【185】法律思维30讲

得到课程，刘晗讲述法律思维30讲，介绍常见的法律思维。

法律思维30讲

• 1. 基本思维
  • 凡事讲规则
    • 法律的终极使命是秩序
    • 糟糕的秩序好过没有秩序
      • 黑帮好过无政府
    • 规则是维护秩序的核心
      • 苏格拉底的故事，恶法亦法
  • 凡事讲权利
    • 普通人讲道德、习俗，法律人讲权利
      • 小区晾被子
        • 是公共空间
        • 还是权利问题
    • 道德权利未必是法律权利
      • 祖父母没有探视权
    • 权利就是确定边界，定分止争
    • 法言法语——技术化语言解决价值冲突
  • 凡事讲程序
    • 1选择中立裁判者
      • 正义女神的蒙眼布
    • 2程序公正是限制强势方，保护弱势方
    • 3程序追求的是判决结果的可接受度
      • 公平参与，提升结果接受度
  • 凡事讲终局
    • 重要的不是判决的正确性，而是确定性
    • 再审未必能获得正确答案
    • 即便错了，也要坚持
      • 制度原因，二审不能重复审查事实
      • 成本考虑，纳税人买单
    • 终局性才能解决纠纷——提供确定性
  • 凡事讲预期
    • 狐狸案——整体合理；关注气候，而非天气
    • 稳定预期比结果合理更重要
      • 截止日期案
    • 疑难案件制造坏的法律
      • 纽约时报案，媒体言论不负责任
  • 凡事讲权威
    • 管辖权，自由裁量的权力
      • 飞机在阿肯色上空案，管辖之争
    • 尊重权威的决定与内容无关
      • 特朗普的禁穆令
    • 诉诸权威是法律论证的前提
• 2. 事实的发现与描述
  • 发现事实
    • 为什么法律事实不是真相
    • 事实是难以探知的
    • 不是所有的事实都能用
      • 公海谋杀案——紧急避险的范围，生命是均等的
    • 铁证也可能生锈
      • 周立波持毒案，无证搜查
  • 构建事实
    • 为什么说证据是一整套制度
    • 证据制度的三个边界
      • 时间边界
        • 时效制度
      • 责任边界
        • 推定
        • 举证责任倒置
      • 资格边界
        • 相关性
        • 合法性
  • 加工事实
    • 为什么没有脱离法律的事实
    • 哪些事实重要，法律说了算
      • 秋菊打官司
        • 要说法，踢了裆部
        • 鉴定伤情
    • 事实可以通过法律重新陈述
      • 黑人学生租房案
        • 肤色、商业建筑
        • 公民，牟利使用
    • 用语言重构人们对事实的认知
      • 流产手术案
        • 胎儿，医生
        • 未出生的婴儿，堕胎医生
  • 嵌套事实
    • 为什么贴法律的标签很重要
    • 事实，需要设定语境
      • 杜鲁门总统征用钢铁厂案
        • 劳资纠纷
        • 国家安全
    • 更大的语境中给事实定性
      • 同性婚姻合法化案
        • 引用孔子
• 3. 规则的制定与使用
  • 法律语言：刻意制造模糊
    • 西红柿算不算水果
    • 精确未必好
      • 时间挑战
        • 海军陆军总司令——空军也是。
      • 灵活性挑战
        • 必要限度、情节恶劣
          • 就是讲权力下放，增强灵活性
      • 建设性考量
        • 美国宪法持枪权条款，前面写民兵，后面写持枪。观点对决。——延迟决断
  • 法律标准：有下限才有上限
    • 易遵守原则
      • 亲亲相隐原则
    • 上限为目标注定失败
      • 美国禁酒令
    • 正常人标准
      • 小说《尤利西斯》描写手淫，正常人标准，就不算淫秽书刊
  • 规则的时间性：总是滞后
    • 法律的保守性
      • 女巫法，1735年，二战仍使用
      • 苏力：法律多变，才是人治。
    • 有意让法律滞后和保守
      • 美国宪法修改难度之大
  • 规则的普遍性：经常大而化之
    • 普遍性针对大多数人
      • 美国宪法平权法案
        • 针对所有人
    • 法律不能针对个人
      • 华为告美国，褫（音chi）夺公权条款
    • 普遍性才能提升自我管理
      • 让每个人服从法律就好像在服从他自己——卢梭
  • 规则的例外：并不颠覆规则
    • 法律规定的例外
      • 药神案
    • 例外并不颠覆规则
      • 禁止车辆入园：婴儿车实际上除外
        • 例外证明了规则
  • 规则的选择：结果难以预测
    • 法律总是削足适履
      • 彩礼算什么？赠与。
    • 法律竞合
      • 飙车，交通肇事——危害公共安全
    • 虚拟财产
      • 盗窃还是获取计算机信息数据
• 4. 推理与判断
  • 后果主义
    • 比起结果，法律人更在意后果
      • 王海是不是消费者
    • 不考虑后果，后顾会很严重
      • 克林顿莱温斯基案，影响打击本拉登
  • 类比推理
    • 只在民法适用，刑法禁止类推
    • 鸵鸟伤人案，四足动物
    • 法人身份权
    • 纳粹游行案，类比黑人运动
• 5. 法律的发生
  • 法律起源
    • 复仇是社会秩序的维护机制
      • 矫正正义
      • 成本太大
        • 赵氏孤儿
    • 法律替代复仇是必然
      • 公权力取代私人权力
        • 维护秩序
      • 三方关系取代双方关系
  • 法律演化2.0
    • 社会分工导致法律专业化
      • 武松的故事
      • 国王审案被拒绝
        • 英国柯克大法官
        • 法官是一门专业手艺，长期学习和实践
    • 法律是沉重的知识负担
      • 最高老的三门学科之一，神学、医学
      • 需要学习大量法律知识
      • 需要长期的法律应用实践
      • 霍姆斯：法律的生命是经验，而不是逻辑。
  • 法律演化3.0
    • 如何确保审判权不滥用。
    • 大陆法系：成文法——确定条文，限制权力
    • 英美法系：遵循先例——确定权威，限制权力
      • 推翻先例需要极其充分的论证
  • 国内法演化
    • 民法
      • 刑法——公权力
        • 行政法
      • 商法——法人
        • 经济法
  • 国际法演化
    • 进化不完整的法
  • 律师的演化
    • 服务国王
      • 服务百姓
        • 服务公司
• 6. 法律与社会
  • 司法产品：判决书
    • 事实认定部分为何没有论证？
    • 陪审团制度——直接认定
    • 南京彭宇案
      • 事实认定论证的后果
  • 时间成本
    • 司法拖延症
      • 没什么特效药
      • 内生于司法制度本身的要求
      • 抑制复仇的冲动
        • 催生非诉讼解决纠纷的手段
  • 资源成本
    • 诉讼费的难题
    • 社会成本问题
  • 开放的保守性
    • 让子弹飞一会儿
  • 高贵的消极性
    • 为什么律所很少做广告
      • 刻意保持与社会的距离
        • 行业壁垒，吸纳精英
        • 绅士风格，减少市场冲动
      • 原因
        • 维护行业公共形象的下限
        • 适度垄断，长远发展
        • 贵族精神，促进公共利益
  • AI会取代法律行业吗
    • 律师：核心是连接法律与人，提供解决方案而非草拟文书
    • 法官：核心是判断力，不是逻辑而是权衡
    • 活生生的人塑造公正的观感