施工合同管理中的涉讼风险管控

这是一篇关于施工合同管理中的涉讼风险管控的思维导图。施工合同管理过程中的风险与防范措施作为市场的主体,合同管理是系统的,动态的过程。在从合 同的谈判到签订、履行,每个环节都会存在各种关于合同的问题风险, 科学有效地管控,。

施工合同管理中的涉讼风险管控

• 乙方授权
  • 核心问题
    • 甲方发给乙方的函件，经授权人签署，即视为有效送达，乙方事后不能“赖账”
  • 管理要求
    • 所有施工单位，都必须书面向甲方授权“项目负责人”和“指定专人”签收甲方发给乙方的文件
    • 合同额较大、工期较长的施工单位，必须授权两人；合同额较少、工期较短的施工单位允许仅授权“项目负责人”、而不再另行指定专人
    • 甲方发给乙方的文件，必须要求乙方授权人签收。不签收的，必须用“有记录”、法律认可的方式（挂号信、快递、公证等）送达对方
    • 乙方授权人出现更换时，必须要求乙方重新履行授权程序
    • 甲方向乙方发送函件，必须在甲方项目部内部指定专人负责，避免每个人都拿着自己经办的文件送给乙方。“专人”可以是项目部助理、或某个合约管理人员、或某个工程师
    • 文件发送必须造册登记
• 乙方违约行为与应对
  • 进度与工期延误
    • 措施
      • 加人
      • 加班
      • 增加生产设备
      • 增加辅助材料或更换材料（早强剂、快干剂、干作业法等）
      • 特殊措施（加热、防寒、通风等）
      • 周转材料自愿报废
    • 乙方思维
      • 加人、加设备一般乙方不会向甲方提补偿要求，但其他措施包括加班在内，乙方总是寄希望于甲方给予补偿
    • 注意事项
      • 书面文件不要出现“甲方同意乙方增加什么措施”之类的表述，应为“乙方同意增加什么措施”或“要求乙方增加什么措施”
      • 任何一次重新确定进度计划，即使甲方发送乙方，如无特殊说明，都不代表甲方同意工期顺延。此类书面文件，需强调“合同工期不变”
      • 因甲方或其他乙方导致本工程进度延误时，给予工期顺延是必要的，甚至可能导致乙方要求甲方或其他乙方赔偿
      • 因乙方之间导致延误的，甲方一定要声明免除自己经济责任，以防受害方向甲方主张赔偿
  • 质量低劣拒不整改
    • 管理步骤
      • 必须先以“管理指令”形式要求乙方整改，并给予合理期限或按合同规定期限（如有）
      • 在期限结束后，乙方未能进行有效整改，则书面通知乙方：甲方将立即使用第三方执行整改工作，并由乙方承担所有费用和合同规定处罚
      • 整改之前，甲方一定留下质量检测的原始书面依据，最好留下照片和视频。未留下证据、现场已改变的，乙方提出质疑后甲方无法举证的，追究现场工程师责任
      • 严禁：以口头指令、口头警告，而无事先书面文件记录，即执行第三方整改。发生这种现象，导致乙方不承担费用而被法庭确认的，追究项目部管理责任到个人
  • 应对政府管控不作为
    • 非甲方责任，因乙方未能遵守政府管理规章而被处罚的停工、罚款
      • 注意事项
        • 因停工而延误工期，乙方必须加快施工速度抢回工期，甲方不得承诺“工期顺延”，书面文件要留心
        • 乙方被罚款，甲方不得承诺补偿
        • 因乙方不作为，甲方代乙方处理事务或缴交费用和罚款的，决定之前必须要求乙方书面确认“同意甲方代办并承担费用”
  • 乙方之间相互损害利益
    • 常见情形
      • 导致其他乙方，尤其总包方，基本措施使用周期延长，产生额外成本
      • 导致其他乙方被迫返工
      • 导致其他乙方不能合理实现连续施工，产生窝工，造成经济损失
      • 导致受害乙方被迫增加人力、设备、措施进行抢工，产生额外费用
      • 因违反管理部门规定而整个项目被责令停工，进而影响到其他所有乙方
    • 管理要求
      • 乙方发生对甲方的违约行为，不论甲方将来是否追究，也不论其他乙方是否提出索赔，都必须收集整理违约乙方的证据
      • 乙方未发生对甲方的违约，但对其他乙方造成损害，如受害方提出索赔要求，甲方应居中协调处理，在乙方之间直接处理掉
      • 甲方要防范“受害乙方直接向甲方主张索赔”，甲方一旦确认，将来难以撇清责任
      • 甲方可以通过“行政管理手段”处理乙方之间的索赔，但不得变相地成为对受害方的“担保方”。产生无法推卸的担保责任、且被法庭确认的，追究经办人责任
  • 总包不履行对分包的责任
    • 管理要求
      • 甲方必须立即出面解决
      • 如发生总包拒不履行责任、而甲方被迫指令分包自行解决问题的，则费用应由甲方补偿给分包，而总包应承担这笔费用
      • 在决定由分包自行解决之前，甲方必须向总包发出“警告函”，声明“XX天内如果未能履行总包责任，甲方将指令分包自行完成，所发生的费用由总包承担”
      • 在实施期间，在确认了费用之后，甲方应向总包发送书面文件“声明由总包承担费用”
  • 代工
    • 常见情形
      • 因乙方施工进度达不到合同要求、且持续无改进，甲方要求责任乙方让出未完成的工作量由甲方另行安排第三方施工
      • 因乙方工程质量达不到合同要求、且拒不整改，甲方被迫安排第三方执行整改指令
    • 管理要求
      • 必须有进度延误、质量低劣的事实，经甲方警告后，不能在合理期限内改正的。对“事实”必须留下管理证据（文件、照片、视频等），对于“警告”必须有正式函件
      • 决定由第三方实施时，必须向责任乙方发出正式函件声明，此函件最好能够说明费用承担情况，最好一次性敲定，事后发现不够再加，责任乙方反弹会很强烈，甚至未必获得法庭认可
    • 注意事项
      • 代工的工作量较难核定，必须做好记录，照片、视频要齐全，监理单位也需出面鉴证。工作量核定，做不到一次完成的话，可以每天、或每批次这样的周期来记录
      • 责任乙方承担的代工费用，是甲方与代工乙方之间核定的价格而非原合同价格，如原施工合同还有惩罚性加价的话，则应该再加上额外加价
      • 代工最好在甲方与责任乙方协调一致后处理，这样事后不至于产生争议纠纷
      • 维修代工注意事项
        • 发生维修事项，甲方应立即函告责任乙方，在合同规定乙方相应期限内，如乙方未履行维修义务的话，甲方可立即安排第三方代为维修
        • 必须一事一议，每事必议。不能因为乙方第一次未到场，以后发生的维修事项也不通知乙方
        • 维修前、维修后，都必须留下现场记录（照片、视频等）
        • 维修完成的证明材料和费用，可以定期（每月）寄送责任乙方
  • 竣工配合
    • 注意事项
      • 工程未完成时故意停工的，一定要留下记录：照片、视频，每周会议纪要等文件。照片视频最好每天都拍录，监理单位施工日志也要印证。
      • 停工期间，甲方要出函催告，声明合同责任
      • 工程已完工，只是不移交竣工资料和盖章的，可留待最后谈判时一并解决，但针对乙方不配合竣工手续，甲方也要正常、定期发函催告，作为后期诉讼证据
• 监理的作用
  • 工期管理，可要求监理向乙方关于工期延误、要求加快施工速度的函件抄送甲方，将来可能成为诉讼证据
  • 监理单位的施工日志，一定与现场情况一致，建议甲方每周定期检查，发现不吻合或对甲方不利的，立即改正。监理日志，每月“结清”一次，即经甲方审定、改正后，加盖必要公章，移交甲方（以防监理单位在两年左右时间里任意篡改）
  • 对于乙方质量违约，监理单位应向乙方发函，将来可成为有利于甲方的证据
  • 对于代工的工作量，监理要参与实物鉴证
  • 对于乙方报给监理单位确认、审批的施工方案类文件，甲方要审核乙方资料有无“夸大”成分，以防将来乙方据此向甲方索赔不切实际的高额费用
  • 监理单位所有发给乙方的文件，必须同时抄送甲方，甲方发现文件内容不当，要立即纠正监理单位
• 甲方内部管控要求
  • 内部管控要求
    • 口说无凭：对乙方违约行为，必须用书面文件确认事实
    • 先礼后兵：必须按合同规定程序，先履行“违约告知”手续，在确认乙方拒不执行或无力执行时，再采取“代工”自救行为。程序不合法，结果得不到认可
    • 文件发送必须体现有效“签收”或“送达”。内部无“签收”、“送达记录”的，是严重的管理失误行为
    • 禁止向乙方越权许诺，包括口头许诺。目前区域授权是单向变更10万元，项目总授权多少由区域决定。越权许诺导致不可撤销的，一定要追究当事人责任，直至辞退
    • 涉及重大经济利益的文件，发给乙方前，必须经过区域合约和法务联合审查
    • 公章由区域管理，公章与项目总必须分离
    • 对于乙方来函，如有潜在索赔含义，或逃避违约责任，则必须回函纠正，绝不能以“默认”的方式让乙方以为甲方认可
    • 对于乙方报送、需要甲方确认的文件，项目部必须慎重行事，如担心乙方另有图谋必须会同区域职能部门共同商定意见后，再做处理
    • 甲方发给乙方的工作指令，一定要避免被乙方视为“变更”，将来向甲方索赔。例如，不擅自向乙方用书面文件解释“建筑做法”，不擅自在合法的建筑做法上增加项目部想法，不擅自指令施工单位增加施工措施项目
    • 对于乙方占用围墙外甲方场地的，一定要签订专门的协议，已界定甲方免责事项。协议内容必须在区域内部相关职能部门评审同意
    • 项目部无权单独与乙方签订任何形式的“补充协议”。确需签订协议的，协议内容必须经过区域合约部和法务部审定，并完善内部审批流程
    • 收集整理乙方违约证据是日常工作。对于竣工、交付有风险的项目，每两周必须由区域合约部、法务部检查一次本期证据的有效性，对于一般风险项目（无竣工、交付风险，但可能面临较大金额争议和诉讼），每一个月检查一次
    • 对于政府管理文件，一定要区分适用主体，该甲方办的事，可办；该乙方履行的事务，甲方不得自费代劳。对于政府处罚类文件亦是如此
    • 加强对监理单位履职管理。监理单位所有文件，在甲乙方利益对立过程中，不得出现损害甲方利益情况，如有必须立即纠正
    • 对于甲方被乙方胁迫而妥协的事项，在谈判、争执过程中，一定要巧妙的录音，以期事后证明“书面协议并非甲方真实意思”，争取在法庭上推翻协议的可能性