导图社区 【185】法律思维30讲
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法律思维30讲
1. 基本思维
凡事讲规则
法律的终极使命是秩序
糟糕的秩序好过没有秩序
黑帮好过无政府
规则是维护秩序的核心
苏格拉底的故事，恶法亦法
凡事讲权利
普通人讲道德、习俗，法律人讲权利
小区晾被子
是公共空间
还是权利问题
道德权利未必是法律权利
祖父母没有探视权
权利就是确定边界，定分止争
法言法语——技术化语言解决价值冲突
凡事讲程序
1选择中立裁判者
正义女神的蒙眼布
2程序公正是限制强势方，保护弱势方
3程序追求的是判决结果的可接受度
公平参与，提升结果接受度
凡事讲终局
重要的不是判决的正确性，而是确定性
再审未必能获得正确答案
即便错了，也要坚持
制度原因，二审不能重复审查事实
成本考虑，纳税人买单
终局性才能解决纠纷——提供确定性
凡事讲预期
狐狸案——整体合理；关注气候，而非天气
稳定预期比结果合理更重要
截止日期案
疑难案件制造坏的法律
纽约时报案，媒体言论不负责任
凡事讲权威
管辖权，自由裁量的权力
飞机在阿肯色上空案，管辖之争
尊重权威的决定与内容无关
特朗普的禁穆令
诉诸权威是法律论证的前提
2. 事实的发现与描述
发现事实
为什么法律事实不是真相
事实是难以探知的
不是所有的事实都能用
公海谋杀案——紧急避险的范围，生命是均等的
铁证也可能生锈
周立波持毒案，无证搜查
构建事实
为什么说证据是一整套制度
证据制度的三个边界
时间边界
时效制度
责任边界
推定
举证责任倒置
资格边界
相关性
合法性
加工事实
为什么没有脱离法律的事实
哪些事实重要，法律说了算
秋菊打官司
要说法，踢了裆部
鉴定伤情
事实可以通过法律重新陈述
黑人学生租房案
肤色、商业建筑
公民，牟利使用
用语言重构人们对事实的认知
流产手术案
胎儿，医生
未出生的婴儿，堕胎医生
嵌套事实
为什么贴法律的标签很重要
事实，需要设定语境
杜鲁门总统征用钢铁厂案
劳资纠纷
国家安全
更大的语境中给事实定性
同性婚姻合法化案
引用孔子
3. 规则的制定与使用
法律语言：刻意制造模糊
西红柿算不算水果
精确未必好
时间挑战
海军陆军总司令——空军也是。
灵活性挑战
必要限度、情节恶劣
就是讲权力下放，增强灵活性
建设性考量
美国宪法持枪权条款，前面写民兵，后面写持枪。观点对决。——延迟决断
法律标准：有下限才有上限
易遵守原则
亲亲相隐原则
上限为目标注定失败
美国禁酒令
正常人标准
小说《尤利西斯》描写手淫，正常人标准，就不算淫秽书刊
规则的时间性：总是滞后
法律的保守性
女巫法，1735年，二战仍使用
苏力：法律多变，才是人治。
有意让法律滞后和保守
美国宪法修改难度之大
规则的普遍性：经常大而化之
普遍性针对大多数人
美国宪法平权法案
针对所有人
法律不能针对个人
华为告美国，褫（音chi）夺公权条款
普遍性才能提升自我管理
让每个人服从法律就好像在服从他自己——卢梭
规则的例外：并不颠覆规则
法律规定的例外
药神案
例外并不颠覆规则
禁止车辆入园：婴儿车实际上除外
例外证明了规则
规则的选择：结果难以预测
法律总是削足适履
彩礼算什么？赠与。
法律竞合
飙车，交通肇事——危害公共安全
虚拟财产
盗窃还是获取计算机信息数据
4. 推理与判断
后果主义
比起结果，法律人更在意后果
王海是不是消费者
不考虑后果，后顾会很严重
克林顿莱温斯基案，影响打击本拉登
类比推理
只在民法适用，刑法禁止类推
鸵鸟伤人案，四足动物
法人身份权
纳粹游行案，类比黑人运动
5. 法律的发生
法律起源
复仇是社会秩序的维护机制
矫正正义
成本太大
赵氏孤儿
法律替代复仇是必然
公权力取代私人权力
维护秩序
三方关系取代双方关系
法律演化2.0
社会分工导致法律专业化
武松的故事
国王审案被拒绝
英国柯克大法官
法官是一门专业手艺，长期学习和实践
法律是沉重的知识负担
最高老的三门学科之一，神学、医学
需要学习大量法律知识
需要长期的法律应用实践
霍姆斯：法律的生命是经验，而不是逻辑。
法律演化3.0
如何确保审判权不滥用。
大陆法系：成文法——确定条文，限制权力
英美法系：遵循先例——确定权威，限制权力
推翻先例需要极其充分的论证
国内法演化
民法
刑法——公权力
行政法
商法——法人
经济法
国际法演化
进化不完整的法
律师的演化
服务国王
服务百姓
服务公司
6. 法律与社会
司法产品：判决书
事实认定部分为何没有论证？
陪审团制度——直接认定
南京彭宇案
事实认定论证的后果
时间成本
司法拖延症
没什么特效药
内生于司法制度本身的要求
抑制复仇的冲动
催生非诉讼解决纠纷的手段
资源成本
诉讼费的难题
社会成本问题
开放的保守性
让子弹飞一会儿
高贵的消极性
为什么律所很少做广告
刻意保持与社会的距离
行业壁垒，吸纳精英
绅士风格，减少市场冲动
原因
维护行业公共形象的下限
适度垄断，长远发展
贵族精神，促进公共利益
AI会取代法律行业吗
律师：核心是连接法律与人，提供解决方案而非草拟文书
法官：核心是判断力，不是逻辑而是权衡
活生生的人塑造公正的观感