • 甲为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审原告，乙原审被告
        • 背景：甲在报社发表文章侵犯了乙丙的名誉权，判决甲赔1万，报社赔3万，甲和报社公开盗窃。报社上诉，要求自己不到钱，甲和报社给赔2万。
        • 有独三只能以起诉方式参加诉讼，法院不能依职权追加
        • 采分点
          • 1、甲为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审原告，乙为原审被告。理由：上诉人甲对自己与丙之间的权利义务分担有意见，故丙为被上诉人。上诉人甲对自己与乙、丁之间的 权利义务分担没有意见，故乙、丁按照原审地位列明，乙为原审被告，丁为原审原告。
          • 2、报社为上诉人，甲、乙、丙为被上诉人。理由：上诉人报社对自己与甲、乙、丙之间的权利义务分担均有意见，故甲、乙、丙均为被上诉人。
          • 甲乙丙代位权诉讼中
            • 丙为上诉上，甲为被上诉人，乙为原审无独三。理由：丙上诉，为上诉人。乙作为一审无独三，在一审判决中不承担责任，故乙无上诉权，不是上诉人。上诉人丙对自己与甲之间的权利义务分担有意见，故甲为被上诉人，而上诉人丙对自己与乙之间的权利义务分担没有意见，故乙按照原审地位列明，为原审无独三。
  • 二、二审程序
    • 1、审判组织
      • 原则上由审判员组成合议庭审理
      • 例外
        • 中院对第一审适用简易程序审结或者不服一审裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。
        • 《民事诉讼法》第41条：
    • 2、审理范围
      • 1）限制一
        • 受制于处分原则，二审法院应当围绕当事人上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
        • 对于一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，二审法院应当依职权改判
        • 当事人没有提出的诉讼请求，也不违反法律禁止性规定、违反国家利益等，不属于二审法院审理范围的，二审法院不予干预
        • 例子：
          • 朱某起诉房地产修房子，赔偿5万违约金。房地产上诉只修，不赔违约金。二审法院认为违约金无误，但修房子事实认定错误。
          • 本案二审法院应当判决驳回上诉，维持原判。理由：二审应当围绕当事人上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
          • 本案中，上诉请求不成立。虽然一审判决关于房屋质量问题认定事实错误，但是上诉人并未提起上诉，同时该内容也并未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故二审法院对房屋质量问题不予改判。
      • 2）限制二
        • 受制于两审终审制度。二审的审理范围限于一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求或者虽然提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审范围。
        • 分别处理
          • （1）对当事人在第一审程序已经提出的诉讼请求，原审人民法院未做审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成，发回重审。
          • （2）必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审
          • （3）一审判决中不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审
            • 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判
          • （4）在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉
            • 双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判
            • 此种情况，法院无过错
          • 此两种情况，双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判
        • 法律依据
          • 《民诉解释》第324条：一审漏判，二审调
          • 《民诉解释》第325条：一审未参加，调
          • 《民诉解释》第326条：二审提反诉
          • 《民诉解释》第327条：离婚一二审不一致，调
        • 理解
          • 如果一审中未作处理的诉讼请求，二审法院直接对其处理，所作判决即为终审判决，将会导致对该诉讼请求一审终审，剥夺当事人上诉权。故二审法院只能告知其发回重审或另行起诉
          • 发回重审是对二审法院对一审法院裁判的一种否定
          • 发回重审的三种情况
            • 1、一审中遗漏当事人的诉讼请求
            • 2、一审中遗漏必须要参加诉讼的当事人、有独三
            • 3、一审本应判决离婚而一审法院判决不准离婚
          • 一审法院有过错，就发回重审；一审法院无过错，就另行起诉。
          • 打人就侵权
        • 采分点
          • 张三李四合伙开火锅店，因为纠纷，张三让赵甲、赵乙打了李四。起诉了 赵甲、赵乙赔偿医药费、误工费。一审只判了医药费。赵甲赵乙上诉，李四新增了退伙析产请求。
            • 1、对于 一审判决中遗漏的误工费这一诉讼请求，二审法院可以调解，调解不成，撤销原判，发回重审。
            • 2、对于一审遗漏了共同被告张三，二审法院可以追加张三进行调解，调解不成，撤销原判，发回重生。
            • 3、对于二审中李四新增了退伙析产这一诉讼请求。二审法院可以调解，调解不成告知当事人另行起诉。但当事人同意二审法院一并审理的除外。
    • 3、审理形式
      • 二审以开庭审理为原则
      • 但是二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，法院认为不需要开庭的，可以不开庭审理
      • 《民事诉讼法》第176条：二审审判方式
  • 三、二审的结案
    • 1、二审的裁判
      • 1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，用判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定
        • 二审裁定时，才生效。
      • 2）原判决严重违反法定程序（遗漏当事人或者违反缺席判决），撤销原判，发回重审
      • 3）原判决认定基本事实不清，可以裁定撤销原判决发回重审，也可以查清事实后依法改判
        • 必须查清的事实
        • 二审法院如果已经查明了事实，就是改判
        • 二审法院不查，就是发回
      • 4）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误，用判决、裁定改判、撤销、变更
        • 二审知道正确的做法
      • 《民事诉讼法》第177条：二审裁判
      • 发回重审
        • 适用于
          • 严重违反法定程序的，应当发回重审
          • 基本事实不清的，应当发回重审
        • 发生的法律效果
          • 1）一审法院应当按照一审程序另行组成合议庭。内涵有三
            • （1）发回重审必须组成合议庭，不准独任制
            • （2）必须是另行组成合议庭
              • 原合议庭成员或者独任审判员需要回避
            • （3）按照一审程序组成合议庭，可以有人民陪审员
          • 2）一审法院应当适用一审程序重新审理
            • 一审程序的意思
              • 发回重审所做的判决是一审判决，可以上诉
              • 重新审理过程中，当事人可以增加、变更诉讼请求，提出反诉，有独三参加诉讼---法院也可以合并审理
          • 3）一审判决被撤销 ,故一审法院必须重新审理
            • 重新认定事实、适用法律做出新的判决
            • 虽然所做的判决可能与原判决一样，但是必须以新判决的形式作出
          • 4）基于诚信原则，当事人在原审中进行的诉讼行为依然有效，对当事人和法院产生约束力
            • 只要指：发回重审不能提管辖权异议，法院也不能移送管辖
          • 5）发回重审的只能发一次。
            • 原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，二审法院不得再次发回重审。
            • 民诉中，不管是事实认定错误还是违反法定程序，都只能发回重审一次
            • 区别于刑诉：对于违反程序问题的发回重审，可以不限次数发回重审。但是事实认定错误的，只能发回重审一次。
        • 例子（采分点）
          • 一审认为是吓到的，二审认为是撞倒的。一审法院认定的事实和二审法院认定的事实不一致，故为一审法院认定事实错误，故二审法院应该改判，而不是维持原判。
          • 法院让一个被告将传票转交给另一个被告，结果另一个被告没来，说没有收到传票
            • 一审法院送达方式错误，属于严重程序错误，剥夺了当事人的辩论权。
            • 答案：
              • 一审法院存在两处错误：一是郝志强的传票交给包婷婷转交；二是郝志强未经传票传唤即缺席判决
              • 二审法院应当裁定撤销原判，发回重审
      • 二审审限
        • 审理：3个月，特殊情况延长，院长批准
        • 裁定：30天终审裁定
    • 2、二审的调解
      • 二审（再审）可以调解，调解达成协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销。
      • 《民事诉讼法》第179条：二审调解
    • 3、撤回起诉
      • 在二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，法院可以准许。--准许撤诉后，应当一并撤销一审判决。
      • 二审撤回起诉后，案件视为没有起诉，当事人之间权利义务纠纷并未得到法院的实体处理
      • 为防止当事人反复纠缠，原审原告在第二程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。
      • 撤回起诉（撤诉），原告处分的自己的处分权
      • 《民诉解释》第336条：二审，撤回起诉
    • 4、撤回上诉
      • 二审宣判前，当事人可以申请撤回上诉，是否准许由二审法院裁定
      • 二审法院经审查认为：一审判决确有错误，或者双反当事人串通损害国家利益、集体利益、社会公共利益以及他人合法权益的，不应准许；自二审法院裁定准许撤回上诉之日起，一审判决生效。
      • 撤回上诉，上诉上处分的是自己的上诉权
      • 《民诉解释》第335条：撤回上诉
• 专题十六 第三人撤销之诉
  • 一、起诉与受理
    • 1、起诉条件
      • 本应作为有独三、无独三的人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其权益受到损害之日起6个月内向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉，要求改变、撤销原生效判决、裁定、调解书。
      • 《民事诉讼法》第59条：诉讼第三人、第三人撤销之诉
    • 2、不予受理，对下列情形提起第三人撤销之诉，法院不予受理
      • 1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非诉程序处理的案件
        • 第三人撤销之诉虽然是纠错程序，但其本质是诉讼程序
      • 2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容
        • 离婚中涉及财产关系的内容可以申请三撤
          • 其中财产分割问题可能涉及第三人利益，且与再婚无关，对其可以提起第三人撤销之诉。
        • 离婚生效后，婚姻关系即宣告消灭，当事人可以另行结婚。如果撤销，当事人就涉嫌重婚问题，不撤销，在于保护原审当事人的再婚权利。
      • 3）人数不确定的代表人诉讼中，未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效判决
        • 未参加登记的权利人可以通过另行起诉的方式，维护自身合法权利，而不能对代表人诉讼提起第三人撤销之诉
      • 4）公益诉讼中，受害人对公益诉讼案件的生效判决
        • 公益诉讼裁判生效后，该损害社会公共利益的行为的受害人可以另行提起诉讼
    • 《民诉解释》第295条：第三人撤销之诉，不予受理
  • 二、审理方式
    • 1、开庭审理
      • 法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。
    • 2、当事人诉讼地位
      • 第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人
      • 法律依据
        • 《民诉解释》第292条：三撤合议庭
        • 《民诉解释》第296条：三撤中，诉讼地位
      • 地位
        • 原告
          • 提起撤销之诉的第三人为诉讼的发起者
        • 被告
          • 原审原告、原审被告
          • 原审有独三
          • 在原生效法律文书中承担责任的原审无独三
        • 第三人
          • 在原生效法律文书中没有责任的原审无独三
        • 理解：如果原告的诉讼请求影响到他的权利义务，他就叫被告；如果不影响，只是间接影响，就是第三人。
    • 3、中止执行
      • 防止原生效判决执行时，对我的第三人撤销之诉造成难以弥补的损失
      • 第三人提起撤销之诉后，想要中止原判决的执行，两种方式
        • 1、受理第三人撤销之诉案件后，原告（起诉第三人）提起相应担保，请求中止执行的，法院可以准许。
          • 《民诉解释》第297条：三撤，提供担保，中止执行
        • 2、第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，第三人可以在执行中向执行法院对执行标的主张权利（即提出案外人对执行标的的异议），经法院审查，异议成立的，裁定中止执行；异议不成立的，裁定驳回。
  • 三、判决结果
    • 对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的额请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理
      • 第三人撤销之诉的结果只有三种：改判、撤销、驳回
      • 1、请求成立且确认其民事权利的主张全部或者部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分
        • 王五诉讼请求完全成立，原判决将房屋判给张三错误（撤销原判）+房子确实属于王五（改判给王五），即房屋改判给王五
      • 2、请求成立，但确认其全部或者部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分
        • 原判决将房屋判给张三确实是错的，但房子也不是王五的，或者王五没有要求将房屋改判给自己，即撤销原判决错误部分即可
      • 3、请求不成立，驳回诉讼请求
        • 王五的诉讼请求完全不成立，原判决是正确的，驳回王五的诉讼请求。
      • 例子：背景--张三起诉李四房子所有权，法院判给张三。王五主张权利，提起第三人撤销之诉
  • 四、救济
    • 对撤销之诉的判决不服的，当事人可以上诉
    • 《民诉解释》第298条：三撤的法律效果
  • 五、第三人撤销之诉与再审关系
    • 纠正原生效裁判的错误（一个人想要推翻一份生效判决），只有第三人撤销之诉和再审程序，且二者只能择一选择
    • 1、第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。
      • 1）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所做的判决可以上诉
      • 2）按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审重审，重审时应当列明第三人。
      • 法律依据
        • 《民诉解释》第299条：先审三撤，中止再审
        • 《民诉解释》第300条：三撤并入再审
    • 2、但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
      • 原审当事人恶意串通，在实质上根本不存在纠纷，故无需通过再审程序解决他们之间的纠纷。--但是当事人恶意串通损害了第三人的合法权益，故需要通过第三人撤销之诉解决第三人与原审当事人之间的纠纷。
      • 第三人撤销权诉讼中，实际甲乙之间无债务，甲乙恶意串通，让甲要给丙要债。
    • 三撤和再审的启动主体
      • 再审
        • 原审的（原告、被告、有独三、承担责任的无独三）
        • 本应作为原审共同原告、共同被告
        • 他参加过原审，只能再审
        • 提起再审的主体是原审当事人
      • 三撤
        • 本应作为原审有独三、无独三
          • 他没有参加过原审
            • 本应参加的共同原告、共同被告，只能再审
            • 本应参加的有独三、无独三，只能三撤
          • 如果本应作为原审有独三、无独三，要提再审，必须先提出案外人对执行标的的异议后（前置程序），认为原生效判决错误的，才可以申请再审。
        • 提起第三人撤销之诉的主体是案外人
    • 例子
      • 张甲（儿子）与张乙（儿子）分遗产房子、字画，张甲得房子，张乙的字画。后张乙嫌字画价值远不如房子，张丙（儿子）也要分，王丁（私生子，有遗嘱：房子归自己），王叔说那字画是我的
        • 1、张甲和张乙基于法定继承，张乙只能申请再审
        • 2、张丙基于法定继承，张丙只能申请再审
        • 3、王丁基于遗嘱继承，是主张权利的有独三，只能申请三撤
        • 4、王叔基于所有权，是主张权利的有独三，只能申请三撤
      • 王丁、王叔提三撤，张乙、张丙提再审（或者检察院抗诉检察建议方式启动再审）
    • 普通债权人能否提起第三人撤销之诉（采分点）
      • 否定说
        • 不能。理由：提起第三人撤销之诉的主体仅限于本应作为原审有独三、无独三的人。本案债权人即金融公司对王某诉鲁某转让合同纠纷一案的诉讼标的没有独立请求权，与本案的处理结果没有法律上的利害关系，不具有该案有独三、无独三的身份。
      • 有条件的肯定说
        • 能。理由：甲金融公司可以根据《民法典》第539条的规定对王某与鲁某转让行为行使撤销权，故金融公司对王某诉鲁某转让合同纠纷一案的处理结果有法律上的利害关系，甲金融公司可以作为该案无独立请求权第三人。
• 专题十五 简易程序及小额诉讼的程序
  • 一、简易程序的适用
    • 积极条件
      • 基层法院及其派出法庭的，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序
        • 法院依职权
      • 上述规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。
        • 当事人协议约定
      • 适用简易程序审理的案件，但当事人不能约定不适用简易程序而使用普通程序。
        • 不能简易转普通
    • 消极条件
      • 1、起诉时被告下落不明
      • 2、当事人一方人数众多
        • 只指代表人诉讼
      • 3、发回重生或者使用审判监督程序再审
      • 4、涉及国家利益、社会公共利益的
      • 5、第三人撤销之诉
        • 涉及国家公信力
      • 6、其他不适用简易程序审理的案件
      • 以上情形，不仅法院不能依职权使用简易程序审理，当事人也不能协议适用简易程序审理
      • 《民诉解释》第257条：不适用简易程序
    • 法院适用简易程序审理过程中，无法向被告送达文书，怎么办
      • 1、如果原告提供了被告准确的送达地址，但无法向被告直接送达或者留置送达，只能公告送达，需要将案件由简易程序转为普通程序。
      • 2、如果原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由，裁定驳回原告起诉。
      • 《简易程序规定》第8条：给被告无法送达应诉通知书
  • 二、简易程序的特点
    • 1、传唤、送达简单
      • 适用简易程序审理的，法院可以用简便方式：电话、传真、电子邮件等方式传唤当事人、通知证人、送达诉讼文书。
      • 用简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，不得缺席判决
      • 《民诉解释》第261条：简易程序的送达方式
    • 2、审判组织简单
      • 简易程序由审判员一人独任审理
      • 《民事诉讼法》第163条：简易程序的审理方式
    • 3、审限较短
      • 3个月，特殊情况需要延长的，本院院长批准可以延长1个月
      • 《民事诉讼法》第164条：简易程序的审理期限
    • 4、裁判文书的简化
      • 适用简易程序的案件，有下列情形之一的，法院在制作裁判文书时，可以对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化
        • 1、当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的
        • 2、一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的
        • 3、涉及商业秘密、个人隐私的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的
        • 4、当事人双方同意的
      • 《民诉解释》第270条：简易程序裁判文书的简化
    • 采分点
      • 甲起诉乙，双方约定普通程序，但是法院认为使用简易程序。给乙发邮件，乙未回复。未到庭
        • 1、法院适用简易程序正确。理由：适用简易程序审理的案件当事人不得约定适用普通程序
        • 2、法院用电子邮件送达开庭通知的做法正确。理由：适用简易程序审理的，法院可以用简便方式：电话、传真、电子邮件等方式传唤当事人、通知证人、送达诉讼文书
        • 3、法院缺席判决的做法错误。理由：用简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，不得缺席判决
        • 4、法院公告送达的做法错误。理由：根据民事诉讼法规定，简易程序案件不能公告送达
  • 三、程序的转化：用裁定方式
    • 一、普通程序转化为简易程序
      • 开庭前，已经按照普通审理的案件。在开庭后不得转为简易程序
      • 《民诉解释》第260条：开庭后，普通不能转化为简易程序
    • 二、简易程序转为普通程序
      • 1、下列情形，法院应当裁定转为普通案件
        • 1）法院认为案情复杂，需要转为普通程序审理的
        • 2）当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的
      • 2、转为普通程序前，双方当事人已经确认的事实，可以不再进行举证、质证
      • 3、简易程序转为普通程序，普通程序的审限自立案之日起计算
    • 法律依据
      • 《民诉解释》第258条：简易程序审限延长
      • 《民诉解释》第269条：简转普程序
  • 四、小额诉讼程序
    • 1、适用情形：
      • 基层法院及其派出法庭的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件
      • 1）标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资50%以下的，依法适用小额诉讼的程序
      • 2）标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资50%以上的，但在2倍以下的，当事人可以协议适用小额诉讼的程序
      • 3）标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资在2倍以上的，不得适用小额诉讼的程序
      • 《民事诉公法》第165条：小额诉讼程序的定义
      • 《民诉解释》第272条：各省上年度就业人员平均工资
      • 海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可以适用小额诉讼程序
        • 《民诉解释》第273条：海事可用小额诉讼审理
    • 2、下列案件不得适用小额诉讼程序审理
      • 1）人身关系、财产确权案件
      • 2）涉外案件
        • 外国人买了瓶可乐没给钱，被起诉
      • 3）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件
      • 4）一方当事人下落不明的案件
      • 5）当事人提起反诉的案件
        • 张三买了可乐不给钱，店主拉扯衣服坏了，张三反诉要20元
      • 6）其他不宜使用小额诉讼的程序审理的案件
      • 《民事诉讼法》第166条：不适用小额诉讼程序的案件
    • 3、举证与答辩
      • 小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经法院准许，但一般不超过7日
      • 特殊
        • 1）被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间，但最长不得超过15日
        • 2）当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，人民法院可以立即开庭审理
      • 《民诉解释》第275条：小额诉讼的举证期限
    • 4、审理
      • 可以一次开庭审结并当庭宣判。
      • 《民事诉讼法》第167条：小额诉讼的审理方式
    • 5、审限
      • 应当在立案之日起2个月审结。特殊情况，经院长批准，可延长1个月。
      • 《民事诉讼法》第168条：小额诉讼的审限
    • 6、一审终审
      • 一审终审的情形
        • 1、最高人民法院的一审判决、裁定
        • 2、调解书一审终审，不能上诉
        • 3、一般的裁定书一审终审，不得上诉
          • 三种特殊的裁定书除外
            • 1）裁定不予受理
            • 2）裁定驳回起诉
            • 3）管辖权异议的裁定
        • 4、特别程序、督促程序、公示催告程序所做判决一审终审，且不得申请再审
        • 5、小额诉讼程序一审终审
          • 包括：实体判决、驳回起诉、管辖权异议裁定
        • 法律依据
          • 《民事诉讼法》第168条：小额诉讼的审限
          • 《民诉解释》第276条：小额诉讼的管辖权异议
          • 《民诉解释》第277条：小额诉讼的驳回起诉
    • 7、程序的转化
      • 《民事诉讼法》第169条：小额诉讼当事人对程序的异议权
      • 1）法院在审理过程中，发现案件不宜使用小额诉讼程序的，应当适用简易程序的其他规定进行审理或者转为普通程序
      • 2）当事人认为案件适用小额诉讼程序审理违反法律规定的，可以向法院提出异议。法院审查，异议成立的，应当适用简易程序的其他规定进行审理或者转为普通程序；异议不成立，裁定驳回
    • 8、裁判文书简化
      • 小额诉讼的裁判文书可以简化，主要记载：当事人信息、诉讼请求、裁判主文登内容（小额诉讼程序的裁判文书可以省略认定事实和裁判理由部分）
      • 《民诉解释》第280条：小额诉讼文书省略
      • 总结
• 专题十四 一审普通程序
  • 一、起诉与受理
    • （一）起诉条件
      • 法律依据
        • 《民事诉讼法》第122条：起诉条件
        • 《民事诉讼法》第123条：起诉方式
      • 1、原告与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织
        • 适格原告包含两个方面邀请
          • 1、原告具有所那个权利能力
          • 2、原告与本案有直接利害关系
        • 例子：第三人起诉合同一方，解除合同
          • 《民诉解释》第209条：明确的被告
      • 2、有明确被告
        • 原告要提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确
        • 提供的被告信息足以使被告与他人区别的，可以认定有明确的被告
        • 被告要求明确，但不要求正确或者适格，只要求原告针对某一具体被告提出诉讼请求即可。
        • 而被告是否是适格被告，是否需要承担责任是需要经过实体审理后判决的，法院受理时在所不问。
        • 例子
          • 起诉司机撞了自己，不行，只能起诉车辆雇主
          • 被告死亡，公司注销，不行
      • 3、有具体的诉讼请求和事实、理由
        • 诉讼请求和事实、理由只要具体即可，不要求该诉讼请求在实体上一定可以得到法院的支持
      • 4、属于法院受理民事案件的范围和受诉人民法院的管辖
        • 劳动纠纷仲裁前置。未经劳动仲裁，当事人直接向法院起诉的，不属于人民法院主管，法院不予受理。
          • 《民诉解释》第215、216条：首次开庭前，有仲裁协议
        • 合同纠纷，法院发现合同中有仲裁条款，不属于人民法院主管，法院不予受理。
    • （二）法院的处理
      • 法律依据
        • 《民事诉讼法》第126条：立案期限
      • 1、符合起诉条件
        • 7日内登记立案并通知当事人
      • 2、不符合起诉条件
        • 7日内裁定不予受理
      • 3、受理后发现，不符合起诉条件
        • 裁定驳回起诉
      • 裁定不予受理、裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求
        • 裁定不予受理
          • 受理前，发现原告起诉在程序上不符合起诉条件，根本没有进入实体审理，该裁定可上诉
        • 裁定驳回起诉
          • 受理后、诉讼过程中，发现原告起诉在程序上不符合起诉条件，根本没有进入实体审理，该裁定可上诉
        • 判决驳回诉讼请求
          • 法院依法受理并进行了实体审理后，判决原告败诉，
          • 对应：胜诉判决支持原告诉讼请求
      • 采分点
        • 甲公司拖欠张三工资8000元，张三打砸办公司财物并打了经理王五，公司起诉赔财物和赔礼道歉，张三反诉支付公司
          • 1、甲公司要求张三赔偿公司财物5000元，法院应当受理
          • 2、法院对甲公司要求张三向王五赔礼道歉的诉讼请求，应当不予受理
            • 理由：甲公司不是适格原告，不符合起诉条件。
          • 3、对于张三反诉公司支付工资的诉讼请求，法院应当不予受理
            • 理由：因为劳动纠纷仲裁前置，未经劳动仲裁直接起诉的不属于法院主管，法院不予受理。
    • （三）起诉状
      • 形式
        • 书面为原则，但允许口头起诉
      • 内容
        • 1、当事人的有关情况
        • 2、原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由
          • 请求什么，造成了什么影响，依据什么
        • 3、证据和证明来源，证人的姓名、住所等
        • 4、受诉法院的名称、起诉的时间、起诉人签名或盖章
    • （四）一事不再理制度
      • 1、定义
        • 当事人已经提起诉讼的事项在诉讼中或者裁判生效后重复起诉的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。但法律或者司法解释另有规定的除外。
      • 2、重复起诉的判断：
        • 当事人就已经提起诉讼的事项，在诉讼过程中或者裁判生效后，再次起诉，同时符合以下三个条件，构成重复起诉。
        • 同时符合以下三个条件，构成重复起诉：
          • 1）后诉与前诉当事人相同
            • 原告和被告的诉讼地位相反，也算当事人相同
          • 2）后诉与前诉的诉讼标的相同
          • 3）后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果
            • 诉讼请求相同含相同关系和包含关系
            • 给付之诉、形成之诉包含：确认的内容
            • 例子：张三起诉李四履行合同；后李四反诉请求确认合同效力：此时属于重复起诉，前诉请求履行合同，已经包含了后诉的诉讼请求：确认和合同效力
            • 后李四请求确认合同无效---李四请求确认合同无效：就是否定前诉的判决结果
            • 法院判定履行合同，当然包含确认合同更有效
        • 重复起诉为了防止出现重复判决或冲突判决
        • 法律依据
          • 《民诉解释》第247条：重复起诉的三个条件
          • 《民诉解释》第248条：新事实再起诉
      • 但法律或者司法解释另有规定的除外的四种情况
        • 1、对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应当受理；当事人撤诉或者法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理。
          • 没有经过实体审理，所以不受一事不再理限制
        • 2、赡养费、抚养费、抚养费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应当作为新案件受理。
          • 例如：按月支付1000元，执行到成年或死亡。期间较长发生物价上涨、老人伤病、儿子收入下降，可调增或调减
          • 《民诉解释》第218条
        • 3、判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理
        • 4、当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉，不予受理
        • 3、4分三种情况
          • 1)原告没有新情况、新理由，6个月后再次起诉，应予受理
          • 2)原告有新情况、新理由，6个月内再次起诉，应予受理
          • 3)被告没有新情况、新理由，6个月后再次起诉，应予受理
      • 既判力的时间效力原理
        • 裁判生效后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当受理，此时涉及：既判力的时间效力原理。
        • 发生既判力的判决只确定特定时刻的权利状态，而不确认所有未来的权利状态
        • 判决仅仅对一个特定时间点。判决只对标准时之前的事实具有既判力，对标准时之后发生新的事事灭有既判力。
    • 采分点
      • 乙公司重复起诉，法院应当裁定不予受理。
        • 理由：重复起诉应当满足1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉的裁判结果的。而乙公司起诉要求确认合同无效，实质上就是否定前诉的裁判结果的，构成重复起诉，法院不予受理。
      • 甲公司可以再次起诉乙公司。
        • 理由一：因为根据司法解释规定，判决生效后，发生新事实、新理由，当事人再次起诉的，法院应当依法受理。
        • 理由二：判决只对标准时之前的事实有既判力，对标准时之后发生的新事实没有既判力，当事人可以再次起诉。
  • 二、撤诉和缺席判决
    • 1、撤诉
      • 定义
        • 撤诉指法院受理案件后、判决宣告前，原告要求撤回起诉的行为。
      • 撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的表现，包括申请撤诉和按撤诉处理
      • （1）申请撤诉
        • 主体
          • 诉的原告
            • 本诉原告
            • 反诉原告
            • 有独立请求权的第三人之诉的原告
        • 时间
          • 案件受理后，判决宣告前
        • 申请撤诉基于当事人自愿
        • 决定权
          • 是否准许，由法院裁定
      • （2）按撤诉处理
        • 1）原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理
        • 2）原告应当预交而未交案件受理费的，经通知后仍不缴纳或者申请缓交、减免未获法院批准，仍不缴纳的，按撤诉处理
          • 《民诉解释》第213条：不交诉讼费，按撤诉处理
        • 3）无民事行为能力人的原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，按撤诉处理
      • （3）撤诉的后果
        • 不论是申请撤诉还是按撤诉处理，均产生如下后果
          • 1、诉讼程序终结，法院不再对案件进行审理和判决
          • 2、撤诉，则案件背景实体处理，原告可以再次起诉。
    • 2、缺席判决
      • 定义
        • 指一方当事人无正当理由拒不到庭的情况下，法院依法作出判决，该判决的效力与对席判决一样。
      • 缺席判决相对于对席判决
        • 对席判决：原告被告都在，陈述后判决
      • （1）对原告的缺席判决
        • 原告申请撤诉，未获准许后
          • 经传票传唤拒不到庭或者未经许可中途退庭的，对原告缺席判决
      • （2）对被告（非必须到庭的被告）的缺席判决：
        • 1）非必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭或着未经许可中途退庭。（此处也包括反诉的被告和有独三的被告）
          • 《民诉解释》第241条：被告缺席判决
        • 2）无民事行为能力的被告（非必须到庭）的法定代理人，经传票传唤拒不到庭的
          • 《民诉解释》第234条：无民人离婚，法代不到场，缺席判决
      • （3）对无独立请求的第三人的缺席判决：
        • 无独三经传票传唤拒不到庭或者未经许可中途退庭的，可以缺席判决
    • 撤诉在实体上的效果
      • 1）撤诉与诉讼时效：
        • 《民法典》第195条：
        • 原告起诉的行为即说明原告通过诉讼方式向被告主张权利，将导致诉讼时效中断
        • 在诉讼中原告撤回起诉：法院准予撤回起诉之日，诉讼时效重新计算
      • 2）撤诉与解除合同
        • 1、通知解除
          • 当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。
          • 对方对解除合同有异议的，任何一方均可以请求法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
        • 2、诉讼或者仲裁解除
          • 当事人一方未通知对方，直接以诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
          • 例子
            • 未通知，直接起诉后，又撤诉
              • 原告甲公司撤回起诉后，法院不再对案件行使审判权。故本案起诉状副本送达乙公司时，合同并没有解除。
            • 未通知，直接起诉后撤诉，又起诉
              • 故第二次起诉的起诉状副本到达乙公司时，合同解除
            • 《合同编解释》第54条：
  • 三、诉讼障碍：延期审理、诉讼中止、诉讼终结
    • 1、延期审理
      • （换个时间再审）
      • 定义
        • 指发生了一些特殊情况（一般是临时性障碍），使得庭审不得按期或者继续进行，从而推迟庭审的制度。
      • 延期审理仅仅将庭审推迟，其他诉讼活动照常进行，待障碍解除后，再次开庭即可。
      • 下列情形，可以延期开庭：
        • 1、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的
          • 我老婆那天做手术。向法庭请假
        • 2、当事人临时提出回避申请的
          • 审判人员需要暂停本案工作
        • 3、需要通知新证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的
        • 4、其他应当延期的情形
          • 卡撞断
          • 因为泥石流来不了了，挡住走不了了
        • 《民事诉讼法》第149条：延期诉讼
    • 2、诉讼中止
      • 《民事诉讼法》第153条：中止诉讼
      • 大障碍
      • 定义
        • 在诉讼中因为发生了某种法定原因，导致诉讼无法继续进行或者不宜继续进行，从而法院裁定诉讼中止而暂时停止诉讼程序的制度，待障碍消除后，再视情况决定诉讼要不要继续，谁来继续，如何继续，此时处于一种不确定的状态。
      • 下列情况，中止诉讼
        • 1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参与诉讼的
        • 2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定代理人的
        • 3、作为一方当事人的法人或者其他组织中止，尚未确定权利义务承受人的
        • 4、一方当事人因为不可抗力的事由，不能参加诉讼的
          • 因为卡车，被撞的不省人事
        • 5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的
          • 张三起诉李四，李四被盗窃罪立案，不中止
          • 三个儿子争遗产，一个儿子杀了邻居，不中止
          • 张三起诉李四还钱，起诉中，张三妻子起诉张三为无民事行为能力人，经过特别程序，应中止
        • 6、其他应当终止诉讼的清晰
    • 3、诉讼终结
      • 只有一个原因：死亡
      • 《民事诉讼法》第154条：终结诉讼
      • 定义
        • 诉讼中发生障碍，该障碍直接导致诉讼无法继续或者不需要继续，法院裁定诉讼终结。
      • 有下列情形，终结诉讼
        • 1、原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的
          • 张三被泥石流冲走了
        • 2、被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的
        • 3、离婚案件一方当事人死亡
        • 4、追索赡养费、抚养费、扶养费以及解除收养关系案件案件的一方当事人死亡的
  • 四、一审审限
    • 立案之日起6个月，特殊情况，经本院院长批准延长6个月，还需延长，报上级法院批准
  • 五、判决的制作与宣告
    • 1、判决书的内容
      • 1、判决的内容
        • 1）案由、诉讼请求、争议事实和理由
        • 2）判决认定的事实、理由和法律依据
        • 3）判决结果和诉讼费用承担
        • 4）上诉期间和上诉法院
      • 2、判决的宣告
        • 1）不论案件是否公开审理，一律公开宣判
        • 2）离婚诉讼宣告一审判决时，应当告知双方当事人在判决生效前，不得另行结婚
          • 上诉期满后，才能结婚
        • 3）当庭宣判的，法院应当在10日内送达判决书；定期宣判的，应当当庭发给判决书
      • 3、判决错误的纠正
        • 1）如果是瑕疵，如笔误、文字错误、计算错误等，则下达裁定书补正
        • 2）如果是实质内容错误，如适用法律错误、认定事实错误，则视当事人是否上诉而定
          • （1）当事人上诉的
            • 原审法院可以提出原判决有误的意见，报送二审法院，由二审法院通过二审程序予以纠正
          • （2）当事人不上诉的
            • 判决生效，应当按照审判监督程序处理
    • 既判力
      • 1）既判力的概念
        • 禁止再诉的效力
        • 法院的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决的拘束，当事人不得就该判决所确定的权利义务再次提起诉讼，法院也不得作出与之冲突的判决。
      • 2）既判力的客观范围
        • 原则：判决主文有既判力，判决的理由没有既判力
          • 判决如下：以下部分才是主文
          • 判决如下：之上不分
            • 判决书中，本案经审理查明---法院查明的事实
            • 判决书中，本院认为---法院对事实法律的
          • 例子
            • 甲起诉乙履行合同，乙主张合同已解除。
              • 乙反诉方式解除合同
                • 进入判决主文，有既判力
              • 乙抗辩方式解除合同
                • 不进入判决主文，没有既判力
        • 部分请求问题：原则上法院对部分请求所做判决产生全部既判力
          • 例子
            • 甲要乙归还100万，甲起诉还20万。甲起诉乙归还20万的判决对整个100万债权产生既判力，受该判决既判力约束，甲不能就剩余的80万再次提起诉讼。
          • 对于部分请求应该限制，否则原告可以将诉讼无限切割，既消耗司法资源，也增加当事人的诉累。
      • 3）既判力的主观范围
        • 原则：既判力具有相对性，判决只对判决的当事人产生既判力，对其他人不产生既判力
        • 例外：对一些特殊情况，也存在既判力主观范围扩张的问题
          • 1）作为当事人的自然人死亡或者法人合并、分立的，其权利义务承受者应当受原判决既判力的约束
          • 2）公司法上的股东会决议诉讼、董事会决议诉讼等，生效判决的既判力应当扩张至其他股东，以避免不同股东对同一决议反复提起诉讼
      • 4）既判力的时间效力
        • 判决仅仅对标准时（判决生效时）之前发生的事项具有既判力，对标准时之后发生的事项没有既判力。
        • 判决发生法律生效后，发生新的事实，不受既判力的约束，当事人可以再次提起诉讼，法律应当依法受理
          • 《民诉解释》第248条：新事实再起诉
      • 采分点
        • 乙给钱了，甲没给轮胎，判决后，甲给了轮胎，但乙又起诉轮胎不合格，要求解除合同并退款退货
          • 答案相同，理由不同
          • 不构成重复起诉，法院应当受理
            • 理由一：重复起诉应当同时满足下列条件：1）后诉与前诉的当事人相同；2）后诉与前诉的诉讼标的相同；3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉的裁判结果的。本案虽然后诉与前诉当事人相同，诉讼标的相同，但是诉讼请求不同，且未否定前诉的裁判结果，故不构成重复起诉，法院应当受理。
            • 2）理由二：判决只对标准时之前发生的事实有既判力，对标准时之后发生的新的事实没有既判力。
            • 3）理由三：裁判发生后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，法院应当依法受理。
        • 甲起诉乙公司归还本金，后又起诉归还利息，是否构成重复起诉
          • 开放性问题，答案不同，但理由要言之有理，言之成理
          • 不构成重复起诉，法院应当受理
            • 理由：重复起诉应当同时满足下列条件：1）后诉与前诉的当事人相同；2）后诉与前诉的诉讼标的相同；3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉的裁判结果的。本案虽然后诉与前诉当事人相同，诉讼标的相同，但是诉讼请求不同，且未否定前诉的裁判结果，故不构成重复起诉，法院应当受理。
          • 构成重复起诉，法院不予受理
            • 理由：如果一个诉讼请求的法律效果可以拆分，当事人仅仅对部分法律效果提出诉讼请求，法院对诉讼请求作出的判决应当对全部法律效果产生既判力。
• 专题十三 调解（指诉讼中的法院调解）
  • 法院调解
    • 指民事诉讼当事人在法院的主持下，就案件争议问题进行协商，达成调解协议的，法院根据当事人签署的调解协议制作调解书。
    • 此时的调解是法院行使审判权的方式，是公力救济，所制作调解书具有强制执行力
  • 一、调解的使用范围
    • 1、一审、二审、再审案件均可调解
    • 2、执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，不能调解
    • 3、婚姻等身份关系确认案件以及其他依案情性质不能调解的民事案件，不能调解
    • 区别
      • 诉讼程序可以调解，而执行程序和非诉程序不能调解
      • 诉讼程序适合辩论原则，而执行程序和非诉程序不适用辩论原则
      • 人民陪审员参加合议庭：适用于一审诉讼程序
    • 下列案件应当先行调解
      • 1、对于可能通过调解解决的民事案件，应当调解
      • 2、对于离婚案件，应当先行调解
      • 3、对于简易程序审理的下列案件，应当先行调解
        • 婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳动合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙合同纠纷、诉讼标的额较小的纠纷
  • 二、调解程序
    • 法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外
    • 调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外
    • 法律依据
      • 《民诉解释》第143条：不得调解的程序
      • 《民诉解释》第146条：调解过程和内容不公开
  • 三、关于调解的几个重要问题
    • 1、调解协议超出原告诉讼请求的，法院可以准许
      • 但判决超过原告诉讼请求的，违反处分原则
    • 2、双方可以就不履行调解协议约定民事责任
      • 如果协议约定到期不给，每天给100元罚金
    • 3、调解协议具有下列情况之一的，不予确认
      • 1）侵害国家、社会公共利益
      • 2）侵害案外人利益
      • 3）违背当事人真实意思
      • 4）违反法律、行政法规禁止性规定的
      • 法律依据
        • 《调解规定》第7条：调解协议可超诉讼请求
        • 《调解规定》第8条：不履行调解协议的两种规定
        • 《调解规定》第10条：调解协议不予确认的情形
    • 4、调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，法院不予准许
      • 一月不给，我有权向法院诉讼。调解是法院解决实体纠纷的一种方式。实体纠纷已经解决了，不就能再上诉了。否则，违反了一事不再理的原则。
  • 四、调解书的制作和生效
    • 先达成调解协议，再制作调解书
    • 1、原则上应当制作调解书
      • 经当事人签收后生效。当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决。
    • 2、可以不制作调解书的情形
      • 以下情况可以不制作调解书，将调解协议计入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后生效
        • 1)调解和好的离婚案件
          • 怕在以后的婚姻中埋下隐患
        • 2）调解维持收养关系的案件
          • 不制作调解书：对关系密切的人来说，对未来双方关系稳定有积极意义
        • 3）能够即时履行的案件
          • 不涉及执行问题，无制作调解书的必要
        • 4)其他双方当事人同意在调解协议上签字生效的
        • 不需制作调解书的情形，当事人据此请求再做的调解书，，法院经审查可以制作调解书，不再需要双方签字签收。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。
      • 一审调解不制作调解书，二审必须制作调解书
        • 二审调解书送达后，一审判决视为撤销
      • 再审达成调解协议，也必须制作调解书
    • 3、当事人自行达成和解协议或者经调解达成调解协议后，请求人民法院据此制作判决书的，法院不予支持。但存在如下两种例外：
      • 1、无民事行为能力人的离婚案件，法定代表人与对方达成的调解协议，要求发给判决书的，可以根据协议内容制作判决书
      • 2、涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制作调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
      • 法律依据
        • 《民诉解释》第148条：和解和调解不制作判决书
        • 《民诉解释》第528条：涉外民事调解书可做判决书
    • 4、两个特殊问题
      • 1）无独立请求权的第三人
        • 需要由无独立请求权的第三人承担责任的，调解书内容应当经无独三同意。调解书应送达无独三。其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决。
        • 无独三既不享有权利也不承担义务的无独三，不签收调解书的，不影响调解书生效
        • 法律依据
          • 《民事诉讼法》第101条：不制作调解书的情形
          • 《民事诉讼法》第102条：调解失败，及时判决
          • 《民诉解释》第150条：调解书与有责任无独三
          • 《民诉解释》第151条：双方同意调解协议签字生效
          • 《调解规定》第12条：调解书与有责任无独三
      • 2）关于担保
        • 法律依据
          • 《调解规定》第9条：调解协议中的担保
          • 《调解规定》第15条：调解书申请执行
          • 《民事诉讼法》第253条：查询、扣押、冻结、划拨、变价金融资产
        • 协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许；调解书应当列明担保人。
        • 调解书应当送达担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书的生效
        • 调解书对担保人有无约束力：看担保是否符合《民法典》规定的担保生效的条件。
  • 五、诉讼中的和解
    • 在诉讼过程中，当事人可以自行达成和解协议，达成和解协议后，有两种结案方式
      • 1、可以申请撤诉，即撤回起诉
      • 2、可以申请法院依据和解协议，制作调解书结案
        • 《调解规定》第2条：和解协议制作调解书
    • 撤回起诉
      • 未经实体审理，当事人可以再次起诉
    • 制作调解书
      • 调解书具有强制执行力，一方不履行，另外一方可以申请强制执行调解书。
      • 但不能再次起诉，因为法院制作调解书，依然是法院通过行使审判权，实体解决纠纷，根据一事不再理原则，不能上诉
• 专题十二 期间与送达
  • 第一节 期间
    • 法律依据
      • 《民事诉讼法》第85条：期间的计算
      • 《民事诉讼法》第86条：期间的顺延
    • 一、期间的分类
      • 法定期间（法律明文规定的期间）
        • 绝对不可变期
          • 法律明文规定，任何机构和人员都不得变更
          • 如上诉期、第三人提出撤销之诉的期间（6个月），申请再审的时间（6个月）
        • 相对不可变期
          • 经法律确定后，一般不得改变，特殊事由，经法院院长批准，可以依法变更
          • 如一审审限，涉外案件中，在中国境内没有住所的当事人的答辩、上诉期
      • 指定期间
        • 法院根据审理案件需要，依职权指定当事人及其他诉讼参与人，进行诉讼行为的期间，通常情况下不应任意变更，但遇到特殊情况，法院可依职权变更
    • 二、期间的计算方法
      • 1、期间开始的时和日不计算在内
      • 2、期间届满的最后一日是法定休假日的，以法定休假日后的第一个工作日为期间届满日
        • 期间中有法定节假日不扣减
      • 3、在途期间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期
        • 去法院的路上的时间，也算在期间内
    • 三、期间的耽误与顺延
      • 当事人因不可抗力的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后10日内，可以申请顺延期限，是否同意，由法院决定。
      • 事由
        • 不可抗力的事由或者其他正当理由耽误期限
      • 需要当事人申请，法院不能主动依职权顺延期限
      • 申请时间
        • 障碍消除后10日内
      • 决定权
        • 是否顺延，由法院决定
  • 第二节 送达
    • 法律依据
      • 《民事诉讼法》第87条：送达回证
      • 《民事诉讼法》第88条：直接送达
      • 《民事诉讼法》第89条：留置送达
      • 《民事诉讼法》第90条：电子送达
      • 《民事诉讼法》第91条：委托送达、邮寄送达
      • 《民事诉讼法》第92、93条：转交送达
      • 《民事诉讼法》第94条：公告送达
    • 一、直接送达
      • 三类直接送达
        • 直接送达受送达人或者与受送达人同住的成年家属
        • 法人或者其他组织的法定代表人、主要负责人，或者负责收件的人
        • 受送达人指定的收件人
      • 离婚诉讼中，不能将诉讼文书交由在身份上既是与受送达人同住的成年家属又是另一方当事人的人签收
      • 直接送达的三种方式
        • 1、到当事人住处送达
        • 2、通知当事人到法院领取文书
          • 当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员和书记员应当在送达回证上注明：送达情况并签名
        • 3、法院可以在当事人住所地以外，向当事人直接送达诉讼文书。
          • 当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员和书记员应当在送达回证上注明：送达情况并签名
    • 二、留置送达
      • 人民法院直接送达文书，受送达人或者与之同住的成年家属拒绝在送达回证上签字的，可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明情况，由送达人、见证人签名后，视为送达，
      • 也可以用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
      • 调解书不能留置送达
    • 三、电子送达
      • 经受送达人同意，法院可以采用传真、电子邮件、移动通信等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书。
      • 判决书、裁决书、调解书可以电子送达，但是当事人提出需要纸质文书的，应当提供
      • 电子方式送达的文书的，不论是否提供纸质文书，均以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达之日。
    • 四、委托送达
      • 直接送达困难，可以委托其他法院代为送达
    • 五、转交送达
      • 受送达人为军人的，通过所在部队团以上政治机关转交
      • 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交
      • 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交
    • 六、邮寄送达
      • 法院直接送达困难的，可以通过邮局的挂号信的方式送达转交诉讼文书
      • 如果挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期
      • 挂号信常识：邮寄员亲手交给收件人，有当天的邮寄的邮戳，收件人签字签收。邮局再将邮戳和收件人签字寄回发件人。
    • 七、公告送达
      • 法院在受送达人下落不明或者其他方法均无法送达时，将诉讼文书主要内容公告，国内诉讼公告之日经过30日，涉外诉讼公告之日经过60天，视为送达。
      • 支付令不能公告送达
        • 申请支付令的条件之一是支付令能够送达债务人
        • 向债务人送达支付令，其拒绝接收的，法院可以留置送达，但不适合公告送达
      • 适用简易程序的案件，不适用公告送达
        • 简易程序是为了高效便捷，而公告送达耗时较长。如果简易程序需要公告送达，就需要转为普通程序
• 专题十一 证据和证明的程序
  • 第一节 证据保全
    • 法律依据
      • 《证据规定》第51条：举证期间方式及长短
      • 《证据规定》第26条：证据保全的担保
      • 《证据规定》第28条：证据保全赔偿
      • 《证据规定》第29条：诉前证据保全的移交
      • 《民事诉讼法》第103条：诉讼中的保全
      • 《民事诉讼法》第104条：诉前的保全
    • 证据保全：指在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，法院依据申请人的申请或者依职权对证据加以固定和保护的制度。
    • 分类
      • 诉讼中证据保全
        • 适用
          • 证据可能灭失或日后难以取得
        • 启动方式
          • 当事人申请或者法院依职权采取
        • 申请时间
          • 举证期限届满前
        • 管辖法院
          • 受理案件的法院
        • 担保
          • 诉讼中的证据保全可能给他人造成损失的（如采取查封、扣押等限制保全标的物适用、流动等保全措施），应当责任提供担保
          • 如果只是查询账户，就不需要提供担保
      • 诉讼前证据保全
        • 适用
          • 情况紧急，在证据可能灭失或者日后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉或者申请仲裁前申请证据保全
        • 管辖法院
          • 证据所在地法院、被申请人住所地法院、对案件有管辖权的法院
          • 法院采取保全措施后，当事人向有管辖权的法院提起诉讼的，采取保全措施的法院应当根据当事人的申请，将保全的证据及时移交受理案件的法院
        • 程序
          • 法院应该在48小时内作出裁定
        • 解除
          • 申请人自保全之日起30日内不起诉或者不申请仲裁的，解除保全措施
        • 担保
          • 应当责令提供担保
  • 第二节 证明程序
    • 法律依据
      • 《证据规定》第53条：诉讼请求和法院认定不一致
      • 《民诉解释》第101条：客观原因，逾期提交证据
      • 《民诉解释》第102条：故意逾期提交证据
      • 《合同编解释》第3条：（合同无效），但是双方当事人认为有效，一方请求解除合同的
    • 一、举证
      • 1、当事人及时提供证据的义务
        • 当事人对自己的主张应当及时提供证据
      • 2、举证期限的确定方式
        • 法院在审理前的准备阶段要确定当事人的举证期限（法院指定）
          • 一审普通程序法院指定的举证期限不得少于15日
          • 当事人提供新证据的二审案件不得少于10日
          • 简易程序举证期限不得超过15日
          • 小额诉讼程序的举证期限一般不得超过7日
        • 也可当事人协商后经法院准许
          • 当事人协商的举证期限可以少于法定期限15天
        • 举证期限从当事人收到举证通知书之日起算
      • 3、举证期限的延长
        • 当事人在举证期限内确有困难的，可以在举证期限届满前向法院书面申请延长
        • 法院准许的，适当延长举证期限的，延长的举证期限适用于其他当事人
      • 4、预期提供证据的后果
        • 当事人预期提供证据的，人民法院应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立的，法院可以不予采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款。
        • 预期提供证据，分情况处理
          • 1）当事人因为客观原因预期提供证据，或者对方当事人对预期证据未提出异议的，视为未逾期
          • 2）当事人非因故意或重大过失预期提供证据，法院应当采纳，并对当事人予以训诫
          • 3）当事人因故意或重大过失预期提供证据，法院不予采纳。但该证据基本事实有关的，法院应当采纳，并对当事人进行训诫、罚款
          • 4）当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，法院可予支持。
      • 重要
        • 一、应当在举证期限届满前进行的事项
          • 1、提供证据
          • 2、申请延长举证期限
          • 3、申请证人出庭
          • 4、申请法院调查收取证据
          • 5、诉讼中申请法院保全证据
          • 6、申请有专门知识的人出庭
          • 7、申请法院责令书证持有人提交书证
        • 二、当事人主张的事实与法院认定的事实不一致的处理
          • 规定
            • 1、当事人主张的法律关系性质或民事法律效力与法院的认定不一致时，法院不能根据法院审理认定的法律关系性质或者民事行为效力直接作出判决；也不能告知当事人变更诉讼请求（但法院可以行使释明权）
            • 2、法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，以保障当事人的辩论权；但法律关系性质对裁判结果和理由没有影响，或者相关问题已经当事人充分辩论的除外
              • 到底是买卖合同，还是借款合同，让双方进行充分辩论
            • 3、如果当事人变更诉讼请求，法院应当准许，并可以根据案件审理需要重新为当事人指定举证期限
            • 4、如果当事人未变更诉讼请求，根据处分原则，法院应当针对当事人的诉讼请求作出判决（一般应驳回诉讼请求，体现不告不理原则）
            • 法律依据
              • 《证据规定》第53条
          • 例子
            • 张三起诉李四解除合同，李四不同意解除（其实合同无效）
            • 先买卖后回购，实际是借款合同
    • 二、法院调查收集证据
      • 法律依据
        • 《民事诉讼法》第67条：人民法院应当调查的证据
        • 《证据规定》第30条：法院指定鉴定
      • 1、法院依职权调查收集证据
        • 《民诉解释》第96条：法院依职权应当调查的事实
        • 自认不适用于《民诉解释》第96条
        • 根据《民诉解释》第96条，法院可以依职权通知证人出庭作证
        • 根据《民诉解释》第96条，法院可以依职权决定启动鉴定
        • 法院依职权调查的证据的质证方式
          • 法院依职权调查收集的证据，由审判人员在庭审时，对调查收集证据情况进行说明后，听取当事人意见。
      • 2、依申请调查收集证据
        • 情形
          • 当事人因客观原因无法自行调查收集的证据，可以申请法院调查收集
          • 具体情形
            • 1）该证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料
            • 2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私
            • 3）当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料
        • 申请程序
          • 当事人在举证期限内向法院提出书面申请
        • 质证方式
          • 审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，由提出申请的一方当事人与对方当事人、第三人进行质证
    • 三、质证
      • 法律依据
        • 《民诉解释》第103条
        • 《证据规定》第60条：视为质证过的证据
        • 《证据规定》第6条：无原件，提交复印件
        • 《民诉解释》第103条：当庭质证，才能定案
      • 1、证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。
      • 2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。
      • 3、当事人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。
    • 四、证据的认定
      • 法律依据
        • 《民诉解释》第105条：自由心证：证明力
        • 《民诉解释》第106条：非法证据排除
        • 《证据规定》第85条：自由心证：证明力
      • 1、证据裁判原则和自由心证原则
        • 证据裁判主义
          • 法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
          • 认定案件事实应当以证据为根据，不能通过主观臆断、猜测等进行事实认定
        • 自由心证和心证公开
          • 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断（据此形成内心确信来认定案件事实），并公开判决的理由和结果。
          • 将心证的过程和结果在裁判文书中予以公开，是对自由心证的约束和限制
        • 区分
          • 证据能力（只考此点）
            • 指意向事实材料能否作为证据使用的资格，属于证据的法律属性。
            • 一项事实材料能否具有证据能力取决于法律的规定
            • 不同国家有不同的规定，同一国家不同时期也有不同的规定
          • 证明力
            • 指证据对案件事实的证明作用，即证据在多大程度上证明案件事实，证明力是证据的自然属性，却局域证据案件事实之间的客观联系
            • 证据三步进程
              • 神示证据制度
                • 法定证据制度
                  • 自由心证制度
              • 法定证据制度机械认定案件事实，扼杀了法官的主观能动性，不符合认识规律
            • 证据的证明力的有无和大小问题，法律不能规定
        • 例子
          • 交通事故责任认定书
            • 推定为真实
            • 不是当然具有证明力。理由：证明力的有无和大小均由审判人员依据法律规定，遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验进行独立审查、判断。
      • 2、非法证据排除规则
        • 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
        • 偷录、偷拍形成的证据一般不是非法证据，可以作为定案依据
      • 3、证明力大小的判断
        • 下列证据不得单独作为认定案件事实的根据
          • 1）当事人的陈述
          • 2）无限人所作的与其年龄、智力或者精神健康状况不相当的证言
          • 3）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言
          • 4）存在疑点的视听资料、电子数据
          • 5）无法与原件核对的复印件、复制品
        • 以上证据可以作为证据使用的，即具有证据能力；只是其证明力较弱，不能单独作为认定案件事实的根据，只有通过其他证据在证明力上对其予以补强后，才能据此认定案件事实
        • 本条其内容只是我们对日常生活经验的归纳和总结
      • 采分点
        • 该微信聊天记录截图具有证据能力，根据司法解释规定，电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或者其他可以显示、识别的输送介质，视为电子数据的原件。故微信聊天截图可以作为证据使用，具有证据能力
        • 关于证明力：该打印的聊天记录截图证明力小，不能单独作为定案根据。
          • 理由一：由于无法提供手机核对，无法确定该截图是否存在伪造、剪辑、修改等情况，故该截图的真实性存在疑点，证明力较小，不能单独作为定案根据。
          • 理由二：根据司法解释规定，存在疑点的视听资料、电子数据，不能单独作为定案的根据
• 专题一 多元纠纷解决机制
  • 结构
    • 总论
      • 基本原则、基本制度、主管、管辖、当事人、证据、证明、期间、送达
    • 分论
    • 程序论
      • 诉讼程序
        • 一审、二审、再审
        • 解决民事权利义务纠纷
      • 非诉程序（不含选民资格案件）
        • 特别程序、督促程序、公示催告程序、执行程序
        • 不解决民事权利义务纠纷
      • 选民资格案件
        • 既不是诉讼程序，也不是非诉程序
        • 解决的是公民政治权利，不是民事审判程序
  • 民事纠纷
    • 民事纠纷是平等主体之间发生的人身、财产权利义务的纠纷。
  • 民事诉讼
    • 指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。
    • 指平等主体对抗，法院居中裁判，解决他们之间的人身财产权利义务纠纷。
    • 实质是利用国家审判权解决平等主体之间人身、财产权利义务纠纷。
  • 多元纠纷解决机制
    • 私力救济
      • 和解
        • 无任何外力，双方协商，打成协议而消灭争议
    • 社会救济（有第三方外力）
      • 调解
        • 争议双方在第三人的主持下，达成协议消灭争议
        • 各种人民调解委员会
        • 此处，指诉讼外的调解，不包括法院调解
        • 不具有强制执行力，但具有法律效力，其效力类似于合同，对双方都有法律上的约束力。
      • 仲裁
        • 争议双方提交仲裁机构进行裁决
        • 适用于财产纠纷，不能是人身权利纠纷
        • 必须双方达成合法有效的仲裁协议
        • 裁决书具有法律约束力，并且具有强制执行力。
        • 仲裁委员会属于民间组织
    • 公力救济（有第三方外力）
      • 法院代表国家行使审判权，依法审理和解决民事争议
• 专题二 诉的基本理论
  • 诉的要素
    • 诉的主体
      • 又叫诉的当事人
        • 因民事权利义务发生争议，而以自己的名义在法院参加诉讼的人
    • 诉讼标的
      • 又叫法院裁判的对象
        • 当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事实体法律关系
      • 诉的标的的本质是民事实体法律关系
        • 例子：两人之间因为垃圾清理，影响通行
          • 诉的标的：基于相邻权
          • 诉讼请求：清理垃圾
        • 例子：起诉到法院，承租人将要求5000租金变为不要租金，要解除合同
          • 诉讼标的：基于租赁合同关系
          • 诉讼请求：诉讼标的没变，诉讼请求变了
    • 诉的理由
      • 当事人所依据的是事实和法律
  • 诉的分类（根据原告的诉讼请求分类）
    • 确认之诉
      • 原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系
      • 分类
        • 积极的确认之诉
          • 要求法院确认某种法律关系存在或有效
        • 消极的确认之诉
          • 要求法院确认某种法律关系不存在或无效
          • 如合同或婚姻有效或无效
    • 给付之诉
      • 原告请求法院判令被告履行一定的义务
        • 财物的给付
          • 赔偿10万元
      • 分类
        • 行为的给付
          • 积极的作为行为
            • 道歉
          • 消极的不作为行为
            • 停止侵权
    • 形式之诉（又叫变更之诉）
      • 原告请求法院变更或消灭某种既存的民事法律关系。
      • 例如：解除婚姻关系
      • 原告请求解除合同，即消灭既存的合同关系，为形成之诉。
      • 形成之诉原告胜诉的判决应具有形成力--即判决生效之日即为法律关系变更、消灭之日。
      • 合同解除都是通知到达主义（《民法典》第565条）
        • 李四发出合同刚解除通知，张三提出异议并起诉--通知到达张三时，合同解除生效
        • 李四未通知，直接提起合同解除诉讼--起诉状副本送达张三时，合同解除生效
      • 撤销权诉讼就是变更之诉。
  • 法律依据
    • 《民法典》第565条：合同解除通知
    • 《民法典》第538、539条：撤销权
    • 《民诉解释》第232条：法庭辩论终结前，提起反诉、增加诉讼请求
    • 《民诉解释》第233条：本诉和反诉的牵连关系
    • 《民诉解释》第326条：二审提起反诉、增加诉讼请求
  • 反诉
    • 概念
    • 反诉的构成
      • 主体
        • 主体的同一性
          • 本诉的被告向本诉的原告提出诉讼
      • 本诉、反诉之间的牵连关系
        • 分类
          • 1、反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系
          • 2、诉讼请求之间具有因果关系
          • 3、反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实
        • 例子：李四欠张三租金4000元（租赁合同关系），张三以内租赁房屋内的顶棚掉落砸伤，花了5000元（侵权法律关系）--不同的法律关系，但是具有牵连关系。
      • 时间：反诉应当在一审法庭辩论终结前提出
        • 辩论后就是评议和宣判了
      • 管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出
      • 程序：本诉、反诉应当适用同一程序审理
    • 区别
      • 反诉
        • 反诉是一个独立的诉，不因本诉的撤销而撤销
        • 例如：原告要求履行合同，被告提出合同无效（反诉）
      • 反驳（又叫抗辩）
        • 一种主张。无本诉，则该主张不成立
        • 例如：原告起诉还10万元，被告说我已经还了（反驳）
      • 反诉和反驳两者都能主张抵销或折抵。
    • 被告提起反诉后，原告拒不到庭
      • 在本诉中，按照撤诉进行处理
      • 在反诉中，按照缺席判决
    • 采分点
      • 乙公司欠甲公司租金90万，甲公司欠乙公司设备维修费60万
      • 乙公司主张维修费，是一个独立的诉讼请求，是反诉，法院应当合并审理。
      • 理由：反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实的，法院应当合并审理。
  • 诉的合并、分离
    • 诉的合并
      • 含义
        • 法院将两个或两个以上的诉，合并到一起进行审理
      • 分类
        • 主体的合并
          • 多个当事人合并到同一诉讼程序中。
          • 典型
            • 必要共同诉讼
            • 普通共同诉讼
            • 当事人在诉讼中死亡后，数个继承人承受诉讼
        • 客体的合并
          • 同一原告对同一被告提起若干个诉或者本诉与反诉合并到同一程序审理。
          • 分类
            • 1、诉的单纯合并
              • 若干个诉没有牵连关系，完全没有关联，为提高诉讼效率，合并到同一程序，但是必须分别审理，分别判决
              • 张三与租客李四
                • 房屋租赁关系
                • 欠款关系
                • 侵权法律关系
            • 2、诉的预备合并
              • 原告同时向法院提出几个诉，其中一个诉（主诉）是其他诉（预备之诉)的先决问题，应当先审理主诉，然后根据主诉的审理结果决定是否对预备之诉进行审理。
              • 1、预备之诉的审理以主诉没有得到支持为前提。
                • 主诉得到满足，不审理预备之诉
                • 主诉没有得到满足，才审理预备之诉
                • 例子：张三李四买卖汽车合同，给了车，没给车。--请求支付货款。如果认定合同无效，请求返还汽车。
              • 2、预备之诉的审理以主诉得到支持为前提。
                • 主诉得到满足，才审理预备之诉
                • 主诉没有得到满足，不审理预备之诉
                • 例子：请求法院解除婚姻，分割财产。
                • 例子：股东违反章程增资--请求法院认定增资决议无效，如果不能认定不无效，就承认自己的优先购买权。
            • 3、诉的重叠合并（又称选择合并）
              • 原告基于不同诉讼标的，向被告提出同一诉讼请求。不论哪个诉成立，都会产生相同的法律效果。此时，法院可以对诉讼标的全部或择一审理。
              • 例子：租的房子届满
                • 房主可以基于所有权规定起诉租客要求返还房屋。
                • 房屋可以以租赁合同已终止为由起诉租客要求返还房屋。
    • 诉的分离
      • 法院将原先合并审理的的几个诉分开进行审理，合并后发现审理难度增加了，可以分开审理。
      • 诉先合并后分离时，当事人和法院在分离前已经实施的诉讼行为，在分离后的审理中依然有效。
    • 答题要点
      • 被告的答辩意见不成立。
      • 理由：原告向法院提起两个诉讼请求，这两个诉讼请求均具体，符合起诉条件；且前诉请求的审理结果是后诉请求的先决问题，构成诉的预备合并，法院应当先对前诉请求进行审理，视前诉审理结果决定是否对后诉请求进行审理。
• 专题三 基本原则与基本制度
  • 第一节 基本原则
    • 一、平等原则
      • 指诉讼当事人权利义务相同或对应
      • 相同
        • 原告和被告均有权申请回避
      • 对应
        • 原告有权起诉，被告有权答辩
    • 二、同等、对等原则
      • 同等、对等原则适用于外国人和无国籍人
      • 同等
        • 中国人与外国人一视同仁
      • 对等
        • 外国对中国人权利义务限制，中国对该国当事人也同样限制
        • 以其人之道，还治其人之身
    • 三、辩论原则
      • 指人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。
      • 时间
        • 诉讼程序中，不仅仅限于法庭辩论阶段
        • 执行程序和非诉程序不能辩论
      • 内容
        • 实体和程序方面的问题
      • 形式
        • 包括书面形式和口头形式
    • 法律依据
      • 《民诉解释》第90条：谁主张谁举证
        • 违反证明责任的适用规则
      • 《民诉解释》第324条：一审漏判，二审调解
      • 《民诉解释》第403条：再审范围有限原则
      • 《民诉》第212条：生效调解书的申请再审
      • 《民事诉讼法》第16条：在线诉讼的法律效力
    • 四、处分原则
      • 指当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的权利
      • 处分的范围包括
        • 实体权利
          • 起诉时，不要利息--处分了自己的实体权利
        • 程序权利
          • 一审结束不上诉、我不委托代理人自己参加诉讼--处分了自己的程序权利
      • 处分权的行驶必须在法律规定范围内
      • 违反处分原则的判断
        • 法院判决超出了原告的诉讼请求即为违反处分原则
        • 例子
          • 起诉没要利息，判了利息
          • 要了5万，判了8万
      • 约束辩论原则
        • 即法院的判决收到当事人辩论的约束
        • 具体要求有三点
          • 1、只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定
          • 2、对当事人没有争议的事实（自认），法院应当作为裁判依据，即法院对事实的认定受当事人自认事实的约束
          • 法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据
        • 约束性辩论原则和处分原则都强调法院的裁判要受当事人主张的约束。
      • 区别
        • 1、裁判超事实（当事人没有主张的事实），违反辩论原则
        • 2、裁判超请求，违反处分原则
        • 3、既超事实，也超请求，两者都违反
      • 例子
        • 甲公司起诉乙公司交付钢材，法院判决交付钢材，赔偿违约金2万元---违反处分原则
        • 交付钢材
          • 原告的诉讼请求是要求履行合同，法院判决履行合同
        • 法院的判决违反处分原则。理由：根据处分原则的要求，当事人有权处分自己的权利。本案中法院的判决超出了原告的诉讼请求，违反了处分原则。
        • 法院的判决违反了辩论原则。理由：根据辩论原则，只有当事人主张的事实才能作为法院裁判的依据。本案中，法院以当事人没有主张的事实作为裁判依据，违反了辩论原则。
      • 例子
        • 自行车被紧急刹车的摩托车，吓到受伤
          • 1、主张自己被撞倒，要求赔偿医疗费、误工费
            • 法院认为及时没有撞倒，也是吓到的。摩托车要担责，自行车闯行也要担责。
            • 违反辩论原则和证明责任的适用规则
          • 2、主张自己被撞倒，要求赔偿医疗费
            • 法院认为及时没有撞倒，也是吓到的。摩托车要担责，自行车闯行也要担责，法院还判了误工费。
            • 违反辩论原则、处分原则和证明责任的适用规则
        • 当事人主张的是自己被撞受伤，法院认定的是当事人被吓到受伤。
          • 法院擅自将当事人没有主张的事实，作为裁判依据，违反辩论原则。
        • 交付钢材
          • 原告的诉讼请求是要求履行合同，法院判决履行合同
        • 1、法院的判决违反了辩论原则。理由：根据辩论原则，只有当事人主张的事实才能作为法院裁判的依据。本案中，法院以当事人没有主张的事实作为裁判依据，违反了辩论原则。
        • 2、法院的判决违反了处分原则。理由：根据处分原则，当事人有权处分自己的权利。本案中，法院的判决超出了原告的诉讼请求，法院判决被告赔偿误工损失的做法违法处分原则。
        • 3、法院的判决违反了证明责任的适用规则。理由：在做出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
    • 五、诚信原则
      • 诚信原则贯穿于整个民事诉讼的全过程，包括依法行使诉讼权利、履行诉讼义务、遵守诉讼秩序、自觉履行生效文书
      • 诚信原则不仅仅约束当事人，同时也约束法院和其他诉讼参与人。
      • 当事人：诚实和善意
      • 法院：公证、合理善意行使自由裁量权
    • 六、检察监督原则
      • 只要是检察院监督国家公权力
      • 监督的对象
        • 包括
          • 人民法院及其工作人员行使审判决和执行权的权利
        • 不包括
          • 人民调解委员会违法调解
          • 当事人虚假诉讼
          • 仲裁委员会违法仲裁
          • 证人做伪证
          • 鉴定人出具虚假的鉴定意见
      • 监督的方式
        • 抗诉
          • 再审抗诉
        • 检察建议
          • 再审检察建议
          • 其他检察建议
    • 七、在线诉讼与线下诉讼具有同等效力原则
      • 经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行，与线下诉讼活动具有同等法律效力。
      • 对同一的一方的当事人在线进行诉讼，对不同意的一方当事人线下进行诉讼。
    • 其他
      • 民法是解决私权利义务纠纷。民法充分尊重私权利主体的意思自治，包括两个方面
      • 但对当事人的意思自治也要约束，包括两个方面
        • 公序良俗
        • 诚信原则（你不能滥用权利损害他人合法权利）
      • 处分原则
        • 在法律范围内
        • 诚信原则
  • 第二节 基本制度
    • 一、合议制
      • 1、各种程序的审判组织
        • 1、一审程序
          • 简易程序
            • 基层法院及其派出法院：审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件
            • 简易程序由审判员一人独任审判
          • 普通程序
            • 原则上由审判员或审判员与陪审员组成合议庭审理
            • 例外：独任制
              • 基本事实清楚
              • 权利义务关系明确的第一审民事案件
        • 2、二审程序
          • 原则上是合议制
          • 例外：可以有审判员一人独任审理
            • 中级人民法院
            • 对第一审适用简易程序审结或不服裁定提起上诉的第二审民事案件
            • 事实清楚、权利义务关系明确
            • 经双方当事人同意
        • 法律依据
          • 《民事诉讼法》第40条：一审普通独任制
          • 《民事诉讼法》第41条：中院采用独任制
        • 3、特别程序
          • 原则人由审判员一人独任审理
        • 4、督促程序
          • 由审判员一人独任审理
        • 5、公示催告程序
          • 公示催告阶段由审判员一人独任审理
          • 除权判决阶段应当由审判员组成合议庭审理
        • 人民陪审员参加合议庭，适用于一审的诉讼程序
          • 包括一审程序，也包括适用一审程序的发回重审和再审程序
            • 再审程序可以适用的程序
              • 一审适用的程序
              • 二审适用的程序
          • 必须使诉讼程序，不能是非诉程序
          • 中院、高院、最高院的一审程序，都可以有人民陪审员参加
        • 总结
          • 中院一审案件，不可能采用独任制
          • 口诀
            • 基中三三七
              • 三七：陪审员，其中七为3法4陪
            • （最高）三五七三七
            • 复三上三五
            • 最高三五七
          • 基层是普通独任制--中院不能使用独任制
          • 高院是二审--二审不能使用独任制
          • 合议制比独任制的公信力更强
      • 2、下列案件不能采用独任制
        • 《民事诉讼法》第42条：不能采用独任制
        • 1、涉及国家利益、社会公共利益
        • 2、涉及群体性纠纷
        • 3、人民群众广泛关注的
        • 4、属于新类型或疑难复杂的案件
        • 5、其他属于合议庭审理的或不宜采用独任制审理的案件
      • 3、当事人对独任制的异议权
        • 《民事诉讼法》第43条
    • 二、回避
      • 回避制度是指为了保证案件公证审判，要求与案件有一定利害关系的审判人员和其他人缘不得参与本案的审判和其他诉讼活动的制度
      • 回避适用对象
        • 审判人员（审判员、助理审判员、人民陪审员）、法官助理、书记员（以上人员在判决书后边要署名）--司法技术人员、法医人员、翻译人员鉴定人、勘验人
      • 法律依据
        • 《民事诉讼法》第四章
        • 《民诉解释》第43条：审判人员自行回避
        • 《民诉解释》第44条：当事人申请回避
        • 《民诉解释》第45条：参前不参后回避
        • 《民诉解释》第46条：指定回避
      • 回避法定原因
        • 1）具有法定利害关系
          • 1、是本案当事人或当事人的近亲属的
          • 2、本人或其近亲属与本案有利害关系的
          • 3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的
            • 自己之前路过，当过一审证人，现在是二审法官，需回避
            • 自己之前是这个案子的诉讼代理人，现在当了法官，是这个案子的法官，需回避
          • 4、是本案诉讼代理人近亲属的
          • 5、本人或其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或股权的
          • 6、与本案当事人或诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的
        • 2）有不正当行为
          • 1、有接受当事人、诉讼代理人请客送礼
          • 2、为本案当事人推荐代理人、律师
          • 3、违反规定会见当事人、诉讼代理人等不正当行为
          • 当事人可以要求其回避，并应当追究其法律责任
          • 法官合规会见：工作时间、工作地点。
        • 3）参与过本案的前序程序
          • 一审中，参与过审判工作的审判人员，不得再参与该案件其他程序的审判
          • 但是发回重审的案件，一审后上诉，二审直接撤销原判、发回重审（未进行实质审判），原二审程序中审判人员不受上述规定的限制
        • 证人由于具有不可替代性，所以证人不适用于回避制度。
      • 回避方式
        • 自行申请回避
        • 当事人申请回避
        • 指令回避
          • 当事人和法官均为申请，院长发现，指令法官回避
      • 申请程序
        • 方式：口头、书面
        • 时间
          • 案件开始审理时提出
          • 在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出
      • 申请的效力
        • 申请后，回避决定作出前
          • 被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外
      • 回避的决定
        • 审判人员和书记员、执行人员有院长决定
        • 其他人员由审判长或独任审判员决定
        • 法院担任审判长或独任审判员由审判委员会决定
      • 救济
        • 申请人对驳回回避申请，可以复议一次
          • 服役期间，被申请回避人员不停止工作
        • 被申请回避人员无权申请复议
    • 三、公开审判制度
      • 公开审判制度指人民法院审理民事案件，除法律法规规定外，审判过程及结果应当向群众、社会公开，即允许民众旁听、允许媒体报道，以便接受社会监督。
      • 例外规定
        • 法定不公开
          • 1、涉及国家秘密的案件
          • 2、涉及个人隐私的案件
          • 3、法律规定的其他案件
        • 经申请不公开
          • 1、离婚诉讼
          • 2、涉及商业秘密的案件
          • 以上两类案件，经当事人申请，可以不公开
      • 注意
        • 不论案件是否公开审理，宣判一律公开；合议庭评议一律不得公开
    • 四、两审终审制度
      • 两审终审：一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。
      • 一审终审
        • 特点
          • 费用减半，独任制，立案后，2个月审结
        • 类型
          • 1、最高人民法院审理的案件：一审终审
          • 2、特别程序、督促程序、公示催告程序：一审终审
          • 3、调解书一审终审，不得上诉
          • 4、一般的裁定书一审终审，不得上诉。
            • 裁定书一审终审的三个例外
              • 裁定不予受理
              • 裁定驳回起诉
              • 管辖权异议裁定
              • 这三个可以上诉
          • 5、小额诉讼程序
            • 标的额小于当地年平均工资的50%
            • 包括小额诉讼程序的实体判决、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定
• 专题四 主管与管辖
  • 第一节 主管
    • 主管
      • 指人民法院受理民事案件的范围
      • 解决：民事案件归不归法院管理
    • 一、法院主管与人民协调的关系
      • （人民）调解协议具有类似合同的法律效力
        • 调解协议不能强制执行
        • 当事人就调解协议的履行发生争议，可以就调解协议起诉
        • 调解协议可以经特别程序司法确认后，可以强制执行。
      • 区别
        • 人民调解
          • 立案前
            • 法院组织当事人调解
            • 法院邀请人民调解委员会调解
            • 制作调解协议，类似合同效力，不具有强制执行力
        • 诉讼调解
          • 立案后
            • 法院组织当事人调解
            • 法院邀请人民调解委员会调解
            • 制作调解书，具有强制执行力
    • 二、法院主管与仲裁委员会的关系
      • 达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前，未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当不予受理。
    • 三、法院主管与劳动争议仲裁委会员的关系
      • 劳动仲裁解决的方式
        • 和解、调解、劳动仲裁、诉讼
      • 劳动仲裁是诉讼的前置程序，即未经劳动仲裁而直接向法院起诉的，不属于法院主管，法院不予受理。
  • 第二节 管辖概述
    • 管辖权恒定
      • 确定案件的管辖权，以起诉时为标准。
        • 起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。
      • 分类
        • 不得以行政区域变更为由将案件移送变更后有管辖权的法院
        • 不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求而改变管辖，但违反级别管辖和专属管辖的除外
        • 人民法院发回重审或者按照一审程序再审的案件，当事人提出管辖区异议，法院不予审查
    • 最高法认为
      • 1、对原告增加诉讼请求、变更诉讼请求导致标的额超过或达不到受诉法院的级别管辖的标准，应当调整级别管辖。
        • 以防止当事人通过此种方式规避几倍管辖的规定，损害对方当事人审级利益
        • 例子：（广州中院管辖标的额超5000万的案子）原告先在白云区起诉被告偿还4800万，后变更起诉偿还5300万。--白云区法院应该移交至中院。
      • 2、对被告提起的反诉，不论标的额多大，其提起反诉的行为已经表明其愿意接受受诉法院管辖。（如果被告不接收受诉法院的级别管辖，完全可以另行向有管辖权的法院起诉）
        • 例子：（广州中院管辖标的额超5000万的案子）原告先在白云区起诉被告偿还4800万，后被告反诉原告赔偿5300元。--对于反诉的案件，白云区法院有管辖权。
  • 第三节 级别管辖
    • 一、基层法院管辖
      • 一审民事案件
    • 二、中级法院管辖
      • 1、重大涉外
      • 2、本辖区的重大影响
      • 3、最高法院确定的由中级人民法院管辖的案件
        • 海事、海商案件
        • 公益诉讼案件
        • 专利纠纷案件
          • 专利案件由知识产权法院（北上广）和最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。
        • 仲裁相关
          • 确认仲裁效力
          • 撤销、执行仲裁裁决
          • 涉及仲裁裁决的财产、证据保全
    • 三、高级法院管辖
      • 本辖区的重大影响
    • 四、最高法院管辖
      • 全国的重大影响的
      • 认为应当由本院审理的案件
  • 第四节 地域管辖
    • 一、一般地域管辖
      • 只要法律没有特殊规定，就要适用一般地域管辖
      • 一般地域管辖：根据法院辖区与当事人之间的隶属管辖确定的管辖
      • 特殊地域管辖：不以法院辖区与当事人之间的隶属管辖确定的管辖
      • 包括
        • 1、原则：原告就被告：以被告住所地进行管辖
          • 双方当事人都被监禁或被采取强制措施的，由被告住所地法院管辖
          • 被告被监禁或采取强制措施1年以上的，由被告住所地或被采取强制教育措施地的法院管辖
          • 双方当事人都被注销户籍的，由被告住所地法院进行管辖
          • 夫妻双方离开住所地1年以上
            • 一方起诉离婚，由被告经常居住地人民法院管辖
            • 一方起诉离婚，被告没有经常居住地，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖
          • 法律依据
            • 《民诉讼法》第22条：一般地域管辖
            • 《民诉解释》第6条：户籍被注销的管辖
            • 《民诉解释》第8条：被监禁人的管辖
            • 《民诉解释》第12条：夫妻离开住所地的离婚管辖
        • 1、例外：被告就原告：以原告住所地进行管辖
          • 此种是被告由特殊情况时，被告就原告
          • 《民事诉讼法》规定此类情况
            • 对被告不在中华人民共和国领域内居住的人提起的身份关系的诉讼
            • 对被告下落不明或宣告失踪的人提起的身份关系的诉讼
            • 对被告被采取强制性教育措施的人提起的诉讼
            • 对被告被监禁的人提起的诉讼
          • 《民诉解释》规定此类情况
            • 被告被注销户籍的，由原告所在地法院管辖
            • 追索赡养费、抚养费、扶养费案件，几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告所在地法院管辖
            • 夫妻一方离开住所地超过1年，另一方提起诉讼离婚的案件，可以由原告住所地法院管辖
          • 法律依据
            • 《民诉讼法》第23条：被告就原告管辖
            • 《民诉解释》第9条：赡养费被告就原告管辖
    • 二、侵权纠纷的管辖
      • 由侵权行为地（行为实施地和结果发生地）和被告所在地管辖
      • 产品、服务侵权
        • 产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地、被告所在地
      • 信息网络侵权
        • 信息网络：侵权行为实施地（包括实施被侵权行为的计算机等信息设备所在地）、侵权结果发生地（包括侵权人住所地）
      • 法条
        • 《民事诉讼法》第29条：侵权纠纷管辖
        • 《民事诉讼法》第19条：中院管辖的案件
        • 《民诉解释》第24条：侵权一般管辖
        • 《民诉解释》第25条：信息网络侵权管辖
        • 《民诉解释》第26条：产品、服务质量侵权管辖
    • 三、合同纠纷的管辖
      • 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖
      • 以合同约定履行地为准；但合同没有实际履行，且约定履行地不在当事人一方住所地的，约定履行地无管辖权。
      • 合同没有约定履行地，如何确定合同履行地
        • 1、争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地
        • 2、交付不动产的，不动产所在地为合同履行地
        • 3、交付其他标的，履行义务的一方所在地为合同履行地
          • 甲方一手交钱一手交货完毕，发现货有质量问题，要求支付违约金。违约金不是合同主义务，属于其他标的，履行义务的一方为合同履行地
        • 4、即时结清单合同，交易行为所在地为合同履行地
        • 5、财产租赁合同、融资租赁合同，以租赁物使用地为合同履行地
        • 6、以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的，收货地址为合同履行地
          • 信息网络交付的标的：网络账号、百度资源等
      • 法律依据
        • 《民诉讼法》第24条：合同纠纷管辖
        • 《民诉解释》第18条：合同未约定履行地点
        • 《民诉解释》第19条：租赁合同的管辖
        • 《民诉解释》第20条：以信息网络的买卖合同的管辖
    • 四、公司诉讼的管辖
      • 由公司住所地法院管辖
      • 事由
        • 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼
        • 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合同、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼
      • 法律依据
        • 《民诉讼法》第27条：公司诉讼管辖
        • 《民诉解释》第22条：公司管辖的事由
    • 五、专属管辖
      • 范围
        • 1、不动产纠纷：由不动产所在地法院管辖
          • 1）不动产纠纷指因不动产权利的确认、分割、相邻关系啊等引起的物权纠纷
          • 2）四种合同纠纷
            • 农村土地承包经营合同的纠纷
            • 房屋租赁合同纠纷
            • 建设工程施工合同的纠纷
              • 总包合同
              • 装修合同
            • 政策性房屋买卖合同纠纷
          • 一般的商品房买卖合同纠纷不再适用专属管辖
            • 属于合同管辖：被告住所地和合同履行地人民法院管辖
        • 2、港口作业：由港口所在地法院专属管辖
        • 3、继承遗产纠纷：由被继承人死亡时所在地、主要遗产所在地法院管辖
      • 法律依据
        • 《民诉讼法》第34条：专属管辖
        • 《民诉解释》第28条：不动产的4种专属管辖
    • 六、协议管辖
      • 合同或其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择：被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但是不得违反级别管辖和专属管辖。
      • 离婚等身份关系纠纷不适用
      • 口头协议无效
      • 几个特殊规定
        • 1、根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，管辖法院无效
          • 由被告住所地法院管辖：有效
          • 由守约方住所地法院管辖：无效
        • 2、管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的法院，原告可以选择其中一个法院起诉
        • 3、合同转让的，管辖协议对合同受让人有效，但转让合同时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
        • 4、公司章程约定A区法院管辖。股东转让了股份，转让合同约定纠纷由B区法院管辖。--受让股东起诉公司增资决议，应在A区法院。
      • 合同纠纷管辖的三步走
        • 1、先主管：是否属于法院管辖
        • 2、再管辖：专属管辖--协议管辖（是否存在管辖协议且管辖协议有效）--法定管辖（合同管辖：被告住所地或合同履行地）
        • 3、法定管辖
          • 被告住所地
          • 合同约定履行地
          • 无合同约定履行地，如何确定合同履行地的6种情况
      • 采分点
        • 1、主合同中约定了仲裁，补充合同约定了法院管辖
          • 属于或裁或审，该仲裁协议无效，应当由人民法院进行主管。（但是约定的管辖协议有效）
          • 本案属于不动产租赁合同纠纷，应当由不动产所在地即 C区人民法院专属管辖。该管辖协议违背了专属管辖，所以该管辖协议无效。
          • 仲裁协议既约定可以诉讼又可以仲裁，故该仲裁协议无效。
        • 2、管辖协议约定两个以上与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，原告可以选择向其中一个法院起诉。
        • 3、区县没有仲裁委，仲裁协议约定的A县仲裁委不存在，所以仲裁协议无效。
        • 4、本案虽然存在管辖协议，但在起诉时无法根据管辖协议约定的“守约方所在地法院”确定管辖法院，故管辖协议无效。
        • 5、合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖。有约定履行地的以约定履行地为合同履行地。
      • 法律依据
        • 《民诉讼法》第35条：协议管辖
        • 《民诉解释》第30条：协议管辖与争议有实际联系
        • 《民诉解释》第31条：格式条款管辖未提醒
        • 《民诉解释》第32条：管辖的住所地变化
        • 《民诉解释》第33条：转让合同的管辖
  • 第五节 共同管辖和选择管辖
    • 有两个以上有管辖权的法院
      • 共同管辖：是对法院而言的
      • 选择管辖：是对原告而言的
      • 最先立案的法院取得管辖权。
        • 后立案的法院将不再有管辖权，应当裁定将案件移送先立案的法院。
        • 先立案的法院，不得将案件移送其他有管辖权的法院。
    • 法律依据
      • 《民事诉讼法》第36条：最先立案的法院，取得管辖权
  • 第六节 裁定管辖
    • • 通过裁定的方式，确定管辖权。
    • 分类
      • 法律依据
        • 《民事诉讼法》第35条：协议管辖
        • 《民事诉讼法》第37条：移送管辖
        • 《民事诉讼法》第38条：指定管辖
        • 《民事诉讼法》第39条：管辖权转移
        • 《民诉解释》第35条：移送管辖
        • 《民诉解释》第36条：最先立案的法院取得管辖权
        • 《民诉解释》第37条：管辖权恒定-住所地变化
        • 《民诉解释》第38条：管辖权恒定-行政区域变化
        • 《民诉解释》第40条：管辖权争议
        • 《民诉解释》第41条：指定管辖
        • 《民诉解释》第42条：管辖权转移，上级法院移交时：确有必要
        • 《民事级别管辖异议》第4条：下级法院不得主动伸手要案件
      • 一、移送管辖
        • 人民法院立案后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
        • 如果被告没有提出管辖权异议，并且应诉答辩，受理案件的法院将根据应诉管辖的规定取得管辖权，无需再移送管辖。
        • 移送管辖的实质是错误立案的纠错程序
        • 下列情形应当移送（有错，就要移送管辖）
          • 移送管辖可以是同级移送法院之间（纠正错误的地域管辖），可以上下级法院之间（纠正错误的级别管辖）
          • 法院立案后，1、发现案件没有管辖权的，应当裁定将案件移送管辖；2、被告提出管辖权异议，法院认为异议成立的，受诉法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院。
        • 下列情形受诉法院有管辖权，不能移送管辖（没错，不需要移送管辖）
          • 根据管辖恒定原则，行政区域划分变化、当事人住所发生变化后，原受诉法院仍然具有管辖权，不允许移送管辖。
          • 两个以上法院均有有管辖权的案件，先立案的法院取得管辖权，不得将案件移送其他有管辖权的法院
        • 移送管辖只能移送一次（纠错，不能反复进行）
          • 移送管辖只能移送一次，受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件此次移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。
      • 二、指定管辖
        • 在特殊情况下，由上级法院通过裁定的方式指定某一下级法院对某一具体案件行使管辖权。
        • 三种特殊情况
          • 1、有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的
            • 有管辖权的法院成为案件的一方当事人
              • 法院院长妻子起诉院长离婚
            • 该院法管集体需要回避的情形
            • 由于自然灾害，该院无法正常工作
          • 2、移送管辖中，受移送的法院认为自己没有管辖权，从而报请上级法院指定管辖
            • 争管辖权或推管辖权
          • 3、关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同上级法院指定管辖
            • 深圳区法院与广州区法院，报请广东高院
            • 山东市法院与山西市法院，报请最高法前，两省高院必须先协商
      • 三、管辖权转移
        • 指根据上级法院的决定或同意，将案件管辖权在上下级法院之间进行转移，其实质是对级别管辖的一种变通和个别调整。
        • 1、上级法院（主动认为）有权审理下级法院管辖的第一审民事案件
          • 上级法院有权审理下级法院的一审案件
          • 下级法院对它管辖的第一审民事案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理（经上级法院同意后，转移给上级法院审理）
          • 子主题
        • 2、上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当在开庭前报请自己的上级法院批准后，下达裁定，将案件转移给自己下级法院审理。
          • 破产程序中，有关债务人的诉讼案件
          • 当事人人数众多且不方便诉讼的案件
          • 最高人民法院确定的其他类型案件
          • 《民诉解释》第42条：确有必要的解释
        • 上级给你的，你必须接着；上街法院没给你的，不准主动伸手要。
        • 区分
          • 下级法院认为本案依法应当由中院管辖
            • 以纠正立案错误，属于移送管辖，不需要中院同意。
          • 下级法院认为本案需要由中院管辖
            • 是对级别管辖的变通和调整，属于管辖权转移，需要经过中院同意。
          • 上级法院认为本案依法应当由下级法院管辖
            • 以纠正立案错误，属于移送管辖，不需要高院同意。
          • 上级法院认为本案需要由下级法院管辖
            • 是对级别管辖的变通和调整，属于管辖权转移，需要经过高院同意。
  • 第七节 管辖权异议
    • 法律依据
      • 《担保制度解释》第21条：担保案件的争议解决方式与管辖法院
      • 《破产法》第3条：破产案件管辖
      • 《破产法》第19条：保全解除和执行中止
      • 《破产法》第20条：诉讼中止和继续进行
      • 《破产法》第21条：破产管辖恒定
      • 《破产法解释三》第8条：破产管辖恒定
      • 《民事诉讼法》第39条：管辖权转移
      • 《民诉解释》第42条：向下管辖权转移的确有必要
      • 《民事诉讼法》第130条：管辖权异议和应诉管辖
      • 《民事诉讼法》第128条：答辩状提出
    • 管辖权异议
      • 本案中的当事人，一般为被告
      • 指案件受理后，当事人（一般指被告）对管辖权有异议，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院。异议不成立，裁定驳回。
      • 主体
        • 本案中的当事人，一般为被告
      • 时间
        • 提交答辩状期间
        • 在提交答辩状期间，赋予被告的选择权
          • 如果被告认为法院对没有管辖权，可以提出管辖权异议
          • 如果被告对法院的管辖权无异议，可以提出实体答辩
      • 应诉管辖
        • （即使受诉法院没有管辖权）当事人在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并且应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外
        • 不能移转
      • 人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。
      • 管辖权异议的对象
        • 一审民事案件的管辖权
        • 包括对地域管辖提出异议，也包括对级别管辖提出异议
      • 对异议的处理
        • 异议不成立的，裁定驳回
        • 异议成立的，裁定移送有管辖权的法院
      • 救济
        • 对管辖权异议裁定不服，可以上诉
      • 在管辖权异议作出前，原告申请撤诉的，受诉法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。
    • 一、担保合同中的主管和管辖问题
      • 《担保制度解释》第21条：
        • 主合同或担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的当事人之间的纠纷无管辖权
        • （主合同和担保合同均约定了法院主管）债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院
        • 债权人依法可以单独起诉担任且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院
      • 主管问题
        • 主合同和担保合同分别确定
      • 管辖问题
        • 分别起诉的分别确定，一并起诉的根据主合同确定
      • 采分点
        • 张三和李四主合同，法院管辖；张三和王五保证合同，仲裁协议
          • 张三应当向乙区或者甲区法院起诉。理由：张三和李四之间的《木材买卖合同》中没有仲裁协议，故本案应当由法院主管。本案为合同纠纷，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。同时本案没有约定合同履行地，给付货币的应由接受货币方为合同履行地。
          • 张三应当向M仲裁委员会申请仲裁。理由：张三和王五的《保证合同》中存在仲裁协议，故应该保证合同发生纠纷，当事人应当根据仲裁协议向约定的仲裁委员会申请仲裁。
          • 法院应当受理张三对李四的起诉，裁定驳回张三对王五的起诉。理由本案张三和王五之间的《保证合同》中存在仲裁协议，故法院对张三和王五之间的保证合同纠纷没有管辖权。
        • 张三和李四主合同，甲法院管辖；张三和王五保证合同，乙法院管辖
          • 应当由甲法院管辖。债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。本案中，主合同《木材买卖合同》中存在管辖协议，故张三和李四之间因为《木材买卖合同》发生纠纷应当根据管辖协议约定，由被告住所地即甲区法院管辖。
        • 房屋租赁合同，追要租金
          • 本案应由S区法院管辖。理由：根据司法解释规定，在担保合同中，债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。本案主合同为不动产租赁合同，应当由不动产所在地法院专属管辖。同时，虽然合同中由管辖协议约定Y区法院管辖，但是，管辖协议违反专属管辖而无效。
        • 有仲裁协议，在答辩期间也提交了答辩状，未提出管辖权异议，但在开庭中，提出了管辖权异议
          • 区法院应当继续审理。理由：债权人丙公司和担保人乙公司之间存在仲裁协议，故法院对丙公司和乙公司之间的担保权利义务纠纷没有管辖权。但丙公司法院起诉乙公司，乙公司没有在法庭首次开庭前提出仲裁协议，故应当视为当事人放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
    • 二、破产法院集中管辖
      • 法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。
      • 破产案件有债务人住所地法院管辖
      • 法院受理破产申请后，所有与该债务人（即进入破产程序的法人）有关的民事诉讼俊友受理破产的法院集中管辖，其余的管辖规定（包括专属管辖和协议管辖）均不适用。
      • 有关破产案件管辖的规则
        • 1、破产案件由债务人（即进入破产程序的法人）住所地法院管辖。
        • 2、法人进入破产程序后，所有与该法人有关的民事诉讼均由受理破产申请的法院集中管辖。
        • 3、如果受理申请的是中级以上法院，可以根据管辖权转移的规定，在报请上级法院批准后，将案件转移给下级法院审理。
        • 4、法人进入破产程序前，已经受理案件的法院无需移送管辖，诉讼中止，待管理人接管法人财产后，诉讼继续进行。同时有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
        • 5、集中管辖作为一个关于管辖的规定，不能对抗仲裁协议。
      • 答题要点
        • 1、债权人应当向A区法院申请甲公司破产。理由：破产案件由债务人住所地法院管辖。
        • 2、应当以债务人甲公司为原告。理由：企业法人解散的，依法结算并注销前以企业法人为当事人，故本案中应当以甲公司为原告，不能以管理人为原告。
        • 3、（破产申请受理后）D区法院不应当将案件移送B区法院。D区法院应当裁定诉讼中止，在管理人接管乙公司财产后，诉讼继续进行。同时，D区法院对乙公司采取的保全措施应当解除。理由：法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行；同时，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
        • 4、甲市中院可以在报经高院批准后将案件交辖区基层法院审理。根据管辖权转移的规定，甲市中院认为本案有必要由基层法院审理的，可以在报经高院批准后，将案件交辖区内基层法院审理。
        • 5、受理破产申请后，管理人法院乙公司欠款，有仲裁协议
          • 甲公司应当向广州仲裁委申请仲裁。理由：因为本案存在有效仲裁协议，故发生纠纷应当向约定的仲裁委申请仲裁，而不属于法院主管。理由：当事人在破产申请受理前订有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。
    • 法院答辩之前的流程
      • 1、原告交起诉书--叫起诉
      • 2、法院对起诉书审查，认为符合起诉条件--叫立案
      • 3、立案之后，给原告一个文书--叫受理通知书
      • 4、法院将原告起诉状副本连同应诉通知书给被告
      • 5、被告收到起诉状副本后15天内，提交书面答辩意见（这15天叫提交答辩状期间）
        • 认可法院管辖权，你就答辩
        • 不认可法院管辖权，你就提管辖权异议
• 专题五 当事人
  • 定义
    • 当事人是指民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的当事人。
  • 法律依据
    • 《民法典》第1188条：监护人责任
    • 《民法典》第1191条：用工单位责任和劳务派遣单位责任
    • 《民法典》第1192条：提供劳务一方造成他人损害的
    • 《民法典》第1210条：转让并交付机动车侵权
    • 《民法典》第1211条：挂靠机动车运营侵权
    • 《道路交通损害赔偿》第3条：套牌机动车发生事故
    • 《民法典》1064条：夫妻共同债务的认定
  • 诉讼权利能力
    • 定义
      • 诉讼权利能力
        • 以自己名义诉讼的资格
    • 判断
      • 1、自然人：始于出生、终于死亡
      • 2、法人：始于成立、终于中止（注销）
      • 3、一些其他组织
        • 始于成立、终于中止（注销）
        • 分类
          • 依法登记并领取营业执照的（个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业、街道企业）
            • 合伙企业没有营业执照，只能告全体合伙人
          • 依法登记并领取营业执照的（法人的分支机构、依法成立的社会团体的分支机构、代表机构）
            • 自行设立，私刻公章，只能告公司
          • 依法登记并领取营业执照的（商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构）
  • 诉讼行为能力
    • 定义
      • 亲自参加诉讼，行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格
    • 1、法人和其他组织的诉讼行为能力和诉讼权利能力同时产生、同时消灭
      • 法人从娘胎里面出来，就18岁了
    • 2、自然人的诉讼行为能力与诉民事行为能力的对应关系
      • 无民事行为能力人、限制民事行为能力人
        • 为无诉讼行为能力人
      • 完全民事行为能力人
        • 为有诉讼行为能力人
    • 区别：民事行为能力人
      • 无民事行为能力人
        • 啥也干不成
      • 限制民事行为能力人
        • 可以干一部分事情
      • 完全民事行为能力人
        • 啥也可以干
  • 当事人适格
    • 定义
      • 指针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格，也称为正当当事人
    • 法律依据
      • 《民诉解释》第53条：无营业执照的分支机构不能做当事人
      • 《民诉解释》第54条：挂靠人与被挂靠人是共同被告
      • 《民诉解释》第56条：工作人员侵权
      • 《民诉解释》第57条：提供劳务一方侵权
      • 《民诉解释》第58条：劳务派人劳务侵权
      • 《民诉解释》第59条：个体工商户当被告
      • 《民诉解释》第60条：个人合伙当被告
      • 《民诉解释》第67条：无限人侵权
      • 《民诉解释》第64条：企业法人解散
      • 《民诉解释》第66条：保证合同被告
      • 《民诉解释》第68条：村民小组为当事人
      • 《民诉解释》第69条：死者近亲属为当事人
    • 适格当事人的判断
      • 原则人
        • 本案所争议的民事实体法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人
          • 侵权纠纷中的行为人与受害人都是适格当事人
          • 合同纠纷中的合同双方当事人都是适格当事人
      • （一些主体并非本案争议的民事实体法律关系的主体）三种例外
        • 1、确认之诉中，对诉讼标的的确认利益的人或组织，是确认之诉的适格当事人。
          • 别人说这孩子是我的私生子，我让法院消极确认之诉。
          • 甲起诉乙知识产权侵权。--乙没有事实知识产权侵权，并非侵权实体法律关系主体，但是对本案享有确认利益。
        • 2、根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律管辖或民事权利享有管理权的主体，虽然不是争议民事法律关系的主体，确是适格的当事人。
          • 失踪人的财产代管人
            • 代管人发现乙欠款，可以起诉乙还钱
          • 遗产管理人和遗嘱执行人
          • 股东代表诉讼中的股东
          • 经作者授权集体管理组织
          • 为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属
        • 3、公益诉讼中，有权提起公益诉讼的机关、组织，虽然不是争议的实体侵权法律关系的一方当事人，但基于民事诉讼法的特殊规定，可以作为适格原告提起公益诉讼。
          • 化工厂排污，公益组织起诉
    • 常考的适格当事人
      • 1、个人合伙：
        • 未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人作为共同诉讼人
        • 个人合伙人有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号
      • 2、个体工商户：
        • 个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人
        • 有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明经营者的基本信息
          • 字号：同辖区同行业禁止近似使用，侵权可能被追责
          • 营业执照完整的企业名称：行政区划+字号+行业+组织形式
      • 3、无民事行为能力人、限制民事行为能力人：
        • 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其监护人为共同被告
        • 无限人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。
        • 有财产的无限人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。
        • 无限人造成甲公司财产损失
          • 甲公司是原告，李四不是本案的当事人，其只是作为甲公司的法定代表人的身份参加诉讼
      • 4、村民委员会、居民委员会或者村民小组：
        • 与他人发生民事纠纷的，村民委员会、居民委员会或者有财产的村民小组为当事人
      • 5、以挂靠行使从事民事活动：
        • 当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
          • 共同诉讼人
            • 共同原告
            • 共同被告
        • 原告只主张挂靠方或只主张被挂靠方承担责任的，法院应当只列挂靠方或被挂靠方一方为被告
        • 原告主张挂靠方和被挂靠方共同承担连带责任的，将其列为共同被告
      • 6、以接受劳务一方为被告：
        • 提供劳务一方因劳务，造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告
      • 7、法人或者其他组织的工作人员：
        • 执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人
        • 不能以工作人员作为当事人
        • 工作人员有重大过失或故意的，公司可以向工作人员进行追偿
      • 8、企业法人解散：
        • 企业法人解散的，依法结算并注销前，以该企业法人为当事人
          • 法人注销前，以法人名义起诉、应诉。其主体资格均为注销，具有诉讼权利能力
          • 注销后，法人资格消灭
        • 未依法结算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人
        • 依法清算并注销之后，债权债务消灭，股东、出资人、发起人不再承担责任
      • 9、在劳务派遣期间：
        • 在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。
          • 当事人不主张劳务派遣单位，劳务派遣单位不作为适格被告，不承担民事责任
          • 当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告
        • 劳务派遣单位是否承担责任，经过实体审理之后，再做判断
      • 10、担保法律关系中当事人的确定：
      • 11、死者近亲属的当事人法律地位：
        • 对侵害死者遗体、遗骨、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼，死者的近亲属为当事人
    • 结合《民法典》，判断民诉中的适格当事人
      • 一、《民法典》中直接规定责任人，如“由A承担赔偿责任”，诉讼中就直接以A为被告。
        • 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损失的，由用人单位承担侵权责任
        • 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任
      • 二、《民法典》规定连带责任的，“如A和B承担连带责任”，诉讼中视权利人主张确定被告：权利人主张A承担责任，A为被告；权利人主张B承担责任，B 为被告;权利人主张A、B都要承担连带责任的，将其列为共同被告。
        • 挂靠致人损害的，挂靠方与被挂靠方承担连带责任
        • 连带保证合同中，保证人和债务人承担连带责任
      • 三、《民法典》规定“A承担责任，B满足一定实体条件，才承担补充责任或者相应责任”，首先以A为被告，是否将B列为共同被告要视权利人主张而定。
        • A承担责任，一定是适格被告
        • B只有满足一定实体条件才承担责任。B是否满足这一实体条件在起诉时无法判断，只有经过实体审理之后才能判断，故在起诉时是否将B列为共同被告，需视权利人主张而定。
        • 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损失
        • 无限人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，收到幼儿园、学校或者其他教育机构意外的人员人身损害的额，由侵权人承担侵权责任。----未尽到管理职责，才承担补充责任。
        • 采分点
          • 本案应当以刘某作为被告，李某不能作为本案被告。理由：当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害的，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。
          • 套牌机动车发生交通事故造成损害的，属于该机动车一方的责任，由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任；被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。
          • 腾达保险公司承保了交强险，对受害人有赔偿义务，应为适格被告。运营车辆的所有也是适格被告。如果受害人主张被挂靠的汽运公司也承担责任，汽运共同也是共同被告。
            • 王某作为受雇司机，属于提供劳务一方他人损害，根据司法解释规定，应当由接受劳务一方作为被告承担侵权责任，故王某不能作为被告
          • 李某婚前一个人成立一家乙公司，婚后妻子张某是公司财务总监，被甲公司起诉乙公司、李某、张某，分析判断
            • 1、乙公司肯定是适格被告
            • 2、李某也是适格被告
              • 乙公司是一个股东的公司，股东李某只有在满足一定实体条件（不能证明公司财产独立于自己的财产）下才需要在实体上对乙公司的债务承担连带责任；但是，股东李某是否能证明公司财产独立于自己的财产在起诉时，无法判断，只有经过法院实体审理后才能判断。--起诉时，是否将股东李某列为共同给被告应当视权利人主张而定。
            • 3、张某也是适格被告
              • 甲公司需要证明该债务是用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示，才能认定为夫妻共同该债务。但是，甲公司是否能证明该债务是用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示，在起诉时，无法判断，只有经过法院实体审理后才能判断。--起诉时，是否将妻子张某列为共同给被告应当视权利人主张而定。
            • 李某和张某的答辩意见均不成立
• 专题六 共同诉讼
  • 共同诉讼的概念
    • 诉讼一方或双方为两人以上，诉讼标的同一或者诉讼标的同种类，其中因诉讼标的同一而必须合并审理的共同诉讼称为必要共同诉讼；其中因诉讼标的同种类而法院认为可以合并并且当事人也同意合并而合并审理的共同诉讼称为普通共同诉讼。
  • 法律依据
    • 《民事诉讼法》第55条：共同诉讼
    • 《民事诉讼法》第56条：人数确定的代表人诉讼
    • 《民事诉讼法》第57条：人数不确定的代表人诉讼
    • 《民诉解释》第78条：代表人诉讼
    • 《民诉解释》第79条：人数不确定的诉讼的公告
    • 《民诉解释》第80条：人数不确定的诉讼的权利人登记
    • 《民诉解释》第76条：人数确定的代表人诉讼推选代表
    • 《民诉解释》第7条：人数不确定的代表人诉讼推选代表
    • 《民事诉讼法》第135条：必要共同诉讼中法院应当通知其他当事人参加诉讼
  • 分类
    • 一、普通共同诉讼
      • 赔两份，两件事
      • 诉讼标的为同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理
      • 本质上是若干个独立的诉，若干个诉讼标的，为了实现诉讼经济而合并审理
      • 各共同诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力
      • 例子
        • 一个人骂了两个人，两个人各起诉一个人
          • 两个独立的侵权法律关系
        • 40名乘客在大巴车上因车祸受伤
        • 化工厂导致张三、李四、王五养殖场污染
        • 张三起诉李四、王五各赔100万
    • 二、必要共同诉讼
      • 赔一份，一件事
      • 诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定
      • 必要共同诉讼的本质是只有一个诉讼标的，一个诉讼
      • 必要共同诉讼人之间的关系为：一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效
      • 例子
        • 40人损坏了一辆大巴车
        • 两个人打了一个人，一个人起诉两个人侵权
        • 债权人起诉债务人和担保人赔偿一个100万
  • 代表人诉讼
    • 定义
      • 当事人一方或双方为10人以上，由人数众多的一方或双方各推荐出代表（2-5人），代表本方当事人进行诉讼活动。
      • 实质是共同诉讼
    • 代表人的权限
      • 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力
      • 代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解等必须经被代表的全体当事人同意
    • 分类
      • 一、人数确定
        • 特征
          • 起诉时，人数众多的一方当事人，人数确定
        • 共同诉讼形式
          • 可以是普通共同诉讼
            • 化工厂排污，造成50家养殖场损害
          • 可以是必要共同诉讼
            • 50人共同所有的财产遭受侵害
        • 代表人的确定方式
          • 全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人
            • 例子：40人，20人选张三，19人选李四，剩下一人自己参加诉讼或自己另行起诉
          • 选不出代表人如何处理
            • 必要共同诉讼
              • 选不出代表人的当事人自己参加诉讼
            • 普通共同诉讼
              • 选不出代表人的当事人自己另行起诉
      • 二、人数不确定
        • 确定几个被告，先告几个
          • 化工厂污染了几十家，现在只有十几家来告化工厂
        • 特征
          • 起诉时，人数众多的一方当事人，人数不确定
        • 共同诉讼形式
          • 只能是普通共同诉讼
        • 人数不确定的代表人之诉的特殊程序
          • 1、公告
            • 说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记，公告期不得少于30日。
            • 督促权利人来法院登记权利
          • 2、权利人登记权利
            • 应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害，否则不予登记，但是当事人可以另行起诉
          • 3、代表人的确定方式
            • 推选代表人
            • 法院提出人选与当事人协商
            • 法院在起诉的当事人中指定
          • 4、判决
            • 法院做出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力
            • 未参加登记的权利在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定使用该判决、裁定
              • 可见人数不确定的代表人之诉的判决对未参加登记而另行起诉的权利人有预决效力
• 专题七 第三人
  • 法律依据
    • 《民诉解释》第81条：第三人参诉方式
    • 《民诉解释》第81条：无独三无权享有的权利
    • 《民事诉讼法》第59条：诉讼第三人、第三人撤销之诉
  • 一、有独立请求权第三人
    • 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，为了维护自己权利而有权提起参加诉讼
    • 参诉理由
      • 认为原告、被告的权利主张，侵犯了自己的权利，为了主张权利，而将原告和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求
    • 诉讼地位
      • 相当于原告（有独三之诉的原告）
    • 参诉方式
      • 提起诉讼（法院不得主动追加）
    • 参诉时间
      • 案件受理后，法庭辩论终结前
    • 原告和被告是本诉，有独三之诉
    • 例子
      • 原告起诉被告还表，第三人说那是我的表
      • 老汉死了，有两个儿子张甲、张乙。张甲将唯一遗产房子卖给李四，后因纠纷起诉。张乙主张权利，是有独三。----张乙与张甲与李四的合同无关（所以，不是共同被告、共同原告）。
      • 张三租车给李四，李四将车卖给王五---李四起诉王五，张三基于所有权主张权利为有独三
  • 二、无独立请求权的第三人
    • 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。
    • 参诉理由
      • 与案件处理结果有法律上的利害关系
    • 参诉方式
      • 无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加
    • 无独立请求权第三人的诉讼权利
      • 1、判决其承担民事责任的无独立请求权第三人，有权提起上诉
        • 判决不承担责任，无上诉权
      • 2、调解书需确定无独立请求权承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决。
        • 调解书不承担责任，不许无独三签收
    • 无权享有的权利
      • 无权提出：管辖权异议、放弃、变更诉讼请求或者撤诉
    • 例子
      • 超市买了面包拉肚子
        • 基于侵权关系
          • 可以起诉超市、厂家为共同被告
        • 基于买卖合同关系
          • 起诉超市，超市在起诉厂家
          • 厂家怕超市消极应诉，提前介入，厂家申请参加
    • 区别
      • 有独三
        • 与原告、被告没有买卖合同关系，基于所有权，是有独三
      • 无独三
      • 共同被告
        • 是买卖合同关系一方或侵权法律关系一方 ，是共同被告（原告）
      • 张三李四共有一间商铺，租给王五，后张三瞒着李四将商铺卖给王五，产生纠纷并诉讼。后来，李四知道了，不同意买，李四不是买卖合同的一方当事人，基于共有所有权关系主张权利，以有独三参诉。
      • 例子：老李去世，张甲与张乙起诉财产纠纷（法律关系是法定继承）
        • 张丙主张参与遗产分割也要参加是共同原告：张丙基于法定继承权主张权利，故张丙是法定继承权的一方当事人，就是共同原告或共同被告，张丙主张权利就是共同原告。
        • 张丁说，我有遗嘱，这个房子是我一个人的，是有独三。：张丁是基于遗嘱继承主张权利，没有基于法定继承主张权利，故张丁不是法定继承的一方当事人，故不是共同原告或共同被告，而是有独三或无独三。张丁主张权利，故应时有独三。
  • 三、第三人撤销之诉
    • 定义
      • 本应作为有独三或无独三的人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向做出该生效判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。
    • 起诉条件
      • 有作为本案无独三或有独三的资格，但因不能归责于本人的事由未参加诉讼
      • 有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的
    • 起诉时间
      • 自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内
    • 管辖法院
      • 向做出该生效判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼
    • 法院处理
      • 诉讼请求成立的，应当改变或撤销原判决、裁定、调解书
      • 诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求
    • 审理和救济
      • 对于第三人撤销之诉，受诉法院应当适用一审普通程序审理，所做出判决为一审判决，当事人不服的，可以上诉。
      • 第三人撤销之诉为形成之诉
• 专题八 诉讼代理人
  • 法律依据
    • 《民事诉讼法》第60条：法定代表人
    • 《民事诉讼法》第61条：可以作为委托代理人的人
    • 《民事诉讼法》第64条：离婚诉讼代理
  • 一、法定代理人
    • 根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人（无限人）进行诉讼活动的人。
    • 法定代理人的代理权来源于：法律规定
    • 代理权限
      • 是一种全权代理，即法定代表人可以根据自己的意志代理被代理人实施所有的诉讼行为，也应当履行当事人所承担的一切诉讼义务，而无需被代理人授权。
    • 法定代表人与当事人的地位是不同的
      • 1、诉讼地位不同
        • 一个是当事人，一个是法定代表人。
        • 法定代理人只能以被代理人（即当事人）的名义起诉或者应诉。
      • 2、判决针对的对象是当事人，而不是法定代表人
      • 3、诉讼中发生的事件效果不同：
        • 死亡
          • 如果当事人死亡，则产生诉讼中止、诉讼终止、当事人变更的法律后果
          • 如果法定代表人死亡，更换法定代表人继续诉讼，不产生诉讼中止、诉讼终止、当事人变更的法律后果
  • 二、委托代理人
    • 定义
      • 根据当事人、法定代表人或者法定代理人的委托授权，代为进行诉讼活动的人
      • 委托代理人的代理范围取决于被代理人的授权
    • 委托代理人的范围
      • 可以担任委托代理的人
        • 律师、基层法律服务工作者
        • 当事人近亲属或者工作人员
        • 当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民
      • 不得担任委托代理的人
        • 无限人以及其他依法不能作为诉讼代理人的人
    • 委托代理人的代理权限
      • 1、特别授权
        • 诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉，必须有当事人的特别授权
          • 因为这些属于当事人的实体性权利
      • 2、一般授权
        • 只能行使程序性权利
      • 特别授权的每一项需要明确、具体，在授权委托书中仅写：全权代理，而无具体授权的，视为一般授权。
    • 代理的阶段
      • 当事人未明确授予代理人在执行程序中的代理权限，则代理权限仅限于一审或者二审程序，在执行阶段没有代理权
    • 委托代理后的法律效果
      • 1、在法律规定的范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力
      • 2、一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人可以不亲自出庭
      • 3、但是离婚案件有诉讼代理人（包括委托代理人和法定代理人）的，当事人除不能表达意思外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见
• 专题九 证明
  • 概论
    • 哪些事情需要证据证明，叫证明对象
      • 证明对象是证明责任的前提
    • 谁来提供证据证明，叫证明责任
      • 证明责任是证明标准的前提
    • 你要提供多少证据，把这个事实证明到什么程度，法官才会采信你主张的事实，叫证明标准
  • 第一节 证明对象
    • 法律依据
      • 《民诉解释》第96条：法院应依职权调查的事实
      • 《民诉解释》第107条：法院调解中的妥协不算自认
      • 《民事诉讼法》第58条：民事公益诉讼（污染环境和众多消费者）
      • 《民诉解释》第90、91条：谁主张、谁举证
      • 《民诉解释》第92条：自认
      • 《民诉解释》第93条：免证事实
      • 《总则编解释》第27条：无权代理人被追责自证清白
      • 《总则编解释》第28条：代理权权利外观证明责任
      • 《总则编解释》第64条：请求调整违约金的方式和举证责任
    • 一、免证事实
      • 免征事实的分类
        • 1、自然规律和定理、定律
        • 2、众所周知的事实：
          • 一定范围内为人们共同知晓的事实
          • 如中国的首都是北京
        • 3、根据法律规定推定的事实
          • 如作品署名推定为作者
        • 4、根据已知的事实和日常生活经验法则所推定的另一事实
          • 经验法则
            • 日常生活的经验法则
              • 免证
            • 专业领域的经验法则
              • 医学领域的常识，需要用证据证明
        • 5、已为仲裁机构生效判决所确认的事实
        • 6、已为人民法院生效裁判所确认的事实
        • 7、已为有效公正文书所证明的事实
      • 1项免证事实，永远免证，无法反驳
      • 2、3、4项免证事实，可以用相反证据反驳
        • 反驳：对方提出相反证据，让法官产生怀疑，动摇法官对这个事实的确信（推翻旧世界）
      • 5、6、7项免证事实，可以用相反证据推翻
        • 推翻：对方提出相反证据，除非让法官相信相反的事实成立（建立新世界）
        • 这三项因为公信力，又叫预决事实
    • 二、自认
      • 1、概念
        • 在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，法院应当直接将其作为裁判依据。
        • 自认的三种场合
          • 庭审中的承认
          • 法院组织的证据交换、调查询问等过程中的承认
          • 起诉书、答辩状、代理词等书面材料中的承认
      • 2、自认的范围
        • 对于应当由法院依职权调查的事实，不适用自认的规定
        • 自认的事实与查明的事实不符的，法院不予确认
        • 《民诉解释》第96条：法院应当依职权调查的事实
          • 涉及可能损害国家利益、社会公共利益的
          • 涉及公益诉讼的
          • 当事人有恶意串通损害他人合法权益可能得
          • 涉及身份关系的
          • 涉及依职权追加当事人、终止诉讼、中止诉讼、回避等程序性事项的
      • 3、自认的效果
        • 免除对方当事人的举证责任，法院应当以该自认的事实作为裁判的依据
        • 自认并不当然导致当事人败诉（认诺）
        • 区别
          • 自认
            • 对对方主张的事实予以承认
              • 体现辩论原则
          • 认诺
            • 对对方诉讼请求予以承认
              • 体现处分原则
      • 4、自认的方式
        • 1）、明示：当事人明确表示承认
        • 2）、默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认（我记不清了），经审判人员说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定，视为对该事实承认。
        • 3）、委托代理人承认：
          • 一般授权委托书也可自认
          • 当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。---当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认
      • 5、共同诉讼中，部分当事人自认的效果
        • 普通共同诉讼中：
          • 共同诉讼中，一人或数人作出的自认，对做出自认的当事人发生效力
        • 必要共同诉讼中：
          • 共同诉讼中，一人或数人作出的自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。---其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，仍不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。
          • 例子
            • 两个合伙人要求张三还款，张三抗辩说已过诉讼时效，一个合伙人自认，另一个不自认，则不发生自认效力。
      • 6、限制自认
        • 一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认
        • 部分自认
          • 对对方当事人主张的事实，承认其中一部分否认其他部分，且不附加条件，称之为部分自认
          • 则对当事人承认的该部分事实可以认定为自认
          • 例子
            • 张三起诉李四还两次借的10万元。李四仅承认借款一次6万未还。
        • 附条件的自认
          • 对于对方当事人主张的事实表示承认的，同时附加独立的攻击或防御方法，需要综合判断所附条件与所承认事实是否属于同一法律关系。
          • 分类
            • 所附条件与承认事实属于同一法律关系
              • 应当将所附条件与承认事实一并考虑，事实和条件同时成立或同时不成立
              • 例子
                • 张三起诉李四还10万，李四承认借款事实，但说还了。
                • 经验逻辑一借款可以没有借条，那还款可以没有收条--公平
                • 经验逻辑二没有收条不能认定还款事实，那没有借条就不能认定借款事实--公平
            • 所附条件与承认事实属于不同法律关系
              • 可以分别认定，当事人的事实构成自认，同时将附条件作为一个新的事实主张，有主张方以提起反诉或另行起诉的方式主张权利，并且对该事实承担举证责任。
              • 例子
                • 张三起诉李四还10万，李四承认借款事实，但是说张三还欠他10万元货款没有还。
                • 前者是借款法律关系，后者为货物买卖合同关系
      • 7、自认的撤销
        • 撤回太难
        • 当事人在法庭辩论终结前，撤销自认的，法院应当准许
          • 经对方当事人同意的
          • 自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的
      • 8、注意
        • 在诉讼中，当事人为打成和解协议或者调节协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
        • 例子
          • 离婚案子中
            • 妻子马某承认自己与第三者李某之间存在婚姻关系
              • 身份关系的自认，不构成自认
            • 妻子马某承认孩子是李某的
              • 身份关系的自认，不构成自认
            • 妻子李某同意与宋某离婚
              • 对诉讼请求的承认，构成认诺
            • 调解中，妻子李某承认转移财产
              • 调节中的妥协，不构成自认
            • 妻子李某庭审承认出轨
              • 庭审中的承认，构成自认
  • 第二节 证明责任
    • 法律依据
      • 《民诉解释》第108条：高度盖然性
      • 《民诉解释》第109条：排除合理怀疑
    • 概念
      • 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
        • 行为责任
      • 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
        • 结果责任
      • 证明责任的本质是一种结果责任，是一种不利的风险负担
    • 证明责任的分配
      • 1、原则及体现
        • 谁主张，谁举证
          • 进一步明确为：谁主张积极事实，谁承担证明责任；谁主张消极事实，不承担证明责任
          • 答题用《民诉解释》第91条答题
        • 主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任
        • 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任
        • 区别
          • 积极事实
            • 借了钱、还了钱、打了
          • 消极事实
            • 没借钱、没还钱、没打
      • 2、合同纠纷证明责任的分配
        • 主张合同成立并生效的一方当事人，对合同的成立并生效的事实承担证明责任
        • 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对合同关系变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任
        • 对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行的一方当事人承担证明责任
        • 对是否存在代理权发生纠纷，由主张代理权存在的一方当事人承担证明责任
      • 3、侵权纠纷证明责任分配
        • 1、原则：谁主张，谁举证（一般举证原则）
          • 1）由受害方对侵权责任的构成要件进行举证证明（侵权行为、损害结果、因果关系、加害人的过错）
          • 如果是无过错责任原则，则对行为、结果、因果承担举证责任。
            • 无过错责任，不论被告是否有过错，被告都要赔钱
            • 无过错责任中，侵权人若主张其无过错，应当对其主张的无过错承担证明责任
          • 2）由侵权人对具体法定的免责事由，承担证明责任
            • 即受害方是否有过错
        • 2、根据《民法典》相关规定，存在如下证明责任倒置问题
          • 1）《民法典》中规定的因果关系倒置（受害方不用证明因果关系（和侵权人过错））
            • 因污染环境、破坏生态发生的纠纷，行为人（侵权人）应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任
            • 法律推定侵权人的侵权行为与损害后果之间存在因果关系---如果侵权人主张其行为与损害后果之间不存在因果关系，应当对行为与结果之间不存在因果关系承担证明责任
            • 因果关系倒置中，举证责任分配
              • 原告对侵权行为、损害后果承担证明责任
              • 被告对免责事由、无因果关系承担证明责任
          • 2）《民法典》中规定的过错倒置（受害方不用证明侵权人过错）
            • （1）无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
            • （2）医疗纠纷中，患者在就诊活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错
              • 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定
              • 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料
              • 遗失、伪造、篡改或者违法销毁病例资料
            • （3）动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任；但是能够证明尽到管理职责的不承担侵权责任
            • （4）建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。----堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
            • 过错倒置中，举证责任分配
              • 原告对侵权行为、损害后果、因果关系承担证明责任
              • 被告对免责事由、无过错承担证明责任
          • 例子：租客在开窗户时，窗户掉下砸了路人
            • 原告路人应当对侵权行为、损害后果、因果关系的事实承担证明责任：路上需要对房屋所有人和房屋承租人，1、窗户掉下来砸伤自己。2、自己受伤、医疗费等事实。3、上述侵权行为和损害后果之间存在因果关系承担证明责任。
            • 被告所有人和使用人应当对自己无过错或者具有免责事由承担证明责任。
              • 被告使用人应当对其主张的窗户质量问题承担证明问题
              • 被告所有人应当对使用人使用不当的事实以及原告路人未经同意擅自尽到自己院子的事实承担举证责任（受害人过错叫免责事由）
          • 例子：自行车主张摩托车把自己撞掉受伤
            • 法院说即使没有撞倒，也是摩托车吓到的
              • 法院的判决违反了辩论原则。理由：只有当事人主张的事实才能成为法院裁判依据。法院乙当事人没有主张的事实作为裁判依据，违反了辩论原则。
              • （法院将当事人没有主张的吓到，作为裁判依据）
            • 法院的判决违反了证明责任的适用规则
              • 本案事实不清、真伪不明时，法院适用证明责任推定，自行车主主张的侵权事实不成立，判决驳回自行车主的诉讼请求。
    • 司法解释中证明责任的规定
      • 一、《民法典》总则编司法解释第27、28条关于代理纠纷的证明责任
        • 情形一：无权代理行为未被追认，相对人请求行为人（无权代理人）履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任
        • 情形二：是否构成表见代理产生争议
          • 由相对人对代理人行为存在代理权外观的事实承担证明责任
          • 由被代理人对相对人知道行为人没有代理权或者相对人有过失的事实承担证明责任
        • （一般都是善意推定）
      • 二、《民法典》总则编司法解释第64条关于违约金是否过分高于损失这一事实的证明责任
        • 违约方主张约定违约金高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任
        • 非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据
          • 此为行为意义，有证据尽量拿出来。
        • 当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院依法予以支持
        • 当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持
  • 第三节 证明标准
    • 证明标准：证明到什么程度，法院才会采信。否则，就是事实不清、真伪不明
    • 三种证明标准
      • 1、程序性事实
        • 较大可能性50%
          • 与诉讼保全、回避等程序性是事项有关的事实，法院综合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。
      • 2、实体性事实
        • 一般标准（民诉）
          • 高度可能性（高度盖然性75%）
            • 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，法院应当认定事实存在。
        • 特殊标准（刑诉）
          • 排除合理怀疑95%
            • 当事人欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
      • 3、法律对待证事实所达到的证明标准另有规定的，从其规定
    • 例子：合同纠纷
      • 原告主张合同成立并生效
        • 高度可能性，否则承担证明责任的不利后果
        • 承担证明责任的人需要提供证据将其主张的事实证明到相应标准
      • 被告主张合同关系不存在
        • 不承担证明责任
        • 不承担证明责任的人无需提供证据证明其主张，自然不需要将该事实证明到相应的证明标准
      • 被告主张合同存在欺诈而要求撤销
        • 排除合理怀疑，否则承担证明责任的不利后果
      • 原告主张不存在欺诈
        • 应当由主张存在欺诈的一方承担证明责任，达到排除合理怀疑的证明标准
        • 不承担证明责任
          • 不承担证明责任的一方当事人不需要将该事实证明到相应标准
• 专题十 证据
  • 第一节 证据的理论分类
    • 1、根据证据来源
      • 分类
        • 原始证据
          • 指直接来源于案件事实，比如原物、原件、证人证言
        • 传来证据
          • 非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据，比如复印件、复制品、证人转述他人所见所闻
          • 无原始证据，就用传来证据，只是证明力小
    • 2、根据证据与待证事实的关系
      • 与证据的完整性有关
      • 分类
        • 直接证据
          • 能够单独、直接证明待证事实的证据
          • 直接证据在内容上能够完整地证明待证事实
          • 直接证据只需查证真实性即可
        • 间接证据
          • 不能单独直接证明待证事实，需要与其他证据结合才能证明待证事实
          • 间接证据在内容上只能证明待证事实的一个部分、一个片段，需要别的证据对其进行补充，才能完整证明待证事实
          • 间接证据需要查证每个证据的真实性，还要查证证据与证据之间，证据与案件事实之间要形成一个完整的逻辑闭环
    • 3、依据证据与举证责任的关系
      • 依据证据与举证责任的关系
      • 分类
        • 本证
          • 承担证明责任的一方当事人提出的证据就是本证
        • 反证
          • 不承担证明责任的一方当事人提出的证据就是反证
      • 区分本证和反证
        • 1）该证据的待证事实是什么
        • 2）对该事实应当由谁承担证明责任
        • 3）该证据是谁提出来的
          • 如果是承担证明责任的人提出的就是本证
          • 如果是不承担责任的人提出的就是反证
      • 例子
        • 张三说李四借钱了，提供借条就是本证
        • 李四说还钱了，提供收条就是本证
        • 为了证明自己没有在事发现场
          • 不承担证明责任的人提供的考勤表就是反证
        • 张三开车，李四闯红灯，倒了。李四主张张三撞了自己
          • 李四主张张三撞了自己。张三不承担证明责任，但提供行车记录仪电子数据进行证明，我没装，就是反证
          • 张三提供行车记录仪电子数据，体现李四闯红灯，即受害人对损害结果发生有故意或重大过失，即侵权人张三有法定免责事由。为证明免责事由而本提供行车记录仪是本证。
      • 证明责任、本证、反证、证明标准的关系
        • 1、承担证明责任的当事人提供证据是本证，提供本证必须将待证事实证明到相应证明标准。否则，事实不清、真伪不明时，应当承担不利后果。
        • 2、不承担证明责任的当事人提供的证据是反证。提供反证是为了反驳对方主张的事实，无需将待证事实证明到相应标准。要待证事实处于事实不清、真伪不明时，即让对方当事人承担不利后果即可--（捣乱使待证事实事实不清、真伪不明即可）
  • 第二节 证据的种类（法定分类）
    • 法律依据
      • 《民事诉讼法》第68条：及时提供证据义务
      • 《民事诉讼法》第72条：公证证据的效力
      • 《民事诉讼法》第73条：书证、物证应该提交原件
      • 《民事诉讼法》第74条：视频资料不能单独作为定案证据
      • 《民事诉讼法》第75条：证人义务、资格
      • 《民事诉讼法》第76条：证人不出庭的法定原因
      • 《民事诉讼法》第77条：证人出庭费用
      • 《民事诉讼法》第78条：当事人陈述不能单独作为定案证据
      • 《民事诉讼法》第79条：鉴定程序的启动和鉴定人的选任
      • 《民事诉讼法》第80条：鉴定人权利义务
      • 《民事诉讼法》第81条：鉴定人出庭作证
      • 《民事诉讼法》第82条：有专门知识的人出庭
      • 《民诉解释》第111条：当事人作证
      • 《证据规定》第77条：证人不出庭的作证方式
    • 一、当事人陈述
      • 1、当事人的出庭义务
        • 法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问之前，可以要求其签署保证书。
        • 负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。
      • 2、证明力
        • 当事人陈述不得单独作为定案证据
        • 即当事人的陈述作为一种证据，具有证明力，但是其证明力较小，不能单独作为定案证据，需要其他证据对其证明力进行补强才能定案。
    • 二、物证
      • 以物体本身的外在特征（即存在、形状、颜色、大小、质量、痕迹等物体物理特征）来证明案件事实
    • 三、书证
      • 以所记载的内容或思想证明案件事实
        • 小伙书侵犯名誉权
    • 四、视听资料
      • 以录音、录像等技术手段反应的声音、图像证明案件事实的材料，包括录音资料、录像资料，比如照片、录像带、录音带
      • 存储在胶片、录音带、录像带，通过录音机、录像机播放
    • 五、电子数据
      • 指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形式或存储在电子介质的信息
      • 存储在电子介质中的录音资料、录像资料，适用电子数据规定
        • 电子数据的本质是存储在电子介质中的电子信息
      • 当事人以电子数据作为证据应当提供原件。--电子数据的制作者制作的：与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或者其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件
      • 电子数据借助数码设别（电子计算机、数码相机、数码录音笔、数码摄像机），储存与电子介质（U盘、硬盘、移动硬盘）
    • 书证、视频资料、电子数据都适用书证的重要证据规则
      • 书证、视听资料、电子数据三者本质均是通过其内容证明案件事实。只不过内容的形成形式、储存方式、读取方式不同。
      • 1、最佳证据规则
        • 法律依据
          • 《民事诉讼法》第73条：书证、物证必须使原件
          • 《民诉解释》第111条：提交原件确有困难的情况
          • 《证据规定》第11条：无原件，提供复制品
        • 书证应当提交原件。提交原件确有困难的，经过法院批准许可可以提交复制品、照片、副本、节录本。
        • 对书证而言，由于复制品存在作伪的风险，故原件是最佳证据。
        • 法院应当结合证据和案件具体情况，审查判断书证复制品是否作为认定案件事实的依据。
      • 2、文书真实性规则
        • 法律依据
          • 《民诉解释》第114条:
        • 根据制作文书的主体不同，书证分为
          • 公文书证
            • 指国家机关或者依法具有社会管理职能的组织，在职权范围内所制作的文书。比如：行政处罚书
          • 私文书证
            • 指公证文书意外的文书。包括不具有社会管理职能的主体制作的文书（借条）或者国家机关以及依法具有社会管理职能的组织在职权范围外制作的文书（盖公安局章子的装修合同）
        • 公文书证规则
          • 推定为真实，但又相反证据足以推翻的除外。
          • 公文证书的制作者根据文书原件制作的载有部分或者全部内容的副本，与正本具有相同证明力。
          • 在国家机关存档的文件，其复印件、副本、节录本，经档案部门或者制作原来的机关证明其内容一致的，该复印件、副本、节录本具有原本相同的证明力。
        • 私文书证规则
          • 私文书证形式真实性，有争议用证明
            • 形式真实性主要争议焦点在于文书的制作者或代理签名、盖章、捺印的真伪
            • 私文书证的形式真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担证明责任
            • 私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式的瑕疵的，法院应当综合案件的具体情况判断其证明力
            • 私文书证的形式真实法律推定其内容真实（是当事人真实意思的表示）
          • 私文书证内容真实性，有争议用推定
            • 内容真实性主要争议点在于是否为当事人真实意思的表示
            • 如果对方当事人对私文书证的内容真实性提出质疑，应当对相反事实承担证明责任
            • 或者表示为：由反对文书内容真实性的一方当事人对相反事实承担举证责任
          • 经验法则：任何人在文件上签名前都会确认文件内容为自己的真实意思表示，没有人会在一个自己不认可的文件上签名。
      • 3、文书提出命令规则
        • 法律依据
          • 《民诉解释》第112条：对方控制书证原件
          • 《民诉解释》第113条：对方毁灭书证
          • 《民诉解释》第114条：公文证书
          • 《民事诉讼法》第114条：妨害诉讼行为的强制措施
          • 《证据规则》第15条：电子数据应提供原件
          • 《证据规则》第45条：如何判断对方控制书证
          • 《证据规则》第46条：法院不批准对方交出书证的情形
          • 《证据规则》第47条：控制书证的当事人应该提交那些书证
          • 《证据规则》第48条：不交控制书证的后果
          • 《证据规则》第92条：私文证书形式真实性的证明责任
          • 《证据规则》第99条：视听资料、电子数据适用书证规则
        • 书证在对方当事人控制之下，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前，书面申请人民法院责令对方当事人提交。
          • 借条原件由李四保管
        • 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交。如果该书证内容涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人隐私或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。
        • 若对方不提交
          • 1、控制书证的当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实---搬家丢了：不是正当理由
          • 2、持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，法院可以认定申请人主张以该书证证明的事实为真实，同时可以追究其妨碍诉讼的责任---李四当庭烧毁证据
    • 六、证人证言
      • 1、证人证言
        • 证人证言指了解案件情况的人向法院所做的陈述和证词。不能正确表达意思的人，不能作证。
        • 凡是知道案件情况的个人和单位都有义务出庭作证。
        • 特殊情况
          • 无、限制民事行为能力人能否做证人
            • 证明资格
              • 无限人只要能够正确表达，且知晓案件事实，都可以作为证人。
            • 证明力
              • 无限人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康不相当的证言，不能单独作为认定案件事实的依据
          • 与案件有利害关系的人能否作证人
            • 证明资格
              • 证人不适用回避制度，故与案件有利害关系的人可以作为证人
            • 证明力
              • 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的根据
      • 2、证人出庭
        • 证人出庭程序
          • 由当事人在举证期限届满前申请或者该证言属于法院依职权调查收集的证据的由法院依职权通知（《民诉解释》第96条）
        • 未经通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院准许的除外。
          • 意定原因
          • 《证据规定》第69条
        • 法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。
        • 证人在审理案件前的准备阶段或者法庭调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证
          • 视为出庭
        • 双方当事人同意证人以其他方式作证，并经法院准许的，证人可以不出庭作证
          • 意定原因
        • 无正当理由未出庭作证的证人，以书面形式提供的证言，不得作为定案证据
        • 有下列情况之一的，经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证（法定原因）--《民事诉讼法》第76条
          • 因健康原因不能出庭的
          • 路途遥远、交通不便不能出庭的
          • 因自然灾害等不可抗力不能出庭的
          • 有其他正当理由不能出庭的
        • 证人出庭费用补助
          • 证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉方当事人承担
      • 3、证人作证
        • 法律依据
          • 《证据规则》第69条：当事人申请证人出庭
          • 《证据规则》第71条：证人出庭签署保证书
          • 《证据规定》第72条：证人客观陈述感知
          • 《证据规定》第73条：证人连续陈述
          • 《证据规定》第74条：询问证人
          • 《证据规定》第76条：证人不出庭法定原因
        • 保证书的签署与宣读
          • 法院应当要求证人签署保证书，并当庭宣读保证书内容，但无限人除外。
          • 证人确有正当理由不能宣读保证书的，有书记员代为宣读
          • 证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用
        • 证人陈述证言
          • 证人应当客观陈述其亲身更感受的事实
          • 证人不得使用猜测、推断或者评论性语言（称之为意见证据规则）
            • 猜测、推断、评论这是法官的职责
          • 证人作证前，不得旁听庭审。作证时，不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言
            • 证人只能真实回忆，不能表演
          • 证人应当就其作证的事项进行连续陈述（证人先完整陈述）；审判人员可以对证人进行询问，当事人及代理人经审判人员许可后，可以询问证人。
          • 询问证人其时其他证人不得在场，法院认为有必要时，可以要求证人之间对质。
    • 七、鉴定意见
      • 法律依据
        • 《证据规定》第31条：鉴定的启动
        • 《证据规定》第32条：鉴定人的选任
        • 《证据规定》第33条：鉴定人签署承诺书
        • 《证据规定》第34条：鉴定材料质证
        • 《证据规定》第35条：按期完成鉴定
        • 《证据规定》第37条：送达鉴定书副本
        • 《证据规定》第38条：申请鉴定人出庭
        • 《证据规定》第39条：鉴定人费用
        • 《证据规定》第41条：自行委托的鉴定
        • 《证据规定》第84条：询问专门知识的人
        • 《证据规定》第81条：鉴定人拒绝出庭
      • 1、鉴定的启动
        • 当事人在举证期限内申请，或者待鉴定事实属于法院应当依职权调查的事实的，可以由法院依职权决定。---《证据规定》第30条
        • 对需要鉴定的事实负有举证责任的当事人，在指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相应材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果---《证据规定》第31条
        • 例子
          • 化工厂污染鱼虾
            • 鱼虾死亡的损害后果，由原告承担证明责任进行鉴定
            • 关于排污行为与损害后果之间的因果关系，由被告承担举证责任进行鉴定
          • 收条是私文书证
      • 2、鉴定的前序准备
        • 1）鉴定人的选定
          • 当事人申请鉴定，经法院准许的
            • 法院组织双方当事人协商确定具有相应资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定
          • 法院依职权决定鉴定的
            • 询问当事人意见后，指定具有相应资格的鉴定人
        • 2）签署承诺书
          • 鉴定开始前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院供应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依法追究妨碍诉讼的责任。
        • 3）对鉴定材料的质证
          • 法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。
            • 本鉴定意见仅对送检材料负责
            • 双方当事人对鉴定材料质证后，再进行送鉴
          • 未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
      • 3、鉴定意见
        • 按时完成鉴定
          • 鉴定人应当在法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书
          • 鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请法院另行委托鉴定人鉴定，法院准许的，原鉴定人应当退还已收取的鉴定费用。
        • 鉴定意见书由鉴定人个人负责
          • 鉴定意见书由鉴定人签名、盖章，并附鉴定人的相应资格证明。
          • 委托机构进行鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。
        • 多人鉴定
          • 多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当如实注明。
          • 鉴定意见不是少数服从多数，鉴定意见要如实写全。鉴定意见只是证据，不要求是唯一结论，要保持客观性、全面性、完整性，最终采信那个意见，由法官综合其他证据进行判断。
      • 4、鉴定人出庭
        • 情形
          • 当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的
        • 程序
          • 法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人
          • 当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出
          • 对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或补充。法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或补充。
          • 当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人拒绝预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。
          • 法律依据
            • 《证据规定》第37条
            • 《证据规定》第38条
        • 费用承担
          • 鉴定人的出庭费用，由败诉的当事人承担
          • 但因鉴定意见不明确或者有瑕疵，需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行承担--《证据规定》第39条
        • 后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，将产生如下后果--《证据规定》第39条
          • 鉴定意见不得作为认定案件事实的依据；当事人可以申请重新鉴定
          • 支付鉴定费用的当事人有权要求退还鉴定费用
          • 法院建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人进行处罚
      • 5、有专门知识的人
        • 法院不能依职权通知
        • 程序
          • 当事人在举证期限内申请，由法院通知1-2名有专门知识的人出庭
        • 作用
          • 对鉴定意见提出意见
          • 对专业问题提出意见
        • 法院可以对出庭的具有专业知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专业知识的人进行询问。--当事人各自申请的具有专业知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。
        • 有专业知识的人出庭的作用实质是：帮助当事人对鉴定意见进行质证或者对某件事涉及的专业问题提出意见，其的发言视为当事人陈述。
        • 有专门知识的人出庭，是帮助当事人行使质证权（质证意见）和陈述权（陈述意见）
        • 总结
          • 有专门知识的人出庭需要由当事人申请，法院不能依职权追加
          • 有专门知识的人出庭的费用由申请当事人承担，不是败诉方当事人承担
          • 有专门知识的人不适用回避制度，鉴定人适用回避制度
    • 八、勘验笔录
      • 人民法院认为有必要的，可以根据当事人申请或者依职权对物证或者现场进行勘验
      • 人民法院可以要求鉴定人参与勘验
      • 必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定
    • 采分点
      • 本案的鉴定人应当由当事人申请进行。理由：法院依职权鉴定的仅限于《民诉解释》第96条规定的五种情况：涉及国家、社会公共利益，涉及公益诉讼的，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能得，涉及身份关系的，以及涉及程序性事项的。本案不属于上述情况，故应当由当事人申请鉴定。
      • 张四私自对房屋进行鉴定
        • 对于当事人一方就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予支持。---《证据规定》第41条
        • 私自鉴定不属于民诉中的鉴定意见，但是属于私文书证。