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2022年二建法规

2022年二建法规：建设工程基本法律知识、施工许可法律制度、建设工程发承包法律制度、建设工程合同和劳动合同法律制度、建设工程施工环境保护、节约能源和文物保护法律制度、建设工程安全生产法律制度等等

编辑于2022-04-06 10:23:45

王鹏飞

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法规

建设工程基本法律知识

法律

法人

概念

建设工程活动中最主要的主体

具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

法人不是人

具备的条件

1、依法成立

它的产生必须经过法定的程序

2、有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费

3、能独立承担民事责任

法人以其全部财产独立承担民事责任

4、有法定代表人(自然人)

法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受.

法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法人代表人追偿

法人章程或法人权利机构对法定代表人的限制,不得对抗善意相对人

分类

法人在建设工程中的地位和作用

1)施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织.建设单位以般也应当具有法人资格

2)法人在建设工程中的地位,表现在其具有民事权利能力和民事行为能力

3)法人是建设工程中的基本主体

4)去定律建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

企业法人与项目经理部的法律关系

1、项目经理部不具备法人资格,而是施工企业根据建设工程施工项目组建的非常设的下属机构:施工企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式

2、项目经理是企业法人授权在工程项目上的管理者;是一种施工企业内部的岗位职务

3、每一个施工项目上必须有一个项目经理(不一定有项目经理部)

对于大中型施工项目,施工企业应当在现场设立项目经理部

小型施工项目,可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式

4.项目经理部和项目经理的执业行为法律后果都由其企业法人承担

项目经理部没有按照合同约定完成施工任务,则应由施工企业承担违约责任

项目经理签字的材料款,如果不按时支付,材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼

补充

分公司不具备法人资格,责任由总公司承担

子公司为独立法人,责任独立承担

代理人

代理的特征

代理人

代理权限内

以被代理人的名义实施民事法律行为

被代理人承担民事责任

应由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理

1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

代理人有独立进行意思表示的权利

2)代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

3)代理行为必须是具有法律意义的行为

能够产生法律上的权利义务关系

产生法律后果的行为

4)代理行为的法律后果归属于被代理人

代理的分类

委托代理

意定代理

任意代理

有多个代理人时，共同行使代理权限，另有约定的除外

法定代理

无民事行为能力、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人

建设工程代理行为的设立

一）不得委托代理的建设工程活动

建设工程的承包活动不得委托代理

招标、材料设备采购、诉讼都可以委托代理

二）一般代理行为无法定的资格要求

律师、基层法律服务工作者

当事人的近亲属或者工作人员

当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民

可以被委托为诉讼代理人

三）民事法律行为的委托代理

1、可以用书面形式，也可以用口头形式

代理人姓名、代理事项、权限和期限

被代理人签名或者盖章

2.委托书授权不明的，代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

委托代理终止

1）代理期限届满或者代理事务完成

2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托

单方取消或辞去不算违约，但应承担损失责任

3）代理人丧失民事行为能力

4)代理人或者被代理人死亡

5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止

转托他人的代理行为

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转托的第三人

代理人仅就第三人的选任以及第三人的指示承担责任

转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外

无权代理&表见代理

无权代理（无权，效力待定）

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，扔以被代理人名义实施代理

经追认有效，不追认无效（无权代理不是无效，而是效力待定）

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起30日内予以追认。被代理人未作表示，视为拒绝追认

被代理人予以追认，则无权代理可转化为有权代理；不予追认的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担给被代理人和善意相对人造成的损失

表见代理（无权，但有效）

构成要素

1、须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由

2、须本人存在过失

3、须相对人为善意——不知情

表见代理对本人产生有权代理的效力

依然为特殊的无权代理，但是效力为有效

本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失

知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意，责任由本人承担

代理的法律责任

代理人不履行责任而给被代理人造成损害的吗，应当承担民事责任

代理人和相对人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对人负连带责任

相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任

代理人知道被委托代理的事项违法任然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任

物权

物权的种类

所有权

定义

所有人

自己的财产(动产和不动产)

所享有的权利

占有

使用权的前提

使用

所有人享有的一项独立权能

不包括收益权

收益

因为使用而产生的

本身是一项独立权能

处分

决定归属

是所有人最基本的权利

所有权内容的核心

地位

最重要

最完全

用益物权

定义

权利人

他人所有的

动产

不动产

依法享有

占有权

使用权

收益权

例子

土地承包经营权

建设用地使用权

居住权

宅基地使用权

登记为准

地役权

合同生效为准

担保物权

担保过程中,债权人享有的担保权利

抵押权、质权、留置权

与土地相关的物权

土地所有权

国家所有的由国务院代表国家形式

农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制

耕地承包经营期限为30年

草地承包期限为30年至50年

林地的承包期限为30年至70年

承包期限届满,由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包

国家实行土地用途管理制度

农用地

建设用地

使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途

需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门审批

未利用地

归属

城市土地、无居民海岛、矿藏、水流、海域属于国家所有

法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等属于农民集体所有

建设用地使用权

地役权——借道、借光合同

为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利

他人的不动产为供役地;自己的不动产为需役地

设立地役权

采用书面形式订立地役权合同,自地役权合同生效时设立

地役权可以登记,但未经登记,不得对抗善意第三人

土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、指基地使用权等权利的,

未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权

需役地转让涉及地役权的,受让人同时享有地役权

供役地转让涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力

物权的设立、变更、转让

物权保护

债权

概念

债是特定当事人之间的法律关系

债权人只能向特定的人主张自己的权利

债务人也只需向享有该项权利的特定人履行义务

债权是权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利

债的内容,值债的主体双方之间的权利与义务

对于支付工程款,建设单位是债务人,施工单位是债权人

对于完成施工任务,建设单位是债权人,施工单位是债务人

债的相对性

主体相对性

内容相对性

责任相对性

债的产生根据

合同之债

合同引起债的关系

是债发生的最主要、最普遍的依据

侵权之债

公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权或人身权利的行为

侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系

建筑物、构筑物或其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的

由建设单位与施工单位承担连带责任

但是建设单位与施工单位能证明不存在质量缺陷的除外

建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿

因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因造成的,

所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任

施工噪声或者废水、废弃物排放等扰民,可能对工地附近的居民构成侵权

无因管理之债(见义勇为)

未受他人委托,也无法律上的义务,为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事物或提供服务的事实行为.

管理人可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用;

管理人因管理事务受到损失,可以请求受益人给予适当补偿

不当得利之债(损人利己,意外之财)

没有法律依据,有损于他人利益而自身取得利益的行为.

受损失的人可以请求得利人返还取得的利益,

除外的情况

为履行道德义务进行的给付

债务到期之前的清偿

明知无给付义务而进行的债务清偿

知识产权

知识产权的法律特征

知识产权是权利人依法享有的专有权利

作品

发明、实用新型、外观设计

商标

地理标志

商业秘密

集成电路布图设计

植物新品种

特征——无形财产

财产和人身权的双重属性

知识产权特有属性

专有性

绝对排他性,类似于物权

地域性

不同国家规定不同.有型财产没有地域性

期限性

有形财产没有期限性

专利权

商标权

1、商标可以分为商品商标和服务商标两大类

商标专用权使用人应当向商标局申请商标注册

不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回

2、商标专用权只有财产权,商标设计者的人身权受到《著作权法》保护.商标专用权包括使用权和禁止权两个方面

3、转让注册商标的,转让人和受让人应当共同向商标局提出申请.商标专用权人可以将商标连同企业或者商誉同时转让,也可以将商标单独转让

著作权

1)作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的专利权.

在我国,著作权等同于版权.

在特定情况下,国家也可以成为著作权的主体

2)单位作品

由法人或者非法人主持,代表法人或者非法人组织意志创作,

并由法人或者非法人组织承担责任的作品,法人或者非法人组织视为作者

如招标文件、投标文件

单位作品著作权完全归单位所有

3)职务作品

著作权由作者(自然人)享有

法人或非法人组织有权在其业务范围内优先使用

作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品

4)主要是利用法人或非法人组织的物质技术条件创作,并由法人或非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品,报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品,

著作权由法人或非法人组织享有

法人或非法人组织可以给予作者奖励

5)受委托创作的作品

著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定

合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人

比如建设单位和设计单位,关于施工设计图纸的著作权

6)保护期

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制

自然人作者终身及死后50年

合作创作:最后一个作者死后第50年12月31日

法人享有著作权的作品

发表权

截止作品创作完成后第50年的12月31日

使用权

获得报酬权

截止与首次发表后50年的12月31日

创作完成50年内未发表,不再受保护

计算机软件著作权

1)软件著作权属于软件开发者,

在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者

2)️由两个以上的自然人法人或者其他组织合作开发的软件

著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定

3)由国家机关下达任务开发的软件

著作权的归属与形式由项目任务书或者合同规定

未明确规定的,由接受任务的法人或者其他组织享有

4)保护期限

与著作权相同

专利的保护

1)建设工程发明或者实用新型专利的保护范围以其权利要求的内容为准

说明书及附图可以用于解释权利的要求内容

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者图片所表示的该产品的外观设计

2)专利权人或者厉害关系人由证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为

如不及时制止间会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施

申请人提出申请时,应当提供担保:不提供担保的,驳回申请

人民法院应当自受理申请之日起48小时内作出裁定;有特殊情况需延长的,可延长48小时

裁定责令停止有关行为的,应当立即执行

当事人对裁定不负的,可以申请复议一次;复议期间不停止裁定的执行

建筑工程知识产权侵权民事责任

赔偿损失数额确定(有顺序,只能依次决定其一)

权利人因被侵权所收到的实际损失

侵权人因侵权所获得的利益

参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定

人民法院确定一定数额的赔偿

如侵犯的是建筑工程专利权

应当为3万元以上500万元以下的赔偿

侵犯的是建筑工程商标权

50万元以下的赔偿

侵犯建筑工程著作权

500元以上500万元以下的赔偿

赔偿数额包括权利人为制止侵权行为多支付的合理费用

担保

担保与担保合同的规定

1)《民法典》规定,债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设定担保

方式:保证、抵押、质押、留置、定金

保证合同是一种典型合同

有名合同

2)担保合同是主合同的从合同

主合同无效

担保合同无效

另有约定的按约定

3)第三人为债务人向债权人提供担保时

可以要求债务人提供反担保

保证合同的方式和责任

保证合同

1)为保障债权的实现

保证人和债权人约定

当债务人不履行到期债务或法僧当事人约定的情形时

保证人履行债务或承担责任的合同

2)内容

被保证的主债权的

种类

数额

债务人履行债务的期限

保证方式

范围

期间条款

保证方式

1)保证的方式

一般保证

连带责任保证

没有或者约定不明的为一般保证

2)一般保证的保证人

在主合同纠纷为经审判或者仲裁

并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前

有权拒绝向债权人承担担保责任

除外情况

1、债务人下落不明,且无财产可供执行

2、人民法院已经受理债务人破产案件

3、债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力

4、担保人书面表示放弃本款规定的权利

保证人资格

1)机关法人不得为担保人

经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外

2)以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人

保证责任

1)保证担保的范围

主债权

利息

违约金

损害赔偿金

实现债权的费用

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的

保证人应当对全部债务承担责任

2)保证期间

有约定的按约定

约定的保证期间

早于主债务履行期限

或与债务履行期限同时届满

视为没有约定

未约定的

保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的

保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算

3)转让

1、保证期间,

债权人转让全部或者部分债权

为通知保证人的

该转让对保证人不发生效力

保证人与债权人约定禁止债权转让

债权人为经保证人书面同意转让债权的

保证人对受让人不再承担保证责任

2、债权人未经保证人书面同意

允许债务人转移全部或者部分债务

保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任

债权人和保证人另有约定的除外

第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响

3、债权人和债务人未经保证人书面同意

协商变更主债权债务合同内容

减轻债务的

保证人仍对变更后的债务承担保证责任

加重债务的

保证人对加重的部分不承担保证责任

4、债权人和债务人变更主债务债权合同的履行期限

未经保证人书面同意的,保证期间不受影响

抵押权(不转移占有)

抵押的法律概念

《民法典》的规定,

为担保债务的履行

债务人或者第三人

不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

债权人有权就该财产优先受偿

抵押人

提供抵押财产的债务人或者第三人

抵押权人

债权人

抵押财产

提供担保的财产

抵押物

抵押效力

抵押担保的范围

主债权及利息

违约金

损害赔偿金

实现抵押权的费用

双方约定

抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值

抵押权与其担保的债权同时存在

抵押权不得与债权分离而单独装让

或者作为其他债权的担保

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的

抵押人有权请求抵押人停止其行为

抵押期间

抵押人可以转让抵押财产

当事人另有约定的

按约定

抵押财产转让

抵押权不受影响

应及时通知抵押权人

抵押权人能证明抵押财产转让可能损害抵押权

可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存

转让的价款

超过债权数额

归抵押人所有

不足债权数额

债务人清偿

抵押权的实现

1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿

2)未达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产

抵押财产折价或变卖的,应当参照市场价格

3)同一财产向两个以上债权人抵押的偿还

1、抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序

2、抵押权已经登记的先与未登记的受偿

3、抵押权为登记的,按照债务比例清偿

其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照上述规定

质权(必须转移占有)

1.质权是一种约定的担保物权,以转移占有为特征

债务人或者第三人为出质人

债权人为质权人

移交的动产或权利为质物

2.质押

动产质押

权利质押

质权自出质人交付质押财产时设立

3.可以质押的权利

1)汇票、本票、支票

2)债券、存款单

3)仓单、提单

4)可以装让的基金份额、股权

5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权

6)现有的以及将有的应收账款

留置

《民法典》规定,留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限

没有约定或者约定不明确的

留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限

鲜活易腐等不易保管的动产除外

留置权人有义务妥善保管留置物

因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任

定金

《民法典》规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保

定金合同自实际交付时成立

数额

当事人约定

不得超标旳额的20%

超过部分不产生定金的效力

实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的

视为变更约定的定金数额

以实际交付为准

一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的

给付定金方

无权请求返还定金

收付定金方

应当双倍返还定金(有效定金部分)

即约定违约金,又约定定金的,一方违约时

二选一

保险

保险概念和索赔

财产保险

在财产保险合同中

保险合同转让

通知保险人

经保险人同意继续承保后

依法转让合同

财产保险合同有效期内

保险标旳的危险程度显著增加的

被保险人应当按照合同约定及时通知保险人

保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同

财产虽然没有全部毁损或者灭失,但其损坏程度达到无法修理,或者虽然能修理但修理费将超出赔偿金额的,也应当按照全损进行索赔

一个建设工程项目同时由多家保险公司承担

应当按照约定的比例分别向不同的保险公司提出索赔要求

人身保险

人身保险合同,投保人于合同成立后

可以按照合同规定分期支付保险费

可以向保险人一次支付全部报废

受益人

由被保人或者投保人️指定

包括

人寿保险

保险人对忍受保险的保险费,不得用投诉方式要求投保人支付

伤害保险

健康保险

一切险保险责任

1、建筑工程、安装工程一切险往往加保第三者责任险

第三者责任险是指在保险有效范围内因在施工工地上发生意外事故造成在施工工地及附近地区的第三者人身伤亡或者财产损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任

2、发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险

发包人委托承包人投保的,因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担

3、被保险人包括

业主或工程所有人

承包商或者分包商

技术顾问

建筑师

工程师

其他专业顾问

4、只保自然灾害或意外事故引起的损失

1)自然灾害、地震、海啸、暴雨、地面下陷下沉等不可抗力破坏力强大的自然现象

2)意外事故,不可预料的以及被保险人无法控制的突发性事件,包括火灾和爆炸

5、除外责任

设计错误材料缺陷、盘点损失、自然磨损、物质本身变化、自然等、非外力机械失灵、各种资料票据文件损失、保险期限意外的损失、超负荷短路等造成的电气设备损失

6、保险期限内,保险人经济赔偿最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额

保险期限的认定

安装工程试车考核期

安装工程一切险的保险期内

一般应包括一个试车考核期

对考核期的保险责任一般不超过3个月

超过三个月另行收费

对于旧设备不负考核期的保险责任,也不承担期维修期的保险责任

保险代理和保险经纪人

保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取佣金,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人

保险代理人就像是站在一个特定产品前的专职推销员

保险经纪人是基于投保人的利益,为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务,并依法收取佣金的机构,

保险经纪人是帮助顾客选购产品的秘书或顾问

法律责任

各种职责的区分

工程事故犯罪类型

工程质量最相关,劳动罪行设条件违章作业瞎指挥,直接责任进牢监

造成重大安全事故认定

1)造成死亡1人以上,或者重伤3人以上的

2)造成直接经济损失100万元以上的

3)其他造成严重后果或者重大安全事故情形

施工许可法律制度

施工许可制度

前言

工程开工前

建设单位

申请领取施工许可证

行政主管部门

发放施工许可证

例外

确定的限额以下小型工程

批准开工报告的建筑工程

不再领取施工许可证

施工许可证的适用范围

施工许可证的申领条件

1)依法应当办理用地批准手续的,已经办理该建筑工程用地批准手续

2)依法应当办理建设工程规划许可证,已经取得建设工程规划许可证

3)施工场地已经基本具备施工条件,需要征收房屋的,其进度符合施工要求

4)已经确定施工企业

5)有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料,建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书,施工图设计文件已按规定审查合格

6)有保证工程质量和安全的措施

补充

1、用地规划证

出让

先地后证

划拨

先证后地

2-1、在城市、镇规划区、规划许可证包括

建设用地规划许可证

建设工程规划类许可证

2-2、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的

须核发乡村建设规划许可证

3、施工企业无效

应招标的未招标

应公开招标的未公开招标

肢解发包工程

将工程发包给不具备相应资质条件的企业

4、建设单位开工前

办理工程质量监督手续

工程质量监督手续可以与施工许可证或开工报告合并办理

5、发证机关收到申请7日内

符合条件

颁发施工许可证

不符合条件

书面通知建设单位

说明理由

6、对于证明文件不齐全或者失效的

当场或5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容

审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延

延期开工、核验和重新办理批准将的规定

施工企业从业资格制度

施工企业资质的法定条件

有符合规定的

净资产(净资产=资产总额-负债=所有者权益)

主要人员

已完成工程业绩

技术装备(自有、租赁、融资租赁)

施工企业资质

综合资质

10类

不分等级

施工总承包资质

13类

甲、乙级

专业承包资质

18类

甲、乙级(部分专业不分等级)

专业作业资质

改为备案制

不分等级

施工企业资质的告知承诺制和证书申请、延续和变更

施工企业资质告知承诺制

对通过事中事后监管能够纠正不符合审批条件的行为且不会产生严重后果的审批事项,实行告知承诺制

审批流程

1)申请

2)受理

3)公示

公示期10个工作日

4)审批

5)公告

6)核查

证书申请、延续和变更

资质许可机关不予批准升级或增项的情形

1、超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽,或允许其他企业或个人以本企业名义承揽工程的

2、与建设单位或企业之间相互通投标,或以行贿等不正当手段谋取中标的

3、未取得施工许可证擅自施工的

4、将承包的工程转包或违法分包的

5、违反国家工程建设强制性标准施工的

6、恶意拖欠分包企业工程款或者劳务人员工资的

7、隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故,破坏事故现场、阻碍对事故调查的

8、按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的现场管理人员和技术工种作业人员未取得证书上刚的

9、为依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务的

10、伪造、变造、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书的

11、发生过较大以上质量安全事故或者发生过两起以上一般质量安全事故的

申请之日起前一年至资质许可决定作出前

企业资质证书的撤回、撤销、吊销和注销

外商投资企业承包范围

外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或间接在中国境内进行的投资活动

外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的,应当依法办理相关许可手续

外国投资者或者外商投资企业应当通过企业等级系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息

禁止无资质、超越资质承揽工程

施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人, 在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任

禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程

禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程

违法行为承担的法律责任

申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请建筑业企业资质的,不予受理或者不予行政许可,并给予警告,申请人在1年内不得再次申请建筑业企业资质

以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业资质证书的,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关部门给予警告(同时撤销),并依法处以罚款,申请人3年内不得再次申请建筑业企业资质

建造师注册职业制度

初始注册和延续注册

条件

经考核认定或考试合格取得资格证书

受聘于一个相关单位

达到继续教育要求

没有《注册建造师管理规定》中规定不予注册的情形

初始注册

自资格证书签发之日起3年内提出申请

预期未申请者,须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册

注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证,️注册建造师本人保管、使用.

注册证书和印章有效期3年

注册有效期满需继续执业的,应当在注册有效期届满30日前,申请延续注册

变更注册和增加职业专业

在注册有效期内,注册建造师变更执业单位,应当与原聘用单位解除劳动关系,并按照规定办理变更注册手续,变更注册后仍延续原注册有效期

注册建造师变更聘用企业的,应当在与新聘用企业签订聘用合同后的1月内,通过新聘用企业申请办理变更手续

因变更注册申报不及时影响注册建造师执业、导致工程项目出现损失的

由注册建造师所在聘用企业承担责任,并作为不良行为计入企业信用档案

聘用企业与注册建造师解除劳动关系的,应当及时申请办理注销注册或者变更注册

建造师不予注册的情形

执业注册证书和执业印章失效

1)聘用单位破产的:被吊销营业执照的:被吊销或者撤回资质证书的

2)已与聘用单位解除聘用合同关系的;注册有效期满且未延续注册的

3)年龄超过65周岁的:死亡或不具有完全民事行为能力的

二级建造师的继续教育

注册一个专业的建造师在每一注册有效期内应参加继续教育不少于120学时,

必修课60学时

选修课60学时

注册两个及以上专业的,每增加一个专业还应参加所增加专业60学时的继续教育

必修课30学时

选修课30学时

建造师的执业范围

1、二级注册建造师可以承担中、小型工程施工项目负责人

注册建造师不得同时担任两个及以上施工项目负责人

除外情况

1)同一工程相邻分段发包或分期施工的

2)合同约定的工程验收合格的

3)因非承包方原因致使工程项目停工超过120天(含),经建设单位同意的

2、注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换

如发生情形之一的,应办理书面交接手续后更换施工项目负责人

1)发包方与注册建造师受聘企业已经解除承包合同

2)发包方同意更换项目负责人

3)因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的

建造师权利与义务

权利

1、使用注册建造师名称

2、在规定范围内从事执业活动

3、在本人执业活动中形成的文件上签字并加盖执业印章

4、保管和使用本人注册证书、执业印章

5、对本人执业活动进行解释和辩护

6、接受继续教育

7、获得相应的劳动报酬

8、对侵犯本人权利的行为进行申诉

义务

1、遵守法律、法规和有关管理规定,恪守执业道德

2、执业技术标准、规范和规程

3、保证执业成果的质量,并承担相应责任

4、接受继续教育,努力提高执业水准

5、保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业、技术等秘密

6、与当事人有厉害关系的,应当主动回避

7、协助注册管理机关完成相关工作

修改注册建造师签名并加盖执业印章的工程施工管理文件

应当征得所在企业同意后

由注册建造师本人进行修改

注册建造师本人不能进行修改的

应当由企业制定通等资质条件的注册建造师修改

并由其签字加盖执业印章

社保与注册单位不一致,不认定为“挂证”的情形

1)达到法定退休年龄正式退休和依法提前退休的

2)因事业单位改制等原因保留事业单位身份

实际工作单位为所在事业单位下属企业

社会保险由该事业单位缴纳的

3)属于大专院校所属勘察设计、工程监理、工程造价单位聘请的本校在职教师或科研人员,社会保险由所在院校缴纳的

4)属于军队自主择业人员的

5)因企业改制、征地拆迁等买断社会保险的

挂证处罚

隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请注册的

住房城乡建设主管部门不予受理或不予注册

给予警告

申请人1年内不得再次申请注册

以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册证书的

由注册机关撤销其注册

3年内不得再次申请注册

并由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门处以罚款

对违规“挂证”的专业技术人员

撤销其注册许可

自撤销注册之日起3年内不得再次申请注册

记入不良行为记录并列入建筑市场主体“黑名单”向社会公布

过错处罚

注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师等注册执业人员

因过错造成质量事故的

责令停止执业1年

造成重大质量事故的

吊销营业资格证书

5年以内不予注册

情节特别恶劣的

终身不予注册

建设工程发承包法律制度

招标投标制度

前言

工程建设项目

指工程及与工程建设有关的货物、服务

工程是指建设工程

建筑物

构建物

新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮等

与工程建设有关的货物

构成工程不可分割的组成部分

且实际工程基本功能所必须的设备、材料等

与工程建设有关的服务

为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务

招标的范围和规模

使用国有资金投资或者国家融资的项目

预算资金200万以上且占投资额10%以上

国有企业事业单位资金,且占控股或者主导地位

外国政府或国际援建

使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目

使用外国政府及其他机构贷款、援助资金的项目

大型基础建设、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括

1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目

2、铁路、公路、管道、水运、以及公共航空和A1即通用机场等交通运输基础设施项目

3、电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目

4、防洪、灌溉、排涝、引水等水利基础设施项目

5、城市轨道交通等城建项目

可以不进行招标的建设工程项目

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况

不适宜进行招标的项目

1、需要采用不可替代的还礼或者专有技术

2、采购人依法能自行建设、生产或者提供

3、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能自行建设、生产或者提供

4、需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求

政府采购工程依法不进行招标的,应当采用竞争性谈判或者单一来源采购方式

公开招标和邀请招标

公开招标

以招标公告的方式

邀请不特定的法人或其他组织投标

通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布

邀请招标的范围

邀请数量≥3

国家重点项目、地方重点项目不适宜公开招标的,经批准,可以进行邀请招标

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标.

1、技术负责、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在招标人可供选择

2、采用公开招标方式的费用占醒目合同金额的比例过大

可以邀请招标

两阶段准备

技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,可以分两阶段进行招标

第一阶段

投标人

按照招标公告(投标邀请书)的要求

提交不带报价的技术建议

招标人

根据投标人提交的技术建议

确定技术标准和要求

编制招标文件

第二阶段

招标人

向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件

投标人

按照招标文件要求

提交包括

最终技术方案

投标报价

投标文件

招标人

依法

对工程以及与工程建设有关的

货物、服务全部或者部分

实行总承包招标

以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标

资格审查

资格预审

应当发布资格预审公告、编制资格预审文件

通过资格预审的申请少于3个的,应当重新招标

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目的

招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件

资格后审

在开标后

由评审委员会

按照招标文件规定的标准和方法对投标人进行资格审查

招标公告与招标交易场所

资格预审公告和招标公告内容

1)招标项目名称、内容、范围、规模、资金来源

2)投标资格能力要求,以及是否接受联合体投标

3)获取资格预审文件或招标文件的时间、方法

4)提交资格预审文件或投标文件的截止时间、方法

5)招标人及其招标代理机构的名称、地址、联系人及联系方式

6)采用电子招标投标方式的,潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网址和方法

交易场所

设区的市级以上地方人民政府

根据实际需要

建立统一规范的招标投标交易场所

为招投标活动提供服务

招标投标交易场所

不得与行政监督部门存在隶属关系

不得以盈利为目的

国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标公共服务平台发布

发布媒介

应当免费提供依法必须招标项目的招标公告和公示信息发布服务

并允许社会公众和市场主体免费、及时查阅前述招标公告和公示的完整信息

招标基本程序

1)履行项目审批手续

2)委托招标代理机构

1、招标人具有编制招标文件和组织评标能力的

可以自行办理招标事宜

任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜

2、招标代理机构

依法设立

从事招标代理业务

提供相关服务的社会中介组织

具备的条件

1]有从事招标代理业务的营业场所和相应资金

2]有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量

3、招标代理机构不得

在所代理的招标项目中投标或代理投标

为所代理的招标项目的投标人提供咨询

3)编制招标文件、标底及工程量清单计划

1、招标文件内容

招标项目的技术要求

对投标人资格审查的标准

投标报价要求

评标标准

所有实质性要求和条件

拟签合同的主要条款

2、招标文件中标明投标有效期

投标有效期从提交投标文件的截止之日起算

投标有效期和投标保证金的有效期一致

3、招标人可以自行决定是否编制标底

一个招标项目只有一个标底

标底必须保密

可以设最高投标限价

在招标文件中明确限价或限价计算方法

不得规定最低投标限价

4、设有最高限价的

应在招标时公布最高投标限价的总价

以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金

5、招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场

4)发布招标公告或投标邀请书

招标人

按照

资格预审公告

招标公告(投标邀请书)

规定的时间和地点

发售资格预审文件或招标文件

收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出

不得以营利为目的

5)资格审查

6)开标

开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点

开标由招标人主持,邀请所有招标人参加

开标时

由投标人或者推选的代表检查投标文件的密封情况

也可由招标人委托的公正机构检查公正

经确认无误后

由工作人员当众拆封

宣读投标人名称、技标价格和投标文件的其他主要内容

投标人少于3个的

不得开标

招标人应当重新招标

投标人对开标由异议的

应当在开标现场提出

招标人应当当场作出答复

并制作记录

其他环节的意见交换都要书面

招标人3日内书面答复

且答复期间招投标暂停

答复内容发给所有投标人

同时招投标活动顺延

7)评标

1、评标由招标人依法组建的评标委员会负责

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果

2、依法必须进行招标的项目

评标委员会

招标人的代表

有关技术、经济等方面的专家

不得少于总人数的三分之二

5人以上

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会

已进入的应当更换

违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结果无效,

依法重新进行评审

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密

3、招标项目设有标低的

招标人应当在开标时公布

标底只能作为评标的参考、不得以投标报价是否接近标底作为中标条件

也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件

4、评标委员会

按照招标文件确定的评标标准和方法

对投标文件进行评审和比较

认为所有投标都不符合招标文件要求的

可以否决所有投标

招标人应当依法重新招标

5、应当否决其投标

1]未经投标单位盖章和单位负责人签字

2]投标联合体没有提交共同投标协议

3]投标人不符合国家或者招标文件规定的资质条件

4]同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外

5]投标报价低于成本或高于最高投标限价

6]未对招标文件实质性要求和条件作出相应

7]投标人有串通、弄虚作假、行贿等违法行为

6、投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或计算错误

评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的

应当书面通知该投标人

投标人的澄清、说明

书面形式

不得超出投标文件的范围

不得改变投标文件的实质性内容

评审委员会不得

暗示或诱导投标人作出澄清、说明

接受投标人主动提出的澄清、说明

7、评标完成后

评标委员会应当向招标人提交

书面评标报告

由评标委员会全体成员签字

不签字且不书面说明不同意见和理由

视为同意评标结果

中标候选人名单

不超过3个,并标明排序

8、中标候选人公示内容

1]中标候选人排序、名称、投标报价、质量、工期(交货期),以及评标情况

2]中标候选人按照招标文件要求承诺的项目负责人姓名及其相关证书名称和编号

3]中标候选人相应招标文件要求的资质能力条件

4]提出异议的渠道和方式

8)中标和签订合同

1、招标人

根据评标委员会提出的

书面评标报告

推荐的中标候选人

确定中标人

委托评标委员会直接确定中标人

2、招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议

实质性内容:工程范围、建设工期、工程质量、工程价款

3、国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目

招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人

排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标的违法行为等情形,不符合中标条件的,

招标人可以依次确定其他候选人为中标人

也可以重新招标

4、中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或存在违法行为

招标人认为可能影响其履约能力的

应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件确定的标准和方法审查确认

中标人的投标应当符合下列条件之一

能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准

能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本除外

9)终止招标

招标人终止招标的

应当及时发布公告

或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投资人

已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的

招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用

以及所收取的招标保证金及银行同期存款利息

不合理条件限制、排斥投标人

招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或投标人

属于不合理条件限制、排斥潜在投标人或投标人

1]就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息

2]设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关

3]依法必须进行招标的项目以特定行政区或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件

4]对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准

5]限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或供应商

6]依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或投标人的所有制形式或者组织形式

投标人

与招标人存在厉害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或个人,不得参加投标

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标.

违反以上规定的,相关投标均无效

招标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人

投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效(不是直接无效)

联合体投标

一般适用于大型或者结构复杂的建设项目

1、两个以上法人或者组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标

联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力和资格条件

2、由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级

3、联合体各方应当签订共同投标协议,明确各方拟承担的工作和责任

联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任

4、招标人应当在资格预审公告、招标公告或者招标邀请书中载明是否接受联合体投标

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争

5、应当在提交资格预审申请文件前组成,资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效

6、联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效

投标文件

投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件

投标文件

对招标文件提出的

实质性要求

条件

作出相应

投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点

招标人收到投标文件后

签收保存

不得开启

未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及预期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收

投标保证金

投标保证金不得超过项目估算价的2%

最高价不得超过80万元人民币

实行两阶段招标的,投标保证金应当在第二阶段提出

对建筑业企业在工程建设中需要缴纳的保证金,除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消

严谨任何单位和部门将现金保证金挪作他用,保证金到期应当及时予以退还

招标人要求中标人提供履约担保的,应当同时向中标人提供工程款支付担保.在工程竣工前,已经缴纳履约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金

农民工工资支付保函全部采用具有见索即付性质的独立保函,并实行差别化管理

投标人之间互相串标

招标人与投标人串标

1]招标人在开标前开启投标文件并将有关信息透漏给其他投标人

2]招标人直接或间接向投标人泄漏标底、评标委员会成员等信息

3]招标人明示或者暗示投标人压低或者太高投保价格

4]招标人受益投标人撤换、修改投标文件

5]招标人明示或暗示投标人为特定投标人中标提供方便

不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标

以他人名义

使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标

其他方式弄虚作假

使用伪造、编织的许可证件

提供虚假的财务状况或者业绩

提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明

提供虚假的信用状况

招标投标投诉处理

1、投标人或者其他利害关系人认为招标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉.投诉应当有明确的请求和必要的证明材料

2、对资格预审文件、招标文件、开标以及对依法必须进行招标项目的评标结果有异议的

应当依法先向招标人提出异议

其异议答复期间不计算在以上规定的期限内

3、投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的

最先收到投诉的行政监督部门负责处理

行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉

自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定

4、需要检验、监测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内

必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动

承包制度

建设工程承包的基本规定

建设工程承包制度

总承包

共同承包

专业承包

专业分包

政府投资项目不得由施工单位垫资建设

按照合同约定

建筑材料、建筑构配件、设备由工程承包单位采购的

发包单位不得指定承包单位

购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备

生产厂、供货商

违法发包

建设单位将工程发包给个人的

建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的

依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的

建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的

建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或者专业承包单位的

建设工程总承包

1、建设工程的发包单位

可以将建设工程的勘探、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,

可以将建设工程的勘探、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位

2、工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中

有任一项属于依法必须进行招标的项目范围

且达到国家规定规模标准的

应当采用招标的方式选择工程总承包单位

3、工程总承包单位应同时具有

与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质

或由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体

联合体

应当根据项目的特点和复杂程度,合理确定牵头单位

在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利(连带)

4、工程总承包单位不得是

工程总承包项目的代建单位

项目管理单位

监理单位

造价咨询单位

招标代理单位

5、企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式

总分包连带责任

专业分包与劳务作业分包

1、总承包单位如果要将所承包的工程分包给他人

应当依法告知建设单位并取得认可

认可依法通过的两种方式

在总承包合同中规定分包的内容

在总承包合同中没有规定分包内容的

应当事先征得建设单位的同意

2、劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定,可不经建设单位认可

工程发承包违法的类型

属于转包

1]施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的

2]施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的

3]施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的

4]施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的

5]劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的

6]施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的

7]专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外

8]专业作业的发包单位不是该工程承包单位的

9]施工合同主体没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的

属于违法分包

1]施工单位将工程分包给个人的

2]施工总包或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的

3]施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,刚结构工程除外

4]专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的

5]专业作业承包人将其承包的劳务再分包的

6]专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的

市场信用体系

建筑市场诚信行为信息分类及公告时间

公布的内容和范围

1、不良行为记录

当地发布

建设部统一在全国发布

期限与地方确定的公布限期相同

2、行政处罚决定

在被行政复议或行政投诉期间

公告部门依法不停止对违法行为记录的公告

但行政处理决定被依法停止执行的除外

原行政处理决定被依法变更或撤销的

公告部门应当及时对公告记录予以变更或撤销

并在公告平台上予以声明

施工单位不良行为记录认定标准

建造师不良行为记录认定

1]出现注册建造师不得有的行为(违法违规行为)

2]未履行注册建造师职责,造成质量、安全、环境事故的

3]泄漏商业秘密的

4]无正当理由拒绝或未及时签字盖章的

5]未按要求提供注册建造师信用档案信息的

6]未履行注册建造师职责,造成不良社会影响的

7]未履行注册建造师职责,导致项目未能及时交付使用的

8]不配合办理交付手续的

9]不积极配合有关部门监督检查的

建筑市场主体“黑名单”

县级以上城乡建设主管部门按照“谁处罚、谁列入”的原则

列入黑名单的情形

1]利用虚假材料、以欺骗手段取得企业资质的

2]发生转包、出借资质,受到行政处罚的

3]发生重大以上工程质量安全事故,或1年内累计发生2次及以上较大工程质量安全事故,或发生性质恶劣、危害性严重、社会影响大的较大工程质量安全事故,接受行政处罚的

4]经法院判决或仲裁机构裁决,认定为拖欠工程款,且拒不履行生效法律文书确定的义务的

建设工程合同和劳动合同法律制度

建设工程合同制度

建设工程合同的形式和内容

建设工程施工合同的法定形式

书面形式

合同书、信件、电报、传真等可以有形地变现所载内容的形式

电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式

民法典明确规定,建设工程合同应采用书面形式

口头形式

其他形式

合同的内容

建设工程合同必须采用书面形式

工程勘探

工程设计

施工合同

施工合同的内容

工程范围、建设工期、中间交工工程的开工竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款

承发包双方的主要义务

建设工期争议处理

开工日期争议的处理

一般情况

监理人

计划开工日期7天前

向发包人

发出开工通知

工期自开工通知中载明的开工日期起算

发生争议时

1]开工日期为开工通知为准

开工通知发出后,尚不具备开工条件的

以开工条件具备的时间为准

因承包人原因导致开工时间推迟的

以开工通知为准

2]承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期

无开工通知

3]未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的

结合考虑各类文件

报告载明时间

并结合是否具备开工条件

竣工日期争议的处理

1、经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工截止日期

2、承包人已提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期

3、未经竣工验收、发包人擅自使用的,以转移建设工程占有之日为竣工日期

工程价款的支付

合同价款的确定

合同生效后

当事人

就质量、价款或报酬、履行地点等内容

没有约定或约定不明确的

可以协议补充

不能达成补充的,按照合同有关条款或交易习惯确定

如果按照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的

1]价格或者报酬不明的

按照订立合同时履行地的市场价履行

2]履行期限不明确的

债务人可以随时履行

债权人也可以随时要求履行

应当给对方必要的准备时间

对于“黑白合同”的纠纷

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的

以备案的中标合同作为结算工程款的根据

工程价款的支付和竣工验收

《保障中小企业款项支付条例》规定

机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当在货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项

合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日

合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的,付款期限应当自双方确认结算金额之日起算

工程竣工结算文件

发承包双方签字确认的

应当作为工程决算的依据

未经双方同意

另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核

解决工程价款争议的规定

1、当事人约定,发包人收到竣工文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工文件的就,按照约定处理

2、工程量争议

1]当事人对工程量有争议,按照施工过程中形成的签证或者其他证明文件等书面文件确认

2]当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人可以请求参照实际履行的合同结算.实际履行的合同难以确定,当事人可以请求参照最后签订的合同结算

3、欠付工程款的利息支付、垫资处理

4、承包人的优先受偿权

1]装修建筑工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持

2]质量合格,承包人的优先授偿权优于于抵押权和其他债权

3]利息、违约金、损害赔偿金不得优先受偿

4]形式建设工程价款优先受偿权的期限为18个月,自发包人应付工程款之日起算

5]发包人与承包人预定放弃或限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持

赔偿损失

1、特征

1]是合同违约方违反合同的义务所产生的责任形式

2]具有补偿性,是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿

3]具有一定的任意性.当事人可以预先约定,也可以事先约定免责的条款

4]补偿损失以补偿非违约方实际遭受的全部损害为原则

2、赔偿损失的范围

损失补偿额应相当于违约所造成的损失(直接损失),包括合同履行后可以获得的利益(间接损失)

不得超过违约一方订立合同时遇见或者应当遇见到的因违约可能造成的损失

3、赔偿损失的原则

当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担

没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿

无效合同

特征

具有违法性

具有不可履行性

自订立之时就不具有法律效力

1、有效的民事法律行为

同时具备民事法律行为有效

1]行为人具有相应的民事行为能力

2]意思真实

3]不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗

自然人的行为能力三种情况

完全行为能力

限制行为能力

无行为能力

实施的民事法律行为无效

法人的行为能力由法人的机关或者代表行使

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效

当事人在合同中不得协议排除法律、行政法规的强制性规定,否则将构成无效合同

行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效

当事人超经营范围订立的合同,不得仅以超越经营范围确认合同无效

2、无效合同免责条款

造成他人身体损害的

因故意或者重大过失造成对方财产损失的

3、建设工程无效施工合同(违法)

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

承包人非法转包、违法分包签订的施工合同

效力待定合同

1、限制行为能力人订立的合同

1]限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效

实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效

2]相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起30日内予以追认.法定代理人未作表示的,视为拒绝追认

3]民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利.撤销应当以通知的方式作出

2、无权代理人订立的合同

行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其收到的损害请求行为人赔偿

赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益

合同变更装让

合同变更

合同变更需当事人双方协商一致且内容明确.合同变更内容约定不明,推定为未变更

合同成立后,合同基础条件发生了当事人在订立合同时无法遇见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商

在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同

合同转让

债权转让

应当通知债务人,但无需债务人同意

债务人接受债权人转让通知后,债务人与让与人的抗辩,可以向受让人主张

受让人取得与债权人有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外

未经通知,装让对债务人不发生效力

债权不得转让

1]根据债权性质不得转让

基于特定当事人的身份关系订立的合同

2]按照当事人约定不得装让

当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人

当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人

3]依照法律规定不得转让

最高额抵押担保的债权确定前,部分债权装让的,最高额抵押权不得装让,但是当事人另有约定的除外

债务转让

需要债权人同意,未经同意,转让无效

债权人未作表示的,视为不同意

合同债权债务同时转让的,需要对方同意

可撤销合同

1、因重大误解订立的合同

在订立合同时显失公平的合同

以欺骗手段订立的合同

以胁迫的手段订立的合同

行为人或受害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销

2、撤销权消灭的情况

1]当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内,重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权

2]当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起1年内咩有行使撤销权

3]当事人知道撤销事由后表明或者以自己的行为表明放弃撤销权

当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,撤销权消灭

合同终止与合同解除

解除的特征

1]合同的解除适用于合法有效的合同,而无效合同、可撤销合同不发生合同解除

2]合同解除须具备法律规定的条件,当事人不得随意解除合同

3]合同解除有解除的行为.合同自通知到达对方时解除

4]合同解除使合同关系自始消灭或者向将来消灭

以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方

对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力

当事人对异议期限有约定的依照约定,没有约定的,最长期限3个月

当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除

施工合同的合同解除

无效合同与合同解除的结算

合同法律后果

1]无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力

民事法律行为部分无效,

不影响其他部分效力的

其他部分仍然有效

2]合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力

3]民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后,因该行为取得的财产,应当予以返还或者折价补偿,过错方赔偿损失,双方过错的,应当各自承担相应责任

违约责任

承担违约责任的种类主要有

继续履行

可以与违约金、定金、赔偿损失并用,但不能与解除合同的方式并用

采取补救措施

停止违约行为

赔偿损失

支付违约金

过分高于造成的损失时,人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少

低于造成的损失时,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加

支付定金

不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求补偿超过定金数额的损失

违约责任的免除

《民法典》仅承认不可抗力为法定的免责事由

因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明

当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除违约责任

合同示范文件

《建设工程施工合同(示范文本)》

合同协议书

通用合同条款

专用合同条款

合同示范文本对当事人订立合同起参考作用,合同的成立与生效同当事人是否采用合同示范文本无直接关系

合同示范文本具有引导性、参考性、但无法律强制性,为非强制性使用文本

提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张条款不成为合同的内容

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款,如保险合同、拍卖成交确认书等

劳动合同及劳动者权益保护制度

劳动合同基本规定

1]用人单位招用劳动者,不得抵押劳动者的居民身份正和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财务

2]劳动合同分为

固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同

已完成一定工作任务为期限的劳动合同

3]用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立

应当自用之日起1个月内订立书面劳动合同.

用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的

应当向劳动者每月支付2被的工资

建立劳动关系应当订立书面劳动合同

非全日制用工除外

即以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用功形式

无固定期限合同的订立

劳动合同必备条款

必备条款

用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人

劳动者姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证号码

劳动合同期限

工作内容和工作地点

工作时间和休息休假

劳动报酬

社会保险

劳动保护、劳动条件和执业危害防护

约定条款

试用期、培训、保守保密、补充保险和福利待遇

劳动合同试用期

同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期

试用期包含在劳动合同期限内.

劳动合同仅约定试用期,试用期不成立,该期限为劳动合同期限

用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%或不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准

劳动合同生效与无效

生效

1、用人单位与劳动者协商一致,经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效

2、双方当事人签字或者盖章时间不一致的,以最后一方签字或者盖章的时间为准;

如果一方没有写签字时间,则另一方写明的签字时间就是合同生效时间

无效

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同

2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的

3、违反法律、行政法规强制性规定的

劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬

劳动报酬

1、组成部分

1]货币工资

包括工资、奖金、津贴、补贴

实行同工同酬原则

2]实物报酬

用人单位以免费或者低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等

3]社会保险

养老、医疗、失业、生育、工伤

2、支付规定

1]用人单位支付劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准(省级政府规定)

2]工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得以实物或者有价证券等形式代替货币支付

3]用人单位应当依法向劳动者支付加班非

4]劳动者在法定休假日、婚丧假期间、探亲假期间、产假期间和依法参加社会活动期间以及非因劳动者原因停工期间,用人单位应当依法支付工资

用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行

用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续执行

3、最低工资不包括内容

1]延长工作时间工资

2]中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴

3]法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等

劳动者解除合同

用人单位解除合同的两种情况

用人单位不得解除劳动合同

1]从事接触执业病危害作业的劳动者未进行离岗前执业健康检查,或者疑似执业病病人在诊断或者医学观察期间的

2]在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的

3]患病或者非因公负伤,在规定的医疗期间内的

4]女职工在孕期、产期、哺乳期的

5]在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的

用人单位违反《劳动合同法》规定接触或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依法向劳动者支付赔偿金.赔偿金标准为经济补偿标准的2倍

用人单位经济型裁员

裁员情形(有经济补偿)

1]依照企业破产法规定进行重整的

2]生产经营发生严重困难的

3]企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的

4]其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的

裁员优先留用人员

1]签订长期劳动合同的

2]签订无固定期劳动合同的

3]家庭无其他就业人员,有需要抚养的老人或未成年人的

工伤劳动关系

经济补偿

1]劳动者依照《劳动合同法》第38条规定接触劳动合同的

单位有错,劳动者接触合同

2]用人单位向劳动者提出接触劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的

用人单位提出并协商一致

3]用人单位依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同的

用人单位通知解除

4]用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款规定解除劳动合同的

用人单位合法的经济裁员

5]除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照《劳动合同法》第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的

劳动合同期满,用人单位不同意续订或者降低约定条件劳动者不同意续订的

6]依照《劳动合同法》第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的

用人单位破产、被吊销执照、关闭、撤销或者提前解散

经济补偿标准

劳务派遣

劳务派遣使劳动者的聘用和适用分离

劳务派遣业务

应当向劳动行政部门依法申请行政许可

经许可的，依法办理相应的公司登记

劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬

用人单位应当对在岗被派遣劳动者工作岗位所必须的培训。用工单位不得将被派遣劳务者再次派遣到其他用人单位

被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、坚定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、坚定事宜

农民工劳务管理

在工程建设领域，坚持施工企业与农民工先签订劳动合同后进场施工，全面实行农民工实名制管理制度

用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追踪

因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付拖欠的农民工工资

建设单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承承包单位清偿

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位负总责。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督

分包单位拖欠农民工工资的,️由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿.工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿

用人单位存在

1]克扣、无故拖欠农名工工资报酬,数额达到认定拒不支付劳动报酬罪数额标准的

2]因拖欠农民工工资违法行为引发群体性事件、极端事件造成严重不良社会影响的

人力资源社会保障行政部门应当自查处违法行为并作出行政处理或处罚决定之日起20个工作日拟,按照管辖权限将其列入拖欠工资“黑名单”

工作时间

1、国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度.用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日

2、其他工作和休息半分

1]缩短工作日:矿山、有毒有害、特别繁重劳动等

2]不定时工作日:高管、外勤、推销、长途司机等

3]综合计算工作日:项目经理

4]计件工资时间:计件工

3、延长工作时间

一般每日不得超过1小时

因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时

在发生自然灾害、事故或者其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全需要紧急处理,或者生产设备、交通运输线路、公共设备发生故障,影响生产和公共利益,必须及时抢修的以及法律、行政法规规定的特殊情况的,延长工作时间不受上述限制

社会保险

女职工和未成年人的特殊保护

劳动纠纷与民事纠纷的法律规则

不属于劳动争议的纠纷

1]劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷

2]劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公用住房转让纠纷

3]劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷

4]家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷

5]个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷

6]农村承包经营户与受雇人之间的纠纷

解决方式

1]双方商议和解

2]向本单位劳动争议调解委员会申请调解

职工代表

用人单位代表

工会代表

3]向劳动争议仲裁委员会申请仲裁

劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位代表

申请劳动仲裁的时效期间为1年.从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,不受1年限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出

劳动争议仲裁委是带有司法性质的行政执法机关

4]劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼(劳动争议先裁后审)

5]用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者还可以依法向当地人民法院申请支付令

违法行为的责任承担

《民法典》规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任.用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人人员追偿

劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任