一、张明楷 刑法学 不法部分

这里面包括了对于原书近乎逐字逐句的摘录，暂时应该是全网独一份了。小红旗代表张明楷老师的个人观点等等。

不法

• 不法概述
  • 违法性
    • 违法性的意义
      • 一般性定义
        • 指行为违反法律，即行为为法律所不允许,在法律上是无价值、反价值的
      • 条文使用“违法”、“非法”概念
        • 第一,对违法性的例示
        • 第二,要求行为违反国家规定或者行政法规的情形
        • 第三,属于责任要素的情形
    • 形式的违法性与实质的违法性
      • 形式的违法性
        • 指行为违反法规范,违反法的禁止或命令。
        • 只要行为符合构成要件,而又不具备法定的违法阻却事由，即具有违法性。
        • 形式的违法性论没有说明违法性的实体
        • 否认了超法规的违法阻却事由。
      • 实质的违法性
        • 用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性的实质的违法性
          • 有利于考察行为的违法程度
          • 有利于对构成要件的解释以及对构成要件符合性的判断
          • 有利于合理确定正当化事由的根据与范围。
        • 法益侵害说
          • 对法益的侵害与威胁
            • 实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）"、是"侵害社会的举动”、是"对法益的侵害或者威胁“。李斯特
            • 对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。麦茨格尔
            • 对“被害人利益”的侵害
            • 违法行为以法益的侵害或威胁为内容,要成立违法行为，至少必须威胁了法益。
            • 刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统制社会全体的手段,故国民的利益受到侵害是违法性的原点在此意义上可以说,违法行为是'导致法益的侵害或者危险（一定程度以上的可能性）的行为’（法益侵害说）。法益是指应当由刑法来保护的利益。前田雅英
        • 规范违反说
          • 违反法规范或者违反法秩序
          • 伦理规范违反说
            • 违反刑法规范背后的社会伦理规范
              • “实质的特色,在于用违反道义秩序、缺乏社会的相当性等说明法规范违反的内容”
              • “与国家承认的文化规范不相容的态度”
              • "违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成,它通过国家的立法在形式上予以确定或者创造。而且,这种形式的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序,违背它就是违法。"小野清一郎
              • “从实质上说,是对整体法秩序的违反,是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”
            • 疑问
              • (1)什么是“法秩序的精神、目的”、什么是“作为法秩序基础的社会伦理规范”，其内容并不明确。
              • （2）伦理规范违反的本质是违反规范的人的意思，所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。
              • （3）伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处,但伦理规范与刑法规范本身并没有价值,而是为了保护一定的价值才存在的。只是有共通之处和部分重合。
          • 法规范违反说
            • 指作为一般人行动基准的行为规范 既不是指社会伦理规范,也不限于刑法规范
            • 疑问
              • （1）作为一般人行为基准的行为规范，其内容并不明确。
              • （2）违反行为规范只是违法性的表象，而不是违法性的实质。
                • 实质的理由在于该行为侵害或者威胁了法益
              • （3）违反刑法规范或者不遵守刑法规范,充其量只是形式的违法性
            • 第六版似乎改为法规范维护说
      • 形式的违法性与实质的违法性不一定是相对立的概念,将二者相结合有利于说明违法性的本质。
        • 形式违法性是指行为违反现行刑法,而实质违法性虽不位于宪法之前却位于刑法之前。
        • 当一个行为没有形式违法性时，不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在
        • 但可以用实质违法性概念检测成文刑法（如处罚单纯违反道德的行为，不仅违反宪法，而且在形式上是无效的）。
        • 可以根据实质违法性，承认刑法没有明文规定的超法规的违法阻却事由超法规的违法阻却事由，排除行为的实质违法性。
    • 客观的违法性与主观的违法性
      • 客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范,不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律就具有违法性
        • 无责任能力人的侵害行为也具有违法性,对之应当允许进行正当防卫。
      • 主观的违法性论将刑法规范理解为对行为人的命令性规范，因此,违反刑法规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题（命令说）；
        • 不能将精神病患者等无责任能力人的行为认定为违法行为。
      • 第六版 新的客观的违法性论，则同时将评价规范与意思决定规范作为违法性判断的基准
        • 意思决定规范分别在违法性与责任阶层发挥机能
        • 作为违法性判断基准的规范，是对抽象的一般人的命令；在责任阶层，意思决定规范则是与具体行为人相关联的个别的、主观的意思决定规范
      • 客观的违法性论
        • （1）违法性的实质是对法益的侵害与威胁，而行为是否侵害或者威胁了法益,与行为人的主观能力以及有无故意、过失没有关系。
        • （2）采取客观的违法性论,有利于合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体上判断行为是否构成犯罪。
        • （3）客观的违法性论有利于解决刑法的诸多问题。
        • （4）即使承认主观的违法要素（如目的、未遂犯的故意等），也不影响客观的违法性论的成立。
          • 将行为人的上述内心作为违法判断的对象时,不是从责任评价的观点进行评价的，而是从有无法益侵害及其危险这种事实进行评价的。
    • 结果无价值与行为无价值
      • 原本是关于违法性实质（实体、根据）的对立，但现在,这种对立已经扩展到整个犯罪论领域。
      • 对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价,称为结果无价值（Erfolgsunwert）
      • 对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（HandIUngSUnWert）
      • 结果无价值论
        • 基本立场
          • 刑法的目的与任务是保护法益
          • 违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险
          • 没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性,或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象
          • 应当客观地考察违法性,主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素而是责任要素
          • 违法评价的对象是事后查明的客观事实。
          • 被称为物的违法论。
          • 物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。
          • 结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害,还包括法益侵害的危险。
        • 基本优势
          • （1）刑法的目的具有明确性:任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益,刑法就不得干预。
          • （2）什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，显得非常清晰。
          • （3）由于客观地判断违法性,否认故意、过失是违法要素,从而使违法性的判断更为客观,将有责性的判断建立在违法性的基础之上,既有利于实现法益保护原则，也有利于贯彻责任主义。
          • （4）结果无价值论在违法阻却事由、未遂犯、共犯等问题上,都可以妥当地处理相关难题。
      • 行为无价值
        • 多种含义
          • 评价基准问题，即“无价值”是什么含义？
            • 一是行为“无价值”，是指行为违反社会伦理秩序
            • 二是行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性
            • 三是行为“无价值”，是指行为违反法规范,或者违反了保护法益所需要遵守的行为规范。
          • 评价对象问题，即“行为”是什么含义？
            • 一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的”意图无价值“
            • 另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。
            • “行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。
            • 故意是主观的违法要素
          • 人的违法论
        • 疑问
          • （1）将违反社会伦理秩序作为违法性根据的行为无价值论明显不当。
          • （2）将缺乏社会的相当性作为违法性根据的行为无价值论,也不妥当。
            • 缺乏社会的相当性,是指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为。这仍然是法律道德主义的观点。
          • （3）将违反行为规范作为违法性根据的行为无价值论,也值得商榷。
            • 首先,不能认为刑法的目的只是保护法规范的有效性。
              • “有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题”，“导致法学家给立法者提供恣意的专断”，“他建议放弃’过时的’规定,最后可还是（回归到了）这里所提出的法益保护理念”。雅科布斯
            • 其次,将违反了保护法益所需要遵守的行为规范作为违法性根据的行为无价值论,虽然将法益保护作为刑法目的,但是，其所称的行为规范并不明确。
            • 况且，即使是为了保护法益所制定的规则，也会存在诸多例外,制定规则的人事先不可能预想到全部例外。
            • 行为无价值论之所以将故意作为违法要素,不仅因为故意能够征表行为人的反规范态度，还因为许多行为在外表上属于无害行为，只有加入行为人的故意内容，才能得出行为无价值的结论。
        • 一元的行为无价值论
          • 行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性
          • 法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。
            • 因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象;结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。
          • 结果无价值不是违法的构成部分,而是单纯的客观处罚条件。
          • 这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。
          • 第六版 社会相当性
        • 二元论
          • 侧重结果无价值的观点
            • 结果无价值是违法性的基础，但单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段、方法等。
              • 对于侵害财产的犯罪,刑法根据其侵害行为的样态区分为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪等，就考虑了行为无价值;
              • 刑法根据主体的身份不同规定不同犯罪与法定刑（如普通侵占罪与业务侵占罪的罪名与法定刑不同），也是考虑了行为无价值。
          • 侧重行为无价值
            • 行为无价值是违法的基础、处罚的根据;
            • 作为附加的要素,为了限定处罚范围,有时也要求结果无价值。
            • 结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。
          • 由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。
            • 在侵害犯中，如果发生了结果,实现了结果无价值,则成立犯罪既遂;
            • 如果缺乏结果无价值,存在行为无价值,则成立未遂犯。
          • 只有当行为违反作为行为基准的行为规范，并且造成法益侵害或者危险时，才具有违法性。
            • 首先,这一观点表面上限制了违法性的范围，实质上却并非如此
              • 偶然防卫行为既违反了行为规范
            • 其次，其中的行为规范，并不限于成文的刑法规范与其他法律规范，而是包括日常生活准则，因而缺乏明确性，进而导致法官判断的恣意性
            • 最后，这种观点也面临一些具体问题。
              • 行政法规没有禁止使用。
          • 疑问
            • （1）二元论将违反义务的行为无价值与作为客观事态的结果无价值这两种异质的要素统合为一个违法概念,存在论理上的矛盾。
            • （2）根据二元论,如果认定违法性时既要考虑结果无价值，又要考虑行为无价值,那么，二元论所认定的违法性的范围应当更加窄于结果无价值论所认定的范围。 事实上却并非如此,二元论所认定的违法范围有时宽于结果无价值论认定的违法范围。
              • 彻底的结果无价值论认为偶然防卫没有造成任何不法结果，不具有违法性,不成立犯罪；而二元论则认为,偶然防卫成立犯罪未遂甚至成立犯罪既遂。这表明，所谓的二元论实际上也只是考虑了行为无价值。
            • （3）杀人未遂的成立，以发生致人死亡的危险为前提，因此,未遂犯也具有结果无价值。换言之,杀人未遂的成立,不能成为二元论的根据。
            • （4）刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者注重行为无价值。
              • “不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合,也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。
              • 另一方面,立法者之所以将侵害相同法益的行为规定为不同的犯罪,是由刑法的性质决定的。即刑法并非处罚所有侵害法益的行为，只是将社会生活中经常发生的、类型化的行为挑选出来规定为犯罪;罪刑法定原则决定了刑法必然要将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括,也必须尽可能进行分类,否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。
          • “行为无价值论与结果无价值论的分水岭，不在于是否采取道德主义立场,也不在于是否倾向于以’社会的相当性’这种一般条款得出结论； 二者的分道扬镰之处在于：是否认可将“事前向国民告知行为的允许性的机能”作为违法论的指导原理， 与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。”
            • 其一,一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。
              • 规则功利主义的立场
            • 其二,违法性为犯罪提供处罚根据,也为一般预防提供根据,责任只是单纯限制处罚范围。
              • 由于故意犯罪的一般预防必要性大,对故意犯罪的处罚重于过失犯罪，所以，为了使故意犯罪的违法性重于过失犯罪,必须将故意作为违法要素纳入构成要件。
          • 规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。
            • 经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者
            • 否认自己是义务论,时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；
            • 如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。
          • 想通过遵守行为规则实现法益保护目的,过于间接而不现实。另一方面,按照行为无价值论的观点，责任与行为规范违反是两个不同的问题,责任并不向国民设定行动基准，故责任与犯罪预防没有关系。
          • 二元论中的一类学说虽然不完全反对法益侵害说或者部分承认法益侵害说，甚至认为刑法的目的是保护法益，但认为法益侵害说还不能说明犯罪的本质，进而主张对法益侵害进行限定或者添加其他内容其中最主要的是社会相当性说（法益侵害＋缺乏社会的相当性）与行为规范违反说（法益侵害＋行为规范违反）
        • 行为无价值论只是将“刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中”，而不浸透于责任论中。这种单纯基于其理论预设的观点缺乏合理根据。
      • 结果无价值论可以在保障国民自由的前提下，实现特殊预防与一般预防
        • （1）结果无价值论认为,违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前提。
          • 在行为人通过行为使结果发生的场合,刑法规范是为了防止将来在相同状况下发生这种结果而予以处罚的。倘若行为人履行义务也不能回避结果时,通过刑罚处罚来强制这种义务的履行就完全没有意义。
        • （2）社会生活是复杂的,行为规则是不完整的，也是模糊不清的。
          • 在当今的风险社会,特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍,所以,禁止结果或者说禁止实施足以发生结果的行为，是更为有效的。
        • （3）刑法的颁布与适用本身就会产生一般预防的效果。
          • 法官将刑法作为裁判规范予以适用时,并不影响一般人将刑法作为行为规范对待。因此,结果无价值论与刑法的告知机能、提示机能并不冲突。
        • （4）将故意、过失作为责任要素，意味着责任与犯罪预防也有关联。
          • 故意责任重,特殊预防的必要性大,处罚更严重
          • 即使是一般预防的必要性,也可能在责任中予以考虑。
      • 第六版对行为无价值二元论有所增加
    • 第六版 一般的违法性与刑法的违法性
      • 第六版 一般的违法性
        • 其一，指一般违法行为的违法性
        • 其二，指一般意义上的违法性，也可谓不区分法领域意义上的违法性
      • 可罚的违法性
        • 某种行为即使在形式上符合构成要件,并且不具有违法阻却事由，但如果不具有可罚的违法性,也不成立犯罪。
        • 可罚的违法性是一个不必要的概念。
          • 刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件
          • 具有刑法上的违法性,也就具有了值得科处刑罚的违法性,没有必要再使用可罚的违法性的概念。
          • 只要对构成要件进行实质的解释,可罚的违法性概念就是多余的。
          • 可罚的违法性概念,引起了许多混乱。
      • 违法相对性论与违法一元论
        • 违法相对性论认为，各种法律基于其固有的目的而产生不同的法律效果
        • 违法一元论认为，违法是指对整体法规范、整体法秩序的违反，即任何违法行为都破坏整体法秩序
          • 严格的违法一元论认为，在一个法领域中被认定为违法的行为，绝对不可能在其他法领域被认定为合法行为
            • 实质上将违法理解为对法秩序的违反这个意义上的违法性内容过千抽象，本书难以赞成
          • 缓和的违法一元论则认为，违法性虽然在根本上、在法秩序的整体中是统一的，但违法存在不同的类别与程度
            • 即使认为违反民法、行政法的行为不一定成立犯罪，也不直接意味着民法、行政法的违法性与刑法的违法性不同，亦即，不必将这种现象理解为违法的相对性，而应理解为对违法行为的法律效果的相对性（这是由不同法领域的不同目的决定的）
      • 符合构成要件的行为，在民法、行政法上被禁止的，是否当然具有刑法上的违法性，则同时取决千两个方面
        • 其一，取决于如何解释构成要件
          • 除了字面上符合构成要件的形式解释，还要判断其违法性的量是否达到值得发动刑罚的程度
        • 其二，取决于民法、行政法的禁止目的与刑法的禁止目的是否相同
  • 构成要件
    • 构成要件的概念
      • 来源于中世纪意大利的纠问程序中的“corpusdelicti"概念。
        • 纠问程序分为一般纠问与特别纠问,一般纠问在于确证犯罪事实是否存在,特别纠问是针对特定的嫌疑人进行的纠问。
        • 一般纠问中所应当确证的犯罪事实被称为“corpusdeUcti,'，它意味着舍弃了与行为人联系后的一种外部的客观实在。
        • 18世纪末，克莱因(E.F.KIein)在其《普通德国刑法纲要》一书中，将UCOrPUSdelicti"翻译成"Tatbestand"一词，日本学者将-lTatbestand"译为构成要件。
        • 起初,构成要件只具有诉讼法上的意义，将它运用到实体法上来,是斯鸠别尔(C.C.StUbeI)与费尔巴哈的功劳；而真正形成构成要件理论,还是20世纪初的事情.
      • 在贝林之前,人们只是将犯罪定义为“以刑罚威慑的违法的、有责的行为”； 构成要件符合性隐含在“以刑罚威慑”的措辞中。
        • 人们无从得知以刑罚威慑的行为是什么性质；而构成要件则提供了这种可能性。
        • 成立犯罪所必须具备的要素，如行为、结果、对象等，因为没有“住所”而“四处游荡”，构成要件为它们提供了体系上的位置。
        • 体系构成要件
          • 成立犯罪首先必须具备的条件
      • 构成要件是一个特殊的技术性概念。
        • 是刑法规定的,行为成立犯罪所必须符合的违法类型。
        • 当人们问某个行为是否具备“构成要件符合性”时,需要审查的是,这个行为是否满足了刑法分则针对某个特定犯罪所规定的表明违法性的各种要素。
      • 特点
        • 首先,构成要件具有法定性。
          • 构成要件由刑法明文规定,我国刑法分则条文通常比较明确、具体地规定了各种犯罪的构成要件;有些犯罪由于众所周知，刑法没有详细描述其构成要件,但我们可以从刑法对简明罪状的规定中把握其构成要件。
        • 其次,构成要件是违法类型,其内容是说明行为对法益的侵犯性的客观要素。
          • 从本体论来看，客观是指不依赖于人的意志而存在的物质现象,主观是对客观的反映;
          • 从认识论来看,认识的形式是主观的，认识的内容是客观的;
          • 从实践结构上看,客观是指人的外在活动及其结果，主观是指支配人的外在活动的主观意识。
          • 从实质上说,犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为,故构成要件与责任要素是按照违法性与有责性所作的区分。
          • 作为构成要件内容的客观要素，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，即说明在怎样的条件下，通过什么样的行为,侵犯刑法所保护的法益。
            • 构成要件要素的客观性不是绝对的，只是意味着故意、过失等主观的责任要素不是影响违法性的要素。
        • 最后，构成要件是成立犯罪所必须具备的条件
    • 构成要件的机能
      • 自由保障机能（罪刑法定主义的机能）
        • 使得受刑罚处罚的行为具有明确的界限
        • 刑罚只在符合构成要件的范围内适用
      • 犯罪个别化机能
        • 在少数犯罪中，犯罪的个别化还依赖于责任要素。
      • 故意规制机能
        • 构成要件的内容,就是故意的认识内容与意志内容。
        • 当然,存在客观的超过要素，即构成要件的某个客观要素也可能不是故意的认识内容
      • 违法性评价机能
        • 只要行为符合构成要件且没有违法阻却事由，就意味着行为具有违法性。
        • 构成要件内容还反映出行为的违法程度差异
    • 构成要件的分类
      • 主要联系国内外刑法理论对构成要件的分类作些介绍与分析，需要说明的是，我国的犯罪构成与德国、日本的构成要件不是等同概念,但是,我国的传统刑法理论在对犯罪构成进行分类时又借用了德国、日本对构成要件的分类。
      • 基本的构成要件与修正的构成要件
        • 日本刑法理论对构成要件所作的分类，现在也被引进到我国的刑法教科书。
        • 基本的构成要件是指分则条文就单独的既遂犯所规定的构成要件
        • 修正的构成要件是指总则条文以基本的构成要件为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的构成要件。
          • 刑法分则规定的犯罪以单独的既遂犯为模式；
          • 基本构成要件是由分则性条文规定而不是由总则与分则统一规定
          • 分则先设定了“完整”的构成要件,总则后来又取消了其中的部分要件。
        • 疑问
          • 修正的构成要件概念似乎存在一种不该存在的“但书”关系
            • 成立故意杀人罪以发生死亡为要件,但是没有发生死亡结果的，也成立故意杀人罪。
          • “修正的构成要件”概念容易使人误认为只有未遂犯、共犯的构成要件是“正确的构成要件”
          • 容易使人通过对通常的构成要件理论进行修正来处理未遂与共犯理论
          • 没有说明未遂犯、共犯的性质与处罚根据。
          • 与其使用基本的构成要件与修正的构成要件的概念,不如直接使用“既遂犯的构成要件”、“未遂犯的构成要件”、“预备犯的构成要件”、“帮助犯的构成要件”等概念。
        • 构成要件是否以既遂为模式
          • 主张构成要件不以既遂为模式的观点，将犯罪成立与犯罪的各种特殊形态（未遂犯、中止犯以及加重犯、减轻犯）相区别,认为犯罪的各种特殊形态的成立条件不是构成要件。
            • “死亡”不是故意杀人罪的构成要件要素，只是故意杀人既遂的成立条件;
          • 主张构成要件以既遂为模式进而将构成要件区分为基本的构成要件与修正的构成要件的观点,将犯罪的各种特殊形态的成立条件也归入构成要件。
            • “死亡”是故意杀人罪的构成要件要素。
          • 上述不同观点不是在同一含义上使用了构成要件概念，因而得出了不同结论。
          • 构成要件是成立犯罪的最低限度条件，而不是犯罪既遂的条件。
          • 刑法理论也完全可以按照既遂模式研究构成要件，因为许多犯罪只有“既遂”才成立犯罪；即使刑法处罚未遂犯，按照既遂模式研究构成要件，也有利于未遂犯的认定。
      • 关闭的构成要件与开放的构成要件
        • 关闭的构成要件（完结的构成要件、封闭的构成要件），是指刑法对所有的构成要件要素做出了完整表述的情形。
        • 开放的构成要件（需要补充的构成要件、敞开的构成要件），是指刑罚法规只记述了构成要件的部分要素，其他部分要素需要法官在适用时进行补充的情形。
          • 例子
            • 过失犯中,刑罚法规一般只是记述了法益侵害结果,而法律所要求的注意义务内容则由法官确定。
            • 不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务，也要由法官进行判断。
          • 并非当一个构成要件中存在不成文的构成要件要素时，该构成要件就是开放的构成要件;只有当某构成要件没有指示违法，因而需要在构成要件之外确定“专门的违法性特征”时,该构成要件才是开放的构成要件。
          • 必须在构成要件之外寻找积极的违法性的基础。
          • 现在基本上已被否定
            • 首先,如果肯定开放的构成要件,就意味着否定构成要件的违法性评价机能,这导致构成要件的形式化。
            • 其次,如果在构成要件之外寻找违法性的根据,必然损害构成要件的机能。
            • 最后，开放的构成要件理论，实际上是将需要补充的构成要件要素，从构成要件转移到违法性中去,从而将其排除在故意的认识对象之外。
              • 例如，开放的构成要件理论主张在违法性阶层填充不真正不作为犯的保证人要素，于是,保证人与注意义务不是构成要件要素，而是专门的违法要素。
                • 由于故意是对构成要件事实的认识、容认，所以，当行为人误以为落入水中的是他人的幼儿时,开放的构成要件理论认为,行为人依然具有故意，只是没有认识到违法性;但是,对于违法性而言，只要具有认识可能性即可，而不需要现实的认识,这便导致不当扩大处罚范围，因而不妥当。
                • 刑法第314条规定：“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该条虽然没有表述为“司法机关依法查封、扣押、冻结的财产”，但本罪的成立以司法机关“依法”查封、扣押、冻结为要件。可是,主张开放的构成要件的人,实际上是将扣押、查封、冻结的“合法性”作为构成要件之外的违法要素，而不要求行为人认识。
          • 大体上可以说,只存在开放的刑罚法规,不存在开放的构成要件。
      • 单一的构成要件与复杂的构成要件
        • 单一的构成要件,是指刑法对构成要件的各个要素仅规定了单一内容的构成要件。
          • 即当刑法规定的构成要件中只含单一行为、单一主体、单一对象、单一结果时,便是单一的构成要件。
        • 复杂的构成要件,是指刑法规定的构成要件中包含了两个以上的行为（不是罪数意义上的行为数量）、两种以上对象等情形。
          • 一类是刑法规定了两种以上行为、对象、行为主体等，只要具体事实符合其中之一,便成立犯罪，如刑法第305条;
          • 另一类是刑法规定了两个以上的行为等，具体事实同时符合刑法规定时，才成立犯罪，如刑法第263条第1项。
      • 普通的构成要件、加重的构成要件与减轻的构成要件
        • 法定刑升格的条件,都是加重的构成要件;法定刑减轻的条件,则是减轻的构成要件。
        • 刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则；
        • 刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。
        • 当刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性减少,并减轻法定刑时,才属于减轻的构成要件。
        • 违法类型说
          • 只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。
        • 区分量刑规则与加重的构成要件、减轻的构成要件具有重要意义，突出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。
          • 实际上还涉及一罪与数罪的区分、同种数罪与不同种数罪的区分问题：
          • 加重的构成要件,可能存在未遂犯。
            • 量刑规则是不可能存在未遂的。
          • 也不能将加重的构成要件理解为量刑规则。
            • 如果将加重的构成要件理解为量刑规则，就会导致“一旦符合加重的构成要件,就没有未遂”的不当结论。
        • 法定刑升格条件的规定
          • （1）仅属于量刑规则。
            • 如当刑法分则条文将情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时
          • （2）属于加重的构成要件。
            • 刑法第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”
          • （3）既包括了加重的构成要件，也包括了单纯的量刑规则
            • 刑法第263条所规定的8种情形中,第（四）项规定的“多次抢劫或者抢劫数额巨大”属于量刑规则，其他规定内容都属于加重的构成要件。
        • 将刑法分则规定的“情节较轻”的情形归入减轻的构成要件，也存在疑问。
          • 刑法理论的通说与司法实践的做法是,将大义灭亲的杀人认定为刑法第232条规定的“情节较轻”的杀人。
          • 不能认为刑法分则规定的“情节较轻”均属于减轻的构成要件。换言之,“情节较轻”其实也是量刑规则。
    • 构成要件的要素
      • 组成要件的要素
        • 正确认识与理解构成要件要素，是正确认识构成要件乃至犯罪构成的前提。
      • （一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素
        • 并没有完全统一的标准
        • 从法官的立场 麦茨格尔
          • 对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要素。
            • 记述的构成要件要素,是在任何意义上都不要求法官的评价的要素
            • 对记述的构成要件要素虽有解释的必要,但在解释上没有任何争议,在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价。
          • 为了确定构成要件要素,需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素，就是规范的构成要件要素。
            • 是需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价（这种判断与评价既可能是基于法官的自由裁量,也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范）才能确定的要素。
        • 通说 威尔采尔
          • 记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素
            • 一类是像“人”、“物”、“动产”、“杀害”等可以感觉的理解的要素
            • 所谓能够进行感觉的理解，是指通过人的感官,运用实证的方法或者测算的方法来确定;
          • 规范的构成要件要素的本质,是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素
            • 另一类是像“他人的物”、“文书”、“猥亵物品”等由感觉的认识只能获得非本质的部分，本质的部分只有通过精神的理解才能获得的要素。
            • 所谓需要精神的理解,是指需要通过价值判断,或者由社会规范或者法律规范来确定。
        • 规范的构成要件要素
          • 麦茨格尔
            • （1）法律的评价要素
              • 即需要参照刑法以外的其他法律领域中的法的评价或者法的概念的构成要件要素
              • 如“他人的物”、“未成年人”、“公务员”、“货币”、“财产”、“律师”等。
            • （2）一般文化的、社会的评价要素
              • 即要求参照法律以外的伦理的、社会的、经济的等一般文化的性质的评价的构成要件要素
              • 如"猥亵”、"侮辱”、“损害”、“泄愤”等。
            • （3）量的评价要素
              • 即为了确定界限,法官必须进行量的评价的要素
              • 如“公然”、“微薄的价值”、“持有武器”、“放火”、“残废”等。
          • 平野龙一
            • 第一类是纯粹的法律概念,如妨害公务罪中的公务的“合法性”
            • 第二类是与价值有关的概念,如“虐待”、“猥亵”等
            • 第三类是具有社会意义的概念，如“文书”、“住宅”等
            • 第四类是伴随事实判断的概念,如“危险”等。
          • 第一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素
          • 第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素
          • 第三类是社会的评价要素，即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素。
        • 区分具有相对性,或者说二者的差异不是质的差异,二者都能为违法性提供根据。
          • 故意杀人罪中的“人”、盗窃罪中的“财物”，一直被认为是记述的构成要件要素。但是,随着脑死亡概念的产生，大脑已经死亡但心脏还在跳动时是不是“人”，随着财产现象形式的复杂化，何种价值、何种形式的现象才是盗窃罪中的“财物”，也在一定程度上需要解释者与司法工作人员的评价的、规范的理解。
        • 区分的意义
          • 从沿革来说,规范的构成要件要素的发现,使构成要件由单纯的行为类型发展为违法类型；
          • 有利于故意的认定以及事实认识错误与法律认识错误的区分。
      • （二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素
        • 积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素
        • 否定犯罪成立的构成要件要素
          • 消极的构成要件要素可以转换成积极的构成要件要素进行理解
            • 因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的，不是行贿。
            • 只有获得不正当利益的，才成立行贿罪。
          • 消极的构成要件要素是因为规定方式不同而产生的,其意义与积极的构成要件要素没有本质区别,但二者对相关行为的评价存在细微差别。
      • （三） 成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素
        • 成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。
        • 不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据犯罪的本质、刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。
          • 由于众所周知的理由或者其他原因，刑法并没有将所有的构成要件要素完整地规定于条文中，而是需要法官在适用过程中进行补充。
          • 不真正不作为犯的义务来源、过失犯罪的结果回避可能性
          • 诈骗罪中的“受骗者基于认识错误处分财产”等要素
          • 法官应当考察：如果不承认不成文的构成要件要素，构成要件能否说明该行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度？能否说明特定行为的违法性达到了适用某种法定刑（尤其是重法定刑）的程度？
        • 空白要素
          • 二者之间
          • 指刑法分则条文明文指出需要援引其他法律、法规的规定, 并由这些法律、法规来确定要素内容。
            • 由于刑法没有具体规定这种构成要件要素的内容,故被称为空白要素；又由于刑法指明了援引其他法律、法规的规定，故不同于不成文的构成要件要素。
            • 交通肇事罪的成立要求行为“违反交通运输管理法规”，这一要求是交通肇事罪的构成要件要素,但只能根据各种交通运输管理法规的相关内容予以确定和判断，而不能直接根据刑法规定予以确定和判断。
      • （四） 真正的构成要件要素与表面的构成要件要素
        • 为违法性提供根据的要素，可谓真正的构成要件要素
        • 只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）界限所规定的要素，属于表面的构成要件要素或虚假的构成要件要素，也可以称为分界要素。
          • 不是成立犯罪必须具备的要素
          • 不是诉讼中需要证明的要素。
          • 刑法第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“尚未造成严重后果”显然不是为违法性提供根据的要素，更非表明“倘若造成严重后果”便不构成犯罪之意,仅仅在于说明该条规定的违法程度轻于第115条规定的违法程度（故法定刑有区别）
          • 刑法第270第2款之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也是为了与委托物侵占罪相区分。
      • （五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素
        • 共同的构成要件要素，是指所有犯罪的成立都必须具备的要素。
          • 行为主体、行为
        • 非共同的构成要件要素，是指部分犯罪的成立所必须具备的构成要件要素。
          • 特殊身份
        • 对构成要件的理解不同
          • 倘若主张以既遂为模式的构成要件概念，则侵害结果是共同的构成要件要素；如若认为构成要件并不以既遂为模式，则侵害结果不是共同的构成要件要素。
        • 对要素本身的理解不同
          • 倘若认为结果包括危险,那么，可以认为结果是共同的构成要件要素；如若认为结果仅限于侵害事实，则结果不是共同的构成要件要素（因为存在危险犯）。
    • 整体的评价要素
      • 整体的评价要素的概念
        • 将“情节严重”、“情节恶劣”作为某些犯罪的成立条件，是我国刑法分则的重要特色之一。
        • 倘若认为构成要件是违法类型,那么，构成要件所描述的事实的违法性，必须达到值得科处刑罚的程度。
          • 分析我国刑法分则的条文就会发现，当条文对罪状的一般性描述,不足以使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度时,就会增加（或者强调）某个要素，从而使客观构成要件所征表的违法性达到值得科处刑罚的程度。
            • 通过增加行为手段的要素
            • 增加了“数额较大”的要素
          • 有许多侵害法益的行为,虽然在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得科处刑罚的程度,或者难以预见具备哪些要素时,行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度，或者虽能预见但不能做简短表述。
            • 亦即，当行为符合了构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度,在此基础上,还需要对行为进行整体评价。
            • 情节严重、情节恶劣
        • 刑法第246条第1款规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
          • 首先要考察行为人是否实施了侮辱、诽谤行为
          • 其次要对侮辱、诽谤进行整体判断,得出情节是否严重的结论
          • 如果得出否定结论，则不必进一步判断有责性;只有得出了肯定结论时，才需要进一步判断有责性。
        • 刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而不是构成要件要素
          • 1.犯罪构成要件一般都提四个方面，还没有人把情节提作犯罪构成的第五个方面的要件;
          • 2.就刑法规定的众多情节来看,有的属于客观方面的，有的属于主观方面的,还有的属于客体或对象的,有的属于主体的。既然犯罪构成的四个方面都有情节,就不好把情节作为独立的要件
          • 3.刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪、轻罪的标准,显然不是构成要件。
          • 反驳
            • 首先,“情节严重”作为构成要件要素，其特点是整体性，因而不意味着它是独立于客观方面或者独立于主观方面之外的某个要件。
            • 其次，刑法分则将情节是否严重作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准时,该情节严重当然不是成立犯罪的基本条件意义上的构成要件,只是我国刑法理论通常所称的法定刑升格的条件（也可称为量刑规则）。
            • 最后,持上述观点的教科书同时认为，“情节在定罪中大致可分为两类:一类是作为划分罪与非罪的标志••••••侮辱、诽谤罪……以’情节严重’作为划分罪与非罪界限的标志••••••另一类情节是作为划分重罪与轻罪的标志”然而，构成要件要素本身就是划分罪与非罪界限的标志，既然肯定情节严重在侮辱、诽谤罪中是区别罪与非罪的标志,就应承认它是构成要件要素。
      • 整体的评价要素的内容
        • 不法到责任
          • 第一，如果行为本身的不法没有达到值得科处刑罚的程度,那么，即便其主观上再值得谴责,也不应当认定为犯罪。
          • 第二,责任是对不法的责任,它必须与不法相关联（责任的不法关联性），并无在内容上独立于不法之外的责任。
        • 对情节严重也只能如此理解。
          • 只有当行为人对客观的侵害法益的严重情节具有非难可能性时，才能将该严重情节归责于他。
          • 就不存在一种单纯的主观方面的情节严重的情形。
            • 有些司法解释将表明行为人特殊预防必要性较大的事实（如受过行政处罚后再次实施某种行为）纳入情节严重。
          • 作为构成要件要素的情节严重,是指表明法益侵害的客观情节严重
            • 动机卑鄙不属于情节严重。
              • “情节严重”与“情节恶劣”的含义相同
          • 当然，根据责任主义的要求，在故意犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识;在过失犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识可能性。
            • 刑法分则规定的“情节较轻”不是减轻构成要件,所以，其中的情节并不限于表明法益侵害的客观情节，而是包括有关责任程度的情节。
  • 构成要件与违法性的关系
    • 德国、日本的理论概述
      • 行为构成要件说的主张者贝林
        • 构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型
        • 这种意义的构成要件,使犯罪类型的外部轮廓变得明确，以实现刑法的保障机能。
        • 贝林的构成要件不包含主观的、规范的要素,也与违法性没有关系。
        • 疑问
          • 首先,既然构成要件与违法性没有关系,那么，符合与违法性没有关系的构成要件的行为，为什么能成为违法性判断的对象呢？
            • M.E.麦耶
              • 所有的构成要件都是违法性的征表，是违法性的认识根据。
              • 二者如同烟与火的关系，只要不存在违法阻却事由，符合构成要件的行为就是违法的。
          • 其次，根据行为构成要件说,对构成要件只能进行形式的解释。必然导致在构成要件外寻找违法要素;也可能导致处罚实质上不值得科处刑罚的行为。
            • 如果构成要件的判断不具有实质内容,符合构成要件的行为的范围可能被扩大,反而会有损构成要件的保障机能。
      • 违法类型说
        • 麦茨格尔
          • 违法意指对法益的侵害或者威胁（法益侵害的危险）。
          • 构成要件则是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西。构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在根据
          • 从实质性、价值性上理解构成要件,认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。
          • 只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好,规范的要素也好,都包含在构成要件之内。
    • 本书的立场
      • 首先,构成要件符合性是违法性的存在根据，而非纯粹的法律形式，不能简单地认为构成要件与违法性是形式与实质的关系。
        • （1）构成要件所描述的事实不是价值中立的事实。
          • 具备构成要件符合性的行为,就具有违法性
        • （2）构成要件符合性的判断,并非只是事实判断，同时也含有价值判断。
          • 成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能，而且具有情感功能
        • （3）即使采取事实与价值二分法，相对于犯罪事实，构成要件也是非现实的价值世界。
          • 构成要件是一个概念形成过程，其中必然存在评价过程。
        • （4）不可认为“构成要件是对形式违法性的判断,违法性是对实质违法性的判断”。
          • 会导致在三阶层体系中，正当防卫、紧急避险具有形式违法性、没有实质违法性,从而使形式违法性与实质违法性相冲突。
        • （5）即使认为构成要件符合性与违法性是形式与实质的关系,也仅仅意味着后者的判断比前者更实质。
          • 不可能承认超法规（法律规定之外）的构成要件符合性,但应当承认超法规的违法阻却事由。
      • 其次,从构成要件是违法性的存在根据出发,在区分构成要件符合性与违法性的基础上,认为符合构成要件的行为原则上具有违法性，只是在例外情况下（具有正当化事由时）阻却违法的观点（原则与例外的观点），也是成立的。
        • 构成要件是一种禁止素材，发生了符合构成要件的行为，就意味着发生了通常可以评价为不法的事实。
        • “通常”，是指还没有考虑特定的违法阻却事由。
          • 构成要件所表明的是一般性的禁止性规范（如“不得杀人”），而违法阻却事由所反映的是例外的允许规范（如“正当防卫除外”）。
        • 这样的表述并不十分理想。
          • （1）这种原则与例外的关系，只不过是一种单纯的说明形式，并不具有实体性的意义。
          • （2）原则与例外的关系，意味着大部分符合构成要件的行为具有违法性,少数符合构成要件的行为不具有违法性。
      • 最后,从构成要件与违法阻却事由相关联的意义上说,构成要件符合性与违法性可谓部分（孤立）判断与整体（最终）判断的关系。
        • （1）应当认为,刑法在规定故意杀人、故意伤害等罪的构成要件时,原本已将正当防卫、紧急避险等正当化事由排除在外。
        • （2）当行为人实施正当防卫等行为致人伤亡时，如果不考虑其保护了更为优越或者同等法益的一面，可能认为其符合杀人罪、伤害罪的构成要件,但这只是孤立的判断得出的结论，因而具有片面性。
        • （3）虽然孤立判断时,正当防卫、紧急避险符合构成要件,但整体判断时,正当防卫、紧急避险行为并不具有违法性，因而不是“不法”的。
        • （4）那些孤立地判断时符合构成要件,也没有违法阻却事由的行为，则最终属于符合构成要件且违法的不法行为。
        • 符合构成要件的行为就是违法性判断的对象本身。
      • 本书没有采用消极的构成要件要素理论, 但与消极的构成要件要素理论似乎没有本质区别。
        • 消极的构成要件要素理论
          • 构成要件包括积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。
          • 首先,构成要件不仅包含了法益侵害行为是违反规范的行为这种抽象的评价，而且已经包含了对具体行为的最终的无价值判断。
          • 其次,构成要件要素与正当化事由的区别不是基于实质的对立,而是受表述形式要求的制约,故正当化事由都可以作为构成要件要素来理解。
          • 最后，消极的构成要件要素理论还可以解决混乱的认识错误问题。
          • 少数人的观点,所受到的批判是
            • 构成要件要素与正当化事由的条件难以简单地互换,两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。
              • 缺乏构成要件要素的行为,原本就没有侵犯刑法所保护的法益，故在刑法上不具有重要性
              • 但正当化事由原本是损害法益的行为,它之所以合法,是因为经过法益衡量具有值得肯定的价值。将二者混为一谈,无异于将打死一只苍蝇（缺乏构成要件符合性）与正当防卫中的杀人行为（按照消极的构成要件要素理论也属于不符合消极的构成要件的行为）相提并论。
                • 从结局上说,这种区别并无实际意义。事实上，消极的构成要件要素理论的主张者也可以指出二者的区别：打死一只苍蝇,是既不符合积极的构成要件要素，也不符合消极的构成要件要素的行为;正当防卫中的杀人行为则是符合积极的构成要件要素,但不符合消极的构成要件要素的行为。
              • 是以三阶层体系为前提的。倘若采取两阶层体系，两者也是可以互换的。
            • 不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为。如盗用行为虽然不符合构成要件,但仍然是民法上的侵权行为，可以进行正当防卫；而正当防卫等阻却违法的行为是法秩序所允许的行为，对之不得主张正当防卫。
              • 至于“不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为”，则是与是否承认消极的构成要件要素理论没有直接关系的问题。即使在我国传统的四要件体系中，也可以说“不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为”，也可能对之进行正当防卫。
      • 对构成要件必须进行实质的解释,使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的法益侵犯性。
        • 实质的解释会因人而异,如何选择正确的结论？
        • 既然刑法没有规定“情节严重”，解释者为什么实际上加入了“情节严重”的要素？
        • 或许合理的解释目标、解释目的的确立以及解释方法的正确运用，可以解消这些疑问。
        • 与先对构成要件进行形式的解释,然后在构成要件之外寻求违法性的做法相比,对构成要件进行实质的解释要好得多。
        • 采取形式的解释也不能解决这些问题,因为形式的解释也会因人而异,而且在形式的解释后再作实质的违法性判断时，也必然因人而异。
        • 肯定构成要件的实质性,并不在于否认构成要件的形式的性格。
          • 因为既然构成要件要确保刑法的安定性，发挥罪刑法定主义的机能,它就必须具有形式的性格,从而使实质的考察限定在法律形式的范围之内。
• 构成要件符合性
  • 构成要件要素
    • 构成要件要素概述
      • 构成要件符合性的判断,并不是整体的判断。
        • 面对具体个案时,法官需要判断案件事实是否具备构成要件的各个要素,而不可能离开构成要件要素进行构成要件符合性的判断。
      • 构成要件要素是表明违法性的要素
        • 首先是行为主体与行为，行为主体与行为是一切犯罪都必须具备的构成要件要素。
        • 行为所造成的侵害结果、危险结果是构成要件的重要内容。
        • 特定的行为状况与条件、特定的行为时间与地点、特定的行为对象与手段,也可以说是某些犯罪的构成要件要素
          • 与行为本身是何种关系，是值得研究的问题。
            • 我国传统的刑法理论,一般将危害行为称为“必要要件”，将其他因素称为“选择要件”。
              • 首先，"要件”是必要条件之意,在要件前加“必要”二字不仅没有必要，而且给人造成“存在不必要的要件”的错觉。
              • 其次,选择是挑选之意，"选择要件”理当是指刑法对犯罪的某一方面或某兀个方面规定了几种可供选择的要件（存在于复杂犯罪构成之中），而不应指某些犯罪的要件。
              • 再次，即使只是某些犯罪的构成要件要素，相对于这些犯罪而言就是必须具备的，没有选择的余地。
                • 如传统观点认为危害结果是选择要件，但过失犯罪的成立必须发生危害结果,没有选择的余地.
              • 最后，上述说法来源于苏联刑法理论，但苏联刑法理论在这方面的概念比较混乱
      • 行为与结果之间是否存在因果关系（包括事实的因果关系与结果归属）， 是判断案件事实是否符合构成要件的一个重要问题。
        • 因果关系的判断,实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断，因果关系本身不是构成要件要素。
        • 如果认为因果关系是构成要件要素,那么，对因果关系的认识错误就必然影响故意的成立。
        • 当人们说如果对因果关系的重要部分存在认识错误就影响故意的成立时,实际上表现为对行为或者结果存在认识错误而影响故意的成立。
      • 是否存在表明客观违法性的主观要素（主观的违法要素）， 是国外刑法理论争议的问题。
        • 有的学者认为目的犯中的目的（包括未遂犯的故意）、倾向犯中的内心倾向以及表现犯中的内心经过或者表现是主观的违法要素
        • 有的学者认为，只有目的犯的目的是主观的违法要素;
        • 有的学者完全否认主观的违法要素。
        • 本书将故意、过失、目的、动机等主观要素归于表明非难可能性的责任要素。
          • 因为构成要件是违法行为类型,是表明法益侵犯性的要件
          • 作为构成要件实质的法益侵害与危险,是指客观的侵害与客观的危险性,其有无与强弱,应基于行为的客观要素进行判断。
    • 第六版详细 构成要件符合性的判断
      • 构成要件符合性的含义
        • 认定犯罪是从客观（不法）到主观（责任）的判断过程。 犯罪的成立,首先要求行为符合构成要件。
        • 构成要件符合性,是指案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件。
          • 某种事实“符合”构成要件,是指某种事实具备了构成要件所要求的要素及其内在联系,或者说,某种事实并不缺少构成要件所要求的内容。
          • 案件事实多于构成要件要素的,并不影响构成要件符合性,只是行为是否另触犯其他罪名的问题。
        • 是一种价值关系的事实判断,或者说既是事实判断又是价值判断,既是形式判断又是实质判断。
        • 是一种类型的判断,或者说是用一种类型的基准进行的判断。
          • 看事实是否符合违法行为的类型
      • 将法定的构成要件作为判断的大前提
        • 首先，司法工作人员不能直接或者变相地用另一种非刑法概念取代刑法规定的构成要件
        • 其次，在构成要件符合性的判断过程中，不能将构成要件中并不存在的罪名中的用语作为构成要件要素加以判断
        • 最后，在行政犯的构成要件符合性的判断过程中，不仅要将刑法分则规定的构成要件作为大前提，还必须同时将相应的行政法律、法规等作为大前提
          • 绝对空白刑法，是指构成要件内容完全由刑法之外的其他法律、法规规章补充或者决定的情形
          • 相对空白刑法，是指刑法规定了构成要件的基本内容，但部分要素（包括前提要素）由其他法律、法规补充的情形
      • 将案件的客观事实作为判断的小前提
        • 首先，应当使用构成要件的语言归纳案件事实，而不能使用另外一套话语系统归纳案件事实
        • 其次，不能使用其他法律用语归纳刑事案件事实
        • 最后，不能将犯罪学中的某些概念作为小前提，判断其是否符合构成要件符合性
      • 加重情节作为基本犯构成事实的判断
  • 行为主体
    • 自然人
      • 自然人主体概述
        • 行为主体,是刑法规定的实施犯罪行为的主体,首先是自然人。
        • 法是人类共同体的规范，只有人的行为存在违法与否的问题。
        • 只要自然人的行为符合构成要件，即使其没有达到法定年龄、不具有责任能力，也不影响对其行为违法性的评价。
          • 法定年龄、责任能力不是构成要件要素,而是责任要素。
      • 特殊身份的意义
        • 构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑罚的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪,称为身份犯。
          • 真正身份犯,是指以特殊身份作为构成要件要素的犯罪;
          • 不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的情形；在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份,其行为也成立犯罪；如果具有这种身份,则从重处罚或者从轻处罚。
        • 特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。
          • 特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格,或者已经形成的特殊地位或状态，因此,行为主体在实施犯罪后才形成的特殊地位,不属于特殊身份。
          • 特殊身份是行为主体在人身方面的特殊资格、地位或状态,并具有一定的持续性，因此,特定犯罪目的与动机等心理状态，不宜归入特殊身份。
          • 特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系。
        • 特殊身份既可能是终生具有的身份,也可能是一定时期或临时具有的身份。
        • 作为构成要件要素的特殊身份,只是针对该犯罪的正犯而言。
        • 刑法之所以将特殊身份规定为某些犯罪的构成要件要素， 主要是基于四个方面的原因
          • （1）有些犯罪只能由具有特殊身份的人实施。
            • 刑法第401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪,对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯,予以减刑、假释或者暂予监外执行的行为，只能由司法工作人员实施O
          • （2）有些行为只有具有特殊身份的人实施,其法益侵犯性才达到值得科处刑罚的程度。
            • 侵犯少数民族风俗习惯的行为，如果由一般公民实施,则法益侵犯性较小,没有达到值得科处刑罚的程度；如果由国家机关工作人员实施,人们便把国家机关工作人员的身份与国家政策联系起来,这样会造成严重后果,其法益侵犯性就严重。因此,刑法规定侵犯少数民族风俗习惯罪的行为主体必须是国家机关工作人员。
            • 能否将这类身份归属于责任身份，是值得进一步研究的问题。
          • （3）为了保护特定法益,将某种犯罪作为加重类型，而规定特殊身份。
            • 刑法规定了职务侵占罪,但为了保护国有财产与相关公共财产,刑法另设立贪污罪,将行为主体限定为国家工作人员与受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；如果刑法不另设立贪污罪，则对国家工作人员的贪污行为只能认定为职务侵占罪或者盗窃、诈骗等罪。
          • （4）有些不作为性质的犯罪，由于相关法律只是对具有特定身份的人规定了相应的法律义务，故只有具有该特定身份的人不履行相应的法律义务,才可能成立不作为犯罪。
            • 只有国家工作人员具有申报境外存款的义务，故隐瞒境外存款罪的行为主体只能是国家工作人员。
          • 可见,特殊身份是表明行为的法益侵犯性的要素，因而属于构成要件要素。
      • 特殊身份的类别
        • 以特定职务为内容的特殊身份。
          • 国家工作人员（刑法第382条等），国家机关工作人员（刑法第397条等），司法工作人员（刑法第247条等），邮政工作人员（刑法第253条、第304条），监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员（刑法第248条），行政执法人员（刑法第402条），税务机关的工作人员（刑法第404条等）,从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员（刑法第409条），海关工作人员（刑法第411条），国家商检部门、商检机构的工作人员（刑法第412条），动植物检疫机关的检疫人员（刑法第413条），国有公司、企业的董事、经理（刑法第165条），国有公司、企业、事业单位的工作人员（刑法第166条等），国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员（刑法第167条等），国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员（刑法第169条），上市公司的董事、监事、高级管理人员（刑法第169条之一）
          • 最多且最难认定的是国家工作人员
            • 刑法第93条
              • （1）在国家机关（包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等）中从事公务的人员；
              • （2）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；
              • （3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；
              • （4）其他依照法律从事公务的人员。
            • 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”
              • 2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
              • （1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征收、征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款;（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
            • 依照法律从事公务是国家工作人员特殊身份的核心内容
              • “依照法律”中的“法律”是指广义的法律,依照法律实质上是指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。
              • “从事公务”，是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。
              • 公务一般关系到多数人或不特定人的利益;
              • 公务是由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体（如国有企业、事业单位、人民团体等）组织或者安排的事务,显然,公民自发从事的公益性活动,不属于公务;
              • 公务不必是权力关系的事务，因而与劳务不是对立的概念,虽然公务一般表现为裁量性、判断性、决定性的事务,但也不能一概将机械性、体力性的活动排斥在公务之外。
                • 国有企业的仓库保管员保管货物的行为，国有公交公司售票员经手、管理票款的行为,均属于从事公务。
            • 我国刑法理论与司法实践对国家工作人员的范围存在身份论与公务论（职责论）的争议。
              • 身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份。
              • 公务论则认为，犯罪主体是否属于国家工作人员，应以其是否从事公务来决定,而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。
              • 还有学者主张,应当将身份与公务有机地结合起来,二者不可偏废。即以国家工作人员论者必须具备一定的资格身份,如果不具有资格身份,则不可能从事公务;而具有资格身份的人,如果从事的仅仅是劳务,也不是国家工作人员。
              • 从相关法律规定与司法实践来考察,应当采取公务论。即使是临时招聘的人员或者是合同制人员，只要其实际从事的是公务,就应当认定为国家工作人员。至于行为人取得国家工作人员这一特殊身份的途径是否正当，则不影响国家工作人员的认定。
        • 以特定职业为内容的特殊身份。
          • 航空人员（刑法第131条），铁路职工（刑法第132条），公司、企业或者其他单位的工作人员（刑法第163条等），银行或者其他金融机构的工作人员（刑法第171条等），证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员、证券业协会、期货业协会或者证券期货管理部门的工作人员（刑法第181条），保险公司的工作人员（刑法第183条），承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员（刑法第229条），从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员（刑法第331条），医务人员（刑法第335条），依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员（刑法第355条）
        • 以特定义务为内容的特殊身份
          • 纳税人、扣缴义务人（刑法第201条），对于没有独立生活能力的人负有扶养义务的人（刑法第261条），对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人（刑法第260条之一）
        • 以特定法律地位为内容的特殊身份
          • 证人、鉴定人、记录人、翻译人（刑法第305条），辩护人、诉讼代理人（刑法第306条），依法被关押的罪犯（刑法第315条），依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人（刑法第316条）
        • 以持有特定物品为内容的特殊身份
          • 依法配备公务用枪的人员、依法配置枪支的人员（刑法第128条）
        • 以患有特定疾病为内容的特殊身份
          • 严重性病患者（刑法第360条）
        • 以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份
          • 境外的黑社会组织的人员（刑法第294条）
        • 以不具有特定资格为内容的特殊身份
          • 未取得医生执业资格的人（刑法第336条）
            • 消极的身份（前七种均为积极的身份）
        • 有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形
          • 生产者、销售者（刑法第140条）、公司发起人、股东（刑法第159条）、广告经营者、广告发布者（第222条）、投标人（刑法第223条）
          • 生产者、销售者、公司发起人、股东等似乎不同于一般主体,但是，他们与上述特殊身份存在区别。
            • 以生产、销售伪劣产品为例,任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为刑法第140条规定的生产者、销售者。在此意义上说,任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体,并无特殊之处。
          • 强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）。
    • 单位
      • 单位犯罪的概念与特点
        • 指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施,且刑法明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。
        • 1.单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪,即是单位本身犯罪,而不是单位的各个成员的犯罪之集合,不是指单位中的所有成员共同犯罪。
        • 2.单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。单位犯罪虽然是单位本身犯罪,但具体犯罪行为需要决定者与实施者。
          • 单位犯罪中实际上存在两类主体:一是单位主体,二是单位内部的自然人主体
            • 包括直接负责的主管人员与其他直接责任人员。
              • 直接负责的主管人员，是在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人,包括法定代表人
              • 其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。
            • 根据我国的刑事政策以及单位犯罪的特点，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员对待。
          • 没有单位本身作为主体,其中的某些自然人便是独立的自然人主体;如果没有单位内部的自然人主体,也不可能有单位犯罪。
            • 从追诉时效与刑法分则的规定方式来看,单位犯罪似乎从属于自然人犯罪。一方面，对于单位犯罪的追诉时效只能以刑法分则对自然人规定的法定刑为根据计算追诉时效，而不可能按照单位犯罪的法定刑计算追诉时效：另一方面,刑法分则条文一般只是直接描述自然人犯罪的构成要件，没有直接表述单位犯罪的构成要件（少数条文除外），单位犯罪的构成要件需要援引自然人犯罪的构成要件。
          • 挂靠的情形
            • 甲个人挂靠乙单位时，即使甲以乙单位的名义实施犯罪行为（如行贿），但如果该行为不是乙单位决策机构按照其单位的决策程序决定的，就不能认定为乙单位构成犯罪,也不是认为甲个人构成单位犯罪，只能认定甲的行为属于自然人犯罪。
            • A单位挂靠B单位时,倘若A单位决策机构按照其单位的决策程序决定以B单位的名义实施犯罪行为,也只能认定为A单位犯罪,而不是认定B单位犯罪。
        • 3.单位犯罪一般表现为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益。
          • “为本单位谋取非法利益”这一特征只是为了区分单位犯罪与单位内部成员的个人犯罪，因而不是任何单位犯罪不可缺少的特征。
        • 4.单位犯罪以刑法明文规定单位应受刑罚处罚为前提。
          • 只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。
          • 曾经比较流行的观点与做法是,单位贷款诈骗时,对直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪。其判断过程是:该行为属于单位贷款诈骗,刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体,所以该行为无罪。
            • 一方面,在刑法分则没有“单位贷款诈骗”概念的情况下，不应当用“单位贷款诈骗”归纳案件事实。
            • 另一方面,根据罪刑法定原则,必须将刑法规定的构成要件作为大前提,再将案件事实与构成要件进行对应。
          • 单位为了谋取非法利益,帮助自然人实施贷款诈骗等刑法没有将单位规定为行为主体的犯罪时（如为实施贷款诈骗的自然人提供虚假担保），能否追究单位的刑事责任？
            • 只能且应当追究单位中的相关自然人的刑事责任。
        • 5.单位犯罪的法律后果具有特殊性。
          • 双罚制
            • 除了处罚单位外,还要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪量刑
              • （1）对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定的法定刑，与自然人犯罪的法定刑相同（参见刑法第150条）；
              • （2）对单位判处罚金,但对直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定了较自然人犯罪轻的法定刑（参见刑法第386条与第387条）
          • 在刑法分则仅规定处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员时，如何区分单位犯罪与自然人犯罪？
            • （1）并非为本单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物罪,法条表述的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体与司法机关、行政执法机关,但只处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员；
            • （2）将部分过失犯罪的行为主体表述为单位（如刑法第137条表述的行为主体为建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位），但仅处罚直接责任人员；
            • （3）虽然将行为主体表述为单位（刑法第161条表述的行为主体为依法负有信息披露义务的公司、企业），但因处罚单位会损害无辜者的利益，因而仅处罚直接负责的主管人员与其他直接责任人员。
            • 上述几种情形是属于单位犯罪但仅采取单罚制，还是否认单位犯罪仅认定为自然人犯罪？
              • 既然刑法没有针对单位规定法定刑，当然就意味着单位本身不构成犯罪。
              • 上述第（1）类情形主要是为了与贪污罪相区分,法条才将行为主体表述为单位; 第（2）类情形从事实上看无法表述为个人;第 （3）类情形的义务主体本身就是单位，也不可能表述为个人。存疑
      • 处罚单位犯罪的基础理论
        • 同一视理论
          • 应当将特定的自然人的犯罪视为单位犯罪，进而处罚单位。
          • 有利于处理单位经济犯罪同一视理论
          • 有利于处罚小规模单位的犯罪
        • 组织模式理论
          • 即使没有介入特定的自然人，也应当将单位本身作为处罚对象。
          • 有利于处理单位公害犯罪
          • 有利于处罚大规模单位的犯罪。
        • 我国：同一视理论与组织模式理论的结合
          • 刑法第31条前段“并”字的表述,意味着如果没有直接负责的主管人员和其他直接责任人员，就不可能有单位犯罪。但是,似乎也能做出另一种解释：如果单位犯罪中没有直接负责的主管人员和其他直接责任人员，就只对单位判处罚金。于是，组织模式理论也有存在的空间。
          • 其一，只有特定的自然人（直接负责的主管人员与其他直接责任人员）实施了刑法所禁止的行为，才可能成立单位犯罪,这是同一视理论的表现。
          • 。其二,只有当特定的自然人的行为同时能够评价为单位行为时（如集体研究、以单位名义、为了单位的利益等），才能认定为单位犯罪（这又是组织模式理论的表现）。
      • 单位行为主体的一般要素
        • 单位行为主体即单位犯罪的主体,必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。
          • 公司
            • 以营利为目的组织其生产和经营活动的经济组织,包括有限责任公司与股份有限公司。企业,是指以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的一种营利性的社会经济组织。
            • 一人公司能否作为单位犯罪的行为主体？
              • 肯定说、否定说与折中说（根据犯罪性质、犯罪构成以及刑罚处罚的特点分别确定）
              • 否定说
                • 第一,刑法分则的不少条文对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定的法定刑轻于自然人犯罪，司法解释对许多单位犯罪规定了高于自然人犯罪的立案标准，如果承认一人公司可以成为单位犯罪的行为主体，会导致一些人恶意利用刑法分则与司法解释的这种规定,逃避应有的法律制裁。
                • 第二,如果将一人公司作为行为主体，那么，当自然人犯罪被判处罚金或者没收财产时,一人公司的财产就不能用于缴纳罚金，也不能成为没收的对象。这会产生明显的漏洞。
                • 否认一人公司可以成为单位犯罪主体，并不意味着一人公司不是刑法上的单位。
          • 企业
            • 指公司以外的企业
          • 事业单位
            • 指依法成立的从事各种社会公益活动的组织,包括国家事业单位与集体事业单位。
            • 除法律有特别规定的以外,公司、企业、事业单位的所有制性质,不影响其作为单位犯罪主体：
              • 刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
          • 机关
            • 指履行国家的领导、管理职能和保卫国家安全职能的机构，包括立法机关、行政机关、司法机关、军事机关等。
            • 刑法理论对国家机关应否成为单位犯罪的行为主体存在争议。
              • 既然刑法规定了单位可以成为犯罪的行为主体,事实上国家机关也完全可以实施部分犯罪,故没有理由将国家机关排除在单位犯罪的行为主体之外。 以“’立法机关犯罪’、'行政执法机关犯罪’、’司法机关犯罪’的说法不顺耳、说不过去”为由否认国家机关可以成为单位犯罪主体，并不合适。 从立法论上否认国家机关可以成为单位犯罪主体的观点，明显脱离中国现实，也缺乏合理根据。
          • 团体
            • 指各种群众性组织,如工会、共青团、妇联、学会、协会等。
        • 单位行为主体,必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。
        • 单位行为主体应是依法成立的组织。
          • 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，而应以共同犯罪论处。
          • 依法成立意味着单位成立的目的与宗旨合法，而且履行了规定的登记、报批手续。
          • 单位犯罪的主体必须能以自己的名义承担责任,这意味着单位必须有自己的名称、机构与场所,意味着单位能以自己独立的资产对外承担责任。
        • 单位行为主体,必须是相对独立的公司、企业、事业单位、机关、团体。
        • 单位是一个外延很广的概念。
          • 有些单位明显属于独立的单位,如XX总公司、XX制造厂、XX大学、XX厅（局）、xX工会等。
          • 有些单位也明显具有相对的独立性，如XX分公司、XX分厂。
          • 有些单位没有相对独立性，如工厂的车间、国家机关中的处室、学会中的分会等。
            • 不应包括
              • 最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。 不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。
              • 不加区别地一概将单位的内设机构、部门认定为单位犯罪的主体,一方面完全可能将普通共同犯罪认定为单位犯罪;另一方面，不考虑有无可供执行罚金的财产也会导致单位犯罪的认定丧失意义。
          • 单位是否具有相对独立性，不能仅看有无自己的名称、机构与场所,更重要的是看其有无独立的财产与经费,有无独立的行为能力，能否以自己的名义承担责任
          • 从处罚单位犯罪的目的与效果来看，是否独立的核算单位，乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。
        • 外国公司、企业、事业单位在我国领域内实施犯罪的,或者虽然在我国领域外实施犯罪应当适用我国刑法的，应依照我国刑法关于单位犯罪的规定定罪处罚。
      • 单位行为主体的特殊要素
        • 要求单位具有特定的所有制性质。
          • 刑法第327条规定的行为主体只能是国有的博物馆、图书馆等单位。
          • 刑法第387条规定的单位受贿罪的主体仅限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
        • 要求单位具有特定的职能性质。
          • 刑法第330条规定妨害传染病防治罪的行为主体之一就是“供水单位”。
        • 要求单位具有特定义务。
          • 刑法第201条规定的逃税罪的主体分别为纳税人与扣缴义务人,第211条又规定单位可以成为本罪的行为主体,这表明，只有负有纳税义务或者扣缴义务的单位,才能成为单位犯罪的行为主体。
      • 单位行为主体变更的处理
        • 涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定,对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以追诉,对该单位不再追诉。
        • 涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。人民法院审判时,对被告单位应列原犯罪单位名称,但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。
          • 有利于防止单位犯罪后逃避法律制裁,也有利于避免株连新的单位。
  • 行为
    • 行为的概念与特征
      • 行为概念的功能
        • 作为犯罪的构成要件要素的行为也被我国刑法理论称为危害行为。
        • “危害行为”概念除了指作为构成要件要素的行为外,有时还用来指称符合法定犯罪构成的犯罪行为。
        • 本款探讨的是前一种意义的危害行为，即暂时排除责任要素的行为,仅有这种意义的行为还不能构成真正意义上的犯罪,但如果没有这种行为则不可能成立犯罪。
        • 功能
          • 界限功能
            • 任何举动,只要它不是行为,一开始便可以排除在刑法的考察范围之外。
          • 定义功能（结合要素的机能）
            • 由行为概念将成立犯罪的三个条件结合在一起的。
          • 分类功能
            • 一方面,刑法规定的具体犯罪类型，都以行为为其构成要件要素,行为不同，构成要件亦异，从而犯罪类型不同
            • 另一方面,对犯罪的其他一些分类也离不开行为概念,如故意行为与过失行为,实行行为、教唆行为与帮助行为等。
        • 在德国，举止（VerhaIten）是指人的物理性的身体运动过程;行为（HandIUng）则是一个有意图（有目的）的举止。
          • 德国有学者认为,行为不同于举止,行为在语义上便是有意图的。规范只能通过行为而得到遵守,却不一定需要由行为来违反。当事人具备相应的行为能力（身体和认识能力）却未实施其若具有避免构成要件实现的意图时所应为的行为时，就成立义务违反；犯罪人未在行为层面上形成自己原本能够形成和落实的避免构成要件的意图，便应受到责难。与此相应,犯罪意味着犯罪人有相应能力却没有合乎规范地行为,亦即违反义务且有责地未以其行为遵守某一规范。换言之,犯罪人受到责难并不是因为他违反规范实施行为,而是因为他没有实施符合规范的行为。因此，犯罪人导致或本能导致实现构成要件的举止，即使是无意识的、自动的、反射性的，也可能成立犯罪（除非某一犯罪的构成要件明文要求存在一个有意图的举止）。例如，汽车司机A为了能行驶更多的路程而在夜间疲劳驾驶。一段时间后他睡着了，车撞上了迎面开来的货车，造成人员伤亡。即使A当时没有意识,也应承担过失责任。再如，B在一家瓷器店突然晕倒并因此打碎了一只贵重的花瓶。如果他在进入瓷器店时就已经计划好了自己晕倒的情形，即使他自己无法有针对性地避免晕倒,他也必须对此承担故意责任。这一观点虽然承认犯罪是举止,但告别了传统的“犯罪是行为”这一信条。
        • 在汉语中，似乎不存在这样的区分,也没有必要这样区分。
          • 在中国，说犯罪不是行为而是举止，只有单纯表述差异，而没有明显的实质意义。
          • 我们能够通过原因自由行为的法理（参见第六章第三节第一款），肯定A与B应当分别承担过失责任与故意责任。
          • 如果否认”犯罪是行为”的命题,会产生一些消极后果。
          • 导致构成要件丧失定型性，导致着手的认定过于提前,容易违反行为与责任同时存在的原则。
      • 行为理论
        • 旨在说明犯罪“行为”的性质与特征，而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征。
        • 1.因果行为论
          • 将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握。
          • 自然行为论（身体动作说）
            • 将行为理解为纯肉体的外部动作,这种外部动作包括身体的“动”与身体的“静”。
            • 这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为概念所要解决的问题,而是责任的内容。
            • 单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作都是行为。但是,将它们纳入作为刑法评价对象的行为概念中并无意义，而且不利于尽早排除无罪现象。
          • 有意行为说
            • 行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象。
            • 意识、身体动作、结果这一因果系列的必然发展过程,就是行为。
              • 一是有意性或意识性
              • 二是有体性或有形性。
            • 将思想与单纯的反射举动排除在行为之外，因而实现了行为概念的诸多机能。
            • 批判
              • 它只是要求行为具有意识,但又不说明意识的内容,使意识与意识的内容相分离,行为概念中的意识成了毫无内容的空洞的、抽象的概念
              • 也难以说明过失的不作为是行为
              • 常常将结果也包含在行为概念之中，这导致行为概念难以发挥界限机能。
        • 2.社会行为论
          • 刑法是一种社会统制手段,故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。
          • 社会行为论的主张者虽然对行为所下定义不完全相同，但都将“社会”概念作为行为的核心因素。
          • 将所有的对刑法判断具有意义的人的行为包含在行为概念之内，相应地将对刑法判断没有意义的行为排除于行为概念之外。
          • 由于社会行为论将行为理解成一种价值关系的概念,所以，容易把作为与不作为都包括在行为概念中。
          • 缺陷
            • 一些对刑法判断没有意义的现象（如不可抗力、纯粹的反射性动作），也可能具有社会意义。所以，社会的行为概念缺乏界限机能。
        • 3.目的行为论
          • 人的行为是实现一定目的的一种活动，它是一种目的事物现象,而不是单纯的因果事物现象。
          • 行为的目的性表现在,人以因果关系的认识为基础,在一定范围内预见自己的活动可能产生一定的结果,于是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段,朝着这些目的有计划地进行活动。
          • 人的行为不仅仅是因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。
          • 正是由于人能够实施有目的的行为,故可以用刑罚方法禁止或命令人的目的活动。
          • 目的性是构成行为的核心要素。
          • 疑问
            • 虽然能说明故意行为,但同时将规范违反的意思作为犯罪的本质，使故意成为违法要素
            • 难以说明过失行为与不作为。
        • 4.人格行为论
          • 行为是行为者人格的主体的实现
            • 行为者人格的发现或者人格表现
          • 一方面,不可抗力、反射性举止等，不是人格的表现，因而不是行为
          • 另一方面,思想与意志冲动虽然属于人的心理与精神领域的活动,但由于仅停留在内心，没有表现为外部举止,所以不是人格表现，因而不是行为。
          • 疑问
            • 疏忽大意过失的不作为犯（忘却犯）是不是人格表现
            • 究竟什么是人格
            • 刑法能否介入到行为人的人格
        • 5.消极的行为概念
          • 能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于该行为人。
          • 能够避免结果而没有避免的，就存在行为。
          • 作为与不作为,都是因为没有避免结果的发生,所以,行为概念可以成为作为与不作为的上位概念。
          • 这种消极的行为概念,没有使行为特定化；而且，消极的行为概念,并非说明什么是行为,而是讨论归责问题。
        • “裸的行为论”，即上述争议没有重要意义。
          • 从理论上说,采取何种行为理论,并不必然决定采取何种犯罪论体系。
          • 从实务上说,通过否认行为性而宣告无罪的现象极为罕见,大多是因为否认构成要件符合性而宣告无罪。
          • 不能单纯期待行为概念决定罪与非罪、此罪与彼罪。
          • 一个行为是否属于构成要件的行为,并不是行为概念本身可以解决的。
      • 行为的定义与特征
        • 刑法上的行为，是指行为主体实施的客观上侵犯法益的身体活动。 这一定义实际上是上述自然行为论与社会行为论的结合。
          • 行为定义必须概括出行为的本质与构成因素,从而使没有必要作为刑法评价对象的现象排除在行为概念之外,也使行为概念囊括形形色色的犯罪行为。
          • 必须考虑到行为是作为主体的人与外界的连接点。
        • 首先,行为是人的身体活动,包括消极活动与积极活动。
        • 其次,行为必须是客观上侵犯法益的行为,这是行为的实质要素。
        • 有意性问题
          • 行为是基于人的意志而实施的，或者说是意志的外在表现。
          • 将有意性作为行为特征，旨在将身体的反射动作、睡梦中的举动（梦游）等无意志的举止排除在行为之外。
            • 将这种举止排除在行为之外的意义何在？
              • 这种举止根本不构成犯罪,刑法也不可能禁止这种举止，因此其在刑法上并无意义,没有必要作为行为对待。
                • 犯罪是行为，但不能因此认为刑法上的行为必须是犯罪行为,构成要件只是成立条件之一,其中的行为并不当然等于犯罪
                • 刑法虽然不可能禁止这种举止,但需要由刑法对之做出评价,从而使一般人知道自己面对这种举止时应当如何处理。
              • 可以尽早排除犯罪的成立。
                • 只存在于观念上或者逻辑上，而不具有实际意义。
                  • 有无符合构成要件的行为，不是由有没有责任决定的
          • 说明
            • （1）行为意志既包括支配身体进行积极活动的意志，也包括不使身体进行积极活动的意志,但不是指犯罪的故意与过失。
            • （2）行为意志不以行为人具有责任能力为前提,所以，即使是刑法第18条第1款的没有责任能力的人所实施的举止,也可能是符合构成要件的行为。
    • 实行行为
      • 广义的行为概念既包含实行行为,也包含预备行为。
        • 预备行为是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件的行为
      • 实行行为是刑法理论上最重要的概念之一。
        • 一般来说,刑法分则所规定的构成要件行为是实行行为
        • 实行行为是使各种犯罪的构成要件具有自身特色的最主要的要素
      • 不能仅从形式上认定,还必须从实质上考察。
        • 通说：“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为”
        • 犯罪的本质是侵犯法益,没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,当然也不可能成为实行行为。
        • 即使某种行为具有侵害法益的危险性,但这种危险程度极低,也不可能成为实行行为。
        • 在结果犯的场合,按照各犯罪类型所规定的,具有导致结果发生的危险性的行为是实行行为。
      • 一方面,实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为, 而是具有侵害法益的紧迫危险的行为
        • 如何判断何种行为符合刑法分则所规定的构成要件？
          • 实行行为必然是侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为。
          • 预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同，否则就不能说明犯罪预备的处罚根据。
        • 至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险， 应以行为时存在的所有客观事实为基础， 并对客观事实进行一定程度的抽象， 同时站在行为时的立场,原则上按照客观的因果法则进行判断
          • （1）减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行为。
          • （2）对结果的发生没有做出贡献的行为，不可能成为实行行为。
          • （3）行为虽然对结果的发生做出了贡献,但行为本身不具有发生结果的危险性的，不是实行行为。
          • （4）在法益本身存在危险时,不具有防止结果发生义务的人,只要没有增加危险，就不存在实行行为。
      • 另一方面,实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系（或条件）的行为，而必须是类型性的法益侵害行为。
        • 甲希望A死于航空事故劝A乘坐飞机，即使A碰巧在航空事故中死亡,也不能认为甲的劝说行为是杀人行为。再如，乙希望B跑步时摔死而劝B跑步，即使B跑步时碰巧摔死,也不能将乙的劝说行为认定为杀人行为。再如，丙希望C遭雷击身亡,而安排C在露天活动，即使C在露天遭雷击身亡,丙的行为也不属于杀人行为双。）
      • 以行为人自身的直接、积极的身体活动去实行,为作为的直接正犯
        • 实行行为性容易理解。
      • 通过支配他人进而支配犯罪事实的，为间接正犯
      • 行为人以不作为方式实现犯罪，为不作为犯
    • 不作为
      • 作为与不作为的区别标准
        • 作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。
          • 从表现形式上看,作为是积极的身体活动;
          • 从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。
          • 有多种表现形式
        • 不作为
          • 指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
            • 从表现形式上看,不作为是消极的身体动作
              • 所谓“消极的身体动作”，不是指行为人没有任何身体活动，而是指行为人没有实施法所期待的行为（没有阻止构成要件的实现）。
            • 从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了禁止性罪刑规范,而且直接违反了其他法律、法规中的义务性规范或命令性规范（要求行为人履行作为义务的法规范,不同于主观违法性论所称的命令性规范）。
          • 指行为人没有履行作为义务。
            • 行为人在此期间实施的其他行为,并非不作为的内容,也不影响不作为的成立。
        • 传统的观点（禁止、命令规范违反说）
          • 以行为是违反禁止性规范,还是违反命令性规范为标准
          • 并没有过时,仍然具有重要意义
        • 其他学说
          • 能量说
            • 向一定方向投入能量的是作为,不向一定方向投入能量的是不作为
              • 导致作为与不作为区分的复杂性与恣意性,而且实际的区分结论也不妥当
          • 因果关系基准说（三种）
            • 引起了结果的行为是作为；没有引起任何现象的是不作为。
            • 作为犯时，行为与结果之间存在合法则的结合,具有自然的、物理的因果关系； 不作为犯时,行为与结果之间不存在这种关系。
            • 如果某一举止在条件公式或合法则的条件公式的意义上导致外界变更或者引起具体结果的，就是作为； 如若某一举止任趋势发展或者对所发生的结果没有物理性的因果性,就是不作为。
            • 疑问
              • 如果认为不作为与结果没有因果关系，对于不作为的结果犯就只能以未遂犯论处，或者认为不作为犯都是行为犯
              • 在刑法上,也难以区分物理的因果关系与非物理的因果关系C
          • 义务内容说
            • 如果行为人的义务内容是不作为,那么其行为就是作为, 如果行为人的义务内容是作为,那么其行为就是不作为。
              • 义务内容具有相对性,人们完全可以认为,此时行为人的义务内容是不向前驾驶车辆，因而是作为。
          • 介入说
            • 法益向好的方向发展时行为人介入的（如阻止医生救助他人），是作为; 法益向恶的方向发展时行为人不介入的（如医生不救助患者），是不作为。
              • 在许多场合,作为一种存在的法益不一定有向好或者向恶的方向发展的趋势。
              • 没有回答法益向恶的方向发展时行为人介入的情形属于作为还是不作为。
          • 法益状态说
            • 使法益状态恶化的是作为,没有使法益状态好转的是不作为。
              • 虽具有一定的合理性,但也不明确。
          • 社会意义说
            • 根据行为的社会意义是直接引起结果还是不防止结果来区分作为与不作为:
              • “社会意义”的概念不明确，也导致其区分标准不明确。
          • 非难重点说
            • 如果非难的重点是作为,就评价为作为犯; 如果非难的重点是不作为，就评价为不作为犯。
              • 并没有提供适当的标准。
        • 从法益状态说与禁止、命令规范违反说的对应关系（事实与规范），同时考虑身体的积极动作与消极举止区分作为与不作为。
          • 如果法益没有面临危险而行为人以积极动作制造危险,或者法益面临较小危险而行为人以积极动作制造更大危险的,是作为,此时法律禁止行为人制造（更大）危险;
          • 如果法益已经面临危险，具有保证人地位的行为人不消除危险的，则是不作为,此时法律要求行为人消除危险。
      • 作为与不作为的区分意义
        • 基本意义
          • （1）由于刑法以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外,所以，作为被追究刑事责任的可能性大于不作为，故区分作为与不作为对决定行为人的行为是否构成犯罪具有一定意义。
          • （2）对审查重点与判断顺序具有影响。在不作为中，审查的重点是行为人是否处于保证人地位;作为犯中不需要做此判断,而是需要重点审查行为是否符合构成要件。
            • 在不作为中,结果发生后,一般要先判断行为人是否具有作为义务,再判断其是否具有作为可能性;
            • 在作为犯中,结果发生后,一般要先判断行为人的行为是否属于刑法分则所描述的行为，再判断结果能否归属于行为人的行为。
            • 一般来说,不作为犯的不法与责任略低于作为犯。
        • 区分意义有限
          • 在具体案件中，当行为主体具有保证人地位时，区分作为与不作为的意义不大；
          • 不具有保证人地位时,只需要判断是否成立作为犯。
          • 区别并不绝对,存在作为与不作为的竞合现象
            • 从不应当向前行驶而向前行驶（不应为而为）来看，属于作为; 从应当刹车而不刹车（应为而不为）的角度来看，则属于不作为。
              • 如果能够肯定作为犯罪,原则上就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）。
              • 应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立
                • 通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件;在行为不符合作为犯的成立要件时,再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。
              • 在法益侵害结果事实上由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。
          • 作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。
            • 诚然,作为表现为违反禁止性规范,不作为表现为违反命令性规范，如果说违法行为仅仅表现为违反禁止性规范与命令性规范,作为与不作为确实也是对立关系。
              • 凡是不应为而为的,就是作为；凡应为而不为的，就是不作为
            • 质疑
              • 其一，这种对立关系只是就一般意义而言,决不意味着在一个犯罪中要么是作为要么是不作为；构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式（作为）实现不履行义务的效果（不作为）。
              • 其二,上述对立关系事实上是就单一行为而言,但许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。
              • 其三,如果将抗税罪视为单纯的不作为,容易导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定,从而扩大处罚范围。
            • 即使在刑法没有明文规定的情况下,某些犯罪事实上也可能出现作为与不作为的结合。
              • 值班医生不仅拒绝抢救患者，而且撤除患者身上的生命维持装置。可以认为，死亡结果要同时归属于拒绝抢救（不作为）与撤除装置（作为）两个行为。前述山羊毛案也是如此。
      • 不作为的类型
        • 实质说（德）
          • 真正（纯正）不作为犯
            • 指仅仅没有履行法律所要求的义务的犯罪行为。
            • 立法者并没有将避免结果规定为不作为者的义务,也没有将特定结果的发生规定为构成要件要素。
            • 是行为犯的对应物。
              • 行为犯是只要有作为的举动就构成犯罪，而真正不作为犯是只要没有履行义务就构成犯罪
          • 不真正（不纯正）不作为犯。
            • 不真正不作为犯则要求“保证人”（具有作为义务的行为主体）履行结果回避义务，结果的发生属于构成要件要素。
            • 是结果犯的对应物。
              • 结果犯是基于作为造成构成要件结果的犯罪,而不真正不作为犯是因为没有履行义务造成构成要件结果的犯罪。
          • 当刑法没有明文规定保证人时如何确定保证人？
            • 实质说未能解决
            • 因为不真正不作为犯又可以分为两类
              • 一类是刑法明文规定了行为主体与不作为内容的犯罪
              • 另一类是刑法没有明文规定行为主体与不作为内容的犯罪。
        • 形式说（中日韩）
          • 刑法明文将不作为规定为构成要件要素的犯罪，是真正不作为犯;
          • 刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素,行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的，就是不真正不作为犯。
          • 将不作为规定为构成要件要素,是指规定了不作为犯的保证人和对行为使用了“没有”、“不”、“拒绝”之类的表述。
        • 真正不作为犯
          • 指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。
            • 完全符合罪刑法定原则
            • 一类是对保证人只需要进行事实判断的真正不作为犯（可谓典型的真正不作为犯）。
              • 刑法第311条规定：“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
              • 本罪的保证人是明知他人有上述犯罪行为并受国家安全机关调查的人,对此只需要进行事实判断即可（行为人是否知道他人有上述犯罪并受国家安全机关调查），不作为内容是不提供有关情况与证据。
            • 另一类是需要对保证人进行规范判断的真正不作为犯（可谓非典型的真正不作为犯）。
              • 刑法第261条规定的遗弃罪的主体是“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务”的人，但是,对于保证人与被遗弃者之间是否必须具有家庭成员关系等问题（即如何确定保证人的范围），就存在明显的分歧。
              • 仍然要根据后述有关确定不真正不作为犯的保证人的原理进行规范的判断。
        • 不真正不作为犯
          • 指刑法分则没有规定保证人与不作为内容,但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪。
            • 存在是否违反罪刑法定原则的问题
            • 即使认为处罚这种不作为犯,并不违反罪刑法定原则，也必须规范地确定保证人的范围，并说明具备什么条件才能认定行为符合构成要件。
        • 不真正不作为犯与非典型的真正不作为犯
          • 共同点
            • 需要法官规范地确定保证人的范围
          • 不同点
            • （1）不真正不作为犯总是存在是否违反罪刑法定原则的疑问，而非典型的真正不作为犯不存在这一疑问。
            • （2）不真正不作为犯的保证人的确定,不会直接受到刑法分则用语的限制。 非典型的真正不作为犯的保证人的确定,直接受到刑法分则用语的限制。
              • 刑法第261条,对于年幼的人仅负有教育义务的人,就不可能成为遗弃罪的保证人。
        • 我国刑法分则的某些条文对构成要件使用的表述,意味着该犯罪既可以由作为构成,也可以由不作为构成。
          • “严重不负责任”
            • 不履行职责的不作为
            • 恣意地履行职责的作为
          • 不存在是否违反罪刑法定原则的疑问。
      • 处罚不真正不作为犯的法理与问题
        • 为什么处罚刑法没有“明文规定”的不作为犯？
          • 法益保护的思想
            • 故意杀人、放火等罪的保护法益，既可能受到作为的侵害,也可能受到不作为的侵害。
            • 从法益保护的观点来看,不作为也是刑法所关心的对象。
            • 人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围。
              • 如果把所有的不作为都当做处罚的对象,便会驱使所有的人都去救助法益，法益好像可以受到保护，但人们的日常生活必然陷入无限的不安与混乱，而且过度限制了国民的自由。
          • 不作为犯只能例外地被承认。
        • 处罚不真正不作为犯是否借用了作为犯的法条？
          • 即使允许处罚，在刑法没有明文规定作为义务的主体与内容的情况下， 如何才能明确限定不真正不作为犯的处罚范围？
            • 不真正不作为犯所存在的问题。
            • 德国学者阿明•考夫曼（ArminKaUfmann）从规范论理的观点认为，处罚不真正不作为犯违反了罪刑法定原则。
              • 规范分为禁止性规范与命令性规范,前者要求不实施一定的行为（不作为），后者要求实施一定的行为（作为）。
              • 作为犯的杀人罪的构成要件,是以违反了“禁止杀人”这一禁止性规范的作为为处罚对象的。与此相对,对溺水的子女不予救助的父亲所要求的是救助这种作为，这里是违反命令性规范的问题。 对该父亲以杀人罪论处，便是认为杀人罪的构成要件包含了违反命令性规范（实际上不包含违反命令性规范），这是一种类推解释,违反了“法无明文规定不为罪”的原则。
              • 没有得到多数人的认同
                • 作为杀人罪构成要件的基础的规范内容是“尊重人的生命”， 这一规范可能由作为与不作为两种形式来违反。
                • 将这一规范以构成要件类型化了的“杀人”， 就同时包含了作为的杀人和不作为的杀人。
                • 从评价规范的角度来说,不管是以作为还是以不作为方式导致他人的死亡的， 都可以评价为侵害了生命法益，因而具有违法性。
                • 从要件的内容来说,刑法所规定的杀人、放火等罪的构成要件, 并没有将杀人、放火行为限定为作为。
                • 从规定的形式上被认为是作为的表述,在文理解释上,也完全可能包含不作为。
          • 处罚不真正不作为犯，并不违反罪刑法定原则。
            • 单在不真正不作为犯的场合，由于欠缺作为义务的主体与内容的具体基准, 容易导致处罚范围不明确。
            • 主张立法化，但难以立法。
      • 不作为犯的成立条件
        • 就不真正不作为犯而言,并不是只要不作为与构成要件的结果之间具有因果关系， 就肯定构成要件符合性。
        • 需要进一步判断儿童溺水身亡的结果应当归属于谁的不救助行为。
          • 只能将结果归属于基于保证人地位而具有救助义务的人，基于保证人地位的作为义务,便成为不真正不作为犯的成立要件。
          • 有防止结果发生的特别义务的人称为“保证人”，其中的特别义务就是作为义务。
        • 不真正不作为犯实际上是身份犯。
        • 保证人地位与作为义务是什么关系呢？
          • 一体说
            • 对于保证人地位与作为义务,应当在社会观念上作一体化的理解，因为难以区分二者。
              • 保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素
                • 只要行为人对作为义务具有外行人的认识,就不阻却故意；
                • 如果缺乏外行人的认识,则阻却故意。
          • 分离说
            • 保证人地位属于构成要件的内容,作为义务属于违法性的内容。
              • 作为义务不是故意的认识内容,但为作为义务提供根据的事实的、法律的事项（保证人地位）则是故意的认识内容。
          • 一体说
            • 具有作为义务的人才是保证人
              • 保证人就是作为义务人
            • 首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人，即确定特别义务来源于何处（作为义务的发生根据）。
            • 其次，虽然负有作为义务，但如果保证人不能履行作为义务,也不成立不作为犯。
              • 成立不真正不作为犯需要具备“作为可能性”。
            • 最后，即使保证人能够履行义务,但客观上不可能避免结果发生时，照样不得以不作为犯论处。
              • 要求具备“结果回避可能性”
          • 真正不作为犯的认定并不存在特别障碍
            • 需讨论不真正不作为犯的成立条件
            • 作为义务的发生根据，同样适用于非典型的真正不作为犯
              • 非典型的真正不作为犯,也需要规范地确定保证人的范围;
            • 作为可能性与结果回避可能性,则适用于全部不作为犯。
              • 任何一种不作为犯的成立,都以保证人具有作为可能性和结果回避可能性为前提。
      • 作为义务的发生根据
        • 我国传统理论没有使用保证人概念，但一直探讨作为义务的来源
          • 我国刑法理论的传统观点在讨论不作为犯的义务来源时，是将真正不作为犯放在一起说明的。 其实，在刑法总论中不需要讨论典型的真正不作为犯的义务来源。 因为刑法分则已经确定了典型的真正不作为犯的保证人范围。
        • 具有作为义务,是成立不真正不作为犯的第一个条件,具有作为义务的人就是保证人。
        • 形式的三分说（法律、职务与先前行为）
          • 较早的教科书
        • 形式的四分说（增加了法律行为）
          • 近来的教科书
        • 仅作形式的探讨,既存在理论上的缺陷,也导致实践上确定的保证人范围有时过宽、有时过窄。
          • 第一,根据形式的四分说,只要行为人负有其他法律或者合同所规定的义务,就能成为不真正不作为犯的保证人,进而承担刑事责任。
            • 为什么不履行其他法律规定的义务,就直接构成不作为犯罪？
            • 一个没有履行行政法、婚姻法、经济法规定的义务的行为， 为什么反而可以直接成立犯罪？
            • 一个违反合同的行为，为什么不是仅按合同法处理,而可以认定为犯罪？
          • 第二,在某些场合，即使行为人没有履行其他法律所规定的义务, 事实上也不可能成立不作为犯。
            • 《消防法》第44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”
            • 发现火灾的人没有报警的,虽然是一种不作为,但并不成立放火罪与其他犯罪。 显然,形式的四分说存在自相矛盾的现象。
          • 第三,形式的四分说对某些应当处罚的行为不能做出合理说明。
            • 成年男子在邻居7岁的女孩对其实施猥亵行为时不予制止。认定甲的行为属于作为不一定合适，宣告甲的行为不构成犯罪也没有道理。但是,根据形式的四分说，甲却没有义务来源。
            • 按照约定为他人抚养婴儿的乙，故意不提供食物导致婴儿死亡的，即使约定无效或者已经超过了约定的期限,对乙也应当以不作为犯论处。但是，如若按照形式的四分说，乙也不具备作为义务的来源。
          • 正因为形式的法义务说存在缺陷
            • 德国、日本等国刑法理论早就开始探讨实质的法义务来源。
            • 机能的二分说
              • 将作为义务分为对特定法益的保护
              • 义务和对危险源的监督义务
            • 近年来，国内学者也展开了这方面的研究，尤其是注重形式来源与实质来源的结合。
            • 德国刑法第13条第1款规定：“行为人不防止属于刑法的构成要件结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生,并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时,根据本法是可罚的。”
            • 实质上是将不真正不作为犯当做刑罚扩张事由而设立的特别规定,但是,我国刑法总则并无这样的规定， 而是对不作为的故意杀人与作为的故意杀人适用同一刑法条文
              • 只有当不作为致人死亡的行为本身确实符合了故意“杀人”的构成要件时, 才能将其认定为故意杀人罪。
        • 由作为导致法益侵害的过程表现为
          • 制造危险（行为制造了他人死亡的危险性）——危险增大（他人的死亡危险性增大） ——危险的现实化即实害结果的发生（他人死亡）
            • 由于危险不一定是行为人的行为产生的（先前行为除外），故只有当行为人处于阻止危险的地位时,才可能与作为相当，从而符合作为犯的构成要件。
          • 三种类型
            • （1）由危险源产生的危险——危险增大——实害结果的发生。
              • 对结果发生原因的支配地位
              • 只有切断危险源,才能避免实害结果的发生。基于对危险源的支配产生的监督义务,就是一项实质的义务来源。
            • （2）由于某种原因（如人为的或者法益主体自身的原因等）法益处于无助（或者脆弱）状态，因而出现危险T危险增大——实害结果的发生。
              • 对结果发生进程的支配地位
              • 在这一过程中，法益的保护具体地依赖于特定人时,特定人就具有保护义务。
            • （3）基于某种（他人或者法益主体自身的）原因，在特定领域法益出现危险——危险增大——实害结果的发生。
              • 对结果发生领域的支配地位
              • 法益的保护依赖特定领域的管理者,该特定领域的管理者负有阻止义务。
            • 相互交叉的（其中第三种类型大体上是前两种类型的重合）
            • 其范围是不明确的，需要辅之以形式的标准。
              • 其一,进一步表明实质的法义务的合理性（起限定作用）
              • 其二,使实质的法义务范围更加明确。
          • 1.基于对危险源的支配产生的监督义务
            • 危险源本身就是导致结果发生的原因，行为人处于控制危险源的地位，因而支配了结果发生的原因。
            • 单纯的事实上可以控制危险源还不能成为作为义务的来源,还必须对危险源具有监督管理义务的形式根据。
            • （1）对危险物的管理义务这里的危险物是广义的
              • 危险物包括危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。
              • 管理义务，既可能来自法规范,也可能源于制度或者体制，还可能源于条理。
                • 动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务；宠物的饲养者在宠物侵害他人时,具有阻止义务；矿山的负责人,对矿山的生产安全负有管理义务；广告牌的设置人，在广告牌有倒塌危险时.负有防止砸伤路人的义务；机动车的所有人负有阻止无驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。
            • （2） 对他人危险行为的监督义务。
              • 他人的危险行为造成了法益侵害时，由其本人承担刑事责任。
              • 在他人不可能承担刑事责任，而行为人基于法律规定、职业或者法律行为对他人负有监管、监护等义务时,要求行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。
                • 例如，父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的法益侵害行为。
                • 夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间并不具有这样的监督义务。
            • （3） 对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险的防止义务。
              • 第一,先前行为对刑法所保护的具体法益造成了危险。
              • 第二,危险明显增大，如果不采取积极措施,危险就会立即现实化为实害。
              • 第三，行为人对危险向实害发展的原因具有支配性。
                • 危险虽然由先前行为人造成,但处于优势•地位的保证人更有利于保护法益时，则不应认为先前行为人具有作为义务。不过，在这种场合，并不是说甲没有救助义务，只是因为乙的自愿救助行为使甲丧失了对结果原因的支配。
                  • 例如，甲在高速公路上撞伤他人时,交通警察刚好就在身边，此时应当由警察处理相关事务（如将伤者送往医院抢救）
                • 行为人制造法益危险后，第三者基于自己的意志防止结果发生时（如甲意外撞伤丙后，乙迅速将丙送往医院抢救脱险），也不要求前行为人履行结果防止义务。不过，在这种场合，并不是说甲没有救助义务，只是因为乙的自愿救助行为使甲丧失了对结果原因的支配。
                • 意外提供了有毒食物导致他人中毒后,提供者有救助义务;销售了危险产品的行为人具有召回产品的义务。黑夜里将机动车停在高速公路上,却不采取措施防止后面的车辆“追尾”，导致车辆相撞引起他人死亡的,停车者要对该死亡结果负责。
              • 下列情形不能成为作为义务的来源
                • 第一，行为并没有制造、增加危险的，不产生作为义务。
                  • 先前的行为并没有导致危险，而是被害人基于自主决定使自己陷入危险的， 该先前行为不产生作为义务。
                • 第二,行为虽然制造、增加了危险,但是该危险并不紧迫或者微不足道的,不产生作为义务。
                • 第三，行为制造、增加的危险属于被害人的答责范围时,行为人不产生作为义务。
                  • 甲将吸食毒品的工具借给乙吸食毒品，乙因吸食过量造成身体伤害。对此，甲不承担不作为的故意伤害罪的责任
              • 先前行为不要求行为人独立实施,行为人参与了奠定作为义务基础的先前行为时, 就具有结果防止义务。
              • 只要先前行为制造了法益侵害的危险,就会成为作为义务的来源。
                • 因为根据客观的违法性论,制造了法益侵害危险的行为,就是违法行为。客观上实施了违法行为的人,有义务防止侵害结果的发生。
                • 先前行为也不以具有违法性为前提
                  • 德国的有力学说认为,先前行为必须具有义务违反性（义务违反性要求说）
                  • 由于立法上的区别，本书不接受这种观点
                    • 首先，当先前行为成为作为义务的来源，进而肯定不作为构成犯罪时，并不是将先前行为作为处罚根据。既然如此,就没有理由将先前行为限定为违反义务的行为.
                    • 其次，义务违反的界限并不明确
                    • •再次,要求先前行为违反义务•在很大程度上是为了将正当防卫排除在先前行为之外。但如下所述，在我国，正当防卫产生了过当的危险时，同样产生作为义务
                    • 最后，从我国的相关法律规定来看，行为人基于先前行为所引起的作为义务,并不以违反义务为前提。 抢救受伤人员的作为义务,并不以驾驶人违反交通运输管理法规为前提。表面上看，抢救受伤人员的作为义务源于法律规定，但该法律规定的根据则是行为人的先前行为。
              • 正当防卫人对不法侵害者是否具有救助义务？
                • 第一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时,正当防卫人并无救助义务。
                • 第二,如果正当防卫致人伤害并未过当，而且该伤害不可能导致死亡,亦即没有过当的危险,正当防卫人也没有救助义务。
                • 第三，如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），并具有死亡的紧迫危险（具有防卫过当的危险），发生死亡结果就会过当,那么,应当肯定正当防卫人具有救助义务。
                • 司法实践所面临的问题是，就正当防卫而言,在防卫人造成不法侵害人（如盗窃犯、轻伤害犯）重伤，不法侵害已经停止，而防卫人却既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救，导致流血过多而死亡的，应当如何处理？
                  • 如果不认定为防卫过当，就有可能导致防卫行为几乎不存在过当的可能;如果孤立地认定后面的不作为成立故意杀人罪,则明显不妥当。
                  • 如果认定为防卫过当，则意味着承认行为人对不法侵害人具有抢救义务（对死亡结果具有防止义务）。
                  • 有人认为，即使认定为防卫过当，也只需要认定先前的作为行为（防卫行为）导致了死亡结果，而不是后来的不作为导致防卫过当。
                    • 但在少数情况下,也可能应当（同时）将过当结果归属于后面的不作为。
                    • 在这种场合,宜承认先前的作为与后面的不作为共同导致了防卫过当。
                    • 要得出防卫过当的结论,就必须肯定具有违法阻却事由的行为 也能成为产生作为义务的先前行为。
              • 不作为能够成为作为义务的发生根据
                • 房屋主人没有留意屋顶所铺的瓦片是否稳固，瓦片掉落下来致人受伤的，主人有救助的义务。
                • 对危险源的监督义务不能直接引申出主人有救助受伤者的义务。
                • 倘若仅以前一作为义务说明主人有救助义务,容易得出主人仅有过失而无故意的结论。这显然不妥当。
              • 过失犯罪应与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。
                • 在这种情形下，需要考虑结果回避可能性的问题。
              • 既然过失犯罪能使行为人产生作为义务，故意犯罪更能使行为人产生作为义务。
                • 有利于实现刑法的协调
                • 有利于解决正当防卫问题
                  • 行为人安装了定时炸弹,给法益造成了危险,具有拆除的义务，不拆除的行为就是不作为的违法行为，他人当然可以实施正当防卫,迫使其履行义务（说出炸弹所在位置或拆除炸弹）。如果认为先前安装定时炸弹的故意犯罪行为并不产生作为义务，那么，因为其作为形式的违法行为没有正在进行,难以进行正当防卫。或许人们认为,正当防卫成立所要求的“不法侵害正在进行”，并不表示只能在行为时进行防卫，只要法益处于紧迫的危险之中，都可以进行防卫。所以，在安置炸弹之后，虽然安置行为已经结束，但在炸弹爆炸之前法益一直处于紧迫的危险状态,可以针对先前的作为进行正当防卫。可是,一方面,针对作为行为的防卫只能是使其不再作为，而本案中的防卫并不是让行为人不再作为，而是让其实施某种“作为”（说出炸弹所在位置或拆除炸弹）。另一方面,对不作为犯的防卫限度明显不同于对作为犯的防卫限度。在上例中，不可能按先前安置炸弹的作为确定防卫限度。亦即，对不作为的防卫，以迫使行为人履行义务为必要限度。于是,在作为犯中，防卫行为可能是致人死亡的方法;但在不作为犯中，不可能是使行为人死亡的防卫方法。此外，对作为犯的防卫，只要制止了作为行为本身，就不能再防卫;但对不作为犯的防卫，只要行为人履行了义务，就不能再防卫。在上例中，只要行为人说出了炸弹的位置或拆除了炸弹，就不能再防卫。所以，将先前行为作为防卫对象是不合适的；而要使不作为成为防卫对象,就必须肯定故意犯罪行为是产生作为义务的先前行为。
                  • 将先前行为作为防卫对象是不合适的；而要使不作为成为防卫对象,就必须肯定故意犯罪行为是产生作为义务的先前行为。
                • 有利于解决共同犯罪问题
                  • 甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤,随后，甲看到了乙躺在血泊之中的痛苦表情,顿生悔意,打算立即叫救护车。此时,无关的过路人丙却极力劝阻甲，唆使其放弃救助念头，乙因失血过多而死亡。如果否认故意犯罪可以成为作为义务的来源，就意味着丙不可能成立犯罪。因为不真正不作为犯实质上是身份犯，丙并不负有作为义务，不可能成立不真正不作为犯的正犯。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务，其后来的不作为也属于杀人行为,才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪,进而成立教唆犯。
                • 面临罪数问题
                  • 首先，可以肯定的是，如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为,行为侵害了两个法益,行为人对两个法益侵害事实都具有责任,就应当实行并罚。
                  • 其次，当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一法益,或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时,仅认定一个重罪即可。
                    • 故意伤害他人后,产生救助他人的作为义务；如果不履行作为义务，导致他人死亡,符合不作为犯的其他成立条件,且对死亡结果具有故意的，由于生命法益包含身体法益，即可仅认定为故意杀人罪。
                      • 对此是否应当依然认定为故意伤害（致死），还值得进一步研究。 德国刑法理论认为，在类似案件中，故意的作为犯与不作为犯属于“不纯正竞合”的关系。其中，有学者认为,二者属于法条竞合中的补充关系；有学者认为后者属于“共罚的事后行为”；有学者认为前阶段的作为与后阶段的不作为是一个单一的整体，属于行为单数。
          • 2.基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务
            • 法益处于无助或者脆弱状态的情形是经常可以见到的。在这种状态下，法益的保护依赖于可能保护法益的人。但还不够。
            • 只有当法规范、制度或体制、自愿接受使法益保护具体地依赖于特定的人时,此人才具有保证人地位。
            • （1） 基于法规范产生的保护义务。
              • 在法规范将法益保护托付给特定行为人时，行为人的不保护就成为结果发生的原因
            • （2） 基于制度或者体制产生的保护义务。
              • 当具体的制度、体制将法益保护义务托付给特定行为人时,行为人负有保护义务。
            • （3） 基于自愿承担（合同与自愿接受等）而产生的保护义务。
              • 在法益处于无助或者脆弱状态时， 行为人自愿承担保护义务,使法益的保护依赖于行为人时, 行为人必须继续承担保护义务。
                • 他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽抚养义务，而不能放置在家中不管。
                • 将幼儿带入森林游玩或者带入水中游泳的人,有义务保护幼儿的生命、身体安全。
                • 危险共同体本身不是当然的义务来源。
                  • 数人登山形成了危险共同体（意味着相互关照），只要没有除外的约定，就意味着各人自愿接受了保护他人的义务。
                  • 数人各签生死状（在自己遇险时,他人不必救助），则意味着各人没有自愿承担法益保护义务。
            • 当法益处于脆弱状态是由法益主体自主决定时,其他相关人是否具有救助义务？
              • 妻子自杀时,丈夫是否具有救助义务？
                • 倘若认为自杀行为属于行使自主决定权,当然会否认丈夫具有救助义务。
                • 诚然，自杀是妻子自己决定的，在此意义上说,妻子应当自我答责。但是,刑法对生命实行绝对的保护，妻子的自我答责只是意味着妻子对自己的自杀行为不承担刑事责任,并不意味着免除了丈夫的救助义务
                  • 倘若认为由于妻子自我答责丈夫就没有救助义务，那么，妻子不慎落水时也应当自我答责，丈夫同样没有救助义务。这一结论难以被人接受。
                  • 参见第二十一章第二节“一”
                • 当法益可以由主体自由处分时，法益主体自主决定使该法益处于脆弱状态的,其他相关人则不负有救助义务。换言之,法益主体损害自己有权处分的法益时,其他人没有保护义务。
          • 3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务
            • 法益的危险发生在行为人支配的领域时,行为人具有实质的法义务。 但是,如果不做出一定的限制，就会给领域的管理者造成沉重的负担。
            • 只有该领域的支配者可以排除危险时（具有排他性），才能要求该领域的支配者履行义务。
              • 这种排他性的支配,既不排除同时犯,也不排除共犯。
            • （1） 对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。
              • 自家的封闭庭院里突然闯入一个危重病人或者生活不能自理的儿童,他人不能发现和救助,庭院的支配者有义务救助（如将病人或儿童送往医院或者转移至他人可以发现的场所）
                • 如果病人、儿童的亲属或者监护人在场，则庭院的支配者没有救助义务。
              • 演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，负有制止义务。
              • 出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的，成立强奸罪的帮助犯。
              • 肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医院,但后又借故逃离。虽然不同于司机主动将受伤者搬入车内的情形,但在肇事者下车后,受伤者存在于司机独立支配的领域，司机具有救助义务。
              • 基于合同在自己住宅抚养他人婴儿,而不供给食物致其死亡时，即使该合同是无效的或是超过期限的，也成立不作为的杀人罪。
              • 因为婴儿生命的危险发生在行为人独立支配的领域，而且具有排他性。
              • 卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系，发现嫖客心肌梗塞而离去的，不成立不作为犯。
              • 如果嫖客与卖淫女在卖淫女的住宅发生关系，嫖客心肌梗塞的，卖淫女具有救助义务。
            • （2） 对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。
              • 幼女主动对男子实施猥亵行为时，由于危险发生在男子身体上,男子负有制止义务。 男子不制止而任由幼女实施猥亵行为的,成立猥亵儿童罪。
            • 以上关于作为义务的来源,可能导致数个主体同时对某一法益具有作为义务。
              • 在有些情况下，可能由于存在优先履行作为义务的主体,而使得其他人不再具有作为义务。
              • 在有些情况下,虽然数个主体均有作为义务，但可能存在强弱之别或者层级关系。
                • 夫妻与丈夫的年迈母亲共同生活。在母亲生病或者摔倒时,社会一般观念会认为首先是丈夫具有救助义务,夫妻二人均不救助导致母亲死亡的，只需要追究丈夫的刑事责任；即便认为妻子具有救助义务,也不应追究妻子的刑事责任。但是，在丈夫出差时,妻子不履行救助义务的，则应当承担刑事责任
                • 夫妻以及成年的兄弟姐妹之间没有阻止对方犯罪的义务。但是,妻子针对丈夫具有保护义务的法益实施犯罪行为时，丈夫不履行保护义务的，则可能基于对脆弱法益的保护义务而成立不作为犯。例如,妻子杀害婆婆时,在场的丈夫不阻止的,妻子成立作为的故意杀人罪，丈夫成立不作为的故意杀人罪。
              • 丈夫杀害自己的母亲时,妻子不阻止的是否成立不作为的故意杀人罪？
                • 否定回答,合适与否还需要进一步研究。
      • 作为可能性
        • 作为可能性是不真正不作为犯的第二个成立条件。
        • 指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。
        • 法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。
        • 我国刑法分则的部分条文明确将作为可能性作为不作为犯的成立条件（参见刑法第429条、第445条）。
        • 作为可能性是作为义务的前提,还是与作为义务并列的要件？
          • 一种观点认为,如果行为人没有作为可能性,就丧失了作为义务的前提（即没有作为可能性就没有作为义务）西田典之
          • 另一种观点认为，作为可能性与作为义务是两个不同的问题。山口厚
          • 不能因为行为人没有作为义务的可能性，而否认其具有作为义务。
            • 作为可能性是不真正不作为犯的第二个成立条件。
        • 作为可能性的判断
          • 既要以附随情况正常性与否为资料
          • 也要以保证人的个人能力为资料。
            • 期待可能性的问题,将其作为责任要素或许是合适的。
            • 由于作为可能性是对违法行为起限定作用的要素,故例外地将其纳入构成要件要素也是可以的。因而只能以社会的一般观念为标准,也不可否认另需要根据保证人的个人能力做出判断。
            • 所以，行为人能否履行义务，应从行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断。
            • 当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。
          • 履行作为义务的难易程度，表明了法益保护的难易程度，因而能够说明不作为的不法程度。
          • 如果事实上具有作为可能性,但保证人没有认识到需要履行作为义务,或者一时未能想出作为可能性因而没有履行作为义务的，也不能否认不作为，只是阻却故意，因而可能成立过失犯。
          • 如果事实上没有作为可能性,但保证人误以为有作为可能性进而没有作为的，则属于不能犯。
      • 结果回避可能性
        • 结果回避可能性,是不作为犯的第三个成立条件。
        • 根据结果无价值论的观点,结果回避可能性,不仅是不作为犯的成立条件,也是作为犯的成立条件。
        • 在不作为犯中,这一点显得特别重要。
        • 在即使保证人履行作为义务也不可避免地发生结果的情况下，不能将保证人没有履行作为义务的行为认定为不作为犯。
          • 行为人不履行作为义务，造成或可能造成侵害结果的，才可能成立不作为犯罪。
          • 只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪。
        • 是否具有结果回避可能性，只能进行事后判断。
          • 不作为之所以能成为与作为等价的行为,在于它造成或可能造成侵害结果。
        • 在客观上具有结果回避可能性,而行为人误以为没有回避可能性因而没有履行作为义务导致结果发生的，一般成立过失的不作为犯
          • 由于不作为也可能成立未遂犯，所以，认为只有当不作为已经造成了侵害结果时才构成犯罪的观点,存在疑问。
        • 在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不能犯
        • 在保证人实施了法所期待的作为,就可以避免结果发生的情况下,没有实施法所期待的作为，当然与结果之间具有因果关系，能够将结果归属于不作为。
          • 不作为不是单纯的什么也没有实施，而是没有实施法期待的作为。
          • 如果认为不作为犯没有因果关系问题,就可能导致不作为犯没有未遂，因而不妥当。
            • 负有作为义务的甲没有履行作为义务,但第三者的行为防止了结果的发生。
            • 如果否认不作为犯的因果关系，就可能认为甲构成犯罪既遂,但这一结论显然与作为犯不协调。
      • 不作为与作为的等价性
        • 德国刑法第13条要求不作为必须与作为具有等价性（同价值性）。
        • 我国刑法对此没有明文规定,但本书认为,等价性并不是具体的要求，而是不真正不作为犯的构成要件的解释原理,尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础、限制作为义务发生根据的指导原理。
        • 由于难以明确刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为，所以，在判断某种不作为是否成立犯罪时,需要特别慎重。
        • 行为符合前述不作为的一般条件,并不直接成立犯罪,只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪。
        • 在保证人对他人的生命具有救助义务时,并不必然成立故意杀人罪，而有可能成立遗弃罪或者其他犯罪。
        • 对不作为（尤其出于故意时）如何定罪,是罪刑各论需要研究的问题。
    • 持有的性质
      • 持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为。
        • 人对物的实力支配即是持有
      • 持有型犯罪依然是侵犯法益的犯罪，而不只是对规范的违反。
        • 非法持有毒品的行为,具有侵害公众健康的抽象危险。
      • 持有是作为还是不作为，抑或是独立于作为与不作为之外的第三种行为方式？
        • 作为说
          • 法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得特定物品,故持有行为违反的是禁止性规范,属于作为
        • 不作为说
          • 法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态；如果违反该义务而不上缴该物品，就构成刑法禁止的不作为
        • 独立行为说
          • 持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点；作为具有动的特征,不作为具有静的特征,持有则具有动静相结合的特征;作为与不作为并不是A与非A的关系,将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则
        • 英美刑法理论一般认为持有是一种状态, 大陆法系国家的刑法理论则没有争议地认为持有属于作为。
        • 持有属于作为
          • （1）持有是对特定物品的实力支配、控制，既然如此,就很难以不作为来解释。
            • “携带”、窝藏
          • （2）持有是通过对特定物品的实力支配创造危险（如持有毒品）,而不是在危险已经发生的情况下不阻止危险。
          • （3）刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，进而禁止人们利用特定物品侵害法益,而不是命令人们上缴特定物品。
            • 甲发现乙将毒品放在自己家中后,并未上缴至所谓有权管理毒品的部门，而是立即销毁了毒品。如果说持有属于不作为，则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪，因为他并没有履行上缴毒品的义务。但本书不能赞成这种结论。正当的结论应是：由于甲发现毒品后并没有继续支配、控制毒品，故并不成立非法持有毒品罪。
          • （4）作为的特点是行为人实施了法律所禁止的行为,不作为的特点是行为人没有履行应当履行的积极义务。
            • 在此意义上说,作为与不作为中的“作为”并不是等同的含义,换言之,作为与不作为不是A与非A的关系。
            • 从作为、不作为与法律规范的关系上来看,一个单一的行为要么违反了禁止性规范,要么违反了命令性规范,不可能违反的是授权性规范，因此,一个单一的行为要么是作为,要么是不作为。如上所述，当一个犯罪的构成要件包含了多重单一行为时，当然可以同时包含作为与不作为，但持有并不属于包含多重单一行为的类型。
          • （5）将持有认定为一种独立的行为方式,认为同时包括了作为与不作为的特点，则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面,而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。
            • 就持有这种单一行为而言,既然能认定为作为,就没有必要再讨论是否成立不作为。况且,寻找持有型犯罪的作为义务来源并非易事,甚至不可能。
    • 行为的时间、地点、状况及方法
      • 时间与地点是行为的存在形式
      • 只有少数犯罪要求在特定时间、地点实施。
        • 应当说，不是对时间、地点的要求, 而是对行为本身的要求,或者说是对行为存在形式的要求。
      • 行为总是在一定的状况下实施的。
        • 与时间、地点等概念相比，状况是一个综合性概念,它包括了一定的时间、地点、环境与条件等。
        • 少数犯罪则要求在特定状况下实施，例如，刑法第136条要求“在生产、储存、运输、使用中”发生重大事故。在这种情况下，不是对状况本身的要求，而是对行为本身的要求。
      • 行为是人的身体活动,离不开一定的方法或手段。
        • 方法事实上是对身体活动内容的描述,方法不同，行为也就不同。
        • 对行为方法的要求不同
          • 使用暴力方法迫使被害人交付财物的,是抢劫行为；
          • 以恶害相通告迫使被害人交付财物的，是敲诈勒索行为。
        • 在某种意义上说,方法或手段与行为甚至是同义语。
          • 刑法第114条将放火、决水、爆炸、投放危险物质称为危险方法,我们也可以说它们是危险行为。
        • 当某些犯罪的成立要求特定的方法或手段时,是对行为本身的要求，而不是对行为之外的其他要素的要求。
      • 现在的论著都将这些因素从行为概念中抽出来，于是,行为便成为空洞的概念,行为本身也就不存在了，因而不可取。
  • 行为对象
    • 行为对象的概念
      • 犯罪对象（行为客体）
        • 指实行行为所作用的物、人、组织（机构）、制度等客观存在的现象。
        • 是什么
          • 首先,行为对象是物、人、组织、制度等客观存在的现象。
            • 物,是不以人的意志为转移而客观存在的物质;物的存在形式是时间与空间，物的外在表现是状态;物包括有形物与无形物。
            • 信息可以成为行为对象,在对信息的本质存在激烈争议的情况下,可以将信息视为物。
            • 人,不仅指人的身体,还包括人的身份、状态等。
            • 组织包括法人、非法人团体、机构等。
            • 制度，是指现存有效的政治、经济、文化等方面的体系。
          • 其次,行为对象要么因为直接或者间接体现刑法所保护的法益（如法益的主体或者法益的物质表现）而成为构成要件要素，要么因为类型化的需要而成为构成要件要素。
            • 法人的财物体现了法人对财物的占有、使用、收益、处分等权利，成为盗窃、诈骗等财产罪的行为对象。
            • 刑法分则第三章第三节根据伪劣产品的类型规定了不同的犯罪类型。行为人所销售的各种伪劣产品本身既不是法益的主体,也不是法益的物质表现,却是行为对象。
          • 最后,行为对象必须被行为作用，物、人、组织、制度总是客观存在的，行为没有作用于它们时,它们不是行为对象;行为作用于它们时，它们才成为行为对象。
            • "作用”的内容主要是使对象的性质、数量、结构、状态等发生变化。
        • 不同于
          • 组成犯罪行为之物
            • 贿赂是组成受贿罪、行贿罪之物,一般不认为是行为对象；
            • 赌资是组成赌博罪之物,通常不认为是行为对象。
          • 行为孳生之物
            • 行为孳生之物,是指犯罪行为所产生的物。
            • 行为人伪造的文书、制造的毒品等,不是行为对象。
          • 作为犯罪行为的报酬取得之物
            • 行为人杀人后从雇凶者处得到的酬金或者物品，不是行为对象。
            • 行为对象与供犯罪行为使用之物不是等同概念。
              • 供犯罪行为使用之物主要是指犯罪工具。
              • 使用伪造的信用卡进行诈骗时,伪造的信用卡是供犯罪行为使用之物,而不是信用卡诈骗罪的对象。
      • 如何确定行为对象
        • 如果认为作为行为对象的物必须体现法益,就不能将犯罪行为对之施加了影响却不体现法益的物当做行为对象。
          • 在销售伪劣产品的犯罪中,究竟伪劣产品本身是行为对象, 还是相应的合格产品是行为对象？
            • 销售伪劣产品的行为,实际上是以伪劣产品冒充相应的合格产品，即以伪劣产品作用于合格产品，似应以合格产品作为行为对象。
          • 在使用假币罪中，究竟假币是行为对象, 还是相应的真货币是行为对象？
            • 使用假币意味着以假币冒充真货币，即以假币作用于真货币,按理真货币才是行为对象,真货币才体现货币的公共信用。
        • 行为对象虽然与法益相关联,但并不必然是体现法益的要素，有时是对行为定型的要求。
          • 联系故意的认识内容与事实（对象）认识错误来考虑,宜将上述犯罪中的伪劣产品、假币、假冒的注册商标认定为行为对象。
          • 行为人误将假药作为一般伪劣产品予以销售的,属于抽象的事实认识错误;误将假币作为真币而持有的,缺乏持有假币罪的故意。倘若不将上述犯罪中的伪劣产品、假币、假冒的注册商标作为行为对象,就难以解决故意认识内容与事实认识错误问题。
      • 如何表述行为对象的具体内容
        • 故意杀人罪的行为对象是人还是人的生命？ 故意伤害罪的行为对象是人还是人的身体？
          • 倘若认为应当分别具体表述为人的生命与人的身体，则两罪的行为对象不同,但两罪的行为对象与各自的保护法益相同;
          • 反之,则两罪的对象相同,但两罪的行为对象与各自的保护法益不同。
        • 侵犯财产罪的行为对象是财产还是其他内容？
          • 不同的回答,也影响行为对象与保护法益的关系。
      • 行为对象的数量 取决于行为是侵犯一个法益还是数个法益。
        • 在行为侵犯数个法益的情况下，其行为对象也必然有数种。
      • 是否任何犯罪都有行为对象, 在刑法理论上存在争议,但不是一个重要问题。
        • 通说认为,并非任何犯罪都有行为对象。
        • 如果将行为对象限定为物理的存在,那么，并非犯罪都有行为对象。
        • 如果认为行为对象不限于物理的存在，则任何犯罪都有行为对象。
          • 如果说任何犯罪都有行为对象,则可以认为,脱逃罪、偷越国（边）境罪的行为对象是行为人自身所处的状态，即行为人作用于自己身体所处的状态,或者说改变自己所处的状态，因而侵犯了相应的管理秩序,成立犯罪。
          • 组织、领导黑社会性质组织或恐怖活动组织的行为对象,应是被组织者、被领导者。
          • 参加黑社会性质组织或恐怖活动组织的行为对象,则是行为人的身份，即行为人由原本不具有某种组织成员的身份改变为具有某种组织成员的身份。
        • 与是否任何犯罪都要求特定的行为对象，是不同的问题。
          • 即使认为任何犯罪都有行为对象,也不意味着任何犯罪都必须有特定的行为对象。
    • 行为对象的意义
      • 行为对象在刑法上具有一定的意义。
      • 特定的行为对象在大多数犯罪中是构成要件的要素之一, 行为只有作用于特定的对象,才能构成犯罪。
        • 对象的“特定”性是一个相对的概念
          • 拐骗儿童罪的对象是特定的，仅限于不满14周岁的儿童（比故意杀人罪的对象更具有特定性），但只要是儿童便可以成立本罪的对象,在此意义上说,该对象又不具有特定性。
      • 当刑法分则基于法益的不同或者类型化的需要，针对不同行为对象规定了不同犯罪时,特定的行为对象影响此罪与彼罪的区分。
      • 行为的对象不同会影响罪行的轻重，因而影响量刑。
        • 同是故意伤害罪,但伤害一般人与伤害孕妇、病人的危害程度就有所不同， 量刑也因此有所区别。
    • 行为对象与保护法益的关系
      • 关系较为密切，在某些场合也可能是同一的。
        • 有些现象,从构成要件的角度来说是行为对象,但从刑法目的的角度来说则是保护法益。
      • 通说
        • 行为对象反映保护法益（犯罪客体），保护法益制约行为对象。
          • 但相同的对象在不同情况下，也会体现不同的法益。
          • 但保护法益相同时，行为对象也不一定相同。
      • 有明显区别
        • 首先,一般来说,行为对象所呈现的是事物的外部特征；而保护法益则是内在本质其次,根据本书的观点，特定的行为对象是许多犯罪的构成要件要素;但保护法益本身不是构成要件要素。
        • 再次,行为对象并非在任何犯罪中都受到侵害;而保护法益在一切犯罪中都受到了侵犯。
        • 最后,行为对象不具有法益所具有的多种机能（法益具有刑事政策的机能、违法性的评价机能、解释论的机能、分类的机能等）。
  • 结果
    • 结果的概念与特征
      • 从结果的范围来说,分歧在于行为造成的现实危险状态是不是结果。
      • 结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。
      • （1）因果性
        • 结果由行为造成,行为是原因，结果是原因引起的后果。结果固然是行为造成的，但不能认为任何行为都必然造成结果。
      • （2）侵害性与危险性
        • 结果是表明刑法所保护的法益遭受侵害或者威胁的事实，故可以分为侵害结果与危险结果。如果某种事实现象并不反映行为对法益的侵害与威胁，即使由行为所引起,也不是结果。
      • （3）现实性
        • 结果是行为已经实际造成的侵害事实与危险状态。
        • 行为本身的危险不是结果。根据因果法则与实践经验判断认为行为终了后将会出现的“结果”，只是一种推测，毕竟不是现实存在，不能归入结果。
      • （4）法定性
        • 作为构成要件要素的结果,是刑法分则条文所规定的结果，而不是泛指任何结果。
      • （5）多样性
        • 结果形形色色、多种多样,结果的多样性是由行为的多样性、法益的多样性、行为对象的多样性等决定的。
        • 结果并不限于物质性结果。
    • 危险的性质
      • “危险”是否属于结果,还存在争议。
        • 危险概念是一个危险的概念。
      • “行为人的危险”
        • 指行为人的人身危险性,也可以称为再犯可能性
      • “行为（广义）的危险”
        • 指行为客观上对法益造成侵害的危险。
          • 侵害法益的可能性与盖然性
        • “行为的危险”
          • 指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性
        • “作为结果的危险”
          • 指行为所造成的对法益的威胁状态。
        • 行为的危险是行为的属性,不属于结果; 作为结果的危险,是行为所造成的一种可能侵害法益的状态，因而属于结果。
          • 实践中有时难以二分，但有区分的理论意义，如寄送毒药
          • 不能因为存在作为结果的危险,就否认行为本身的危险。 刑法上的行为必须具有侵害法益的危险性,否则不是行为。
      • 具体的危险犯与抽象的危险犯
        • 四种观点
          • 具体的危险犯是以发生危险作为构成要件要素的犯罪;抽象的危险犯虽然也以发生危险作为处罚根据,但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪。
          • 具体的危险犯与抽象的危险犯都是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪,但是,前者的危险是需要司法上具体认定的，后者的危险是立法上推定的。
          • 具体的危险犯中的危险是行为所导致的一种状态，即作为结果的危险;抽象的危险犯中的危险是行为本身的属性，即行为的危险。
          • 具体的危险犯与抽象的危险犯的区别在于危险程度的差异,如前者是紧迫的危险,后者是缓和的危险。
        • 具体的危险犯中的危险,是在司法上以行为当时的具体情况为根据, 认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险。
          • 没有造成实害只是一种偶然。
        • 抽象的危险犯中的危险不需要司法上的具体判断， 只需要以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的危险即可。
          • 刑法分则条文类型化的紧迫危险。
            • 不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据判断。
          • 刑法分则条文拟制的危险
            • 既可能是紧迫的危险,也可能是比较缓和的危险,但由于难以预测和具体判断,刑法对其同等看待。
            • 盗窃、抢夺枪支、弹药罪属于抽象的公共危险犯,该危险既可能是紧迫的，也可能比较缓和
              • 甚至可以认为,抽象的危险犯还包括刑法拟制的实害。例如，侮辱、诽谤罪一般会造成被害人名誉的贬损，但由于这种实害无法具体判断，所以，刑法理论一般认为，侮辱、诽谤罪是抽象的危险犯。其实,这种情况下的拟制不是对危险的拟制，而是对实害的拟制。
          • 预备犯的危险
            • 这种危险是比较缓和的危险。
          • 抽象危险也是一种构成要件的结果，主要表现为行为侵害了法益安全存在的条件或者法益主体自由支配所必要的条件。
          • 虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险,但是,如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定为抽象的危险犯。
      • 危险犯与侵害犯不是就罪名而言， 而是就犯罪的具体情形而言。
        • 故意杀人既遂是侵害犯,但故意杀人未遂则是危险犯;
        • 刑法第114条所规定的放火等罪属于具体的危险犯,但刑法第115条规定的放火等罪则属于侵害犯。
    • 结果与构成要件类型
      • 根据法益的侵害、危险的形态,将犯罪分为侵害犯与危险犯。
      • 行为犯、结果犯与结果加重犯
        • 行为犯与结果犯的区分
          • 观点
            • 通说认为,两者的区分标准在于构成要件要素中是否包含结果，因此,构成要件中只规定了行为内容或者行为进程的犯罪为行为犯，构成要件中规定了结果内容的就是结果犯。
            • 行为犯与结果犯的区别在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔:结果犯在行为的终了与结果的发生之间具有时间上的间隔,而行为犯则没有间隔。
            • 行为犯与结果犯的区别在于行为是否侵害了特定的行为对象,对特定行为对象的侵害属于构成要件要素的犯罪就是结果犯,对特定行为对象的侵害不是构成要件要素的犯罪便属行为犯。
            • 反对行为犯的概念，认为只有结果犯,没有行为犯。
            • 我国刑法理论通常是在讨论犯罪既遂的标准时说明行为犯与结果犯的区分。一般认为,行为犯,“指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪”；结果犯，“指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪”
          • 行为犯也必须具有侵犯法益的性质,否则不可能构成犯罪。
            • 国内外刑法理论事先已经确定了行为犯、结果犯的具体范围
              • 哪些犯罪属于行为犯、哪些犯罪属于结果犯已经被固定化,如非法侵入住宅罪、伪证罪属于行为犯，故意杀人罪、盗窃罪等属于结果犯（少数犯罪还存在争议），然后根据这种已经固定化的分类说明其分类标准。
            • 时间间隔说较为合理
              • 如果否定已经固定化了的行为犯与结果犯的分类,完全重新确立其分类标准与范围，则是另一回事。例如，完全能够以犯罪的成立（而非既遂）是否需要发生侵害结果为区分标准,发生侵害结果才构成犯罪的，是结果犯，如过失致人死亡罪、滥用职权罪等;这种结果犯只有是否成立的问题，而不可能存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分;没有发生侵害结果也构成犯罪的,就是行为犯，如故意杀人罪、抢劫罪，这种行为犯则存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。根据这种标准所分出的行为犯，虽然不以发生侵害结果为必要，但行为也必须威胁了法益。
          • 行为犯既可能是侵害犯,也可能是危险犯
            • 不赞成行为犯都是抽象危险犯的观点。
            • 非法侵入住宅罪既是行为犯也是侵害犯。
            • 如果伪证罪的保护法益是刑事司法的客观公正性，伪证罪就既是行为犯也是危险犯。
            • 如若认为伪证罪的保护法益是司法过程的纯洁性，那么，伪证罪既是行为犯也是侵害犯。
        • 结果加重犯
          • 加重结果犯
            • 指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。
              • 故意伤害致死是其适例。
            • 结果加重犯的法定刑过重,是世界范围内的普遍现象。 但过重的法定刑不一定具有合理的根据
            • 严格限制结果加重犯的成立范围
              • （1） 实施基本犯罪行为,但造成了加重结果。
                • 加重结果是在程度与性质上重于基本犯结果的结果， 并不是泛指不同于基本犯结果的任何结果。
                • 其一，基本犯为抽象的危险犯,而行为导致抽象的危险发展为侵害结果时, 该结果可能成为基本犯的加重结果。
                • 其二,基本犯为具体的危险犯,而行为导致具体的危险发展为侵害结果时, 该结果是基本犯的加重结果。
                • 其三，基本犯为实害犯,行为导致性质相同且更为严重的实害时, 该严重实害是基本犯的加重结果。
                • 其四，基本犯为实害犯，行为造成了性质更为严重的结果（对更重要的法益造成了侵害）时,该严重结果可能属于基本犯的加重结果。
              • （2） 加重结果不仅应当归属于基本犯罪行为， 而且与基本犯罪行为之间具有直接性关联。
                • 不仅要求加重结果与基本犯罪行为之间满足后述因果关系与结果归属的要求,而且要求加重结果是基本行为的高度危险的直接现实化。
                • 如果具有高度危险的基本行为没有直接现实化为加重结果，即使产生了加重结果，也不能认定为结果加重犯。
                • 致死类型的结果加重犯而言,要以致命性的实现的有无为标准进行判断，如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的,不能认定为结果加重犯。
                  • 其一,行为人在实施基本行为之时或之后，被害人自杀、自残或因自身过失等造成严重结果的，因缺乏直接性要件，不能认定为结果加重犯。
                    • 强奸行为引起被害人事后自杀身亡的，不应认定为强奸致人死亡。
                    • 行为人对被害人实施轻伤行为，被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的， 不成立故意伤害致死。
                  • 其二，基本行为结束后,行为人的其他行为导致严重结果发生的， 不应认定为结果加重犯。
                    • 行为人对他人实施暴力造成重伤后，随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。基本行为与被害人的死亡之间不存在因果关系,不能认定为故意伤害致死,只能认定为故意伤害罪与失火罪（或过失致人死亡罪）。
                  • 其三,在故意伤害等暴力案件中，伤害行为仅造成轻伤结果,但由于医生的重大过失行为导致死亡的，或者虽然伤害行为造成了重伤结果,但由第三者的故意或者过失行为直接造成被害人死亡的，不能认定前行为与加重结果之间具有直接性关联。
                    • 甲重伤乙后潜逃,并无通谋的甲的亲属阻止乙的亲属救助乙， 导致乙流血过多而死亡的，甲的行为不成立故意伤害致死。
                  • 其四，非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为,必然引起警方的解救行为,故正常的解救行为造成被害人伤亡的，应将伤亡结果归责于犯罪人。
                    • 如果警方由于判断失误,导致其解救行为造成被害人死亡的（如误将人质当做犯罪人而射击），则不能认定为结果加重犯。
                    • 在放火案件中，放火行为必然导致消防人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的,具备直接性要件,应认定为放火致人死亡。
                    • 如果消防人员对情势判断失误,异常灭火行为导致自身死亡的, 则不能将该死亡结果归责于放火者。
              • （3）对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。
                • 首先,行为人对基本犯罪一般持故意。但对基本犯罪持过失时,也可能是结果加重犯。
                  • 从理论上说,没有理由将基本犯罪限定为故意犯罪。 从刑法规定来看，也存在对基本犯罪持过失的结果加重犯（如刑法第132条）。
                  • 就对基本犯持故意的结果加重犯而言,行为人必须对为基本行为的高度危险性提供基础的事情具有认识。
                    • 如果行为人没有认识到自己使用了锐利的凶器、没有认识到被害人背后有很陡的台阶时，即使对伤害行为自身具有故意,也不能认定为故意伤害致死的结果加重犯，只能认定为故意伤害罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合。
                • 其次,对加重结果至少有过失（预见可能性）。
                  • 部分结果加重犯要求对加重结果持过失，如故意伤害致死。
                  • 部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意
                  • 需要根据犯罪的性质以及法定刑、犯罪之间的关系进行判断,得出正确结论。
                  • 在行为人对加重结果持故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。
                • 要在司法实践中贯彻“对加重结果至少有过失”的原则，还存在障碍。
                  • 其一，行为人实施基本犯罪导致加重结果时，如果因为行为人不能预见加重结果,便只以基本犯罪论处,是否有悖国民的法感情？如何认定基本犯罪的结果？
                  • 其二,刑法分则所规定的结果加重犯,都是因为基本犯罪行为通常可能导致加重结果而加重刑罚。这说明刑法已经限定了结果加重犯的范围，结果加重犯的成立并非漫无边际。既然如此,就说明实施基本犯罪行为的人通常能够预见加重结果，因而理当具有过失。果真如此,要求行为人对加重结果具有过失，就实属多余。
                • 尽管如此,刑法理论与司法实践仍应坚持“对加重结果至少有过失”的原则。
                  • 首先,由于责任主义是不可动摇的原则
                  • 其次,虽然刑法分则所规定的结果加重犯限于基本行为通常可能导致加重结果的情形,但不排除行为人在特殊情况下不能预见加重结果的发生。
              • （4）刑法就发生加重结果加重了法定刑。
                • 加重法定刑，是相对于基本犯罪的法定刑而言， 即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。
                • 如果刑法没有加重法定刑,结果再严重也不是结果加重犯。
                • 由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯适用加重的法定刑，而不能实行数罪并罚。
                  • 其一，司法解释虽然没有将结果加重犯确定为独立的罪名，导致结果加重犯与基本犯的罪名相同，但刑法分则完全可能将原本应属于结果加重犯的情形规定为另一种独立的犯罪。
                    • 刑讯逼供过失致人死亡的，原本应属于结果加重犯,但刑法第247条将其拟制规定为故意杀人罪（参见第十七章第三节）。
                  • 其二，在对加重结果既可以持过失也可以持故意的情况下,如果行为人故意造成加重结果的，成立结果加重犯与加重犯罪的想象竞合。
                    • 为了抢劫财物故意杀人后立即取走财物的，是抢劫罪的结果加重犯与故意杀人罪的想象竞合。
      • 即成犯、状态犯与继续犯
        • 从结果的发生与犯罪的终了的关系
        • 即成犯,是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭（法益受到侵害但违法状态没有继续）的情况。
          • 故意杀人罪
        • 状态犯,是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了, 但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪、故意伤害罪。
          • 同时终了这一点并不绝对。例如，故意伤害时，一般来说造成了伤害结果时就成立既遂，犯罪也同时终了。但是，在行为人使他人服用伤害身体的毒药,虽然行为终了且造成了伤害结果时，如果毒药继续发挥作用使伤害结果扩大或者加重时,可以认为故意伤害罪尚未终了。
        • 继续犯（持续犯），是指在法益侵害的持续期间，实行行为在持续进行,或者结果在持续地发生,或者说构成要件符合性在持续的情况。如非法监禁罪。
          • 一般认为，甲将乙拘禁在某房间后，即使其离开现场或者丧失了意识，也应认为其非法拘禁的实行行为在持续。这一点，既可以用甲一直不履行释放乙的作为义务来说明，也可以用侵害结果一直在持续发生来说明。
    • 结果的种类与地位
      • 侵害结果与危险结果
        • 侵害结果,是指行为对法益造成的现实侵害事实。
        • 危险结果,是指行为对法益造成的现实危险状态。
        • 在大多数情形下,结果是指侵害结果。
          • 刑法条文中的结果，多数是指侵害结果。
          • 刑法第24条第1款规定:“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”
          • 在本书中，如无特别说明，“结果”一般是指侵害结果,但不排除有时包含危险结果,恳请读者合理判断。
      • 物质性结果与非物质性结果
        • 物质性结果,是指现象形态表现为物质性变化的结果， 它往往是有形的，可以具体认定和测量。
          • 如致人死亡、致人伤害、毁损财物等
        • 非物质性结果,是指现象形态表现为非物质性变化的结果, 它往往是无形的,不能或难以具体认定和测量。
          • 如对名誉的毁损、对司法客观公正性的妨害等
          • 非物质性结果也是行为造成的现实侵害事实或危险状态。
          • 对非物质性结果的认定常常具有拟制或推定性质。
          • 只要行为人实施了一定的侮辱行为,就会认定发生了毁损他人名誉的结果。
          • 司法机关应当充分认识到，非物质性结果也是构成要件结果。
      • 严重结果与非严重结果
        • 严重结果,通常是指致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失， 以及使其他重大法益遭受严重损害。
          • 既可能表现为严重犯罪的基本结果（如故意杀人罪中的致人死亡）
          • 也可能表现为基本犯罪的加重结果（如抢劫罪中的致人死亡）
          • 过失行为造成严重结果的，才构成犯罪。
        • 非严重结果,一般是指致人轻伤，使公私财产遭受较小损失 以及使其他一般法益遭受损害。
          • 结果是否严重,还要联系具体犯罪进行分析。
          • 在故意犯罪中，结果是否严重，既可能影响犯罪的成立，也可能影响法定刑是否升格，当然也影响在同一法定刑内的量刑。
          • 同样的结果,相对于此罪而言是严重结果,相对于彼罪而言可能被认为是非严重结果。
      • 属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果
        • 1.如果认为构成要件以既遂为模式,而且法定刑升格条件也是加重犯的构成要件,那么，大体可以认为，所有的结果都是构成要件要素的结果，几乎不存在不属于构成要件要素的结果。
        • 2.如果认为构成要件以既遂为模式,但法定刑升格条件不是构成要件,那么，基本结果就是属于构成要件要素的结果,加重结果就不是构成要件要素的结果。
        • 3.如果认为构成要件并非以既遂为模式，只是成立任何形态的犯罪的最低客观条件，那么,属于构成要件要素的结果,是指成立某一具体犯罪所必须具备的结果;如果行为没有造成这种结果,就不构成犯罪（也不成立未遂、中止等）。
        • 危险犯的成立并不以发生侵害结果为要件。但是，根据结果无价值论的观点，任何犯罪的成立至少必须发生危险结果，所以，危险结果是共同构成要件要素。
          • 侵害结果并不是一切犯罪都必须具备的要素,所以，侵害结果不是共同构成要件要素。
          • 传统观点认为,行为犯不以结果发生为要件。
          • 但如前所述,在行为犯中，由于行为与结果同时发生,所以，只是不需要认定因果关系，而不意味着行为犯中不存在结果。
          • 在行为犯中,作为处罚根据的依然是行为的结果，而不是行为的样态本身。
          • 不能将行为的任何结果都当做刑法上的结果。刑法上的结果，即使是不属于构成要件要素的结果，也必须是刑法规范阻止的结果。
      • 作为选择法定刑根据的结果与在法定刑内影响量刑的结果
        • 在一切犯罪中，结果对量刑都起影响作用
          • 结果是反映法益侵害程度的事实现象， 当然会影响量刑（以行为人对结果具有责任为前提）。
        • （1）作为选择法定刑幅度的根据。
          • 刑法第234条根据伤害行为造成的结果不同，规定了三个幅度的法定刑。 法官应根据伤害程度选择不同的法定刑。
        • （2）在既定的法定刑范围内影响量刑。
          • 当刑法没有将结果规定为法定刑升格或者降低条件时, 结果的轻重便是酌定量刑情节。
  • 因果关系与结果归属
    • 我国传统的因果关系理论
      • 指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。
        • “引起”者是原因（危害行为）
        • “被引起”者是结果（危害结果）
        • 因果“关系”本身不包括原因与结果， 只包含二者之间的引起与被引起的关系。
          • 不过,讨论因果关系时，又不可能完全脱离原因与结果本身。
      • 不同称谓
        • 如犯罪因果关系、刑法中的因果关系等。
        • 刑法上的因果关系是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系
        • 刑法上的因果关系是研究行为与危害结果之间的因果关系
        • 刑法上的因果关系是研究违法行为与危害结果之间的因果关系
        • 刑法上的因果关系是研究危害行为与危害结果之间的因果关系
        • 从认定的角度考察是研究人的行为与结果之间的关系； 从结局上考察是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。
          • 在已发生某种结果的情况下，必须先查明由谁的行为造成。 如果查明是甲的行为造成,然后便进一步考察甲的行为 是否符合构成要件、是否具备责任要素。
          • 如果其中有否定结论,则司法机关不将此案件作为犯罪处理。
          • 在这种情形下，实际上已经考察了因果关系。如果都得出肯定结论,则认为甲的行为符合犯罪构成，只是因为原因是犯罪行为、结果是犯罪结果，联结二者的关系就具有了犯罪因果关系的性质。
      • 因果关系的有无，只能根据事物之间的客观联系进行判断，因而是一种事实的判断。
      • 必然因果关系说
        • 当危害行为中包含着危害结果产生的根据,并合乎规律地产生了危害结果时,危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。
        • （1）作为某种原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性, 这是该行为与危害结果之间具有因果关系的必要前提
          • 某种行为具有危害结果发生的实在可能性, 指该行为中存在着使危害结果发生的客观根据
          • 如果该行为不具有使危害结果发生的客观根据， 那它就不是结果发生的原因，只能是结果发生的条件。
        • （2）具有上述实在可能性还不能说明具有因果关系，只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系。
        • （3）因果关系只能是在一定条件下的因果关系。
          • 在确定某种行为与某种结果之间是否具有因果关系时,不能脱离该行为实施时的具体条件孤立地进行考察，而应联系当时的具体条件进行判断"
        • 行为与结果之间具有必然因果关系时,一般可以将结果归属于行为。
          • 首先,这种学说提出的认定标准只是对部分案件具有可操作性。人们很难判断行为中是否包含着结果产生的根据，很难断定行为导致结果是否合乎规律，因为许多规律还并没有被人们认识和掌握。
          • 其次,这种学说似乎不当缩小了处罚范围。因为在科学发展的今天,一些人会通过制造条件的方式实现犯罪,但必然因果关系说却不自觉地将这种行为排除在原因之外。
          • 最后,这种学说基本上是事实判断,没有联系刑法目的进行规范判断
      • 偶然因果关系说
        • 当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据,但在其发展过程中偶然介入其他因素，由介入因素合乎规律地引起危害结果时,危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介入因素与危害结果之间是必然因果关系;
          • 必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系。
          • 不能将条件与原因绝对分开，条件是相对于根据而言的，条件和根据都是原因，只是处于不同的等级和层次而已。
          • 从重要性来说,与根据相比,条件是次要的、第二位的；但就必要性来说，条件与根据都是不可缺少的。只有根据和条件相互作用，才能产生结果。
          • 只有根据没有条件,结果就不会发生，也就谈不上原因。
        • 有利于克服必然因果关系说的前述第二个缺陷。
        • 但是，上述情况能否称为“偶然因果关系”， 如何判断“偶然因果关系”，还值得研究。
        • 此外,偶然因果关系说基本上也是事实判断,同样缺乏规范判断。
    • 国外的因果关系学说与客观归责理论
      • 国外的因果关系学说
        • 条件说
          • 行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时
          • 条件关系是指实行行为与结果之间的关系
            • 即使预备行为产生了结果,也不存在因果关系
          • 批判
            • 采取条件说会扩大处罚范围。
              • 条件说虽然对因果关系的范畴确定得较广,但不会导致处罚范围的扩大。因为是否受处罚，不只取决于有无行为、结果及其因果关系，还取决于有无故意与过失。
                • 条件说似乎想在责任层面解决不法问题
                • 倘若甲能够预见乙可能被车轧死,则应当承担故意伤害致死的刑事责任，这恐怕不合适。
            • 即使主张由故意与过失限定处罚范围， 但在发生了结果时,也会扩大处罚范围。
              • 甲意欲致乙死亡,便劝乙乘坐火车,期待乙在偶然的事故中死亡，乙果真死于火车事故。甲的劝说行为与乙的死亡之间具有条件关系，但让甲对乙的死亡负责则不合理。
              • 虽然甲具有杀人的故意，但其劝说乙乘坐火车的行为不是实行行为,故不可能成为条件关系中的条件，当然不可能成立犯罪。
            • 如果前行为是结果发生的条件,但在因果关系的发展进程中介入其他行为或者因素,导致了结果发生，那么，让作为条件的前行为承担责任，也不具有合理性。
              • 中断论:在因果关系的发展进程中，如果由于介入的第三者的行为、被害人的行为或者某种自然事实导致了结果发生,那么前行为与结果之间的因果关系便中断。
              • 中断论有自相矛盾之嫌，故有学者提出了禁止溯及的理论，即如果自由且有意识的行为成为结果发生的条件,就禁止往前追溯原因，亦即先行条件不再是原因。
        • 原因说
          • 以某种规则为标准
            • 最后的一个条件
            • 异常的行为
            • 决定结果发生方向的条件
            • 最有力的条件
          • 要从对结果起作用的诸多条件中挑选一个条件作为原因，不仅是极为困难和不现实的，而且会导致因果关系认定的随意性。
          • 并非总是依赖于一个单纯的条件,在不少情况下,应当承认复数条件竞合为共同原因。
          • 在大陆法系国家刑法理论中已经没有地位。
        • 相当因果关系说
          • 基于条件说过于扩大因果关系的范围而产生的。
          • 根据一般社会生活经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当的场合,行为与结果之间就具有因果关系。
          • “相当”是指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。
          • 特色
            • 一是排除条件说中不相当的情况，从而限定刑法上的因果关系范围；因为相当因果关系的认定，是在行为与结果之间具有条件关系的前提下，附加了“相当性”的要求。
            • 二是以行为时一般人的认识为标准判断行为与结果之间是否具有相当性。
          • 判断基础
            • 客观说主张以行为时的一切客观事实作为基础进行判断
            • 主观说主张以行为人认识到或可能认识到的事实为基础进行判断
            • 折中说主张以一般人能认识到的以及行为人特别认识到的事实为基础进行判断。
            • 甲的行为导致乙受轻伤，乙是血友病患者，因流血不止而死亡。
              • 客观说认为，既然行为时乙患有血友病，不管甲是否知道这一事实，甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。
              • 主观说认为，如果甲知道或者应当知道乙是血友病患者,则甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系；否则不具有因果关系。
              • 折中说认为,如果行为时一般人能知道乙是血友病患者或者甲特别知道乙是血友病患者，则甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系；否则不存在因果关系。
              • 龙注：现在一般均认为乙的特异体质并不影响甲的轻伤行为与其死亡结果之间的刑法意义上的因果关系的成立。
            • 日本刑法理论的通说。
              • 相当因果关系说中的折中说曾占支配地位。但是,折中说与主观说一样,使因果关系的有无取决于行为人与一般人认识的有无,这与因果关系的客观性相矛盾, 正因为如此,客观说成为有力的学说,有逐步取代折中说而占支配地位之势
        • 合法则的条件说
          • 因果关系并不是“没有该行为就不会发生该结果”的关系；只有根据科学知识,确定了前后现象之间是否存在一般的合法则的关联后，才能进行个别的、具体的判断。
          • 首先确认存在一般的因果关系（因果法则），即确认是否存在可以适用于特定个案的自然科学的因果法则；
          • 然后认定“具体的因果关系”，即确认具体的事实是否符合作为上位命题的因果法则。
          • “合法则”，并不是指条件说所主张的逻辑性条件,也不是指相当因果关系说所称的生活经验,而是指当代知识水平所认可的法则性关系。
            • 因果法则关系的存在，必须得到当代最高科学知识水平的认可，如果根据这种科学知识难以理解,则不能承认因果关系。当然，如果经验法则与科学法则并不矛盾,这种经验法则也包含在“合法则”中。
          • 根据合法则的条件说,行为导致有特殊体质的被害人伤亡的，具有因果关系；在后述假定的因果关系、重叠的因果关系的场合,也具有因果关系。
          • 合法则的条件说否定因果关系中断论
            • 因果关系中的结果并不因第三人的故意或过失的介入而被否认；
            • 至于因果关系的断绝,合法则的条件说则认为没有因果关系。
          • 同样是为了限制因果关系的范围。
          • 很难认为合法则的条件说为所有案件提供了明确、具体的判断标准。
        • 重要说
          • 明确区分由条件说认定的因果关系与具体结果的发生在法律上的重要性。
          • 重要说不像相当因果关系说那样,将因果关系限定在相当的范围内，而是在承认条件说所确定的条件关系的基础上,按照具体的构成要件的意义与目的，以及构成要件理论的一般原理,确定结果归责的范围。
          • 一是行为与结果之间的因果关系,根据条件说确定;
          • 二是该因果关系是否具有法的重要性，由具体的构成要件确定。
          • 区分了因果的思考与归责的思考:根据条件说判断有无因果关系，根据一定的标准判断应否实行客观归责。
            • 与后述的客观归责理论采取了相同的态度。
            • 由于重要说仅将构成要件作为客观归责的标准，因而受到了客观归责理论的批判。
        • 事实因果关系与法律因果关系说
          • 英美刑法
          • 第一步是判断事实因果关系
            • 以条件关系作为判断标准,在适用条件关系不能得出妥当结论时，则补充适用实质因素标准。
            • 在多因一果（并发原因或者共同原因）的场合,要根据生活经验与常识判断哪一个因素对结果的发生起到了实质作用（实质因素标准），进而肯定该行为与结果之间具有事实因果关系,将没有意义的“条件”排除在事实因果关系范围之外。
          • 第二步是判断法律因果关系
            • 是法律确认的作为行为人对其行为所造成的结果承担刑事责任的客观根据的因果关系。
            • 法官要从引起结果的事实原因中，根据法律的标准挑选出应当承担刑事责任的部分。其中的基本标准是近因原则,亦即，与结果发生相接近的原因才能承担刑事责任。
      • 客观归责理论
        • 因果关系以条件说为前提,在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险,而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为。
        • 一是行为制造了不被允许的危险
          • 只有制造了不被允许的危险,才可能将结果归责于行为。
            • 现代社会是一个充满危险的社会,许多危险行为对社会发展具有重要意义，因而得到允许。
          • 第一,如果行为减少了对被害人已经存在的危险，就排除客观归责。
          • 第二,如果行为没有减少法益损害的危险,但也没有以法律上的重要方式提高法益损害的危险时,也不能将结果归责于行为。
            • 行为人以杀人故意劝他人跑步，即使他人因跑步被车撞死,也不能将该死亡结果归责于行为人。
            • 再如,行为人向快要决堤的河里倒了一盆水，由于不能肯定一盆水增加了决堤的危险,故不能将决堤的结果归责于行为人。
          • 第三,后述假定的因果关系,通常不排除客观归责。
            • 如果行为人仅仅修改了自然的因果经过,没有在整体上恶化被害人的状况时,则排除客观归责。
          • 第四，行为人虽然制造了危险，但如果危险被允许,则排除客观归责。
            • 遵守交通规则的驾驶行为致人死亡的，不能将死亡结果归责于驾驶者。反之,只有当行为制造或者提高（增加）了不被允许的危险，而且对这种危险具有认识的可能性，才有可能实行客观归责。
        • 二是行为实现了不被允许的危险
          • 进行客观归责的前提是,在结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险。
          • 排除客观归责
            • 第一,行为虽然对法益制造了危险,但结果的发生并不是由该危险所致,而是偶然与危险同时发生时,排除客观归责。
            • 第二,行为没有实现不被允许的危险时,排除客观归责。
              • 只有存在结果回避可能性，或者说，只有当行为人具有对结果的操纵可能性时,才可能进行客观归责。
            • 第三,行为没有引起注意规范的保护目的所包含的结果时,排除客观归责。
              • 行为虽然违反了注意规范，但所造成的结果并不是违反注意规范所造成的结果时,排除客观归责。
            • 第四，关于后述合法的择一的举动，客观归责理论还没有形成一致结论。
        • 三是结果没有超出构成要件的保护范围
          • 在通常情况下，只要行为人制造并实现了不被允许的危险,就可以进行客观归责。
          • 但是,具体犯罪的构成要件有特定的保护范围或保护目的,如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围或者保护目的之内，就不能将结果归责于行为人
          • 第一,行为人参与他人的故意的自损行为时,不能将他人的自损结果归责于行为人。
            • 乙是吸毒者，甲将毒品交付给乙，乙注射毒品后死亡。在这种情况下，如果乙知道注射毒品的危险，就不能将死亡结果归责于甲。
            • 之所以形成这样的结论,是因为德国刑法并不处罚教唆、帮助自杀的行为。在处罚教唆、帮助自杀行为的国家,这一归责标准并不成立。
          • 第二,在被害人意识到他人行为对自己法益的危险性,却同意他人实施给自己造成危险的行为时,不能将由此产生的结果归责于行为人。
            • 在狂风暴雨之际,乘客不顾摆渡人员的“危险”警告,执意要求摆渡人员让其过河。摆渡人员在运送乘客过河时,渡船翻沉导致乘客死亡。由于乘客认识到并接受了危险,不能将结果归责于摆渡人员。
            • 但是,能否认为该结果超出了构成要件保护范围，理论上还存在争议。
          • 第三,在防止结果的发生属于他人的责任领域时，该结果不属于行为人的行为所符合的构成要件的保护目的之内的结果,不能将结果归责于行为人。
        • 虽是德国刑法理论的通说，疑问
          • 第一,客观归责论是在没有限定实行行为的范围与性质的前提下展开讨论的。
            • 许多案件是因为没有实行行为而不成立犯罪（如劝人跑步），而没有必要用客观归责论说明其不成立犯罪。
          • 第二,客观归责论甚至将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题,作为客观归责的内容展开讨论，已经超出了构成要件符合性的判断。
          • 第三,客观归责论提出的归责基准,大多只是对其他领域的部分结论的归纳
            • 由客观归责理论解决的问题,都可以通过实行行为、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。
          • 第四，客观归责论的具体规则也存在疑问。
            • 在一个已经存在的危险没有以可测量的方式得到提高时,就应当认定为缺乏危险的创设,行为不符合构成要件，因而不能客观归责。
              • 如果不能证明一个人杀了人就不能说其行为符合杀人罪构成要件一样,并没有现实意义。
      • 因果关系与客观归责的关系
        • 因果关系的概念
          • 一种观点将因果关系视为物理的、实在的关系，
          • 另一种观点将因果关系视为观念的、论理的关系。
        • 因果关系有狭义与广义之分
          • 狭义的因果关系,是指条件关系或事实的因果关系
          • 广义的因果关系，则包括了狭义的因果关系与结果归属的规范判断。
          • 在什么意义上使用因果关系的概念，取决于使用者的设定,不存在对错之分。这是因为，表明构成要件要素的概念,都可能包含规范评价在内。
          • 刑法上的因果关系概念,并不必然只能是单纯的事实概念,而是取决于人们在什么理论体系中使用该概念。
        • 德国的客观归责概念,也有广义与狭义之分
          • 广义的客观归责包含了事实的因果关系的判断与随后的规范判断
          • 狭义的客观归责则是在确定了事实的因果关系的前提下,就结果归属进行的规范判断。
          • “客观构成要件的归责，显然必须通过两个连续的阶段进行:在第一阶段要说明因果关系理论;在第二阶段要讨论其他的归责要件。“罗克辛
          • “客观归责论的方法论，旨在以事实的条件关系的存在为前提，在进行事前的危险创设与事后的危险实现的判断的同时,通过事实的危险与规范的危险的类型化,实现归责基准的体系化”
            • 在德国的刑法教科书中，不管是采取广义的客观归责概念,还是狭义的客观归责概念,都会先讨论事实的因果关系，然后进一步规范地检验结果归属问题。
        • 关系
          • （1）如果使用狭义的因果关系概念与狭义的客观归责概念,那么，客观归责理论并不是因果关系理论，而是在因果关系确定后的规范评价理论。
          • （2）如果使用广义的因果关系概念与广义的客观归责概念,那么，二者就不是对立的，而是都包括了事实的因果关系与规范评价。
          • （3）如果使用狭义的因果关系概念与广义的客观归责概念,则客观归责理论包含了因果关系理论。
          • （4）如果使用广义的因果关系概念与狭义的客观归责概念，则因果关系理论包含了客观归责理论
            • 由于客观归责理论包含了实行行为论,就此而言,广义的因果关系理论未必能完全包括狭义的客观归责理论。
        • 相当因果关系说、重要说、事实因果关系与法律因果关系说,不仅以狭义的因果关系为前提,而且实质上包含了客观归责的部分内容。
        • 有的学者将相当因果关系说作为结果归责的基准看待,在此意义上说,相当因果关系说也是一种客观归责论。
        • 英美刑法理论中法律因果关系部分（乃至事实因果关系中的实质因素标准）其实也是一种归责理论。
        • 即使是条件说,其中对原因与结果的限定、对禁止溯及论的采纳,也可谓一种客观归责论。
        • 不同的是，客观归责论将实行行为的定型、结果回避可能性等问题都纳入客观归责的范围，而条件说、相当因果关系说等学说则并非如此。
    • 本书的立场
      • 在行为犯的场合，由于行为与结果同时发生,所以，不需要判断因果关系与客观归责的问题。
      • 在许多结果犯中,构成要件要素及其关系解决了因果关系与客观归责问题,故不需要另行判断。
        • 盗窃罪,被害人的财产损害当然可谓法益侵害结果,但是并不需要利用因果关系与客观归责理论,而是通过对客观构成要件的具体解释与判断,就可以得出妥当结论。
          • 首先,所谓窃取,是指违反被害人的意志,将他人占有的财产转移给自己或者他人占有,其中当然包含了对象的同一性。亦即，行为人占有的财物正是他人丧失占有的财物。于是,他人丧失财物占有的结果，当然归属于行为人的盗窃行为。
          • 再如，诈骗罪客观构成要件的内容是,行为人实施欺骗行为,对方产生认识错误,并基于认识错误处分财产,行为人取得财产,被害人遭受财产损失,其中也要求对象的同一性。行为人取得的财产正是被害人基于认识错误处分的财产，而被害人之所以产生认识错误，就是因为行为人实施了欺骗行为。
          • 必须将被害人的财产损失结果归属于行为人的欺骗行为
          • 倘若行为人虽然实施了欺骗行为,但被害人并没有陷入认识错误，而是基于同情给予行为人以财物的，则不能认为被害人存在财产损失,不可能将被害人财产损失的结果归属于诈骗行为，行为人仅成立诈骗未遂。
      • 由于杀人、伤害等罪的实行行为缺乏定型性,所以，当结果表现为他人伤亡时，引起该结果的行为是否属于刑法上的杀人、伤害行为，就难以下结论。
        • 将具有条件关系的行为宣布为不法的杀人、伤害行为不一定是有意义的，因为将一个行为宣布为不法的目的是禁止这种不法行为,或者说使一般人不实施这种不法行为。说一个行为造成了他人死亡（事实），并不意味着该行为是违反规范的（价值）；将一个有重大因果偏离的结果归属于行为人,并不利于预防一般人造成这种结果
        • 必须目的性地判断什么行为是不法行为。
          • 客观归责理论的要义
            • 广义的客观归责理论首先从存在论的角度判断伤亡结果与行为之间具有因果关系，在得出肯定结论的前提下,再通过规范评价,得出能否将该结果归责于该行为的结论。
      • 虽然赞成这种从存在论到规范论的判断,但不赞成直接全盘引入客观归责理论。
        • 我国刑法理论应当强调构成要件符合性的概念。
          • 构成要件具有罪刑法定主义的机能,强调构成要件符合性的概念,对于贯彻罪刑法定原则具有重要意义。
          • 客观归责理论虽然也是构成要件理论,也可谓涉及了实行行为、结果、因果关系三个要素，但是，这一理论并不分别具体讨论构成要件的各个要素，而是将这三个要素混杂在一起讨论。其所讨论的基本上只是杀人、伤害、毁坏财物等缺乏实行行为定型性的案件，难以普遍适用于所有犯罪。
          • 在作为刑法学“总论”的解释论中，必须抽象出分论的共性问题,亦即，既要讨论所有犯罪的构成要件符合性,也要讨论构成要件的全部要素。如果完全由客观归责理论取代构成要件理论,必然贬低构成要件符合性概念的价值。
          • 诚然，客观归责理论本身可以通过否认客观归责进而否认构成要件符合性,其与构成要件符合性的概念也不相互冲突，而是可以保持一致,但是,它毕竟只能顾及到构成要件的部分要素，因而只能顾及部分犯罪。
          • 所有犯罪的成立都必须具备构成要件符合性,在我国，如果不强调这一点,就不利于贯彻罪刑法定原则
            • 例如，在我国刑法理论将行为对象作为构成要件要素讨论的情况下，司法实践却经常不顾对象是否存在，就认定为犯罪（如将客观上贩卖面粉的认定为贩卖毒品罪、将客观上向骗子交付财物的行为认定为行贿罪、将客观上购买了一堆废纸的行为认定为贩卖假币罪等）。如果不强调行为对象要素，司法实践中的主观归罪现象可能更多
        • 我国刑法理论应当保留构成要件行为或实行行为的概念,但客观归责理论并没有采用实行行为概念。
          • （1）首先,与上一点相联系，并不是只有杀人、伤害、毁坏财产的犯罪才存在实行行为，而是所有的犯罪都存在实行行为。保留实行行为的概念,对于防止主观归罪、保障国民行动自由，具有特别重要的意义。
          • （2）在我国，将实行行为与因果关系、结果归属分为不同的要素，对于认定未遂犯具有重要意义。
            • 我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”不同于德国刑法关于未遂犯的认定不依赖于实行行为概念,其刑法第22条规定:“根据行为人对行为的设想,直接着手实现构的,是犯罪未遂。”
            • 我国刑法理论上应当有实行行为的概念
              • 一方面，即使否认因果关系或者结果归属，也完全可能肯定未遂犯。
              • 另一方面,在应当否认实行行为时，如果只是否认因果关系或结果归属，就完全可能成立未遂犯，这显然不合适。
          • （3）刑法规定的犯罪包括结果犯与行为犯。在行为犯中，实行行为的概念具有重要意义。
          • （4）如果实行行为的概念被淹没在客观归责理论中，就不利于构成要件行为的明确性，国民从判决中很难知道什么行为是刑法所禁止的行为。
            • 如果像客观归责理论那样,依照条件说或者合法则的条件说,先将降低风险的行为作为伤害行为,然后否认客观归责，反而不利于发挥刑法的行为规范机能，不利于一般预防。
          • （5）事实上，德国客观归责理论中所讲的行为制造不允许的危险的全部内容，以及危险的实现与构成要件的效力范围中的部分内容,完全可以纳入实行行为的判断。
        • 如果维持现行的构成要件或者在客观构成要件中维持实行行为、对象、结果、因果关系的基本构架,那么,将德国的客观归责理论整体搬到因果关系中，必然叠床架屋,导致判断的反复性（在判断实行行为之后，于因果关系中再次判断实行行为），因而有损判断的经济性。
          • 诚然，客观归责理论与实行行为论并不是相互排斥的，反复检验行为是否构成犯罪,也没有什么不妥当。但是,反复检验并不依赖于理论所设定的程序重复。
          • 在刑法理论中，如果A检视标准与B检视标准的内容完全相同，就只能保留其中一个标准。反之,即使三阶层犯罪论体系中并无重复内容,也可以反复检验。
      • 在构成要件符合性一章中，分别讨论各种构成要件要素（行为主体、实行行为、行为对象、结果、因果关系等），同时将传统刑法理论所讨论的因果关系分为两个部分——因果关系与结果归属。
        • 因果关系,是基于存在论的事实判断;结果归属则是基于刑法目的的规范判断。不过，由于案件与判断的复杂性,很难将二者完全分离。事实上，因果关系的判断就可能包含规范判断,规范判断中也可能包含因果关系的判断。
        • 由于“因果关系”有广义与狭义之分,本书在其他场合所称的因果关系也可能包含结果归属，恳请读者识别。但事实上，某些情形下因果关系的判断已经包含了对实行行为的判断。
    • 因果关系的判断
      • 基本前提
        • 因果关系中的原因，只能是类型化的实行行为，而不包括预备行为。
          • 如果行为本身不具有法益侵害的危险甚至减少了法益侵害的危险，就不是实行行为，其与结果之间的关系就不是刑法上的因果关系。
          • 当然，此罪的预备行为可能是彼罪的实行行为。
        • 以具有结果回避可能性为前提
          • 从刑法第16条关于不可抗力的规定也可以看出
        • 因果关系中的“结果”是指具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的法益侵害结果（具体结果观），而不是抽象意义上的结果。
        • 司法机关发现某种结果时,要查出谁的行为引起了该结果,先研究这一孤立的行为与结果之间的因果关系。但仅此还不够,还要注意普遍联系，查明该行为是否由他人的行为引起，查明该结果是否导致了其他结果。
        • 原因在先,结果在后
          • 事实上存在原因与结果同时出现、同时存在的情况。
        • 因果关系总是特定条件下的客观联系，故不能离开客观条件认定因果关系。
          • 被害人的特殊体质,并不是介入因素，而是行为时已经存在的特定条件。
            • 需要指出的是,在此例中得出具有因果关系的结论，并不意味着甲的行为成立故意伤害致死。因为结果加重犯的成立需要具备直接性要件.换言之,即使进一步肯定应当将死亡结果归属于甲的行为，甲也可能仅成立故意伤害罪与过失致人死亡罪的想象竞合,而不成立故意伤害致死。
          • 至于行为人是否认识到或者是否应当预见被害人存在疾病或者具有特殊体质，只是有无故意、过失的问题,不影响因果关系的判断。
            • 附带说明的是,在判断行为人对死亡具有故意、过失时,不以行为人认识或者可能认识到被害人的具体疾病为前提,而应综合各种情况进行判断。例如,对老年人实施伤害行为时，当然应当预见到被害人可能因为某种疾病的诱发而死亡,可以肯定故意伤害（致死）罪的成立。又如，行为人与被害人发生争吵时,或者对被害人实施暴力时,发现被害人生理反应异常一此时，行为人至少应当预见甚至已经预见实施或者继续实施暴力会造成被害人死亡。如果行为人实施或者继续实施暴力导致有特殊体质的被害人死亡的，应视具体情形认定为故意伤害（致死）罪或者故意杀人罪。
      • 基本标准
        • 行为与结果之间有无因果关系首先要以条件说为标准进行判断。亦即，当能确定没有实行行为就没有侵害结果时，就可以肯定二者之间具有因果关系。
        • 条件说公式事实上是以人们已经认识到行为与结果之间的合法则关系为前提的。
          • 当甲射击的子弹击中乙的心脏导致乙死亡时,人们之所以得出“如果没有甲的射击行为乙就不会死亡”的结论,进而肯定因果关系，是因为人们根据经验法则乃至科学法则知道子弹击中心脏是造成死亡的原因。
          • 另一方面,一种合法则地导致结果发生的行为，也可能不存在条件关系（如后述假定的因果关系）。
            • 条件关系原本形成于经验法则或者科学法则，但符合经验法则或者科学法则时却又可能不具有条件关系。
              • 主要是人们对结果过于抽象化。
              • 倘若将结果具体化,便可以说“如果没有乙的殴打行为,丙就不会因颅脑损伤而死亡”，故乙的行为与丙的死亡之间具有条件关系，这一结论又是妥当的。
        • 条件说与合法则的条件说并不是一种对立关系
          • 一方面，行为与结果之间的条件关系,实际上以存在因果法则上的知识为前提。
          • 另一方面,如果采取具体的结果观,条件说与合法则的条件说得出的结论不会有差异。
        • 就我国刑法所规定的滥用职权、玩忽职守等渎职罪而言，如果仅采取合法则的条件说,而不适当地采取条件说,就可能导致这类犯罪不能得到认定。
          • 最高人民检察院2008年11月6日《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》，就做好查办危害土地资源渎职犯罪案件工作指出：“实施人员、监管人员明知决策者决策错误,而不提出反对意见,或者不进行纠正、制止、查处，造成国家土地资源被严重破坏的，应当视其情节追究渎职犯罪责任。”可是,在这样的场合,要认定实施人员、监管人员的行为与结果之间具有合法则的条件关系或许相当困难,但采取条件说,则可能肯定事实的因果关系
        • 如果既没有条件关系，也没有合法则的条件关系，则应否定因果关系。
          • 因果关系的断绝
          • 前条件对某一结果还没有起作用时,与此无关的后条件导致了该结果的发生的，前条件与结果之间的因果关系被切断，前条件不是结果的原因。
          • 一方面，乙的行为合法则地造成了丙的死亡,具有因果关系。
          • 另一方面，甲的行为与丙的死亡之间，不存在没有前者就没有后者的条件关系，更不存在合法则的条件关系，所以没有因果关系。
      • 争议问题
        • 假定的因果关系
          • 指虽然某个行为导致结果发生,但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果。
          • 死刑犯乙下午1时被执行死刑,在执行人扣动扳机的瞬间，被害人的父亲甲推开执行人，自己扣动扳机击毙了乙。是否承认甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系，在理论上还存在争议。
            • 持肯定回答的人认为，由于事实上是甲的行为导致了乙的死亡,故应当肯定二者之间的因果关系；作为刑法的评价对象，因果关系的有无应由事实的判断来决定,应当接近自然科学的因果关系概念,而不能附加假定的因素。
            • 持否定回答的人则认为,在上述情况下,不存在没有前者就没有后者的条件关系，换言之，即使没有甲的行为也将发生乙的死亡结果,故甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系。
              • 可以肯定的是,死刑犯是由甲开枪打死的,亦即，开枪行为合法则地引起了死亡结果（此时此地被非法处死的结果）
            • 即使不适用条件关系的公式,也可以直接肯定因果关系。如果采用具体的结果观,适用没有前者就没有后者的条件关系公式,也能肯定因果关系。
          • A向C的水杯中投放了致死量的毒药,正要实施相同行为的B暗中发现A已下毒,便没有再投放毒药,C后来中毒死亡。显然不能认为，即使A不投放毒药,B也会投放毒药,而且会在相同时间死亡,所以，A的行为与C的死亡结果之间没有因果关系。
            • A的行为合法则地引起了C的死亡,必须肯定因果关系。
            • 那B呢
        • 可替代的充分条件
          • A想杀死C,便在C准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜,悄悄地溜进C的房间，把C水壶里的水换成无色无味的毒药。B也想杀死C,于同一夜里的晚些时候,溜进了C的房间，在C的水壶底部钻了一个小洞。次日晨,C出发了，他没有发现水壶上的小洞。两小时之后,C在沙漠中想喝水,但水壶是空的。由于没有其他水源,C在沙漠中脱水而死。
            • 与假定的因果关系并不完全相同
            • 如果以抽象的结果观适用条件关系的公式,A与B的行为都不是C死亡的原因，但这种结论难以被人接受。
            • 客观归责论以B没有在整体上恶化被害人的状况为由，仅将死亡结果归责于A。
              • 不可能在刑事诉讼活动中得到贯彻。这是因为,如果说C是被A毒死的,就需要有被毒死的证据（如C的体内存在有毒物质），但事实上却并非如此。
            • C是因脱水而死,这一具体结果是由B的行为合法则地造成的，故应当肯定B的行为与C的死亡之间具有因果关系。
        • 合义务的择一的举动
          • 指虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律,也不能避免该结果的情形。
          • 德国判例：被告人甲在一条笔直的6米宽的道路上驾驶着汽车，右侧的乙朝着相同的方向骑着自行车。按规则，汽车与行人应当保持1∙5米的距离,但甲在只保持了0∙75米距离的情况下超越骑自行车的乙，乙被车后轮轧死。事后查明，由于乙当时酩酊大醉，即使甲使汽车与乙保持法定距离，发生同样事故的盖然性仍然很高。于是,法院否认甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。
            • 否定说的理由是，即使甲保持法定距离，乙也会被轧死，因而不存在条件关系。
            • 肯定说
              • 第一，如果甲不超车，乙就不会死亡,故存在条件关系。
              • 第二,就具体的特定时间地点的死亡而言，甲的行为合法则地造成了乙死亡。
              • 第三，甲原本可以放弃超车，因而存在事实上的结果回避可能性。
              • 就本案而言，既可能通过否认结果归属（乙的死亡结果与甲违反注意义务的行为之间缺乏关联性）来否认甲的行为构成犯罪,也可能以甲缺乏过失为由而不追究其刑事责任。
        • 二重的因果关系（择一的竞合）
          • 两个以上的行为分别都能导致结果的发生,但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。
          • 甲与乙没有意思联络,都意欲杀丙,并同时向丙开枪,且均打中了丙的心脏。在这种情况下，即使没有甲的行为或者没有乙的行为,丙都会死亡。
            • 否定说认为，甲、乙的行为与丙的死亡之间没有条件关系，因而没有因果关系。因为没有甲的行为丙也会死亡,没有乙的行为丙也会死亡，故不符合条件关系的公式关系。
              • 但是,在被害人已经死亡的情况下，否认条件关系进而认定行为人仅承担未遂责任,实有不妥之处。
            • 条件关系修正说或者整体考察说认为,应当对条件关系公式进行修正，即在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生,则全部行为都是结果发生的条件
              • 这只是为了将结果归属于各人的行为而做出的修正,缺乏修正的根据与理由。
            • 根据合法则的条件说,只有证明了行为人发射的子弹或者所投放的毒药对被害人的死亡起到了作用，才能认定有因果关系。因此,至少可以肯定的是,如果存在时间先后关系，一方的行为对死亡并没有起作用，则应否定因果关系。
        • 重叠的因果关系
          • 两个以上相互独立的行为,单独不能导致结果的发生（具有导致结果发生的危险），但合并在一起造成了结果时,就是所谓重叠的因果关系。
          • 甲、乙二人没有意思联络,分别向丙的食物中投放了致死量50%的毒药,二人行为的重叠达到了致死量，丙吃食物后死亡。在这种情况下，由于甲、乙二人的行为分别都对丙的死亡起作用（可谓多因一果），故应肯定存在合法则的因果关系。
        • 因果关系的回溯禁止
          • 第三人或者被害人有意识地或者企图共同促进结果的发生时，前行为人的行为所促成的对结果具有原因力的因果关系，是否由于第三人或者被害人的行为而中断。
            • ，如果不考虑丙因中毒而导致身体虚弱这一条件,就不能解释乙为什么能顺利造成丙的死亡。换言之,正是因为甲的行为使丙身体变得虚弱,才使乙能顺利导致丙的死亡
            • 因果关系的回溯禁止，只是一种人为的设定。根据条件关系的公式与具体的结果观,完全可以肯定甲的行为与丙的死亡之间具有条件关系。
          • 一种观点认为主张因果关系的回溯禁止,亦即，在判断因果关系时,不得追溯至前行为人的行为。
          • 另一种观点则反对因果关系的回溯禁止，因为如果禁止回溯，就不可能正确解释因果关系
        • 救助性因果流程的中断
          • 已经存在的某种条件原本可能阻止结果的发生时,行为人消除这种条件,导致结果发生的,
          • 中断救助性因果流程的行为，与结果之间具有因果关系。
          • 一个救生圈正漂向落水的被害人,被害人可以马上抓住这个救生圈，但行为人拿走了救生圈,被害人溺死身亡。对此,应肯定拿走救生圈的行为与死亡结果之间具有因果关系。
        • 流行病学的因果关系
          • 流行病学是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征，以及预防对象的医学分支学科。其对原因的解明有助于刑法上因果关系的认定。
          • 符合以下四个条件, 就可以肯定某种因子与疾病之间具有因果关系：
            • 第一,该因子在发病的一定期间之前起作用;
            • 第二,该因子的作用程度越明显，患病率就越高;
            • 第三,该因子的分布消长与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾;
            • 第四,该因子作为原因起作用，与生物学并不矛盾。
            • 概言之,某种因子与疾病之间的关系，即使在医学上、药理学上得不到科学证明,但根据大量的统计、观察,能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时,就可能肯定其因果关系。
            • 虽然流行病学因果关系是根据经验法则认定的因果关系，但它与科学法则并不矛盾，所以，也属于合法则的因果关系。
          • 可以运用于公害犯罪因果关系的认定中
            • 某企业在一段时间内排放污水，随后附近居民开始患某种疾病;排放量越大,患疾病的人越多或者越严重。只要排放污水与居民患病之间的关系，与流行病学、生物学等科学法则不相矛盾,就可以认定排放污水的行为与居民患病之间具有合法则的因果关系。
    • 结果归属的判断
      • 一种规范评价,建立在事实的因果关系基础之上。
      • 当行为与结果之间具有前述因果关系时,需要再进行结果归属的判断。 只有当结果应当归属于实行行为时,行为人才对结果负责。
      • 一般规则
        • 危险的现实化
          • 只有当行为与结果之间具有条件关系，而且行为的危险已经现实化为侵害结果时，才能将该侵害结果归属于行为。
          • 首先,没有结果回避可能性时,不能将结果归属于行为。
          • 其次,危险没有现实化时,不能将结果归属于行为。
          • 最后,行为没有引起注意规范的保护目的所指向的结果时,不能将结果归属于行为。
            • 行为虽然违反了注意规范,但所造成的结果并不是注意规范所禁止的结果时,排除结果归属。
        • 构成要件的效力范围
          • 对实行行为与结果本身的判断
          • 首先,在防止结果的发生属于他人负责的领域时,该结果不能归属于行为人的行为。
          • 其次,在结果不是构成要件禁止内容时,排除结果归属。
      • 具体判断
        • 案件存在介入因素的场合，如何判断结果归属。
          • （1）行为人的实行行为导致结果发生的危险性大小
          • （2）介入因素异常性大小
            • 刑法第229条规定：承担资产评估、验资、验建、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，“严重不负责任，出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。可以肯定的是,在通常情况下,并不是出具失实证明文件的行为本身造成严重后果，而是其他人以该证明文件为根据实施的相关行为（介入行为）造成严重后果。这足以说明，介入行为的正常性不会影响结果归属。
            • 前行为必然导致介入情况、前行为通常导致介入情况、 前行为很少导致介入情况、前行为与介入情况无关这四种情形
          • （3）介入因素对结果发生的作用大小
          • （4）介入因素是否属于行为人的管辖范围。
        • 三种介入类型
          • 介入被害人行为
            • 要综合考虑上述四个方面的因素，得出妥当结论。
            • （1）被告人实施的行为，导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的,或者被害人实施的介入行为具有通常性的，即使该介入行为具有高度危险，也应当肯定结果归属。
            • （2）被告人实施的行为，导致被害人介入异常行为造成了结果,但考虑到被害人的心理恐惧或者精神紧张等情形,其介入行为仍然具有通常性时,应当肯定结果归属。
            • （3）虽然介入了被害人不适当或者异常的行为,但是,如果该异常行为属于被告人的管辖范围之内的行为,仍然能够将结果归属于被告人的行为。
            • （4）虽然介入被害人不适当行为并造成了结果,但如果该行为是依照处于优势地位的被告人的指示而实施的,应当将结果归属于被告人的行为。
              • 但是,如果被告人并不处于优势地位,被害人自我冒险导致结果发生的，则不能将结果归属于被告人。
                • 在寒冷的冬天，甲为了取乐将Ioo元扔入湖中，乙为了得到100元而跳入湖中因而死亡的，不得将乙的死亡归属于甲的扔钱行为（当然也能否定实行行为）。
            • （5）被告人实施行为后，被害人介入的行为对造成结果仅起轻微作用的，应当肯定结果归属。
            • （6）如果介入了被害人对结果起决定性作用的异常行为,则不能将结果归属于被告人的行为。
          • 介入第三者行为
            • 不能简单地认为，“凡是第三者故意介入造成结果的,就不能将结果归属于前行为”。
              • 合考虑前述四个因素进行合理判断,但最重要的是判断谁的行为对结果发生起到了决定性作用，同时也要考虑第三者介入的可能性与盖然性;不能简单地采取回溯禁止的理论,
              • 果归属角度的回溯禁止理论存在不同观点与表述，有人认为，如果前行为人是过失，后行为人故意地介入时,就不得将结果归属于前行为。有人指出，如果前行为人是按照他的社会角度行事，第三者制造了不被允许的风险,那么,就不得将结果归属于前行为人。
            • （1）与前行为无关的介入行为导致结果发生的,不得将结果归属于前行为。
              • 在前述因果关系的断绝的场合,虽然甲投放毒药的行为具有导致死亡结果的高度危险,但事实上是乙的开枪行为导致了丙的死亡,故只能将丙的死亡归属于乙的行为。
            • （2）当被告人的伤害行为具有导致被害人死亡的高度危险,介入医生或者他人的过失行为而未能挽救伤者生命的,依然应当将死亡结果归属于伤害行为。
              • 但是,如果被告人的伤害行为并不具备致人死亡的高度危险，医生或者他人的严重过失导致被害人死亡的，不得将死亡结果归属于伤害行为。
            • （3）被告人实施危险行为后,通常乃至必然会介入第三者的行为导致结果发生的,应当肯定结果归属。
              • 甲将爆炸物扔到乙的身边，乙立即踢开爆炸物,导致附近的丙被炸死的，应当将丙的死亡归属于甲的行为。
            • （4）被告人实施危险行为后,介入了有义务防止危险现实化的第三者的行为时，如果第三者能够防止但没有防止危险,不能将结果归属于被告人的行为。
            • （5）被告人的前行为与第三者的介入行为均对结果的发生起决定性作用的,应当将结果归属于二者。
          • 介入行为人行为
            • 倘若行为人的前行为与后行为（介入行为）实际上是一个实行行为，那么，应当将结果归属于该行为。
            • 行为人的前行为与介入行为不是一个实行行为的情况下,需要判断的是将结果归属于前行为,还是归属于后行为。
              • 在前行为与后行为的主观心理状态不同的场合，以及前后行为的性质不同的场合,具有重要意义。
              • （1）在故意的前行为具有导致结果发生的高度危险,后来介入了行为人的过失行为造成结果时,应当将结果归属于前行为。
              • （2）在故意的前行为具有导致结果发生的高度危险,后来介入了行为人故意实施的另一高度危险行为时,如果能够查明结果是由前行为还是后行为造成,则不存在疑问；如果不能查明结果发生的具体原因，则需要判断前后哪一行为的危险性大,一般将死亡结果归属于危险性大的行为；如果两个行为的危险性相当，或许可以将结果归属于后行为。
                • 值得进一步讨论。
              • （3）在过失的前行为具有导致结果发生的高度危险,后介入的故意或者过失行为直接造成结果时,应当将结果归属于后行为。
              • （4）故意或者过失的前行为具有导致结果发生的高度危险，后介入的故意或者过失行为并不对结果起决定性作用的，应当将结果归属于前行为。
              • （5）在后行为对结果的发生具有决定性作用，而前行为通常不会引起后行为时，应当将结果归属于后行为。
              • （6）在前后均为过失行为,两个过失行为的结合导致结果发生时,应当将两个过失行为视为构成要件的行为（过失并存说）。
          • 两种以上介入并存
            • 在司法实践中，还会发生介入两种以上行为的情形。例如，甲将丁推入高速公路，乙开车撞倒丁，乙将丁送往医院后，医生丙的治疗行为存在过失，丁最终死亡。
            • 应综合考虑前述四个因素,得出合理结论。
            • 将结果归属于一个行为,并不必然否定对另一个行为的结果归属。
            • 一个结果完全可能由数个行为造成,一个结果完全可能同时归属于两个以上行为。反之,一个行为也可能造成数个结果,而数个结果可能只归属于一个行为。
• 违法阻却事由
  • 违法阻却事由概述
    • 违法阻却事由的概念
      • 不法是指行为符合构成要件并且违法。由于构成要件是违法行为的类型，所以，符合构成要件的行为通常具有违法性（构成要件的违法性评价机能）。于是，对违法性不是进行积极的判断，而是仅判断是否存在排除违法的事由。
        • 如果在个案中进行积极的判断，既会给判断者造成过重的负担，也会使结论受判断者主观因素的影响，因而造成判断的恣意性。
      • 违法阻却事由的判断比构成要件符合性的判断更为实质。
        • 刑法分则条文规定了各种犯罪的构成要件;刑法总则规定了部分违法阻却事由，还有部分违法阻却事由没有被类型化（超法规的违法阻却事由）。
      • 不法是指行为符合构成要件并且不具有违法阻却事由。
        • 是否存在符合构成要件的事实与是否存在违法阻却事由。
        • 一是刑法禁止什么？
          • 与构成要件及其解释相对应。
          • 刑法是否应当禁止公然猥亵（如裸体站在马路旁）行为？
            • 在刑法没有规定公然猥亵罪的情况下，这一问题在于刑法分则应否规定公然猥亵罪的构成要件及其法定刑。
            • 在刑法分则已有规定的情况下,这一问题在于如何解释构成要件。
          • 刑法规定了侮辱罪，旨在禁止贬损他人名誉的行为。
        • 二是在法益之间发生冲突时， 刑法允许什么优先？
          • 与违法阻却事由相对应。
          • 倘若刑法将公然猥亵规定为犯罪，那么，当特定的公然展示裸体的行为具有高度艺术性时，是否应当以艺术性优先，例外地允许这种行为？
          • 当报道活动侵害了他人名誉时，在什么情况下该报道活动被允许因而不违法。
        • 如果认为构成要件是形式的、记述的类型，则上述两个问题都是 构成要件符合性判断之后的实质违法性的判断问题。
      • 构成要件之外的违法性判断,仅仅是有无违法阻却事由的判断。
        • 不需要在构成要件事实之外寻找违法性的根据。否则，必然违反罪刑法定原则。
    • 违法阻却事由的根据
      • 符合构成要件的行为在什么情况下阻却违法
      • 违法性阻却的根据与违法性的实质，是一个问题的两个方面。
        • 一方面要以实质的违法性为指导解释构成要件
        • 另一方面要以实质的违法性为根据理解和认定违法阻却事由。
      • 目的说
        • 如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则例外阻却违法。
        • 衡量型目的说
          • “为了正当目的而采取的适当手段”，是指目的的客观价值与手段所产生的法益侵害之间的比较衡量。
          • 与后述法益衡量说（结果无价值论）相近。
        • 重视手段型目的说
          • 强调手段的反伦理性，不管目的如何正确，如果手段不被允许时，则不能认为是正当化事由。
          • 接近社会的相当性说（行为无价值论）。
          • 究竟什么是为了正当目的而采取的适当手段，则并不明确，而且容易导致以国家目的制约个人权利。
      • 社会相当性说
        • 在历史地形成的社会伦理秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就是正当的。
        • 由于超出了社会相当性的法益侵害才具有违法性,社会相当性便成为阻却违法的一般原理。
        • 以往的行为无价值论者一般主张社会相当性说。
        • 由威尔采尔提出：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生（结果无价值）作为违法予以禁止，社会便停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会的相当范围的行为，缺乏违法性。
          • 所谓行为具有社会相当性，是指行为在历史地形成的社会伦理的共同生活秩序的范闱内得到允许。
          • 社会相当性概念很不明确，即缺乏判断社会相当性的具体标准，尤其不能确定是应重视历史性还是应重视现实性。
            • 如果重视历史性，则现实中许多不成立犯罪的行为并不具有社会相当性；
            • 如果注重现实性，则由于社会的复杂化、人们价值观念的多元化，导致难以判断哪些行为是社会的相当行为。
          • 社会相当性概念不具有特别意义，威尔采尔提出的需要用社会的相当性解决的事例，都可能以不具有构成要件符合性、法益侵害性为由排除犯罪的成立。
            • （1）被允许的危险行为；（2）交通管理部门对自由的限制；（3）侄子期待有钱的伯父在事故中死亡而劝诱伯父乘坐火车旅行的行为；（4）土兵在战场上杀死敌人的行为；（5）为了杀人而在森林中种植颠茄（其果实有毒）的行为；（6）丈夫以杀死妻子为目的与妻子实施正常性交的行为；（7）胁迫罪中的可罚的胁迫的界限；（8）体育活动；（9）过失犯中“社会生活上必要的注意“的内容。
      • 根据结果无价值论的观点，违法的实质是法益侵害， 故只能将法益侵害的否定作为违法阻却事由的根据。
        • 法益阙如
          • 如果由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益（缺乏法益保护的必要性）时，行为就没有侵害法益，因而阻却违法性（法益性的阙如）。
          • 基于被害人的承诺或椎定的承诺而阻却违法的事由。
          • 也可能被认为阻却构成要件符合性。
            • 构成要件原本就是对“引起法益侵害或者危险”的违法行为的类型化。既然不存在值得保护的法益，就可以认为行为不符合构成要件。
        • 法益衡量
          • 对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段时，对相关法益（所保护的法益与所损害的法益）进行衡量（法益衡量），在整体上的评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性（同等利益、优越利益的保护）。
            • 正当防卫、紧急避险以及自救行为等。
          • 没有争议地被认为是违法阻却事由。
            • 第一,法益衡量以法益之间的冲突为前提。
              • 法益冲突不仅存在于事实关系中，而且存在于规范关系中。
            • 第二，当行为保护的法益大于（优越于）所损害的法益时, 法益衡量的结论必然是阻却违法性。
              • 行为保护的法益等于所损害的法益时，意味着没有造成法益侵害，同样阻却违法性。
            • 第三，法益衡量并不意味着仅考虑行为的结果、法益的价值， 而是主张同吋考虑事态的紧迫性、行为的必要性。
              • 法益必须尽可能受到保护，在事态并不紧迫，或者存在其他侵害性更低的替代手段时，原则上不应当采取符合构成要件的行为。
            • 第四，如后所述，虽然在正当防卫情况下，即使防卫行为所造成的损害似乎大于所避免的损害，也可能阻却违法性，但并不能由此否认法益衡量说。
              • 在正当防卫的场合，如果综合考虑各种因素，防卫行为所造成的损害并没有大于所避免的损害。
    • 主观的正当化要素
      • 正当防卫时的防卫意识、紧急避险时的避险意识
      • 是否以行为人主观上具有正当化要素为前提，存在争论。
      • 行为无价值论肯定主观的正当化要素。
        • 一种行为只有在既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时,才是合法的。
        • 行为人以犯罪故意实施的行为符合正当防卫、紧急避险的客观条件时（如后述偶然防卫），至少存在行为无价值，所以不能正当化。
        • “如果对通常的积极的构成要件要素缺乏故意，就不能认定存在故意犯的严重的规范违反性；与此完全相同，就作为消极的构成要件要素的违法阻却事由而言，为了看到与之相应的法的效果，也必须将其纳入行为人的认识、行为人的实现意思中。 倘若认为违法阻却事由也属于行为规范，那么，如果不是认识到属于违法阻却事由的事实而实施行为，就不能阻却行为不法。即使行为人没有认识到这种事实而偶然地造成了正当化的结果，也仅因为行为人主观上纯然的规范违反的事实，就可以肯定其故意的规范违反性。 倘若行为人对违法阻却事由没有认识，仅仅因为客观上实现了正当化事情，就否定其规范违反性， 那么，行为不法的有无,就由对行为人而言属于偶然的事项来左右，因而不可能期待通过给予制裁产生规范维持的效果（亦即，从一般预防的观点来看是逆机能的）。” 井田良
      • 否认主观的正当化要素。
        • 当一种行为客观上没有侵犯法益，或者在损害法益的同时保护了另一同等或者更为优越的法益时，这种行为便没有违法性。
        • 即使行为人在实施这种行为时具有犯罪的故意，也不能仅仅根据其故意内容认定犯罪，否则便是主观归罪。
          • 即使认为故意是主观的违法要素，但故意的违法性以客观行为的违法性为前提，仅有故意不能肯定违法性的存在。
          • 如果将故意的规范违反性作为处罚根据，就意味着犯意本身成为处罚根据，这显然不合适。
        • 基于事后的判断，如果没有发生违法结果的危险性，客观上又存在正当化事实时，因为缺乏法益侵害及其危险，便阻却行为的违法性。
        • 行为不法的程度可能由偶然的事项来左右（如犯罪未遂），同样，行为不法的有无由偶然的事项来左右也并非不可能。
          • 刑法关于违法阻却事由的规定也可能属于行为规范，但是，这种行为规范并不是禁止规范与命令规范，只是允许性规范。
          • 亦即，正当防卫的规定告诉一般人，面对正在进行的不法侵害时可以进行正当防卫，而不是禁止或者命令一般人进行正当防卫。
          • 一个人碰巧做了法律上允许的事情时，即使他不知道该事情被法律所允许，或者不知道该事情的真相，也不应当以其主观内容为根据否认其行为被法律所允许。
    • 违法阻却事由的分类
      • 首先必须明确哪些事由是违法阻却事由，哪些事由是责任阻却事由（消极的责任要素）。
      • 存在争议的是紧急避险。
        • 紧急避险既可能是违法阻却事由，也可能是责任阻却事由。
          • 但我国刑法没有明文区分这两种情形,故本书在本章一并探讨紧急避险。
      • 依照违法阻却的根据
        • 基于法益性阙如（不法阙如）原理的违法阻却事由
          • 被害人的承诺的行为、基于推定的承诺的行为等
        • 基于优越的利益原理（法益衡量）的违法阻却事由
          • 正当防卫、紧急避险
      • 根据违法阻却事由是否具有刑法的明文规定
        • 法定的违法阻却事由
          • 正当防卫、紧急避险
        • 超法规的违法阻却事由
          • 推定的承诺的行为
      • 我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，但除此之外，事实上还存在其他公认的违法阻却事由。
        • 被害人的承诺、推定的承诺、假定的承诺、自损行为等，虽然没有刑法的明文规定，但属于因法益性的阙如阻却违法的事由（也可以说是基于自己决定权的违法阻却事由）；
        • 法令行为、正当业务行为、治疗行为、自救行为、义务冲突等，虽然也没有刑法的明文规定，但属于基于法益衡量阻却违法的事由。
  • 正当防卫
    • 正当防卫概述
      • 刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。
      • 一般正当防卫（刑法第20条第I款）
        • 针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。
      • 特殊正当防卫（刑法第20条第3款）
        • 针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题
      • 刑法第20条规定，正当防卫“不负刑事责任"。
        • 并不是指正当防卫行为违法但不具备有责性。
        • “刑事责任”是指作为犯罪法律后果的刑事责任， 而不是指作为犯罪成立条件的有责性（责任）。
      • 特点是制止正在进行的不法侵害、保护法益
        • 处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。
        • 从正当防卫行为损害了不法侵害者的利益这一点来看，正当防卫符合某些犯罪的构成要件，但是，正当防卫保护了更为优越（至少同等）的法益,刑法也明文允许正当防卫，所以，正当防卫既不具备形式违法性，也不具备实质违法性。
      • 由于正当防卫的成立不以其造成的损害小于所避免的损害为前提， 所以，刑法理论一直讨论正当防卫的正当化根据。
        • 为什么防卫行为造成的损害大于所避免的损害时，也不违法？
        • 德国通说
          • 个人的保全原理
            • 指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施，或者说,受到不法侵害行为攻击的人可以采取必要手段保全自己。
              • 个人的保全虽然具有一定的合理性，但与我国刑法的规定不相符合。因为个人的保全原理意味着不能针对侵害公法益的行为进行防卫，而我国刑法允许为了国家利益、公共利益进行防卫。
            • 个人受到不法侵害行为攻击时，没有退避义务。
          • 法的确证原理
            • 指对不法侵害的防卫，可以实现“法的恢复”（维护“法”本身，表明不法侵害行为被法所禁止），使国民的规范意识得以维持和强化或者抑制不法行为。
              • 实际上将正当防卫作为对不法行为的报应与一般预防的手段。可是，正当防卫在性质上与适用条件上并不同于刑罚措施（如刑罚以行为人具有责任为前提，但正当防卫并不以不法侵害者具有责任为前提）。
        • 法益衡量说
          • 一方面，如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊，无论如何也不能认定为正当防卫
          • 另一方面，正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人没有退避的义务（具有在现场自由活动的权利），因为“正当没有必要向不正当让步”：
            • 不法侵害者的法益虽然没有被完全否定（并非法益性的阙如），但在正与不正的冲突中只能通过损害不法侵害者的利益来解决冲突，故不法侵害者利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认（法益性的减少或者保护性的降低）
            • 应受保护的法益优越于不法侵害者的利益 （也可以说，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价）。
            • 不法侵害人不仅侵害了其原本正在侵害的法益，而且通常都会针对防卫行为本身实施新的侵害行为。如果考虑到不法侵害人的双重侵害，防卫人在正当防卫限度内所造成的损害，并没有大于不法侵害人所造成的侵害。
          • 如果全面地进行综合判断，正当防卫所造成的损害并不大于其所避免的损害；人们通常所说的“正当防卫所造成的损害大于所避免的损害”只是一种表面现象。所以，正当防卫的正当化根据依然可以用优越的利益原理来说明。
    • 一般正当防卫
      • 正当防卫的条件
        • 民在进行正当防卫的时候，不得不当地损害其他法益，否则就会造成新的不法侵害。因此,实施正当防卫必须符合一定条件。
        • 1.必须存在现实的不法侵害行为
          • 正当防卫以存在现实的不法侵害为前提。现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件。
          • （1）不法性
            • 不法侵害的“不法”即违反法律，但与刑法理论上的符合构成要件且违法意义上的“不法”，不是等同概念。
            • 不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。
              • 首先，不法侵害包括犯罪行为与其他一般违法行为。
                • 因为犯罪行为与其他一般违法行为都是侵犯法益的行为，而法益都受法律保护，没有理由禁止公民对其他一般违法行为进行正当防卫;公民在面临其他一般违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫
                • 在紧急情况下，公民难以甚至不可能区分不法侵害是犯罪行为还是其他一般违法行为，将不法侵害限于犯罪行为，就不利于公民进行正当防卫
                • 刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他一般违法行为可以进行防卫。
              • 其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。 正当防卫以必要性为前提。
              • 对于不履行合同的民事违法行为，不应进行正当防卫。再如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。基于同样的理由，对于单位犯罪本身一般不能进行正当防卫（当然也有例外）。
              • 对于轻微的不法侵害，对于处于被保护、被监护地位的人的一般不法侵害，对于非暴力的敲诈勒索行为，对于自己所引发的一般侵害行为，不宜实行正当防卫。
              • 对合法行为不得进行正当防卫是不言而喻的。
                • 对正当防卫、紧急避险（除有特别的说明外，指阻却违法的紧急避险）行为不能实行正当防卫。
                • 紧急避险在民事上可能产生损害赔偿义务，故也可能认为在民事上是违法的，但不能据此认为对紧急避险也可以实行正当防卫。
                  • 否则，刑法上的不法评价就自相矛盾。
                • 正当防卫所针对的不法侵害虽然不以违反刑法为必要，但不包括在刑法上阻却违法的行为。
              • 对于未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是我国刑法理论颇有争议的问题。
                • 我国刑法规定对“不法”侵害可以进行正当防卫，但传统的犯罪论体系采取了主观的违法性论，导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有责任能力的人在故意或过失心理支配下实施的不法侵害。
                  • 如果说被侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨;
                  • 如果说对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，可以进行正当防卫，则似乎与我国传统的违法性观念不相符合；
                  • 如果说对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，在不知道侵害人的身份或者不得已的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫，则仍然意味着对客观的侵害行为可以进行正当防卫。
                  • 如果说在一般情况下应要求不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力与故意、过失，但对正当防卫前提的“不法侵害”却不要求不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力与故意、过失，则需要说明理由。
                  • 造成这种局面与犯罪论体系有关。
                • 客观的违法性论，认为未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。
                  • 正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的法益保护手段，故不能像制裁犯罪与其他一般违法行为那样要求正当防卫所针对的不法侵害同时具备有责性。
                  • 由于法益应当尽可能受到全面保护，在对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。
                    • 面对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害时，对防卫行为应当予以限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。
              • 对于过失乃至无过失的不法侵害能否进行正当防卫,也是刑法理论争论的问题。
                • 不法侵害不限于故意的不法侵害，对于过失的不法侵害，只要符合其他条件的，也可以进行正当防卫。
                • 过失行为只有造成了侵害结果时才成立犯罪，过失犯罪成立之时，也是不法侵害结束之时，似乎不能对其进行正当防卫。
                • 然而，过失犯罪也有实行行为，实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔;虽然行为人在实施过失行为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免，但有些过失行为在客观上包含着造成结果的极大可能性甚至必然性。
                • 同样，对于无过失的不法侵害行为,符合其他条件的，也可以进行正当防卫。
                  • 甲利用无过失的乙实施紧迫的不法侵害行为时，对乙可以实施正当防卫。概言之，根据结果无价值论的观点，故意、过失只是责任要素，而不是违法要素，所以，即使是没有故意、过失的法益侵害行为，也是不法侵害，受侵害者或者第三者当然可以进行正当防卫。
                • 至于是否存在防卫的必要以及如何确定防卫的限度，则是另外的问题。
              • 部分行为无价值论者指出：“在人的无过失行为或者不能称为行为的动作、不动作产生危险时，应当认为，对此人的反击只能以通常的紧急避险予以正当化。”
                • 行为无价值论将故意、过失作为违法要素，倘若认为作为正当防卫对象的不法侵害不必具有故意与过失，则与行为无价值论的基本立场相矛盾。
                • 一方面，当侵害者没有故意、过失时，受侵害者具有退避义务。如果在可以退避的条件下对侵害者进行反击，就是违法的。
                • 另一方面，如果受侵害者在不得已的情形下对侵害者进行反击，即使在刑法上阻却违法，但由于紧急避险是正对正的冲突，受侵害者也要承担民事赔偿责任。
                • 受侵害者即使面临的是没有故意、过失的客观侵害，也没有退避义务。受侵害者对侵害者的反击，只要没有超过必要限度，就不应当承担民事赔偿义务。
          • （2）侵害性
            • 指对法益的威胁
              • 侵害与威胁具有相对性。在不法行为已经致人死亡的情况下，显然不能防卫;但在杀人行为已经造成身体伤害却仍然对生命存在威胁的情况下，可以进行防卫。
              • 只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。
            • 对于侵害公法益的行为能否进行正当防卫，在国外存在争议。
              • 对公法益的侵害同时侵害了个人法益时，是允许进行正当防卫的。
              • 为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏，可以实施正当防卫。
              • 对于没有同时侵害个人法益的行为能否进行正当防卫，则说法不一。
                • 有人认为，对公共秩序以及整体法秩序的侵害，只能由国家及其机关防卫，而不能由个人防卫。
                • 有人指出，如果在公民没有保护个人利益的需要时也允许正当防卫，正当防卫给社会秩序造成的损害会大于其益处。
                • 有人提出，在有限的范围内，可以为保护公法益进行防卫。例如，对于妨害司法或者私放罪犯的行为，可以进行正当防卫。
                • 我国刑法明文规定可以为了保护公共的法益而进行正当防卫
                • 在国家机关能够及时有效保护公法益的情况下，公民没有必要也不应当进行防卫。否则，反而不利于保护法益。
            • 不法侵害不限于作为的不法侵害。
              • 对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫。
                • 对进人自己的住宅、要求其退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外，导致其受轻伤的行为，成立正当防卫。
                • 父亲见幼女落人水中，有能力救助却不救助，他人使用暴力、胁迫手段迫使父亲救助幼女的，成立正当防卫。
                • 路人使用暴力、胁迫手段强制撞伤他人且准备逃逸的司机将被害人送往医院抢救。
            • 对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫，也需要讨论。
              • 防卫挑拨不成立正当防卫。
              • 以不法行为引起对方的侵害行为时，对方的侵害行为本身可能构成正当防卫,对正当防卫不能再进行正当防卫。
              • 如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。
            • 在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可能成立紧急避险
              • 这里也存在限度问题.例如，在国家保护的珍贵野生动物侵害较小法益时
              • 在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。
              • 基于同样的理由，如果由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为，也成立正当防卫。
              • 动物自发地侵害他人，饲主对此没有过失时，能否进行正当防卫？
                • （狭义的）对物防卫问题
                  • 部分行为无价值论者，因为主张故意、过失是违法要素，否认物是违法主体，因而否认对物防卫。但是，法律不可能认为，在动物侵害人的生命、身体时，人只能忍受。所以,这些学者主张对动物的反击成立紧急避险
                    • 国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而，主张成立紧急避险的观点却相反:针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫;而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。
                  • 部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。
                    • 有的行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防御性紧急避险，所以在刑法上阻却违法。
                      • 既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根据。但是,这种观点采取了奇怪的逻辑:刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法承认，所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。
                  • 结果无价值论者承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。
                    • 不仅与其客观的违法论相协调，而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。
                    • 依照我国刑法的规定，正当防卫只能针对“不法侵害人”。
                    • 根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主等）主观上没有过失，也是其客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。
          • （3）现实性
            • 不法侵害必须是现实存在的。
            • 客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。
            • 假想防卫不是正当防卫，符合过失成立条件的，以过失犯罪论处; 如果没有过失，则按意外事件处理。
            • 故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫,而是故意的犯罪行为（如不构成犯罪，则是故意的一般违法行为）。
        • 2.不法侵害必须正在进行（紧迫性）
          • 不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。
            • 不法侵害正在进行时，才令法益处于紧迫的危险之中， 从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。
          • 不法侵害的开始时间
            • 进人侵害现场说
              • 存在缺陷，因为进人侵害现场，并不意味着法益已经受到紧迫威胁。
            • 着手说
              • 在通常情况下，着手说与直接面临说并无明显区别。
                • 由于着手是相对于具体犯罪而言，而直接面临是相对于被害人面临的危险而言， 在一些情况下，直接面临说与着手说的结论可能存在差异。
                  • 应当根据正当防卫的目的与正当化根据进行判断。
                  • 刑法理论一般认为，在持枪杀人案件中，瞄准被害人时就是杀人的着手。但是，当不法侵害者为了杀人而拿出手枪时，就可以进行防卫，而不是等到瞄准时才能防卫，否则就不能达到正当防卫的目的。就这种特殊案件而言，应当采取直接面临说。
                  • 对不法侵害者拿出手枪的行为进行防卫，与对不法侵害者正在开枪射击的行为进行防卫，在必要限度上可能存在差异。
                    • 对此虽然不能绝对化，但需要根据具体情况进行判断。
                      • 一般来说，对预备行为不能进行正当防卫，但值得注意的是，甲罪的预备行为，可能是乙罪的实行行为。
                      • 在这种情况下，应当认为乙罪的不法侵害已经开始，可以进行正当防卫。
                        • 为了杀人而侵人他人住宅的，在不法侵害人开始侵人他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人行为的防卫）。
            • 直接面临说
              • 可以肯定的是，如果不法侵害人已经着手实行不法侵害，就应当认定不法侵害正在进行。然而，所谓“在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免结果时，也应认为不法侵害已经开始”的直接面临说，通常情况下也可以归入着手说。既然现实威胁十分明显、紧迫，就表明不法侵害已经着手。
            • 综合说
              • 综合各种情况判断法益是否面临紧迫危险。
          • 不法侵害的结束时间
            • 已经形成了结果时就是结束时间
            • 排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间
            • 不法侵害被制止时就是结束时间
            • 对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析，没有统一标准。
            • 不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法益;不法侵害已经结束与犯罪既遂不是等同概念
              • （1）在即成犯的情况下，不法侵害已经结束，是指不法侵害行为已经结束
                • 不法侵害人已被制伏，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了侵害结果并且不可能继续造成更严重的结果；
              • （2）在财产性不法侵害（状态犯）的情况下，行为虽然已经既遂（结束），但不法侵害状态依然存在，在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
                • 不法侵害财产的行为人，在被当场发现并同时受到追捕时，其不法侵害行为一直延续到其将所取得的财物藏匿至安全场所为止;在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。
                  • 抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，属于正当防卫。但是，这并不意味着可以将不法侵害已经结束笼统解释为不法侵害状态已经结束。例如，不法侵害人已经离开现场将财物转移到自己家中后，就不可能针对其前面的盗窃行为进行正当防卫。
              • （3）不法侵害属于持续犯时，只要行为仍在持续，不法侵害就没有结束，因而在持续过程中均可进行正当防卫。
              • （4）在隔时犯的场合，即使客观行为已经实施终了，但只要结果还没有发生，就有可能进行正当防卫。
                • 对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。
              • （5）在不法侵害表现为不作为的场合，只要不法侵害者履行义务就能够避免或者减轻结果的发生，便可以通过正当防卫迫使不法侵害者履行义务。
          • 在某种法益已经受到了侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险，应当认为不法侵害正在进行，可以进行正当防卫。
          • 在连续进行的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。
            • 三名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵害人奸淫后，因为担心被他人发现，三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以针对强奸行为进行正当防卫。
          • 防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否准备或者携带了某种可用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定；
            • 只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人事先是否已经预见，事先是否做好防卫准备，都可以进行正当防卫。
            • 因为不法侵害行为的紧迫性，是一种客观事实，并不取决于防卫人是否已经预见与是否准备防卫工具。
          • 设立防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的，是否属于正当防卫？
            • 行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然不是正当防卫;
            • 设立后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时，也不是正当防卫;
            • 设立后，由于某种特殊原因损害了无辜者的合法权益的，同样不是正当防卫。
            • 设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥了作用、制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。
            • 设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。例如，防卫装置导致无辜者伤亡的，行为人应承担相应的刑事责任。
          • 防卫不适时
            • 在不法侵害尚未开始或者已经结束时进行所谓“防卫”的
              • 事前加害
              • 事后加害
            • 传统观点认为对防卫不适时应以故意犯罪论处。
              • 然而，防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行“防卫”的情况，还包括对不法侵害尚未开始或已经结束，应当预见但因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况，
            • 可能分三种情况处理
              • 一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害
              • 二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害
              • 三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵害人造成损害。
            • 在不法侵害虽然已经结束，但不法侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时，不应认定为防卫不适时。
              • 如果没有超过必要限度的，应认定为正当防卫；
                • 如果超过了必要限度，应认定为防卫过当。
                • 首先，对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束， 在许多情况下是一件相当困难的事情。
                  • 有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，实际上是在伺机进行更严重的不法侵害。由于这样的现象屡见不鲜，所以，不能要求防卫人随时停止防卫行为。
                • 其次，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。如果对此一概以故意犯罪论处，明显不利于保护防卫人的利益，也不符合常理。
                • 最后，防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。
                  • 如果将在不法侵害结束后的防卫行为独立地认定为故意犯罪， 明显不利于防卫人进行正当防卫。
              • 对于在不法侵害结束后短暂时间内实施的一体化的防卫行为，不应认定为独立的犯罪，充其量只能认定为防卫过当（量的过当）。
              • 是否属于一体化的防卫行为，则应根据不法侵害人的表现、防卫行为的样态或方式，防卫人的意思等方面进行判断。
                • 乙持铁棒对甲实施不法侵害，甲为了保护自己的身体而持刀砍乙，在乙受伤倒地后，甲继续用刀砍乙，导致乙死亡。由于甲的防卫行为样态、行为意思具有连续性与同一性，宜认定为一体化的防卫行为。但由于造成了不应有的损害，应认定为防卫过当，而不能认定为独立的普通故意杀人罪。
                • 在不能查明过当结果是由哪一行为造成时，更应当认定为防卫过当。
        • 3.关于防卫意识（主观的正当化要素）
          • 现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。
          • 我国传统的刑法理论认为，具有防卫意识（所谓主观的合法性要素）时，才可能成立正当防卫。
          • 防卫认识与防卫意志
            • 防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行。
            • 防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
            • 防卫意识的重点在于防卫认识。
              • 只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。
          • 防卫意识是否必要
            • 尽管国外刑法一般对正当防卫规定了"为了排除……”或者“为了保护……”等主观要素，事实上，绝大多数防卫人都具有防卫意识，但刑法理论上对防卫意识是否必要存在激烈争论。
            • 必要说
              • 行为是主观与客观的统一体，防卫行为亦如此，如果没有防卫意识就不成立正当防卫。
              • 一个行为只有在既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时，才是合法的。
                • 行为人以犯罪故意实施的行为符合正当防卫的客观条件时（偶然防卫） ，至少存在行为无价值，所以不能正当化。
            • 不要说
              • 只要行为符合正当防卫的客观条件，即使行为人没有防卫意识，其行为客观上也保护了法益免受不法侵害；既然如此，该行为就缺乏违法性的根据（法益侵害），不具有违法性。
            • 只有主客观相一致的正当行为才排除犯罪的成立的说法，存在疑问。
              • 首先，成立犯罪要求所谓主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致； 只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观相一致，则不应在考虑之列。
                • 当行为符合正当防卫的客观条件而行为人没有防卫意识时，客观行为并没有违反法规范，因而缺乏行为无价值（充其量只有所谓“心情无价值”）。
              • 其次，退一步而言，即使将防卫意识视为正当防卫的条件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫,而不能直接得出该行为成立犯罪的结论。
                • 如果要求防卫意识，那么，当不法侵害者夜间潜人被害妇女的房间实施盗窃行为时，被害妇女以为不法侵害者意欲对自己实施强奸行为而进行反击时，也可能认为被害妇女存在认识错误，影响正当防卫的认定。
              • 最后，对刑法第20条中的“为了保护……”的表述，可以理解为正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为。换言之，应当将“为了保护……”理解为表示客观原因的表述。
          • 防卫挑拨
            • 指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。
              • 之所以成立故意犯罪，不仅因为其主观上具有犯罪故意，而且因为其行为起先引起了对方的攻击行为，后来又造成了法益侵害事实。
              • 况且，挑拨行为往往本身就是不法侵害，是行为人的犯罪行为的一部分
              • ;防卫行为在客观上是一种避免法益受到侵害的行为，故防卫挑拨在客观上就不属于防卫行为。
              • 对方的攻击行为大多属于正当防卫，对正当防卫当然不能再进行正当防卫。
                • 我国刑法理论所称的防卫挑拨，并不同于对正当防卫情形负有责任的一切情形（参见［德］乌尔斯.金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第174页以下）。阻却正当防卫的防卫挑拨，客观上表现为引起了理性的第三者或一般人会实施反击的挑拨行为，主观上是为了借正当防卫之名进行更为严重的攻击。因此，甲轻微的不法侵害意外地引起乙的严重攻击时，不属于防卫桃拨，甲仍然具有正当防卫的余地，但在防卫的必要性与防卫限度方面会受到限制.
              • 防卫挑拨并非仅仅由于行为人不具有防卫意识而成立故意犯罪。
                • 关于否认防卫挑拨成立正当防卫的理由，国外刑法理论主要存在以下观点：（1）权利滥用说；（2）原因中的违法行为理论；（3）挑拨行为=着手实行说；（4）不法侵害的紧迫性否定说；（5）防卫意识否定说；（6）必要限度否定说；（7）社会相当性说；（8）个人保全原理与法确证原理。
          • 相互斗殴
            • 指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，相互斗殴的双方都不是正当防卫。
              • 一方面，在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识。
              • 另一方面，在相互斗殴中，双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为,故不成立正当防卫。但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：
                • （1）在相互斗殴中，一方明显且实际停止斗殴乃至求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。但这已经不是斗殴“过程中”的正当防卫了。
                • （2）在一般性的轻微斗殴中，甲方突然使用杀伤力很强的凶器，乙方生命受到严重威胁的，由于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害，甲方的行为属于不法侵害，乙方可以进行正当防卫。
            • 不能将防卫行为认定为相互斗殴
              • 甲与乙发生争吵或者纠纷时,还不存在不法侵害。但如果此时甲突然殴打乙，就属于不法侵害。只要甲可能继续殴打乙，就必须认定乙的反击属于正当防卫，不得认定为相互斗殴。
              • 在二人客观上表现为相互攻击的场合，必须查明谁先发起攻击行为。先发起攻击的属于不法侵害，先遭受攻击的人就可以进行正当防卫;先发起攻击的人就必须忍受对方的防卫行为。如果先发起攻击的人再次攻击，则属于新的不法侵害，对方可以继续进行正当防卫。如果不能查明谁先发动攻击，就只能根据存疑时有利于被告人的原则处理（双方都可能无罪）。
          • 偶然防卫
            • 指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。
            • 甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。
            • （1）行为无价值论的既遂说
              • 正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。
                • 明显不当
                • 偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。
                  • 因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，而不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。
                  • 在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。
                  • 甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。
                  • 在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。
                • 只要进行客观的考察就会发现,在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是刑法允许乃至鼓励的结果。然而，作为犯罪既遂标志的结果，只能是刑法禁止的结果，而不可能是刑法允许的结果。所以，行为无价值论的既遂说明显不当。
            • （2）行为无价值论的未遂说
              • 正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。
                • 存在疑问
                • 偶然防卫行为没有造成法益侵害结果，相反保护了法益，结果是有价值的；但由于其行为无价值，所以成立犯罪未遂。
                  • 偶然防卫的结果是不被禁止的，但偶然防卫的行为是被禁止的。显然，在行为无价值论看来，即使偶然防卫造成了保护法益的好结果，也必须予以禁止。
                  • 如果刑法禁止偶然防卫行为，就必然禁止保护法益的好结果。换言之，既然行为无价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果，就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该行为，就禁止了好的结果。
                  • 根据行为无价值论的观点,法律对一个出于犯罪故意的行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身。换言之，对行为的评价可以或者应当独立于行为所造成的结果之外。
                  • 于是，一个行为是否违法，并不是由该行为是否造成或者可能造成法益侵害来决定，而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。
                • 即使一般预防的必要性决定行为的违法性，其必要性仍由该行为造成或者可能造成法益侵害结果。
            • （3）結果无价值论的未遂说
              • 正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂。
                • 第一，既然认为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么，偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而成为违法阻却事由。到此为止，就能够否认犯罪的成立，在此前提下又说偶然防卫成立未遂犯，就是不合适的。
                • 第二，倘若说乙的偶然防卫之所以存在法益侵害的危险，是因为丙当时可能没有实施杀害丁的行为，因而偶然防卫可能侵害没有实施杀害丁的丙的生命，则其判断资料存在疑问。在这种场合,上述观点只是将偶然防卫人认识到的事实作为判断资料，而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料。
                  • 既然事后肯定了乙的行为属于偶然防卫，就意味着丙正在实施杀害丁的不法行为。在这种情况下，无论设想什么样的情形，丙没有正在杀害丁的盖然性都是没有或者极小的，反过来说，乙造成法益侵害结果的盖然性是没有或者极小的。
            • （4）结果无价值论的二分说
              • 紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。
                • 紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。二分说的结论显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。
                • 将伦理的判断纳人了刑法领域。在刑法上，保护肉己利益的正当防卫与保护他人利益的防卫是完全等价的。既然保护他人利益的偶然防卫是正当防卫，那么，保护自己利益的偶然防卫也是正当防卫。
            • （5）结果无价值论的无罪说
              • 正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。
                • 虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。
                • 偶然防卫行为缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）。
                  • 在上述例一中，在甲开枪射击的情况下，无辜的丙不被杀害，正在故意杀人的乙遭受枪击，甲无罪；
                    • 例一：乙正在非法杀丙，不知情的甲恰好开枪射击乙。按照行为无价值论的思路，在甲“遵守”行为规范不开枪射击的情况下，无辜的丙被杀害，乙被处以故意杀人罪；在甲“违反”行为规范开枪射击的情况下，无辜的丙不被杀害，正在故意杀人的乙遭受枪击，甲被处以故意杀人罪。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为“遵守”规范比“违反”规范好。
                  • 在上述例二中，甲与乙的行为客观上保护了值得保护的法益，都缺乏成立犯罪所要求的违法性，故甲与乙的行为都无罪。
                    • 例二:丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救T的生命的行为是非法的。
                • 从刑法第20条的表述来看，防卫意识似乎是正当防卫的必要条件，但这并非意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。
                  • 日本刑法第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”这似乎要求防卫人具有防卫意识，但B本现在的通说是不要求防卫意识。
                • 即使认为偶然防卫不成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。
                • 基于同样的理由，过失乃至意外行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫。
                  • 例一，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。例二，丙正在非法杀丁时,在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。根据结果无价值论的无罪说，甲、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。
            • 分歧
              • 首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？
                • 行为无价值论者采取防卫意识必要说;结果无价值论者采取防卫意识不要说。
              • 其次，如何判断行为的危险？
                • 偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论;但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。
              • 最后，违法性的实质是什么？
                • 阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。
            • 第一，以上关于偶然防卫的讨论仅限于偶然防卫人的行为与故意针对客观上的不法侵害者而言。
              • 如果偶然防卫人的行为与故意是针对无辜者， 而偶然造成不法侵害者伤亡时,则是需要另外讨论的问题。
                • 逃犯甲、乙均持枪瞄准追逃的警察丙开枪射击，但甲的子弹射中了乙。在这种情况下，虽然甲对乙的行为属于偶然防卫，不成立犯罪，但由于甲是瞄准警察丙开枪的，其行为具有杀害警察丙的危险性，因而对丙成立故意杀人未遂
            • 第二，说偶然防卫无罪，只是就偶然防卫行为本身而言。所以， 并不排除偶然防卫之前的行为成立犯罪预备。
              • 甲为了杀害乙而事前准备了凶器，调查了乙的行踪。后来杀害乙时，乙正在杀害丙。说偶然防卫无罪，只是说甲杀害乙的“实行行为”无罪。至于甲此前实施的预备行为，当然可能成立杀人预备。
            • 本书虽然不赞成将防卫意识作为正当防卫的成立条件之一，但这并不意味着正当防卫人都没有防卫意识。事实上，在大多数场合，防卫人都具有防卫意识。
              • 第一，防卫人事前与对方有矛盾（包括先前存在的矛盾）、发生争吵等， 与防卫意识无关，不影响正当防卫的认定。
                • 有矛盾、争吵、拉扯等，还未形成不法侵害，也不意味着丧失防卫条件。当对方先动手对防卫人实施暴力时，不能因为该暴力由矛盾、争吵等引起，就否认其属于不法侵害（一般的故意杀人、故意伤害案件原本大多由矛盾引起）；同样，也不能因为先前的矛盾、争吵等而使遭受暴力侵害的人丧失防卫条件。
              • 第二，在防卫人与对方发生争吵时，对方试图对防卫人实施暴力，防卫人警告对方“不要动手，否则我对你不客气”，但对方仍然先动手对防卫人实施暴力的，防卫人仍然可以防卫。这种情况下，应当肯定防卫人具有防卫意识，而不能认定为相互斗殴。
              • 第三，在防卫人事先预见到他人将要进行不法侵害而做好防卫准备的案件中，当防卫人的预见变为现实，亦即他人正在进行不法侵害时，也应肯定防卫人具有防卫意识，而不能认为防卫人有相互斗殴的意识。
                • 即使认为事先做好防卫准备的行为同时具有攻击意识，也应当肯定其防卫意识与攻击意识并存，而不能否认防卫意识。
        • 4.必须针对不法侵害人本人进行防卫
          • 防卫行为应当以必要性为前提。但是，防卫行为不以补充性为要件， 并非只有不得已时才能实施防卫行为。
            • 当公民面临不法侵害时，不应当要求公民首先报告单位或者司法机关（在不法侵害尚未发生时，即使报告司法机关，司法机关也无能为力；
            • 在不法侵害正在进行时，即使报告司法机关也无济于事），更不得要求公民容忍不法侵害。
          • 防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害，也可能只具有造成损害的危险。
            • 根据刑法第20条第1款的规定，似乎只有“对不法侵害人造成损害的”才成立正当防卫。但根据当然解释，既然造成损害时都是正当防卫不构成犯罪；那么，没有造成损害时更不成立犯罪,理当属于正当防卫。
            • 符合正当防卫前提条件的行为不都是正当防卫。
              • 刑法之所以规定正当防卫，就是因为孤立地进行判断时，正当防卫符合某些犯罪的构成要件，或者说与某些犯罪的客观行为相似，所以需要将其排除在犯罪之外。行为人在面临正在进行的不法侵害时，实施了某种行为，也制止了不法侵害，但当其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，可以直接否认犯罪的成立，不需要利用正当防卫这一违法阻却事由。
          • 防卫行为并不是"单纯避免”不法侵害的行为， 也不限于“单纯制止”不法侵害的行为。
            • 将正当防卫理解为“单纯避免”或者"单纯制止”不法侵害是不符合生活常识的。
            • 造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用正当防卫排除违法性。
          • 防卫行为制止了不法侵害时，当然属于正当防卫;但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。
            • 只要具有排除不法侵害的可能性与必要性，即使客观上没有排除不法侵害，也依然成立正当防卫。
          • 防卫行为只能针对不法侵害人本人进行，这是正当防卫的特点决定的。
            • 正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护法益。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵害、保护法益。
            • 即使在面对共同不法侵害的情况下，也只能对客观上正在进行不法侵害的人或者具有义务防止侵害结果发生的人进行防卫。
            • A在幕后唆使B杀害C,在B正在杀害C的过程中，只能对B实施正当防卫。再如，甲唆使乙杀害丙，乙致丙重伤后逃离现场。在甲还在现场的情况下，丁使用暴力、胁迫方法强制甲救助丙的，是针对甲的不作为的防卫，而不是针对甲先前的教唆行为的防卫。
          • 针对不法侵害人进行防卫通常包括两种情况:
            • 一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤害乃至死亡;
            • 二是针对不法侵害人的财产进行防卫，如不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够起到制止不法侵害、保护法益的作用，则可以通过损毁财产进行正当防卫。
          • 对于针对第三者进行所谓防卫的，或者防卫行为造成第三者法益的损害的，应视不同情况处理。
            • （1）如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。
            • （2）甲追杀乙，乙将丙所有的花瓶砸向甲，导致花瓶毁损的,宜认定为紧急避险。
            • （3）甲非法将丙所有的花瓶砸向乙的头部，乙用手或者工具挡开花瓶，导致花瓶毁损时，根据因果关系与结果归属的原理，应当直接将花瓶毁损的结果归属于甲的行为,没有必要认定乙的行为是正当防卫与紧急避险。 同样，甲将丙推向乙，乙将丙推开，导致丙受伤的，也应当直接将丙的受伤结果归属于甲的行为。
              • 倘若要归人违法阻却事由，也应认定为正当防卫。因为花瓶虽然并非不法侵害者甲所有，却是甲进行不法侵害的工具，刑法不可能禁止防卫人针对侵害T具进行正当防卫„将这种情形认定为正当防卫，或许不符合刑法第20条关于“对不法侵害人造成损害”的规定，但如前所述，防卫行为并不是必须造成不法侵害人的人身损害，只要防卫人的行为表现为符合构成要件且客观上是可能制止不法侵害的行为，就是正当防卫„
          • 防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理？
            • 乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而是导致丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为针对乙而言，无疑是正当防卫。就对丙的伤害而言，国外刑法理论上存在不同观点:
              • （1）甲对丙也是正当防卫。因为丙的伤害是由甲的正当防卫行为引起的结果；即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，也不使其丧失正当性。而且，既然甲的行为是正当防卫，就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。这种观点背后的观念是，不能认为甲的行为既是合法的（对乙而言）又是违法的（对丙而言）。但是，根据这种观点，没有实施不法侵害的丙必须忍受甲的防卫行为，这缺乏合理性。
              • （2）甲的行为成立紧急避险。因为甲的行为不是对不法侵害本身的反击，而是对无关的第三者的反击，完全符合紧急避险的条件。但是，紧急避险与正当防卫的条件不同，将甲的行为一概认定为紧急避险也有疑问
              • （3）如果甲对丙的伤害符合紧急避险条件，就认定为紧急避险；否则便成立故意犯或者过失犯。但这种观点缺乏实际意义。
              • （4）甲的行为成立假想防卫。因为丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。
                • 本书原则上赞成第（4）种观点,但在甲（职务上、业务上负有特定责任的人除外）“不得已”实施防卫行为的情况下，对丙的伤害属于紧急避险。
                • 如果将这种情形作为事实认识错误来处理，不管是采取具体符合说还是法定符合说，也都只能在存在过失的前提下认定为过失犯
        • 5.必须没有明显超过必要限度造成重大损害
          • 旧刑法第17条第2款规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”
            • 基本相适应说
              • 正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应
            • 必需说
              • 应从防卫的实际需要出发进行全面衡量，将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。
            • 适当说
              • 指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，并认为应将基本相适应说与必需说结合起来进行判断。
          • 司法实践上对正当防卫必要限度的认定采取了较为严格的态度，使公民正当防卫的积极性受到了挫伤。有鉴于此，现行刑法第20条第2款与第3款放宽了正当防卫的限度。
          • 刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”
            • 防卫过当的一般规定。
            • “必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。
            • 是否“必需”，应通过全面分析案件得出结论。
              • 一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。
                • 问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题（包括打击部位与力度）。
                • 应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。
              • 另一方面,还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果,，即所保护的法益与所损害的利益之间，不能相差过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人就不能保护微小权益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。
            • 联系当前的司法现状， 关于正当防卫必要限度的认定应当特别注意以下几点：
              • 第一，不能过分要求手段相适应，进而将正当防卫认定为防卫过当。
                • 不法侵害人没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，并不意味着防卫行为超过了必要限度。
              • 第二，在判断防卫行为是否超过必要限度时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者的侵害行为可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。
              • 第三，不能忽视不法侵害者在被防卫过程中实施的新的暴力侵害，不能仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，而应当将防卫行为及其造成的损害与不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能继续实施的暴力侵害进行比较。
              • 第四，不能误解刑法第20条第1款与第3款的关系，亦即，不能认为，只要不法侵害不属于刑法第20条第3款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就属于防卫行为超过必要限度。正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害所造成的损害。
                • 身体法益明显重于财产法益，但是，防卫行为导致正在盗窃的人轻伤乃至重伤的，也可能成立正当防卫。
                • 即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时，防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行为仅可能造成轻伤时，防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当认定为防卫过当。
                • 不可认为，只要造成伤亡，而不法侵害又不属于正在行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，就属于防卫过当
              • 以上说明了正当防卫的必要限度的含义，但并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当。只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。
                • （1）明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要，即根据所保护的法益性质、不法侵害的强度与紧迫程度等，防卫行为显然缺乏必要性。
                  • 轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。
                • （2）造成重大损害
                  • 一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大;
                  • 另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。
                  • 对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合“重大损害”的条件，不得认定为防卫过当。
                • （3）不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓“手段过当"而“结果不过当”或者相反的现象；“明显超过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。
                • （4）关于防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。
      • 防卫过当
        • 对于不属于"严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫的，才存在防卫过当问题;
          • 对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。
      • 防卫过当不是独立罪名。
        • 对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。
        • 从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题;造成他人轻伤以及针对一般财产进行防卫的，不存在防卫过当问题。
        • 对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的责任形式。
          • 如果形式地理解构成要件与故意，即如果认为正当防卫符合犯罪的构成要件，故意是对符合构成要件的事实的认识与容认，那么，正当防卫时就具有犯罪的故意，防卫过当理所当然也属于故意犯罪。
          • 这种形式的故意概念被我国刑法第14条所否认。所以，不能一般认为防卫过当都是故意犯罪。
      • 防卫过当的责任形式，我国刑法理论上有以下不同主张：
        • （1）防卫过当既可以是过失，也可以是故意（包括直接故意与间接故意）；在防卫强度违反了自我约束性造成过当时，可以是过失与间接故意;在防卫行为违反了随时随地终止性的情况下，就是直接故意。
        • （2）防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。
        • （3）防卫过当只能是间接故意，因为现行刑法规定，明显超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。这表明了防卫人也清楚地认识到自己的行为超过了防卫限度，在这种情况下仍然实施其过当防卫行为，就是间接故意。
        • （4）防卫过当只能是过失，不存在故意。
        • （5）防卫过当只能是疏忽大意的过失。
      • 对防卫过当的责任形式的讨论，必须明确以下三点：
        • （1）刑法上的故意与一般生活意义上的“故意”不可等同， 正当防卫的"故意”不是刑法上的犯罪故意，故不能认为防卫过当都是故意犯罪。
        • （2）必须区分量的过当与典型的事前加害和事后加害。不能因为典型的事前加害与事后加害通常出于直接故意，就认为防卫过当也是直接故意。
        • （3）应当根据防卫人对过当结果的心理态度确认防卫过当的责任形式。
      • 总的来说，只要行为人对过当结果具有认识与希望或者放任态度，就成立故意的防卫过当；如果对过当结果仅有过失则成立过失的防卫过当。
      • 由于防卫人是否具有防卫意识会影响故意、过失的认定， 故有必要区分有无防卫意识以及假想防卫过当三种情形讨论。
        • 首先，防卫人确实具有防卫意识，其行为又明显超过了必要限度造成了重大损害时，一般宜认定为过失，特殊情况下认定为故意。
          • 这类防卫过当的行为人在实施防卫行为时，认识到了不法侵害正在进行，并出于保护法益的意图。认定防卫人因为疏忽大意或者过于自信进而造成了防卫过当，与防卫意识相协调。
          • 将具有防卫意识的防卫过当认定为过失，可以避免不当地限制公民的防卫权，有利于充分保护法益。所以，防卫过当致人死亡或者重伤的，一般应分别成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪。
          • “特殊情况下认定为故意”，是指行为人虽有防卫意识，但同时对过当结果具有认识与希望或者放任的态度的情形。
          • 防卫意识与犯罪的故意完全可能并存。
            • 面对他人实施盗窃行为时，防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益，却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。对此，应认定为故意的防卫过当。
            • 在量的过当的场合，如果防卫人明知不法侵害者已经丧失侵害能力仍然防卫导致过当的，应认定为故意的防卫过当。
            • 如果不法侵害行为已经结束，但防卫人误以为不法侵害人会继续实施侵害行为，则应认定为过失的防卫过当。
        • 其次，如果行为人没有防卫意识，同时肯定偶然防卫也是正当防卫，则偶然防卫过当的责任形式既可以是过失，也可以是故意（包括直接故意）。
          • 行为人过失实施的重伤行为，客观上符合了正当防卫的前提条件（如他人正在实施盗窃行为），但即使行为人汄识到了事实真相，其行为也明显超过必要限度造成了重大损害，此时宜认定为过失的防卫过当。
          • 行为人在故意实施杀人行为时，客观上符合了正当防卫的前提条件（如他人正在实施伤害行为），但即使行为人认识到了事实真相，其行为也明显超过了必要限度造成了重大损害，此时宜认定为故意的防卫过当。
        • 最后，虽然假想防卫本身要么仅成立过失犯罪，要么属于意外事件，但假想防卫过当（本来不存在正在进行的不法侵害，行为人却误认为存在而实施防卫行为，但即使所误想的侵害是真实的侵害，防卫行为也过当）同样既可能是过失，也可能是故意。
          • 将他人的正当行为误认为盗窃行为，即使他人是在实施盗窃行为，也只需造成轻伤，但行为人因为疏忽大意或者过于自信造成重伤的，成立过失的假想防卫过当；如果行为人故意造成重伤的，则成立故意的假想防卫过当。
      • 无论防卫人对过当是故意还是过失， 对于防卫过当均应酌情减轻或者免除处罚。
        • 之所以减免刑罚，是因为违法性与有责性的减少，同时出于刑事政策的考虑。违法性减少表现在，过当行为针对的是正在进行的不法侵害，而且保护了法益。
          • 有责性减少表现在期待可能性减少，亦即，在面对正在进行的不法侵害时，期待防卫人不过当的可能性减少。
          • 刑事政策的考虑是，减免刑罚有利于鼓励一般公民对不法侵害进行正当防卫，从而保护法益；另一方面，防卫过当者的特殊预防必要性明显减少乃至消灭。
        • 究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚，则应考虑过当程度、防卫起因、所保护的法益性质、防卫人的责任形式等。
          • 从特殊预防必要性的角度来说，对于具有防卫意识的防卫过当，一般宜免除处罚；
          • 对于偶然防卫过当不宜免除处罚，只能减轻处罚。
      • 对于假想防卫过当能否适用刑法第20条第2款关于防卫过当的减免处罚规定，还值得进一步研究。
        • 由于假想防卫过当并不符合刑法第20条第2款的防卫过当，故不能直接适用该款减免处罚的规定。但由于假想防卫过当与防卫过当具有部分类似性，也可能类推适用刑法第20条第2款的部分规定。本书的初步看法如下：
          • （1）如果行为人对不法侵害事实与过当事实都没有过失，当然不成立犯罪。
          • （2）如果行为人对不法侵害事实没有过失，但对过当事实有过失，应认定为过失犯罪，同时类推适用刑法第20条第2款减轻或者免除处罚的规定。
          • （3）如果行为人对不法侵害事实有过失、对过当事实有故意，应认定为故意犯罪，同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定，但不能免除处罚。
          • （4）如果行为人对不法侵害事实没有过失，但对过当事实有故意，应认定为故意犯罪，同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定，但不能免除处罚。
          • （5）如果行为人对不法侵害事实与过当事实均有过失，应认定为过失犯罪，同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定，但不能免除处罚。
          • （6）如果行为人对不法侵害事实有过失，对过当事实没有责任，只能作为通常的假想防卫处理，同时类推适用刑法第20条第2款减轻处罚的规定，也不能免除处罚。
      • 上述对防卫过当责任形式的讨论，是以具体案件中的防卫人存在故意或者过失为前提的。倘若防卫行为虽然过当，但防卫人对过当没有故意与过失，当然不成立犯罪，只能认定为意外事件。
        • 行为人不能预见过当事实的，或者一旦防卫就必然过当但又不得不防卫的，因为行为人缺乏有责性而不承担责任。
    • 特殊正当防卫
      • 刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"
      • 与一般正当防卫在成立条件上有两个区别：
        • （1）特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为（以需要防卫为前提）。
        • （2）特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。
      • 特殊正当防卫最重要的前提条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。
        • 理解这一前提条件，不仅取决于如何理解“严重危及人身安全”，也取决于如何理解本款的“造成不法侵害者伤亡的，不属于防卫过当”。
          • 认为人身安全仅指生命安全，与认为人身安全包括身体安全，对前提条件的解释会不同。显然，不能对这一前提条件作过于宽泛的解释，否则会导致特殊防卫与一般正当防卫等同。
          • 由于“伤亡”既包括伤害也包括死亡，所以，对上述前提条件宜做不同解释。现在，刑法理解基本上是着眼于造成"死亡”来解释前提条件的，这可能不妥当。
        • 当防卫行为造成伤害时，对于上述前提条件（尤其是“行凶”）没有必要进行限制解释;
        • 当防卫行为造成死亡时，则上述前提条件应适当进行限制解释。
          • 1.对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当问题；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当（但不意味着对此外的暴力犯罪进行防卫造成死亡的必然过当，换言之，即使防卫行为造成了不法侵害者伤亡，也可能成立一般的正当防卫）
          • 2.条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。
          • 3.在通常情况下，“行凶”包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重的重伤（重大伤害）或者死亡的行为。对于暴力犯罪造成一般重伤的，要区分不同情况，不能简单划一地得出是否属于“行凶”的结论。
            • 例如，根据《人体损伤程度鉴定标准》，“一手拇指离断或者缺失超过指间关节”即属于重伤。当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，防卫人造成不法侵害人死亡的，有可能属于防卫过当，不适用特殊正当防卫的规定；如果防卫人只是造成不法侵害者重伤的，仍应认定为正当防卫。
          • 4.并不是对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都不存在防卫过当，只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。
            • 当暴力犯罪严重危及生命与重大身体安全时，防卫行为造成不法侵害者死亡的，应当适用特殊正当防卫的规定。
            • 当暴力犯罪严重危及一般身体安全时，防卫行为造成不法侵害者伤害（包括重伤）的，也应适用特殊正当防卫的规定。
            • 以下例子，如果防卫行为只是造成不法侵害者重伤的，仍有可能适用特殊防卫的规定（也可能适用一般正当防卫的规定），认定为正当防卫。
              • 例一：不法侵害者以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及生命与重大身体安全，对之进行防卫造成不法侵害者死亡的，不适用特殊正当防卫的规定。
              • 例二:在抢劫犯取得财物后,现场还能挽回财产损失而实施防卫行为时，如果抢劫犯只是逃避，而没有新的严重危及生命与重大身体安全的暴力行为时，对之进行防卫造成不法侵害者死亡的，不能适用特殊正当防卫。
              • 例三：以一般暴力行为实施绑架，但并不以杀害或者重大伤害相威胁，没有严重危及生命与重大的身体安全，对之进行防卫造成不法侵害者死亡的，不适用特殊正当防卫的规定。
          • 5.严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪；也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，
            • 如抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等
            • 如严重放火罪、爆炸罪等
          • 6.严重危及人身安全的暴力犯罪，是指符合构成要件且违法的行为，而不要求不法侵害者具备有责性。但是，应当严格限制对缺乏有责性的暴力犯罪的特殊正当防卫。
          • 7.即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害者死亡。
            • 在杀人犯已被防卫人制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为；防卫人对杀人犯实施新的侵害行为的，不能适用特殊正当防卫的规定。当然，如果后行为并非独立的新的侵害行为，而是一体化的防卫行为，则仍然可以适用特殊正当防卫的规定。
        • 本书并不是将“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释后，再提出防卫限度。因为刑法第20条第3款所规定的特殊防卫原本不存在防卫限度与防卫过当。但是，由于刑法第20条第3款规定的防卫结果包括造成不法侵害者伤害与死亡，所以，应当针对不同的防卫结果提出不同的前提条件。
          • 一方面旨在说明，不能将刑法第20条第1款与第3款理解为对立或者相互独立的关系;
          • 另一方面旨在防止过度限制“严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围，进而以造成伤亡为由将正当防卫认定为防卫过当。
  • 紧急避险
    • 紧急避险的概念与性质
      • 指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。
        • 分洪是紧急避险的适例。
      • 紧急避险的特点是避免现实危险、保护较大或同等法益。
        • 紧急避险行为虽然造成了某种法益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为没有侵害法益。
      • 紧急避险的观念晚于正当防卫的观念。
        • 正当防卫是对不法侵害的防卫，即所谓“正对不正”
        • 而紧急避险是两个法益之间的冲突，即所谓“正对正“
          • 阻却违法是因为它保护了更大或至少同等的法益。
      • 关于紧急避险的性质，在刑法理论上存在争议。
        • （1）责任阻却事由说
          • 紧急避险行为侵害了法益，因而是违法行为，但由于没有其他方法可以避免危险，不能期待行为人采取其他方法避免危险（不具有期待可能性），因而排除了行为人的责任。
          • 疑问
            • 首先,当行为人为了他人的利益而进行紧急避险时，不能用缺乏期待可能性来说明。
        • （2）违法阻却事由说
          • 在两种法益产生冲突、没有其他方法可以避免的情况下，通过权衡法益而损害较小法益，就阻却了实质的违法性。
        • （3）二分说
          • 原则上阻却违法的二分说
            • 一种观点认为，在避险行为保护较大法益损害较小法益时，是违法阻却事由；在避险行为所保护的法益与损害的法益价值相同时，是责任阻却事由。
            • 另一种观点认为，紧急避险原则上是违法阻却事由，但不得已以牺牲生命保护生命、以伤害身体保护身体时，则是责任阻却事由。
          • 原则上阻却责任的二分说。
            • 紧急避险原则上阻却责任，但在冲突的利益之间存在显著差异（所保护的法益明显优于损害的利益）时，属于违法阻却事由
        • 原则上将紧急避险作为违法阻却事由处理。
          • 首先，紧急避险通常以通过损害较小的法益保护更大的法益，故从法益衡量角度来看，阻却了违法性。
          • 其次,在不得已的情况下，即使避险行为所损害的法益与保护的法益价值相等，也表明其没有造成法益侵害，因而阻却违法。
          • 最后，不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为（应设置更为严格的条件），既可能成立违法阻却事由，也可能成立责任阻却事由（在此一并讨论）。
          • 我国刑法第21条第1款关于紧急避险的规定，并没有将紧急避险限定为违法阻却事由，所以，对紧急避险原则上采取违法阻却事由说，例外地承认责任阻却事由，似乎并不存在法律障碍。但是，联系本条第3款的规定就会发现，本条第1款规定的紧急避险仅限于阻却违法的紧急避险。
          • 因为职务上、业务上负有特定责任的人，在自己的生命面临紧迫危险时采取紧急避险行为的（如持枪歹徒射杀没有持枪的警察时，警察闯人民宅躲避），虽然不阻却违法（不能适用刑法第21条第1款），但因为没有期待可能性而能够阻却责任，对此只能理解为超法规的责任阻却事由。
    • 紧急避险的条件
      • 通过损害一种法益保护另一种法益，故其成立条件比正当防卫更为严格。
      • （一）必须发生了现实危险
        • 必须发生了现实危险，是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者说，法益处于可能遭受具体损害的危险之中。
          • 危险的来源有:大自然的自发力量造成的危险;动物的袭击造成的危险;疾病、饥饿等特殊情况形成的危险;人的危害行为造成的危险;等等。
          • 面临危险的既可能是国家利益、公共利益，也可能是本人或者他人的人身、财产和其他权利。
          • 如果他人愿意使自己有权处分的法益遭受危险时，则不能进行紧急避险。 换言之，不能为了保护他人自愿放弃的法益而实行紧急避险
        • 对自己招致的针对本人的危险（即甲的行为引起了对甲本人生命、身体等的危险）能否实行紧急避险？
          • （1）肯定说
            • 虽然不允许滥用紧急避险，但只要符合其他条件，对自招的危险也应允许紧急避险。
              • 因为法律并没有将危险限定为必须不是自己招致的危险，而且对于避险这种本能的行为应当宽容。
              • 批判是，当行为人由于重大过失招来的危险侵害轻微的法益时，招致危险的人在一定范围内有忍受的义务，否则就是不公平的。
          • （2）否定说
            • 对危险的概念应理解为偶然的事实，不能包括由自己的故意、过失导致的危险。
              • 批判是，如果行为人由于轻微的过失招来了对自己生命的危险，并且损害他人的轻微利益避免了危险时，应当认为是紧急避险。而且，自己招来的危险的事态、受侵害的种类、性质各不相同，不能一概否认对自己招致的危险进行紧急避险。
          • （3）以原因中的违法行为的法理处理的学说
            • 行为人招致危险进而实行避险行为时，其避险行为符合紧急避险条件的，虽然成立紧急避险因而阻却违法，但是，如果招致危险的行为是违法的，与避险行为造成的结果之间具有因果关系时，应当根据招致危险时的责任内容定罪量刑。
          • （4）形式的二分说
            • 故意招致危险时，应否定紧急避险; 过失招致危险时，应肯定紧急避险。
              • 对肯定说与否定说的批判，也适用于形式的二分说。
          • （5）实质的二分说
            • 一种观点指出，招致危险的行为与避险行为不具有紧密的因果关联时，成立紧急避险。
              • 当甲向狗投掷石块，招致狗的袭击时，甲为了避免紧迫的危险而逃人乙的住宅时，符合紧急避险的要件，原则上成立紧急避险。
              • 但是，在招致危险的行为与避险行为的因果关联很强，可以视为整体上的一连串行为时，应例外地否认紧急避险的成立。因为在这种场合，在行为人实施招致危险的行为时刻，就可以评价为避险行为的开始，故可以认为反击行为并不是“为了避免危险”的行为。
            • 另一种相当说认为，应根据具体情况判断是否允许紧急避险。意图利用紧急状态而招来危险时，理当不允许实行紧急避险。但是，对因偶然的事情而招来的危险（既包括过失自招的危险，也包括故意自招的危险），应当允许实行紧急避险。
          • 本书基本上赞成实质的二分说中的相当说。
            • 对于行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫危险，因而不能允许制造者实施紧急避险。
            • 但是，当行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想到的重大危险时，存在紧急避险的余地。在这种情况下，对自己招致的危险能否进行紧急避险,要通过权衡法益、考察自己招致危险的情节以及危险的程度等进行综合评价。
          • 对自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险。
            • 甲的行为导致对乙的生命产生危险，甲便可以通过适当地损害丙的利益避免对乙的生命危险。当然，其中也存在行为人对招致危险的违法行为应否承担责任的问题（原因中的违法行为的法理）。
          • 现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。
            • 执勤的人民警察在面临罪犯对自己进行侵害时，不能进行紧急避险；发生火灾时，消防人员不能为了避免火灾对本人的危险，而采取紧急避险（当然，不能将通常的灭火方法视为紧急避险行为）。
            • 刑法第21条第3款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这是相对于阻却违法的紧急避险而言。但是，在职务上、业务上负有特定责任的人，为了保护自己的生命而实施紧急避险行为时，也可能以缺乏期待可能性为由而阻却责任。
          • 如果事实上并不存在危险，而行为人误认为存在危险，实施所谓避险行为的，属于假想避险。对于假想避险，适用假想防卫的处理原则。
      • （二）必须是正在发生的危险
        • 危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况进行综合判断。
        • 在危险尚未发生或者已经消除的情况下实行避险的，属于避险不适时，适用防卫不适时的处理原则。
      • （三）必须出于不得已损害另一法益
        • 必须出于不得已，是指在法益面临正在发生的危险时，没有其他合理办法可以排除危险，只有损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益（补充性要件）。
        • 在当时的紧急状态下，被牺牲的法益处于作为保护另一法益的手段的地位。或者说，被牺牲的法益属于危险转嫁的对象。
          • 当濒临死亡的患者需要植人肾脏时，医生不得从偶尔来医院就诊的人身上摘出肾脏植人到患者身上。
          • 从行为当时来看，如果即使牺牲某种法益也不能保护其他法益时，也不得实施紧急避险。
        • 法益均受法律保护，如果能以不损害法益的方法保护法益，就不允许以损害一种法益的方法保护另一法益。
          • 这是紧急避险与正当防卫的重要区别。
        • 在可以或者具有其他合理方法避免危险的情况下，行为人采取避险行为的，应视行为的具体性质、情节以及行为人的责任形式分别认定为故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。
        • 损害另一法益，通常是指损害第三者的法益。
          • 是否仅限于损害第三者的法益，还需要研究。
          • 在遭遇持枪歹徒追杀的情况下，不得已破门闯入他人住宅藏匿的，固然属于紧急避险;但在同样的情况下，如果为了避险不得已破门闯人持枪歹徒的住宅，不使歹徒进人的，认定为紧急避险较为合理。
      • （四） 关于避险意识
        • 避险认识
          • 指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一法益才能保护较大或同等法益，认识到自己的避险行为是保护法益的正当行为。
        • 避险意志
          • 指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。
        • 主张正当防卫需要防卫意识的，都会肯定紧急避险中的避险意识; 主张正当防卫不需要防卫意识的，均会否认紧急避险中的避险意识。
        • 故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，是故意犯罪，而不是紧急避险。
        • 没有避险意识，其故意或者过失实施的侵害行为符合紧急避险客观要件的，属于偶然避险，与偶然防卫的处理原则相同。
        • 偶然避险属于紧急避险。
      • （五） 必须没有超过必要限度造成不应有的损害
        • 由于紧急避险是用损害一种法益来保护另一种法益，故不允许通过对一种法益的无限制损害来保护另一法益，只能在必要限度内实施避险行为。
        • 我国传统刑法理论认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损害小于所避免的损害，即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时,就没有超过必要限度。
        • 本书认为，紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。
          • 由于紧急避险是两种法益之间的冲突，故应以尽可能小的损害去保护另一法益，即必须从客观实际出发，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度内。
          • 首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。
          • 其次，不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。
            • 在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益,那么，充其量只能认为，这种避险行为没有实质意义。因为紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理，而“是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度”。
            • 从整体上说，法益并没有受到侵害。既然如此，就不宜将这种行为认定为犯罪。可见，紧急避险的必要限度与正当防卫的必要限度，存在重大区别。
          • 法益价值的判断是一个重要问题
            • 生命法益重于身体法益
            • 身体法益重于财产利益
            • 现在还难以形成一般的、具体的标准， 只能根据社会的一般观念进行客观的、合理的判断。
            • 进行法益衡量时，还要考虑危险的紧迫性与重大性、 危险源的具体情况、损害行为的程度、当事人的忍受义务等。
              • 首先要通过刑法分则规定的法定刑判断所损害的法益与所保护的法益在刑法中的地位（性质）。
              • 其次，在同一种法益产生冲突时，要判断可能遭受损害的数量（为了保护财产而牺牲他人财产时，只能通过财产的数量进行法益价值的判断）。
              • 最后，要比较被避免的危险与避险行为对法益的危险程度。
                • 如果具有抽象危险的醉酒驾驶行为挽救了他人的生命或者 避免了他人身体的重大危险，就应当阻却违法。
          • 至于能否牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，是有重大争议的问题。
            • 如果说生命是等价的，那么,就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。
            • 可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。
            • 在一个人的肝脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植进而挽救五个人的生命时，也不能任意取出一个人的肝脏进行移植。
            • 在此意义上说，将生命作为手段的行为都是违法的。
            • 如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。
            • 虽然所有人的生命是等价的，但也要区分不同情形进行综合判断，对生命的紧急避险（对“不得已”的判断应当极为严格），既有可能成立违法阻却事由，也有可能成立责任阻却事由。
            • 成立违法阻却事由
              • （1）被牺牲者同意牺牲自己以保护他人生命时，对之实施紧急避险的；
              • （2）被牺牲者已被特定化，即使不对之实施紧急避险也会立即牺牲时，对之实施紧急避险的；
              • （3）被牺牲者客观上不可能行使自主决定权，尤其是不可能行使防卫权时，对之实施紧急避险的；
              • （4）被牺牲者死亡的危险性大于其他人，如果不实施紧急避险，被牺牲者首先牺牲时，对之实施紧急避险的;
              • （5）被牺牲者成为导致他人死亡的危险源时，对之实施紧急避险的；
              • （6）为了保护多数人的生命而牺牲少数有过错地使自己的生命处于危险状态的人。
              • 在现实案件或者设例中，一个案件往往会同时存在上述几种情形。
            • 承认对生命紧急避险可能遭受的非议是，该行为将他人作为手段，违反了只能将生命作为自我目的来对待的观念。
              • 人的生命不能作为他人的手段，如果从社会契约论的角度来看，理性的一般人事实上都会同意在上述几种情形下牺牲特定人（包括自己）的生命。
              • “具体而言，有时候自己会是遭受危险的一方，有时候又会是被转嫁危险的一方，在做如此假设的场合，与通过保证自己总会甘愿承受所降临的危险,而得到不被他人转嫁危险的保障这种选项相比，合理的个人应该会做另外一种选择:通过相互认可在一定范围之内的危险转嫁，以减轻也许会降临到自己头上的危险的风险。” 松原芳博
              • 击落飞机是在社会一般成员彼此认可的合理范围内实施的保护更多生命的行为;这种行为不意味着将飞机上的乘客作为工具利用，或许可以认为维护了他们不被恐怖分子利用的尊严。反之，如果将击落飞机的行为作为阻却责任的紧急避险，意味着击落行为仍然违法，他人就可以阻止乃至防卫，因而会牺牲更多的生命。这样反而不合适。
                • 以击落被恐怖分子劫持即将撞上大楼的飞机从而保护大楼内多数人生命的行为为例。“有那样的情况下，对乘客和机组人员来说，表达同意，或者不同意在实际上都不大可能。但是估计不会有很大的可能性，如果他们有机会表达自己的意愿，他们会选择被击落，然后和他们的绑架者一起立刻死亡，而不是作为导弹的一部分，瞄准和他们一样的好公民。在这种可怖的尴尬局面中，他们就无法避免被当做手段来使用。国家把他们当做手段，来达成一个目的（保护那些潜在的受害者），即便如此，这个手段之为手段的程度，也不比那些劫机者拿他们当做手段的程度，而这些人的目的更为恐怖……联合航空93号航班上的乘客和劫机者搏斗，夺回飞机的控制权，结果飞机坠毁在野外，而没有让劫机者得逞完成他们邪恶的目标，我们只需要回忆一下这些乘客的英雄主义，就可以知道乘客很可能会理性地同意，可以被那样对待。任何一群无辜的人，陷人到如此恶劣的境地，他们想要的难道不是一样？”
            • 如果不加限制地承认可以牺牲一个人的生命保护其他人的生命，不仅会使人们生活在恐惧之中，导致法秩序的混乱，而且导致保护生命的法律目的难以实现。
              • 所以，对于生命的紧急避险,大多具有违法性，无辜的第三者仍然可以进行防卫，在符合紧急避险其他条件的情况下，只能认为避险者没有责任，即作为超法规的阻却责任的紧急避险处理。
                • 在牺牲他人生命保护自己或者亲属生命的场合，原则上只能认定为超法规的阻却责任的紧急避险。
                • 甲与乙遇到海难，二人同时抓住了一块木板，但该木板仅能承受一人。甲为了自己不死亡而将乙推开，导致乙溺水身亡的，成立阻却责任的紧急避险。
                • 如果火车正常行使会导致铁轨上的五个小孩死亡，为了避免这一结果，司机转向另一条铁轨，导致一个小孩死亡。
                • 即使认为上述情形属于超法规的紧急避险，也仅限于被牺牲者特定化的场合。
                  • 只有当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处于被牺牲者的地位时，才能将牺牲其生命保护其他人的生命的行为认定为紧急避险。故在上述肝脏移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。
    • 受强制的紧急避险
      • 受强制的紧急避险（Notigungsnotstand，强迫的紧急避险或胁迫的紧急避险），是指受他人强制实施紧急避险的情形。
      • 绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险？这涉及紧急避险的多个条件。
      • 限定说
        • 如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。
        • 如果缺乏期待可能性，则阻却责任。
        • 首先，如果认为B的行为成立紧急避险，则其行为属于合法行为。果真如此，银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫，这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。 其次，由于A意图通过B的行为实现自己的意图，故可以认为B分担了A的不法行为。所以，在衡量被强制者B的法益（其儿子的生命）与其侵害的法益（银行财产）时，必须考虑B分担了不法行为的事实。
      • 非限定说
        • 在受强制的紧急避险的场合，虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实，但从实质上看，只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B却采取了紧急避险的方法时，才能认为B分担了不法行为。
        • 因此，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨B的行为是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制。
        • 换言之，刑法第21条并没有限定“危险"的来源,对于受强制者B而言，是谁威胁其儿子的生命，并不重要。只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。
        • 银行职员不知真相对B实施的反击，属于假想防卫;在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。
        • 甲威胁乙，如果不毁坏丙的摩托车就杀害丙。如果没有其他适当途径，乙毁坏丙的摩托车的行为，属于阻却违法的紧急避险。
    • 避险过当
      • 避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。
      • 避险过当不是独立的罪名，故不能定“避险过当罪”，也不能定“避险过当致人重伤罪”、“避险过当致人死亡罪”等罪名；
      • 只能根据避险行为所符合的犯罪构成确定罪名。
      • 对于避险过当的责任形式，应与防卫过当的责任形式作相同理解。
      • 对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。
  • 因法益性的阙如阻却违法的事由
    • 被害人承诺
      • 被害人承诺的一般概念
        • 符合一定条件的被害人承诺，可以排除损害被害人法益的行为的违法性。
          • 罗马法上就有“得承诺的行为不违法”（Volentinonfitinjuria）的格言，但不能望文生义地予以适用。
        • 只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的承诺才可能阻却违法
          • 如侵犯通信自由罪、故意毁坏财物罪
          • 有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也成立拐卖儿童罪。
          • 有些承诺是犯罪（如国外的得承诺杀人罪）的成立条件。
        • 德国、日本的部分学者主张
          • 被害人的同意阻却构成要件符合性，被害人的承诺阻却违法。
            • 经被害妇女同意与之性交的，阻却强奸罪的构成要件符合性; 经被害人承诺而毁坏其财物的，则阻却故意毁坏财物罪的违法性。
          • 一方面，如果经被害人同意的行为不可能符合构成要件，就没有必要另作为阻却构成要件符合性的事由予以讨论。
          • 另一方面，在许多情况下，二者的区分又是相当困难的。
            • 甲应乙的请求,将乙的电视机扔到垃圾堆的行为，既可以被评价为不符合构成要件的行为，也可能评价为符合构成要件但阻却违法的行为。
            • 刑法分则一般没有将“违反被害人意志”规定为构成要件要素，刑法理论只是在部分犯罪中将“违反被害人意志”解释为构成要件要素。于是，在没有明确“违反被害人意志”是否属于构成要件要素的一些犯罪中，被害人承诺既可能是阻却构成要件符合性的事由，也可能是违法阻却事由。
              • 在“违反被害人意志”属于构成要件要素时，被害人承诺就意味着行为不符合构成要件
              • 在“违反被害人意志”不属于构成要件要素时，被害人承诺只能成为违法阻却事由。
          • 本书没有严格区分被害人同意与被害人承诺，在此一并讨论 （当然主要讨论阻却违法的被害人承诺）。
      • 被害人承诺的有效条件
        • 经被害人承诺的行为符合下列条件时，才阻却行为的违法性（在某些情况下也可能是阻却构成要件符合性）：
        • 承诺者对被侵害的法益具有处分权限（承诺范围）。
          • 对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有承诺侵害自己的法益时，才有可能阻却违法。
          • 即使是承诺侵害自己的法益，也有一定限度。
            • 如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。
            • 经被害人承诺而造成其身体伤害的，是否阻却故意伤害罪的成立，还存在激烈争论。
          • 1.承诺虽然原则上只能由法益主体做出，但在某些情况下，也可能代理承诺。
            • 就财产处理而言，只要存在民法上的有效授权，就可以代理承诺。
            • 在涉及治疗行为时，如果儿童或者丧失意志决定能力的人不能做出承诺时，其监护人或者法定代理人可以做出承诺。
          • 2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）。
            • 没有辨认控制能力的精神病人，缺乏承诺能力。
            • 就未成年人，不能单纯以年龄划定绝对的界限，必须联系承诺的事项（法益侵害的种类、程度等）进行判断。
              • 17周岁的人对自己的财物以及治疗行为具有承诺能力， 但不应当认为其对出卖自己的器官具有承诺能力。
          • 3.承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果（承诺对象）。
            • 只有当法益主体承诺法益侵害的结果时，才能认为其放弃了自己的法益。 如果只是承诺了被告人的行为,但没有承诺该行为造成的法益侵害结果,则不能认为其放弃了自己的法益。
              • 甲明知乙酒后驾驶，仍然坐在甲的车上，乙交通肇事导致甲重伤。对此，不能认定为被害人承诺。
            • 如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性，被害人对行为的承诺就意味着对结果的承诺。
          • 4.承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、 基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法。
            • 值得讨论的是基于错误的承诺的效力。
              • 全面无效说
                • 任何因欺骗行为而引起的承诺，都是无效的。
              • 本质错误说（重大错误说、决定性动机错误说）
                • 如果被害人没有陷人错误（或者知道真相）就不会做出承诺时，或者说，因欺骗行为引起了决定性的动机错误时，该承诺无效。
              • 法益关系错误说
                • 如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻却违法；
                • 如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），其所做出的承诺则无效。
                  • 行为人冒充妇女甲的丈夫实施奸淫行为时， 黑夜中的甲以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系。
                    • 根据全面无效说、本质错误说与法益关系错误说，甲的承诺均无效。
                  • 为灾区募捐的行为人欺骗乙， 导致乙捐款数额远远高于其他人的捐款数额。
                    • 根据全面无效说，乙的承诺可能是无效的;
                    • 根据本质错误说与法益关系错误说，乙的承诺是有效的。
                  • 行为人欺骗丙将一个肾脏摘出后移植给丙的女儿，但事实上移植给他人。
                    • 根据全面无效说、本质错误说，丙的承诺是无效的
                    • 根据法益关系错误说，丙的错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其承诺效力。
              • 在本书看来，法益关系错误说虽然原则上是妥当的，但是，
                • （1）如何确定法益关系的错误的范围，还存在疑问， 对此，需要联系具体犯罪的法益做出判断。
                  • 一般来说,欺骗行为使被害人对于法益的有无、性质与范围产生错误而做出承诺的,该承诺无效。
                    • 欺骗行为使被害人误以为不会导致法益侵害而承诺，但事实上造成了法益侵害的，该承诺无效
                    • 欺骗行为使被害人误以为只会造成轻微的法益侵害而承诺，但事实上造成了严重的法益侵害的，该承诺无效。
                    • 欺骗行为使被害人误以为仅损失财产，但事实上造成人身伤害的，该承诺无效。
                • （2）需要考虑被害人承诺的重要目的是否得到实现。
                  • 法益主体处分某种法益时，常常是为了保护、救助另一法益。如果其保护、救助另一法益的重要目的没有得到实现，就应当认定为法益关系的错误，难以认为其承诺有效。
                    • 甲欺骗乙向地震灾区捐款，乙为了救济灾民而捐款，但甲将所得捐款据为己有。乙的承诺无效，甲的行为构成诈骗罪。
                    • 甲冒充监狱管理人员，欺骗在押犯的妻子乙，只要二人性交就可以提前释放在押犯，乙信以为真与甲性交。应当认为，乙的承诺是无效的
                      • 不过，即使承诺无效，但由于甲的行为并不符合强奸罪的构成要件，也不可能成立强奸罪。换言之，如果行为人没有采用暴力、胁迫或者其他手段，就可以从构成要件符合性阶段否认强奸罪的成立。
                    • 甲欺骗乙，声称其子女需要移植眼角膜，乙献出了眼角膜，但甲将乙的眼角膜改作他用。乙的承诺无效，甲的行为成立故意伤害罪。
                • （3）需要考虑欺骗行为对被害人做出承诺的影响程度。亦即，欺骗行为事实上使被害人不可能行使自己决定权，因而不可避免地陷人错误时，应认为承诺无效。
                  • 谎称存在紧急避险情形，使被害人做出承诺的，该承诺无效。
                    • 如甲谎称乙饲养的狗是疯狗，使乙承诺甲捕杀该狗的，乙的承诺无效。
                  • 欺骗行为使被害人误以为不论自己同意与否法益都会受侵害而承诺的，该承诺无效。
                    • 如电梯司机在被害人进人电梯后，突然将电源关闭，谎称电梯事故，使被害人同意自己被关在电梯内的，不阻却拘禁行为的违法性。
                    • 需要说明的是，行为人虽然没有实施欺骗行为，但同时明知被害人由于表达或者书写错误做出了一个违背本人意志的错误承诺时，仍然按照该错误承诺对被害人实施侵害行为的，应当认定为故意犯罪。
          • 5.必须存在现实的承诺。
            • 意思方向说
              • 结果无价值论
              • 只要被害人具有现实的承诺,即使没有表示于外部，也是有效的承诺;
              • 因为承诺本身是自我决定权的表现，只要存在于行为人的内心即可。
                • 是否要求行为人认识到被害人的承诺？
                  • 必要说
                  • 不要说
                    • 既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。
            • 意思表示说
              • 行为无价值论
              • 承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。
          • 6.承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。
            • 法益主体在结果发生前的任何时间内都可以自由撤销承诺。
            • 事后承诺不影响行为成立犯罪（可能影响量刑）；否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。
          • 7.经承诺实施的行为不得超出承诺的范围。
            • 甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。
          • 符合上述条件的，阻却行为的违法性，即行为人对所承诺的法益造成损害的行为不具有违法性。
            • 经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益因而构成其他犯罪，则是另一问题。
            • 即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，虽不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立（就此罪而言，妇女已不再是被害人，而是犯罪主体）。
    • 推定的承诺
      • 现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，基于对被害人意志的推定所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。
      • （1）被害人没有现实的承诺。
        • 推定的承诺具有补充性，只有在不可能得到被害人的现实同意时才能考虑适用推定的承诺。
        • 只要有可能通过各种途径询问被害人的意志，就不允许推定被害人承诺。
      • （2）推定被害人知道真相将承诺。
        • 一般认为，这种推定以合理的一般人的价值观念为标准，而不是以被害人的实际价值观念为标准。
        • 应注意的是，只有在无法确定被害人自身的价值观念时，才能按照一般人的价值观念推定。因为起决定性作用的是被害人（法益主体）自身的价值观念，当有事实根据表明被害人的价值观念不同于一般人的价值观念时，只能根据被害人的价值观念推定其意志。
      • （3）—般是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益（不排除为了自己或第三者的利益而牺牲被害人的利益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。
      • （4）必须针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。
      • 被害人知道真相也不承诺的，应当如何处理？
        • 事后判断推定并不成立时，是否阻却违法性？
        • 在事先不能知道被害人是否承诺的场合， 也只能从事后的立场确认被害人的真实意志。
          • 因为推定的承诺仍以被害人的自我决定权为核心
          • 楼上的被害人因装修房屋在卫生间进行闭水试验时外出，楼下的行为人误以为被害人家没有关闭水龙头，为了防止被害人的财产遭受损失而撬门进人被害人住宅。在这种情形下，不能否认侵入住宅行为的违法性，只能作为事实认识错误处理,否认行为人具有故意，因而不成立犯罪。
          • 在没有亲属的患者昏迷不醒，不立即截肢就有生命危险的情况下，基于推定的承诺而截肢，患者清醒后反对截肢的，虽然也应当肯定医生的行为具有伤害罪的构成要件符合性，但是，要么可能成立紧急避险，进而否认违法性; 要么通过否认医生具有伤害故意与过失宣告无罪。
      • 有些案件不需要作为推定的承诺处理
        • 部分推定的承诺完全可以归人现实的承诺（默示的承诺）。
          • 店员暂时离开商店时，顾客按照标明的售价将现金置于柜台内将商品拿走。对于这样的行为，不需要认定为推定的承诺，而是应当认定为现实的承诺（默示的承诺）。
          • 被害人住宅发生火灾时，行为人侵人住宅抢救卧病在床的老人的，可归人紧急避险。亦即，住宅主人没有同意老人死亡的权利，因而不可适用推定的承诺。
    • 假定的承诺
      • 指在治疗过程中，医生没有充分向患者履行告知说明义务，没有得到患者的承诺，便实施相关的治疗行为;但事后查明，即使医生向患者履行告知说明义务，患者也会同意该治疗行为。
        • 外科医生甲在给患者乙做肩胛骨手术时，不小心将钻针折断并遗留在乙的体内，只有再次手术才能取出钻针。但是，甲隐瞒了这一事实，向乙谎称第一次手术引起了并发症，需要第二次手术才能完全康复，因而获得了乙的同意。
        • 第二次手术行为是否构成故意伤害罪？
          • 在德国，相当多的学者认为，由于医生没有履行告知说明义务，所以侵害了患者的自我决定权;这种假定的承诺不足以事后阻却第二次手术行为的违法性。
          • 但有判例认为，由于患者知道真相后原本会同意，同意的表述并不重要，故医生的行为并不违法。
          • 少数学者认为，医生的行为仅成立犯罪未遂
      • 在假定的承诺的场合，行为人原本能够取得被害人的承诺，被害人在事先原本能够做出承诺，因此，被害人实际上并不存在法益关系的错误，而且医生实施的治疗行为完全符合患者的目的，客观上也保护了更为优越的法益，故应阻却行为的违法性。
    • 自损行为
      • 指自己损害自己法益的行为，如自伤、自己毁损自己所有的财物等，这些行为阻却违法（当然，在许多情形下阻却构成要件符合性）。
      • 当自损行为同时危害国家、社会或他人法益时， 则并不阻却针对国家、社会与他人法益的违法性。
        • 如军人战时自伤的，放火烧毁自己的财物但危害公共安全的，依然成立犯罪。
      • 在未成年人实施自损行为时，负有保护义务的保证人不履行保护义务的，可能成立不作为犯罪。
    • 危险接受
      • 危险接受概述
        • 广义的危险接受
          • （一）狭义的自发的自己危险化
            • 被害人在认识到自己的行为对自己的法益具有危险的情况下，仍然实施该行为，进而给自己造成了实害。
            • 在这种场合，只有被害人实施了与其法益遭受侵害之间具有因果关系的行为。
            • 被害人认识到摔伤的危险却爬树采果实，果真摔成重伤。显然，这种案件本身不具有刑法上的意义，故不需要讨论。
              • 需要区分被害人的自己危险化是自发的还是由他人的行为引起的。总的来说，如果被告人的行为对被害人产生了物理的或者心理的强制，导致被害人实施自己危险化的行为时，就不能认定为自发的自己危险化。
          • （二）自己危险化的参与
            • 被害人意识到并实施了危险的行为，而且遭受了侵害结果，但被告人的参与行为与被害人的侵害结果之间具有物理的或者心理的因果性。 即被告人参与了被害人的自发的自己危险化。
              • 德国曾发生如下案件:被害人是海洛因的持有人，让被告人将注射器给其使用，被害人利用该注射器注射海洛因，进而死亡。
          • （三）基于合意的他者危险化
            • 虽然给被害人造成侵害结果的是他人的行为，但被害人认识到并且同意被告人行为给自己带来的危险（即被害人仅承诺了危险，而没有承诺侵害结果）。
              • 如德国的梅梅尔河案：在狂风暴雨之际，两位乘客不顾船工的“危险”警告，要求船工运送其过河。船工在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡。
        • 自己危险化的参与和基于合意的他者危险化有三个共同特点
          • （1）侵害结果的发生，由被告人与被害人的不注意的态度相互作用而共同引起。
          • （2）被告人与被害人都不希望、放任侵害结果发生，相反，都相信、期待侵害结果不发生。
          • （3）被害人“过失地”参与了结果发生， 所涉及的都是被告人最终应否承担过失犯刑事责任的问题。
        • 正因为自己危险化的参与和基于合意的他者危险化具有共同点， 所以，刑法理论用危险接受概括二者。
          • 倘若认为对二者的处理结论相同，对二者的区分就没有意义; 如若认为对二者应当做出不同处理，对二者的区分则具有意义。
          • 应当肯定的是，危险接受不是责任论领域的问题，而是不法的问题。
        • 应在与正犯论相关联的意义上区分二者
          • 区分标准在于是自己侵害还是他者侵害。
            • 被害人自己支配了侵害结果的发生时，被告人的行为属于自己危险化的参与;
              • 被告人是共犯、被害人是正犯;
            • 被告人的行为支配了侵害结果发生时，则是基于合意的他者危险化。
              • 被告人是正犯、被害人是共犯（参见过失的共同正犯）
        • 危险接受与被害人承诺（同意）具有联系,甚至有可能作为被害人承诺处理。 但也存在明显区别：
          • （1）危险接受基本上是就过失犯罪而言；被害人承诺虽然也适用于过失犯，但主要是就故意犯罪而言。
          • （2）危险接受时，被害人只认识到了行为的危险，并没有承诺侵害结果的发生，没有放弃自己的法益;被害人承诺时，被害人同意侵害结果的发生，放弃了自己的法益。
        • 讨论危险接受问题，必须明确几个前提条件
          • （1）危险接受案件以发生侵害结果为前提。
            • 倘若被告人实施了被害人所同意的危险行为，但并没有发生侵害结果，则不具有刑法上的意义。
          • （2）被害人必须具有认识能力与控制能力。
            • 在被害人毒瘾发作，处于没有控制能力的状态时，被告人将大量毒品交付给被害人吸食,被害人吸食后死亡的，就不属于危险接受的问题，被吿人的行为成立相应的犯罪。
          • （3）被害人必须对危险事实具有明确认识。
            • 如果被告人隐瞒真相，使被害人缺乏相应的认识时，就不应当作为危险接受案件处理。
              • 被告人知道自己患有严重性病，但隐瞒真相，与对方性交时不使用安全套，使对方感染严重性病的，成立故意伤害罪。
          • （4）被告人在被害人还没有认识到危险的情况下实施了某种行为，导致被害人不得不陷人危险的，不属于危险接受案件。
            • 被告人甲对乙家放火，放火燃烧的当时，乙为了救助家中的亲人，而冲入燃烧的家中，但因为丧失意识而倒下，因一氧化碳中毒而死亡。甲应对乙的死亡承担刑事责任。
          • （5）对于侵害公法益的犯罪，不存在危险接受的问题。
            • 乙明知卖淫女甲患有严重性病，但依然不采取预防措施而与之性交，进而感染了严重性病。
              • 就甲的行为是否对乙成立过失致人重伤罪而言，是危险接受问题。
              • 但是，即使否认甲的行为成立过失致人重伤罪，也不能否认其行为成立侵害公法益的传播性病罪。
          • （6）被告人在实施自己危险化的参与行为或者基于合意的他者危险化的行为之后，仍然可以救助被害人而没有救助的场合，能否成立不作为犯，不是危险接受本身的问题。
      • 自己危险化的参与
        • 最大特征是，被害人的行为是导致侵害结果发生的直接原因，或者说，被害人自己支配了侵害结果的发生，被告人只是参与了被害人的自己危险化。
        • 可以通过否认构成要件符合性，并运用共犯从属性的原理，得出自己危险化的参与不构成犯罪的结论。
          • 对于自己危险化的参与，只要符合前述危险接受的前提条件，就不能将侵害结果归属于被告人的行为（被告人的行为不成立犯罪）。
        • 在自己危险化的参与的场合，被害人是正犯，正犯自冒风险时，其行为既不符合构成要件，也不具有违法性。
          • 过失致人重伤，是指“过失伤害他人致人重伤”（刑法第235条）
          • 过失致人死亡时，其中的人也应指“他人”，而不应当包括行为人本人。
            • 即使认为“故意杀人”中的“人”可以包含本人，也不应认为“过失致人死亡”中的“人”包含本人。任何人都不可能阻止他人的正当行为，但在日常生活中，人们可以阻止他人的自杀行为，似乎可以认为自杀是违法的，因而“故意杀人”中的“人”可以包含本人。但是，如果认为人们可以阻止他人可能对自己生命有危险的行为，则必然导致他人没有行为自由，因而不妥当。例如，当他人登山时，任何人不得以“可能过失摔死”为由阻止他人登山。
          • 当被害人自己过失导致自己重伤、死亡时，其行为并不符合过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的构成要件。既然正犯的行为不符合构成要件,那么，根据共犯从属性说的原理，不管在从属性程度上采取何种学说，教唆行为与帮助行为就都不可能成立犯罪。
            • 某日上午，警察依法将涉嫌寻衅滋事的A传唤至派出所进行讯问。在去派出所之前，A让其妹B买点农药送到派出所，准备以喝农药的方式吓唬警察。B购买两小瓶丁硫毗虫啉后送到派出所交给A。A接到农药后提出去洗手间，并在洗手间喝了农药，后因抢救无效死亡。本案的特点是，被告人B帮助A实施自己危险化的行为。但是，B对A的死亡结果并没有故意，A虽然并不希望或者放任自己的死亡，却实施了喝农药的危险行为。由于A的行为并不符合过失致人死亡罪的构成要件，对于过失提供帮助的B也不得以过失致人死亡罪论处。
      • 基于合意的他者危险化
        • 基于合意的他者危险化与自己危险化的参与存在区别
        • 德国、日本的刑法理论，大多试图以同一原理说明二者均不可罚，而且，学者们的理由可谓五花八门戸
          • 如被害人承诺论.因果过程操纵论、危险共同体论、被害人的管辖论、危险自己负担行为论、社会的相当性说、部分社会论、责任阻却说、被允许的危险说、信赖原则说、禁止溯及论等
        • 对于基于合意的他者危险化, 也只能从是否具备构成要件符合性、违法性的角度展开分析。
          • 就构成要件符合性而言，由于行为人造成了他人的重伤或者死亡，客观上完全符合过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪的构成要件。即使采取客观归责理论，也不能认为基于合意的他者危险化行为，没有制造不被允许的危险，更不能否认危险的现实化，同样不能认为超出了构成要件的保护范围。
          • 在违法性层面，基于合意的他者危险化，也并没有保护更为优越的利益，因而并不存在违法阻却事由。
            • 如果像治疗行为那样保护更为优越的利益，则是另一回事（不必作为危险接受案件处理）。
          • 既然如此，基于合意的他者危险化，就没有排除犯罪成立的理由。
            • 某年冬天，甲与乙（女）驾驶夏利牌轿车到某水库南侧游玩。为近距离观赏野鸭子，甲查看冰层约有30公分，又在冰面上向前走了大约七八十米，便提议驾车穿过冰面到对岸，乙表示同意。甲即驾驶该车载乙向水库北岸行驶，当车行至河岔中心偏北侧时，汽车落人冰下水中，乙溺水死亡。本书认为，甲的行为构成过失致人死亡罪。诚然，被害人乙可以不坐人车内，但是，不能因为乙有这个决定权，就认定她自己引起了发生死亡结果的危险，更不能认定她自己造成了死亡结果。无论如何都应当认为，甲的行为引起了发生死亡结果的危险，并且使危险现实化。换言之，乙虽然认识到了行为的危险，但是，危险完全掌控在甲手中，甲的过失行为支配了侵害结果的发生。由于甲的行为符合过失致人死亡罪的构成要件，也不具备违法阻却事由与责任阻却事由，故应认定其行为构成过失致人死亡罪
            • 如果梅梅尔河案发生在我国，也宜以过失犯论处。因为在梅梅尔河案中，船工对于渡河具有优越的知识，也负有使乘客安全渡河的义务。船工虽然是因为乘客的请求才驾船，但乘客当然信赖船工会安全地使自己渡河。在这样的情形下，不能否认船工的行为符合过失致人死亡罪的构成要件。基于同样的理由，当乘客为了赶飞机，要求出租车司机超速行驶时，司机超速行驶过失导致乘客死亡的，也成立交通肇事罪（或者过失致人死亡罪）。
              • 倘若被告人不是负责摆渡的船工，只是普通渔民，或者被害人上船之后自己操纵船只，则会得出不同结论。
        • 本书主张的基于合意的他者危险化并不阻却犯罪成立的观点，以被吿人实施了符合构成要件的正犯行为为前提。
          • 如果表面上看，是被告人的行为造成了法益侵害结果，但实际上被害人是间接正犯时，就不能肯定构成要件符合性，被吿人便不对结果负责。
            • 虽然表面上看由被告人实施了导致结果发生的行为，但被告人处于被害人的压倒性的意思支配之下，实质上可以评价为被害人自己导致结果发生的场合，被告人不对结果负责。
          • 根据共犯从属性说的原理，被告人的参与行为也就不可能符合构成要件。
            • 第一，被害人对被告人实施强制行为，支配了因果发展进程。
              • 甲的行为并不构成犯罪。在甲无证驾驶被查处的情况下，正在行使交通检查职权、查处违章行为的警察乙，明知甲无驾驶资格仍然要求其继续驾驶并搭乘自己，应当评价为一种强制行为。换言之，在当时的情况下，甲不可能拒绝乙的要求。既然如此，就应当认为乙的行为支配了结果的发生。 乙自己使自己受伤的行为并不符合过失致人重伤罪的构成要件，根据共犯从属性说的原理，甲的行为也不成立犯罪。 反之，如果本案甲身受重伤，乙反而应当承担刑事责任。
            • 第二，被害人对危险行为具有优越的知识，支配了因果发展进程。
              • 日本千叶赛车案可谓适例:被害人有七年的赛车经验，发现初学赛车的被告人技术低劣，在被告人练习时，被害人要求坐在车上对被告人进行技术指导。被告人按照被害人的指示，在练习赛车时错误操作，致使赛车失去控制，撞到防护栏后翻车，防护栏的支柱刺穿被害人一侧的窗户，导致同乘的被害人死亡。法院宣告被告人的行为不构成犯罪。
              • 在本案中，被害人不仅认识到了赛车竞技运动的危险性，而且基于优越的知识，通过对被告人的建议、指示,在很大程度上掌控了危险，形式上是被告人造成了侵害结果，实质上被害人处于间接正犯的地位。换言之，实质上是被害人的自己侵害行为造成了自己的死亡。由于该行为并不符合任何犯罪的构成要件，根据共犯从属性说的原理，被告人的行为也不符合任何犯罪的构成要件。
  • 基于法益衡量阻却违法的事由
    • 法令行为
      • 法令行为概述
        • 指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。
        • 有的法令行为从形式上看，与某些犯罪的客观行为具有相似之处，故将法令行为作为违法阻却事由。
        • （1）法律基于政策理由阻却违法的行为，即某类行为本来会侵害法益，但法律基于政策上的考虑（也可谓法益的衡量），将其中的某种行为规定为合法行为。
          • 发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。
        • （2）法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为。
          • 如在规定了堕胎罪的国家，其优生法往往规定符合一定条件的堕胎行为不成立堕胎罪。在我国也可能找到类似的情形。
        • （3）职权（职务）行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为。
          • 既包括基于法律的直接规定实施的行为
          • 也包括基于上级的职务命令实施的行为。
            • 我国刑法理论一般将执行上级命令的行为，作为独立于法令行为之外的排除犯罪事由，这未尝不可。但下级执行上级命令本身也是有法律根据的，上级命令也必须以法律为根据，故可以将执行上级命令的行为归入法令行为。
            • 如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。
        • （4）权利（义务）行为，即在法律规定上作为公民的权利（义务）的行为，如一般人扭送现行犯。
      • 职务行为与正当防卫的关系
        • 人民警察的正当防卫问题
          • “两高”、公安部、国家安全部、司法部1983年9月14日《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》做了如下具体规定:遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：
            • （1）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；（2）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；
            • （3）正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；
            • （4）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；
            • （5）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；
            • （6）聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；
            • （7）人民警察遭到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。
            • 此外还规定：“人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。"
            • 上述规定“也适用于国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。”
        • 应当承认，在没有充分展开对法令行为的研究，旧刑法没有规定特殊正当防卫的情况下，上述规定的缺陷或许并不明显。但是，在现行刑法之下，仍然将人民警察制止犯罪的行为作为正当防卫处理，存在疑问。
          • 1. 正当防卫不是法律义务，只是违法阻却事由。
            • 理论上更多地肯定正当防卫是公民的权利，充其量认为正当防卫是一种道义上的义务
            • 而职务行为是一种法律义务，如果不实施职务行为则是违法的失职行为。显然，将警察制止犯罪的行为称为正当防卫，有可能导致其不履行制止犯罪的职责。正因为如此，上述规定将正当防卫规定为警察的义务。但司法解释将正当防卫规定为警察的法律义务，缺乏妥当性。
          • 2. 法律并不要求防卫人先实施警告行为，再实施较为缓和的制伏行为，最后实施杀伤行为。但警察面对不法侵害时，首先应当实施警吿行为，在不得已的情况下，实施由轻到重的侵害行为。
            • 公民的正当防卫不以补充性（不得已）为要件，而警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为，应以补充性（不得已）为要件。对警察制止违法犯罪的行为适用正当防卫的规定，必然导致不当侵害违法犯罪人的合法权益。
          • 3. 防卫人对事前预见的不法侵害行为，能够进行正当防卫。但是，警察在事先知道有人会实施不法侵害行为的情况下，应当采取预防措施，而不是待他人实施不法侵害时进行正当防卫。否则，是违背职责甚至构成犯罪的行为。
          • 4. 对于公民实施正当防卫所采取的手段，法律不作任何限定。在防卫人顺手获得猎枪的情况下，法律并不禁止其使用猎枪进行防卫。但对警察而言，并非面对任何违法犯罪时，都可以使用随身携带的警械与武器。
            • 对于一般的违法犯罪，警察只能使用驱逐性、制伏性、约束性的警械，而不能使用枪支、弹药等武器。这也与正当防卫存在重大区别。如果对警察的职务行为适用正当防卫的规定,容易导致其随意使用警械与武器。
          • 5. 作为违法阻却事由，只要防卫行为符合正当防卫的前提条件与限度条件，就成立正当防卫,防卫人对必要限度内的伤害结果并无救助义务。但警察的职务行为造成违法犯罪人伤害的，必须及时抢救（参见《人民警察使用警械和武器条例》第12条）。如果对警察的职务行为适用正当防卫的规定,可能导致警察不履行抢救等义务。
            • 如果因为没有救助而造成了防卫过当的结果，则是防卫过当的问题。
          • 6. 警察的职务行为，必须符合严格的必要性与比例性要件。
            • 必要性原则，是指在可以不损害公民利益的情况下，不得损害公民的利益。
            • 比例性原则，是指在具备必要性的情况下，所实施的职务行为不得超过合理的限度。
            • 刑法赋予公民正当防卫的权利，是因为不法侵害具有紧迫性，不能得到国家机关救助。反过来说，如果能够得到国家机关的救助，公民也不应造成不法侵害人的伤亡。
            • 在司法实践中，经常出现这样的情形：防卫人对不法侵害进行正当防卫时，警察到达现场;此时防卫人不再继续进行防卫,而是由警察不以造成伤亡为目的地“制伏”不法侵害人。
          • 7. 根据《人民警察法》、《监狱法》、《戒严法》、《军事设施保护法》的相关规定，完全可以将警察、军人执行职务的行为作为法令行为合法化，无须适用正当防卫的规定。
            • 本书认为，对警察执行职务的行为，不宜适用正当防卫的规定，至少不能一概适用正当防卫的规定，尤其不宜适用特殊正当防卫的规定。
              • 以上观点并不意味着警察绝对不可能实施正当防卫。事实上，警察为了防卫自己的生命、身体、财产法益等，完全可能进行正当防卫。但是，在可以通过职务行为正当化的情况下，应当以职务行为为根据排除犯罪的成立，而不能一概以正当防卫为根据排除犯罪的成立。
      • 过当及其他不当职务行为的处理
        • 对过当或者不当的职务行为应如何处理，是我国刑法理论尚未展开讨论的问题，下面以人民警察的职务行为为中心略作说明。
        • 警察的职务行为，大多是损害相对方利益的行为。
          • 职务行为的合法性要件之一，是职务行为的比例性;违反比例性要求的职务行为，不再具有合法性。
          • 职务行为的种类繁多，法律法规不可能作出具体规定。
          • 本书提倡必需的最小限度原则，即在具备必要性的条件下，必须将职务行为造成的损害控制在最小限度内。
        • 首先，警察的职务行为，应以使违法犯罪人员停止违法犯罪行为为限度，而不能简单地进行法益衡量。
          • 在使用制伏性、驱逐性警械即可达到目的的情况下，不得使用约束性警械。无论多么凶恶的犯罪，只要采取制伏性、驱逐性、约束性等警械即可制止犯罪行为的，就不能使用武器。
        • 其次，职务行为造成的损害不能大于、等于相对方的违法犯罪行为造成的损害。
          • 不法侵害人正在实施伤害行为或者实施普通财产犯罪的，警察不能以杀害不法侵害人的方法执行职务。
        • 最后，即使职务行为所造成的损害小于相对方的违法犯罪行为造成的损害，但如果职务行为造成的损害不具有必需性，也属于过当的职务行为。
          • 在犯罪分子实施凶杀、劫持人质等暴力行为时，如果能够通过警告制止该犯罪行为，或者能够通过使用制伏性警械制止该犯罪行为时，就不得造成犯罪分子的伤害。
        • 对于警察等司法工作人员的职务行为（尤其是制止违法犯罪的行为）的限度，不能适用正当防卫的防卫限度，更不能适用特殊正当防卫取消限度条件，而应比紧急避险的限度更为严格。
        • 之所以将比例性作为警察职务行为的合法性的要件，不仅因为警察的职务行为可能过当，而且过当的职务行为往往造成严重的结果。
          • 事实上，警察在实施职务行为的过程中违反比例性原则，造成过当的现象并不罕见。对于过当的职务行为应当如何处理，是刑法理论需要研究的问题。
          • 民警甲于某日晚带领两名治保人员抓赌。甲进人赌场时，赌场立刻混乱起来，参赌人员与围观者四处奔跑躲藏。几分钟后，聚众赌博人员X以为无事又从原道返回时，正好碰上甲等三人。一名治保人员喊道“他也是赌徒”，于是，甲连开3枪，其中一枪击中X的心脏，导致X当场死亡。对这类构成犯罪的过当的职务行为的处理，面临着两大问题：
            • （1）如何确定犯罪的责任形式？
              • 过当的职务行为，既可能出于故意也可能出于过失。
            • （2）能否类推相关法条从宽处罚？
              • 对过当的职务行为构成犯罪的， 不能类推适用刑法关于防卫过当、避险过当减免刑罚的规定。
                • 首先，相关法律法规并没有对构成犯罪的过当的职务行为设立减免刑罚的规定（参见《人民警察法》第48条、第49条，《戒严法》第30条）。
                • 其次，一般认为，防卫过当、避险过当减免刑罚的根据，主要是违法与责任减少。
                  • 责任减少,是指防卫行为、避险行为是在紧急状况下实施的，行为人一般会产生恐惧、惊慌心理，故即使过当，也不应受到强烈的非难。
                    • 如果单纯采取责任减少说，对于假想防卫也应减免刑罚，但事实上并非如此。
                  • 违法减少，是指防卫过当、避险过当行为不同于单纯的法益侵害行为，因而违法性减少。
                    • 如果单纯采取违法减少说，则由于过当部分构成犯罪，不可能减免刑罚。
                  • 责任与违法同时减少，是防卫过当、避险过当减免刑罚的根据
                    • 但是，警察是经过特别训练的人员，他们面对违法犯罪行为时，一般不会也不应当产生恐惧、惊慌心理，故其过当的职务行为并不使其责任减少。
                    • 另一方面，警察不仅具有制止不法侵害的职责，而且具有保护不法侵害人的人身不受侵害的职责。所以其过当的职务行为也难以使其违法减少。
                      • 刑法关于警察面对违法犯罪行为时，不能为了避免本人的危险而实施紧急避险的规定，也间接说明了这一点。
                  • 构成犯罪的过当的职务行为就缺乏比照防卫过当、避险过当减免刑罚的实质根据。
                • 最后，“国家不仅必须尽力保护公民的自由，而且必须尽力促使公务员严格地遵守法律”。
                  • 警察必须尽最大可能保护一般公民的法益，又尽最大可能保护不法侵害者的合法权益。
                  • 如果对于警察构成犯罪的过当职务行为类推适用防卫过当、避险过当减免刑罚的规定，便不利于预防警察的过当职务行为，进而不利于限制警察的权力，不利于保护不法侵害者的合法权益。
        • 除了过当的职务行为外，还存在缺乏必要性的其他不当职务行为。
          • 原本不存在违法犯罪行为，但警察误以为存在， 而对他人使用警械乃至武器，剥夺他人自由或者造成他人伤亡。
            • 如果不存在违法犯罪行为，警察就不得使用警械、武器侵犯公民的自由与权利。
            • 在这种情况下，如果警察没有进行任何审查，不管是否存在违法犯罪，执意实施侵害行为的，应认定为故意犯罪。
            • 如果警察没有履行认真审查义务，缺乏故意态度但存在过失心理的，则构成过失犯罪。
            • 如果履行了认真审查义务，则属于意外事件。
          • 即使存在违法犯罪行为，但在制止违法犯罪行为后，人民警察等司法工作人员除依法实施拘留等合法的职务行为外，不得继续侵害违法犯罪人的合法权益。
            • 对此，相关法律法规有明文规定（参见《人民警察使用警械和武器条例》第7条、第11条）。警察在制止违法犯罪行为后，继续开枪射击杀伤犯罪分子的，应认定为故意杀人罪或者故意伤害罪
    • 正当业务行为
      • 指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。
      • 业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。
      • 但并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才阻却违法。
      • "正当”意味着行为本身是维持或保护正当利益的行为。
        • 只有正当业务中的正当行为才是违法阻却事由，超出正当范围的行为依然可能成立犯罪。
      • 医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务行为，但其阻却违法的条件更为严格:
        • 治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性与必要性;
        • 必须有患者的承诺或推定的承诺。
      • 人体实验不属于正当业务行为。
    • 自救行为
      • 指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。
        • 盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。
      • 是一种事后救济行为，在近代法治国家受到严格限制。自救行为必须符合以下条件：
        • （1）法益已经受到了违法侵害，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。
          • 法益侵害行为虽然已经结束，但法益受侵害的状态仍然存在。这是自救行为与正当防卫的关键区别。
        • （2）行为人具有需要实现的请求权。
        • （3）通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，或者说不能及时获得公权力的救助。
          • 通过自救行为可以恢复受侵害的法益。债权人在债务人没有偿还债务的情况下，窃取债务人财物的，不成立自救行为，相反构成盗窃罪。
        • （4）救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。
    • 行政许可
      • 行政许可的性质
        • 不少犯罪以"未经……许可”、“未经……批准”为成立条件。
          • 刑法第339条第2款前段规定:"未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”
            • 如果进口固体废物的行为得到了国务院有关主管部门的许可，那么，即使造成了环境污染事故，也不可能成立擅自进口固体废物罪。
          • 《枪支管理法》第30条规定：“任何单位或者个人未经许可，不得运输枪支。需要运输枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支运输许可证件。”
            • 经过有权机关的许可运输枪支的，不可能成立非法运输枪支罪。
        • 获得行政许可的行为是阻却构成要件符合性，还是阻却违法性？
          • 德国的通说
            • 行政许可（官方批准）既可能阻却构成要件符合性，也可能阻却违法性，但大多数行政许可阻却构成要件符合性。
            • 如果缺乏行政许可是构成要件要素，取得行政许可就阻却构成要件符合性;倘若缺乏行政许可是一种专门的违法性要素，取得行政许可便阻却违法性。
          • 根据行政许可的类型区分获得行政许可的性质。
            • （1）控制性许可。
              • 在这种场合，行为之所以需要获得行政许可，并不是因为所有人都不得实施该行为，也不是因为该行为本身侵犯其他法益，只是因为需要行政机关在具体事件中事先审查是否违反特定的实体法的规定。因此，只要申请人的行为符合实体法的规定，就应许可。
                • 行政许可的作用主要是提高公信力证明和合理配置资源，取得行政许可后实施的行为，不可能符合犯罪的构成要件，因而阻却构成要件符合性;
                  • 设立商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构的行为，原本并未侵犯法益。但是，只有符合相应实体法所规定的设立条件,才能设立相应的金融机构，否则便侵犯了国家对金融机构的管理秩序；而设立者是否符合实体法规定的设立条件，需要由国家有关主管部门审核;符合条件者，便可获准设立金融机构（控制性许可）。所以，经过国家有关主管部门批准而设立商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构的行为，阻却构成要件符合性。
            • （2）特别许可。
              • 在这种场合，法律将某种行为作为具有法益侵犯性的行为予以普遍禁止，但是又允许在特别规定的例外情况下，赋予当事人从事禁止行为的自由。
                • 行政许可的作用主要是控制危险，取得行政许可后实施的行为，仍然是一种符合构成要件的行为，但阻却违法性。
                  • 发行彩票的行为，原本侵害了以劳动取得财产这一国民健全的经济生活秩序。但是，国家出于财政政策的考虑，允许特定的机关发行彩票，从而弥补国家财力的不足，实现了更为优越的利益（特别许可）。所以，经过行政许可而发行彩票的行为，是违法阻却事由。换言之，发行彩票的行为是因为实现了更为优越的利益，而不具有违法性。再如，种植毒品原植物的行为，原本就具有侵害公众健康的危险。但是，国家为了保证医疗需要，特别允许一定的企业生产毒品原植物，进而保护更为优越的利益。所以，经过许可种植毒品原植物的行为,属于违法阻却事由。
              • 借助特别许可，因法律抽象规定而产生的闲境和困难得以消除。
                • 在特别规定的例外情况下，当事人从事禁止行为实现了更为优越至少同等的法益。
      • 有瑕疵的行政许可
        • 通过欺骗等不正当手段取得的行政许可，是否阻却构成要件符合性与违法性？
        • 德国刑法理论存在激烈争论
          • 第一种观点认为，只有当行政许可完全符合实体法的规定，没有任何瑕疵时,才具有刑法上的效果，阻却构成要件符合性与违法性。
          • 第二种观点认为，只要是有效的行政许可，即使有瑕疵，在被撤销前，也可以阻却构成要件符合性与违法性。
          • 第三种观点认为，如果取得行政许可是滥用权利的结果， 那么，这种许可在刑法上应视为无效。
            • 根据该主流观点，通过欺骗等手段获得的行政许可，是滥用权利的表现，即使该行政许可在行政法上可能是有效的，行为人也应当受到刑罚处罚。
        • 上述三种观点在我国都可能遇到困境
          • 第一，有瑕疵的行政许可，也可能阻却犯罪的成立。例如,行为人甲在申请设立保险公司时，实施了欺骗行为，具有一定瑕疵，在取得主管部门批准后设立了保险公司。根据上述第一种观点，成立擅自设立金融机构罪。但是，既然行为人向主管机关提出了申请，且得到了批准，就不能认为行为人“擅自”设立金融机构。
          • 第二，在有瑕疵而无效的行政许可和有瑕疵但有效的行政许可之间做出区分，可能是相当困难的。
          • 第三，上述第三种观点，实际上与第一种观点的结论相同，故不为本书所取。
        • 根据行政许可的两种类型做出区分
          • 在特别许可的场合，未取得行政许可的行为，不仅侵犯了相应的管理秩序，而且侵犯了刑法保护的其他法益。通过欺骗等不正当手段取得了行政许可而实施的行为，因为侵犯了刑法保护的法益，应以犯罪论处。
            • 通过欺骗、胁迫手段获得种植毒品原植物的许可的，并不阻却犯罪的成立，依然成立非法种植毒品原植物罪。
          • 在控制性许可的场合，没有得到行政许可的行为，侵犯的是相应的管理秩序，而没有侵犯刑法保护的其他法益。故只要取得了行政许可，即使使用了欺骗等不正当手段，也应认为没有侵犯管理秩序，因而阻却构成要件符合性。
            • 行为造成其他法益侵害结果构成犯罪的，只能按其他犯罪论处。
            • 凡是得到国家有关主管部门批准而发行股票或者公司、企业债券的，即使使用了欺骗手段，也不成立擅自发行股票、公司、企业债券罪。
            • 凡是获得了医生执业资格的人，即使其在申请医生执业资格时使用了欺骗手段，也不成立非法行医罪。如果行为人在行医过程中过失致人死亡，只能认定为医疗事故罪或者过失致人死亡罪。
          • 对于控制性许可而言，从事刑事审判的法官只需要进行形式的判断，不应当进行实质的审查。换言之，行为人是否采取欺骗等不正当手段，不影响行为人取得行政许可的判断结论。
    • 义务冲突
      • 指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。
        • 律师为了在法庭上维护被告人的法益,不得已泄露他人的隐私。
        • 两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿（两个作为义务之间冲突）。
      • 与紧急避险有相似之处
        • 但一般来说，紧急避险是一种作为的形式，义务冲突是一种不作为的形式;
        • 就紧急避险而言，本人法益面临危险时，如果愿意忍受危险，可以不实行紧急避险，就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的某项义务。
      • 阻却违法的义务冲突必须具备两个基本条件
        • 首先，存在两个以上的作为义务。
        • 其次,必须权衡义务的轻重（义务的轻重只能根据履行义务所保护的法益的轻重进行判断），即必须是为了履行重要义务，放弃非重要的义务；否则可能成立犯罪（也可能阻却责任）。
        • 如果两种义务具有等价性，即履行两种义务所保护的法益具有等价性，则履行其中任何一种义务都阻却违法。
        • 在权衡法益时，不必考虑伦理的因素。
          • 一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事故的制造者，在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下，医生没有义务考虑谁对紧急状态有过错，换言之，即使医生抢救事故的制造者，也阻却违法。
      • 在义务冲突的情况下，如果行为人没有履行任何义务，应当对违反哪一义务的不法承担责任呢？
        • 有人主张仅对最轻的不法承担责任
        • 有人主张对所有不法承担责任
        • 行为人应当对其中的一个最重的不法承担责任。
      • 如果义务冲突由负有义务的人造成，则不能将义务冲突作为违法阻却事由。
        • 夜晚值班的医生A擅离职守，第一个受伤者B被送到医院半小时后，A才回到值班室，此时另一受伤者C被送到医院。原本只要半小时就可以抢救受伤者，不会形成义务冲突。如果A只抢救了B而导致C流血过多死亡的，则C的死亡应当归属于A的行为，而不能阻却违法。