债券投资者保护机制和司法救济程序梳理

债券、法律、违约、债券投资者保护机制和司法救济程序梳理

债券投资者保护机制和司法救济程序梳理

• 一、 债券违约情况梳理
  • 1、 债券违约的界定
    • 债务违约主要包括： （ 1）未在到期日偿还本金和利息； （ 2）企业申请破 产、清算或被托管； （ 3）企业发生债务置换或重组计划等三项事件的发生。 合同法第一百零七条【违约责任】规定， 当事人一方不 履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或 者赔偿损失等违约责任。 债券募集说明书中对于债券违约的描 述一般会涉及拖欠付款、 企业解散和破产三种情况。除此以外， 在债券募集说明书未设置提前赎回条款的情况下，债券发行人单方面要求 提前清偿债券本息， 也被认为是对契约精神的违背， 同样会对投资者造成损失。
• 二、 债券投资者保护机制
  • 债券市场的投资者保护机制主要分为五大部份，分别为“信息披露制度”、“债券持有 人会议制度”、“受托管理人制度”、“债权人司法救济制度” 和“特殊保护条款”。
  • 1、信息披露制度
    • 企业在债券存续过程中主要涉及首次披露、定期披露、重大事件披露以及第三方披露， 其中在重大事件披露中均涉及到了债券兑付违约及破产清算等相关违约事件。
  • 2、 债券持有人会议制度
    • 企业债的持有人会议具有一定的强制性。 发改办财金【2011】 1765 号文《进一步加强企业债券存续期监管工作有关问题》要求:“如发行人拟变更债券募 集说明书约定条款，拟变更债券受托管理人，担保人或担保物发生重大变化，作出减 资、合并、分立、解散及申请破产决定等对债券持有人权益有重大影响的事项， 应当 召开债券持有人会议并取得债券持有人法定多数同意方可生效，并及时公告。 ” 发改办 财金【2015】 3127 号文《国家发展改革委办公厅关于简化企业债券审报程序加强风险 防范和改革监管方式的意见》第十一条提出： 允许债券资金按程序变更用途。如募集资 金投资项目实施确有困难，需要办理募投项目变更的，发行人应及时按程序办理变更手 续。对用于保障性住房项目建设的债券资金，确需变更用途的，应由省级发展改革部门 征求省级住建部门意见后， 由发行人召开债券持有人大会审议通过方可实施。 因此， 债券持有人会议使得债券持有人这一松散的群体能够形成一个整体对外进行意思表示 并开展相应行动，或就其债权和附属权利作出处分行为，以维护债券持有人集体之共同 利益。 目前，发改委尚未就债券持有人会议的规则、召开程序、表决方式、表决事项、 决议效力等做明文规定。 在实践中的普遍做法是参考交易所公司债券的相关流程。 根据《破产法》第六十四条规定债权人会议的决议需要由出席会议的有表决权的债权 人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。
  • 3、受托管理人制度
    • 根据证监会第 113 号文《公司债券发行与 交易管理办法》第四十八条规定， 发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券 受托管理人，并订立债券受托管理协议： （ 1） 在债券存续期限内，由债券受托管理人 按照规定或协议的约定维护债券持有人的利益； 第五十条明确了受托管理人应当履行的具体职责，其中包括持续关注发行人和保证人的资信状况、担保物状况、增信措施及偿债债保障措施的实施情况，出现可能影响债券持有人重大权益的事项时，召集债券持有人会议；（ 2） 对发行人的偿债能力和增信措施的有效性进行全面调查和持续关注，并至少每年向市场公告一次受托管理事务报告； （ 3）预计发行人不能偿还债务时，要求发行人追加担保，并可以依法申请法定机关采取财产保全措施，可以接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序
  • 4、债权人司法救济制度
    • 求司法救济是投资者在债务发生实质性违约且求偿无果的情况下最后的维权 措施。
    • a）违约求偿
      • 如果债权人预期债务人企业的经营状况已经出现恶化并有持续的趋势，但债务到期时， 债务人还有一定的偿付能力，不满足资不抵债等破产申请条件，债权人可以对债权人提 起违约求偿的诉求，要求债务人在限期内偿付本息。债务人承担 违约金、损失赔偿额、逾期利息等额外赔偿
    • （ b）破产申请
      • 债务人若已经出现资不抵债情况且有持续恶化的趋势，债券持有人可以选择破产申请。 在这种情况下，债务人和债权人都可以提出破产申请，但是通常由债权人提出破产申请 且最终进入破产程序的多为有担保的债权人，这主要是由于这类债权人在财产清偿顺序 中较为靠前，有较强的话语权，偿付率相对占优势。在破产诉讼途径下，债券持有人可 以申请重整或破产清算或参与债务人申请的和解程序
    • （ 2）债权人司法救济方式
      • （ a）债权人诉讼制度
        • （ i）诉讼流程
          • 一是立案受理； 二是庭前准备，法院在受理案件后五日内向被告送达起诉状副本、 应诉通知书、诉讼权利义务告知书、举证通知书、开庭传票。被告应诉后，向原告送达开庭传票； 三是开庭审理，开庭审理时，首先由书记员宣布法庭纪律，由法官查明当事人到庭情况并询问当事人是否申请回避。开庭分为法庭调查、法庭辩论、法庭调解或判决； 四是上诉，当事人不服一审人民法院的判决或者裁定，可以在法定期间内向上一级人民法院提出上诉； 五是申请再审和申诉，这一环节是当事人的代理人认为审判有误时可以提出申请的，并不是必需环节； 六是申请执行，判决书、裁定书、调解书、支付令发生法律效力后，债务人未按照上述文书所确定的期间履行债务的，债权人可以申请人民法院强制执行。一方当事人未履行仲裁机构的裁决、公正机关依法赋予强制执行效力的债权文书、行政机关的处理或处罚决定的，对方当事人可以申请人民法院强制执行。
        • （ ii）诉讼形式
          • 单独起诉或通过受托管理人召开持有人会议，委托授权受托管理人代 表全体/部分持有人起诉《民事诉讼法》第 13 条对当事人的处分权利规定为：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。” 委托受托管理人起诉的形式可以统一债券持有人的集体意志向发行人提起清偿诉求，这可以避免投资者由于缺乏法律意识和专业知识而错失清偿时机，比较适合缺乏法律知识或不愿将太多精力花费在违约事件上的投资者。
        • （ iii）诉讼应提供的证据
          • 债权人为证明债务人的违约行为，需要提供一下证据： （ 1）能证明与被告之间存在债 权的证据材料； （ 2）自己已履行义务而被告逾期不履行义务的证据； （ 3）如有担保人或介绍人，必须要提供担保人或介绍人的姓名、性别、年龄、工作单位、家庭住址，若是单位担保，须提供单位名称、地址、法定代表人等情况； （ 4）提供有关被告不履行义务的原因的证据，可根据情况选择提供或者不提供。我国《民事诉讼法》第 23 条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”。第 34 条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
        • （ v）清偿顺序
          • 对于最终的清偿顺序在未进入破产流程前，若债务人没有能力偿还多名债权人的债务 时，优先考虑债务人是否有抵押资产，抵押资产法院是无发执行的。去除抵押资产发行 人有资产剩余时，优先赔偿申请财产保全的受偿人，若发行人资产依然有剩余，则根据 各受偿人提起诉讼的先后顺序进行赔偿。
        • （ vi）财产保全
          • 第一百零一条规定，利害 关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的， 可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。 根据以上《民事诉讼法》条例，在诉讼过程中，投资者可以采取诉前保全和诉中保全两种形式。诉前保全限制较多且提供的证明材料较为繁复，而诉中保全有错失最佳冻结发行人资产的时机和偿债优先权的获得的可能性。因此，实务中可以同时递交诉状和保全申请，法院将其视为诉中保全。但在此流程下，法院的操作程序是先立案、受理保全，然后对标的进行保全，最后才会向被告发送立案通知书，从而达到诉前保全的效果。 。 诉前保全则必须提供担保。
      • （ b） 仲裁制度
        • 投资者只能选择诉讼流 程或仲裁流程中的一种寻求法律救济。根据《仲裁法》第 9 条规定：仲裁实行一裁终 局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委 员会或者人民法院不予受理。
        • （ i）仲裁实行条件
          • 根据《仲裁法》第 4 条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲 裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 双方当事人需要通 过达成仲裁协议或仲裁条款才能实行仲裁程序，其中仲裁协议必须明确仲裁地点、仲 裁机构、仲裁规则。 如果没有仲裁协议，一方申请仲裁的，则仲裁委员不予受理，只 能通过诉讼解决。值得注意的是，如果募集说明书中约定双方当事人遇到纠纷通过诉讼 解决的，债务人与债权人依然可以通过书面协商制定仲裁协议并以仲裁的方式解决。
        • （ ii）仲裁执行与败诉救济
          • 仲裁结果宣判后当事人应当履行裁决，若不履行则另一方可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请强制执行。《仲裁法》第 62 条规定：当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。对于败诉方来说， 当事人可以向法院申请撤销裁决的方式来进行法律救济，但是法院只会对仲裁过程中的流程及举证的真实性进行评判而不会重新审理该案件。 《仲裁法》第 58 条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （ 1）没有仲裁协议的； （ 2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（ 3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （ 4）裁决所根据的证据是伪造的； （ 5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （ 6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿， 徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
        • （ iii）仲裁协议对担保人约束
          • 仲裁协议对于当事人的约束力建立在当事人合意的基础之上。但是这种对于意思自治的 要求却会造成担保法律关系中仲裁条款约束力的不确定性，这是因为在担保法律关系 中，实际上往往存在主从两个合同关系，三个不同的合同主体，因而就会产生仲裁条款 效力扩张与否的问题。在实务中，担保协议的签订有两种情况：第一种， 债权人、债 务人和担保人三者之间仅仅缔结了一份合同，在这种情况下，担保人视为完全知悉且 同意合同内的内容，则该合同仲裁条款可以约束已经签字的担保人；第二种，债权人 和债务人二者首先就债务清偿的问题缔结合同，之后债权人再与担保人缔结担保合同， 由担保人向债权人保证期满后清偿债务（连带责任保证）或者在债务人不能履行债务清 偿义务时代为清偿（一般保证）。在此种情况下，对于主合同仲裁协议能否约束担保人 问题，中国现行法律与司法解释并无明确规定，但在过去的司法实践中， 最高法院还 是坚持了仲裁当事人意思自治与合同相对效力原则，采纳了除非担保人明示或默示接 受主合同仲裁条款，否则不轻易扩张主合同仲裁条款于担保人的处理方式。
        • （ iv）财产保全
          • 类似于法律诉讼，投资者在仲裁过程中依然可以利用财产保全的方式争取优先求偿并避 免债务人恶意转移资产。《仲裁法》第二十八条规定：“一方当事人因另一方当事人的行 为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。 当事人 申请财产保全的，仲裁委员会应将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民 法院。 ” 在仲裁过程中的财产保全，财产保全的申请应由当事人在仲裁过程中向仲裁委员会提 出，然后由仲裁委员会将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院，而不 能由当事人直接向人民法院提出
  • 5、特殊保护条款
    • （ 1） 控制权变更回售条款
    • （ 2） 交叉违约条款
    • （ 3） 指标维持类条款
• 三、 企业破产方式及债权清偿顺序梳理
  • 1、 企业破产方式
    • 破产清算、破产和解和破产重整。 有挽救希望的情况下，经债权人或债务人申请，对债务人债务、经营等情 况进行重新整合，缓解困境，使企业获得重生，并清偿债务的行为。这是使濒临破产或已达到破产界限的企业起死回生的重要程序。从具体操作上来说，企业往往通过引入战略投资者，债权债务的调整或者股权调整的方式挽救企业，使其能够达到经营状态
    • （ 1） 破产重整
      • （ a） 草案的制定和内容
        • 在提出重整申请之后， 人民法院将对案件进行审查，综合考量重整的可行性、资不抵债 情况，到期债务是否存在普遍违约等。 在法院受理之后，债务人或管理人要形成一个 重整计划的草案，这是重整程序能否顺利推进的核心。 根据《破产法》 第七十九条规 定： 债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法 院和债权人会议提交重整计划草案。 重整计划草案大致分为几个方面： （ 1） 将来的经营权计划，主要涉及主营业务的保留或改变； （ 2） 债权人的债权需要做出折让调整，这是一个债权人与债务人互相博弈，互相妥协的过程。 （ 3） 上市公司的案件还涉及出资人股权的调整。引进外部战略投资 人必然需要将一些出资人或者大股东的股权折让给投资人，因此股份折让也是重整计划草案里非常重要的一块。 （ 4） 草案还将涉及到具体的、将来的重整计划的可行性问题， 特别是对于上市公司， 这直接影响到证监会和最高法院批准计划草案的可能性。
      • （ b） 草案的表决和批准
        • 重整计划草案形成之后，需要提交给各个表决组进行表决。债权人会议的表决，要根据债权类别进行分组，分为担保人组、劳动债权组、普通债权组等。普通债权组还可以分为大额债权组和小额债权组；如果涉及到股权调整的，还有出资人表决组。各个表决组如果一致通过， 则重整计划草案通过，报法院审批后就成为正式的重整计划，重整案件也告结束。 根据《破产法》第八十四条规定：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。 如果表决组中有个别表决组没有通过，那么可以进行第二次表决，若第二次表决仍然不通过，就要涉及法院的强制批准制度（《破产法》第八十七条）。 在满足一定条件下， 债务人或者管理人以申请人民法院批准重整计划草案。 在实务中，法院强制执行的次数较少，基本会通过管理人及财务顾问在债权债务人间沟通协商完成重整草案 强制批准重整草案需满足的条件 （一）按照重整计划草案，对债务人的特定财产享有担保权的债权就该特定财产将获得全额清偿， 其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经 通过重整计划草案； （二）按照重整计划草案，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划 入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工 的补偿金及债务人所欠税款将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案； （三）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时 依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案； （四）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案； （五）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百 一十三条的规定； （六）债务人的经营方案具有可行性
      • （ c） 相关案例
        • （ i） 华源医药
          • （ i） 华公司于 2008 年 11 月 20 日向上海二中院及第二次债权人会议提交了《上海华源股份 有限公司重整计划草案》。 2008 年 12 月 1 日，经过二次表决，各债权类别小组依法通 过重整计划草案并于翌日向上海二中院提出批准重整计划的申请。 2008 年 12 月 17 日 上海二中院依照《中华人民共和国企业破产法》的有关规定，裁定批准上海华源股份有 限公司重整计划。 根据《上海华源股份有限公司重整计划》，债权清偿方案为如下： 担保债权以担保财产的拍卖款项获得全额清偿。职工债权、税款债权均以华源股份资产 处置所得全额清偿。 普通债权的受偿方案包括两部分：一是以华源股份出资人让渡的股票按债权比例进行分 配。以华源股份股票停牌前一日的收盘价格 4.37 元作为测算依据，每 100 元债权受 偿 3.3 股华源股份 A 股，普通债权清偿比例为 14.42%。二是华源股份可处置资产的 变现资金，在按照《企业破产法》的规定，支付完重整费用、职工债权、税款债权后， 仍有剩余的，剩余资金向普通债权人按比例分配。 2009 年 10 月 11 日，华源股份与东福实业、锦昌贸易、三嘉制冷、创元贸易签署《发 行股份购买资产协议》，约定由华源股份向东福实业、锦昌贸易、三嘉制冷和创元贸易 非公开发行股份，东福实业以其持有的名城地产 50.5%股权认购华源股份非公开发行 的 749,904,771 股 A 股股份、锦昌贸易以其持有的名城地产 6.75%股权认购华源股份 非公开发行的 100,234,796 股 A 股股份、三嘉制冷以其持有的名城地产 6.5%股权认购 华源股份非公开发行的 96,522,396 股 A 股股份、创元贸易以其持有的名城地产 6.25% 股权认购华源股份非公开发行的 92,809,996 股 A 股股份。 本次收购完成后，名城地产 将成为上市公司的控股子公司和唯一的经营性资产，上市公司主营业务将变更为综合 房地产开发。 2011 年 8 月 23 日，华源股份办理完毕股本和经营范围变更的工商变更登记并领取了 新的营业执照。 2011 年 9 月 5 日华源股份更名为上海大名城企业股份有限公司。 2011 年 10 月 11 日公司股票在上海证券交易所恢复上市。 由于华源股份已停止生产经营活动，公司所有资产都将通过公开拍卖或变卖方式进行 处置。 本次破产重整主要利用华源医药作为上市公司壳资源的优势通过股权收购的方源医药（现为大名城 600094.SH） 式吸收优质资产，改变了企业的经营业务，使企业的经营状况彻底改善。
        • （ ii） 超日太阳（现为协鑫集成 002506.SZ）
          • 上海超日太阳能科技股份有限公司公司成立于 2003 年 6 月， 公司主营业务为太阳能行 业产品与组件，主要覆盖涵盖硅料，单晶拉棒，多晶铸锭、切片，单晶硅、多晶硅电池 片和单晶硅、多晶硅太阳能电池组件的完整产品体系。 2014 年 4 月 3 日，本公司接到债权人上海毅华金属材料有限公司（以下简称“毅华公 司”）的函，该公司以本公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务、明显 缺乏清偿能力为由，向上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”）提出对公 司进行破产重整的申请。 上海市第一中级人民法院于 2014 年 6 月 26 日作出（ 2014）沪一中民四（商）破字第 1-1 号《民事裁定书》及《决定书》，裁定受理申请人上海毅华金属材料有限公司对超 日公司的重整申请，并指定北京市金杜律师事务所上海分所、毕马威华振会计师事务所 （特殊普通合伙）上海分所担任超日公司管理人。公司重整期间将采用管理人管理模式， 公司信息披露责任人为管理人2014 年 10 月 23 日经过二次表决，各债权类别小组依法通过重整计划草案并于翌日向 上海二中院提出批准重整计划的申请。 2014 年 10 月 29 日，管理人收到上海一中院送 达的（ 2014）沪一中民四（商）破字第 1-4 号《民事裁定书》，裁定批准重整计划，并 终止重整程序。 根据《上海超日太阳能科技股份有限公司重整计划草案》，债权清偿方案为如下： （ 1）职工债权和税款债权全额受偿；有财产担保债权按照担保物评估价值优先受偿， 未能就担保物评估价值受偿的部分作为普通债权受偿；普通债权 20 万元以下部分（含 20 万元）全额受偿，超过 20 万元部分按照 20%的比例受偿。按照上述方案受偿后未 获清偿的部分，超日太阳不再承担清偿责任。初步确认债权和预计债权按照同类债权的 受偿标准提存分配额。 （ 2） 11 超日债作为有财产担保债权对于超日太阳提供的担保物评估价值 3,064.82 万 元优先受偿，每张 11 超日债债权金额本息合计约 111.64 元，可以优先受偿约 3.06 元， 剩余约 108.58 元作为普通债权受偿。每名债权持有人在对担保物评估价值优先受偿后 未获清偿转为普通债权的部分， 20 万元以下部分（含 20 万元）全额受偿、超过 20 万 元部分按照 20%的比例受偿。 超日太阳按照 2014 年 12 月 17 日发布的《上海超日太 阳能科技股份有限公司 2011 年公司债券兑付公告》的规定， 委托中国证券登记结算有 限责任公司深圳分公司（以下简称“中登深圳公司”）向债权登记日（即 2014 年 12月 19 日）在中登深圳公司登记在册的全体“11 超日债”债券持有人，全额派发了债 券本金、应付利息及相应的复利与罚息，即已依法向“11 超日债”全体债券持有人履 行了还本付息义务，“11 超日债”存续期间届满。 2014 年 12 月 19 日上海一中院作出（ 2014）沪一中民四（商）破字第 1-8 号《民事裁 定书》，裁定江苏协鑫能源有限公司（以下简称“江苏协鑫”）认购超日太阳资本公积转 增股份 530,000,000 股。本次股份认购完成后，江苏协鑫持有超日太阳的比例增加到 21.00%，成为超日太阳第一大股东。鉴于本次股份认购事项已履行完毕，且江苏协鑫 具有较高的知名度，公司拟将公司名称由“上海超日太阳能科技股份有限公司”变更为 “协鑫集成科技股份有限公司”。 2015 年 3 月 9 日，公司发布了《关于变更公司名称及证券简称的公告》，公司中文名 称由“上海超日太阳能科技股份有限公司”变更为“协鑫集成科技股份有限公司”协鑫 集成科技股份有限公司（以下简称“公司”）于 2015 年 8 月 3 日收到深圳证券交易所 《关于同意协鑫集成科技股份有限公司股票恢复上市的决定》（深证上【2015】380 号）， 公司股票获准于 2015 年 8 月 12 日起恢复上市交易不同于华源医药，超日太阳所处行业依然有增长性且公司拥有行业内的先进技术，未 来发展前景依然可期。因此，公司通过吸引同行业企业注资获得大量现金以度过债务 危机，又基本延续其原有的业务经营方向，保留了技术积累， 提高了超日太阳持续经 营和盈利能力。
    • （ 2） 破产和解
      • 破产和解是新《破产法》下又一新的破产制度， 只有已经具备破产原因的债务人可以 向法院申请实施债务和解流程。《破产法》第九十五条规定， 债务人可以依照本法规定， 直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向 人民法院申请和解。 和解协议成立的方式实质上是一种合同订立的方式，即债务人以提出和解协议草案的 形式向债权人团体发出要约，债权人会议以通过和解协议草案的决议形式作出承诺。 债权人会议通过和解协议草案的决议，符合“由出席会议的有表决权的债权人的过半数 同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上”的条件时，即 达成和解协议。 此外，该和解协议需要通过人民法院裁定认可方能生效。 生效的和解协议，具有如下法律效果：（ 1）破产程序终结和债务人恢复财产管理。自 和解协议生效时起，破产程序终结。在这种情况下，破产程序对债务人财产的保全解除， 管理人办理财产和事务的移交，债务人恢复对财产和事务的自主管理； （ 2）全体和解 债权人受和解协议的约束。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财 产担保债权的人，无论其是否参加和解协议的表决。和解协议对全体和解债权人均有拘 束力。 和解协议达成后，若债务人不执行或无能力执行和解协议时，在债权人的要求下，法 院可直接终止和解协议并宣告债务人破产。（《破产法》第一百零四条） 人民法院裁定终 止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债 权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。 然而在实务中， 债权人与债务人往往难以达成破产和解协议，企业也无法通过破产协议 走出困境。和解协议难以生效的原因主要有以下几个方面1。 首先，破产和解不能限制别除权的行使。 对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起可 以行使权利。 但是，如果和解一开始便允许担保权人行使权利，《破产法》第九十六条 规定对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权 利。 这会使得资产早已所剩无几的债务人雪上加霜，债务人正常经营都会出现问题， 更 别说通过和解恢复生机。 其次，破产和解难以建立有效的监督机制。和解在很大程度 上体现了债权人和债务人的自由意志，但债务人控制企业的所有资产以及债务人继续 经营企业的现状，使得债权人与债务人双方存在巨大的信息不对称，和解协议可能不 被严格执行， 诸如欺诈性转移资产等债务人侵害债权人利益的情况时有发生。法院并 不实际参与破产和解程序以及债权人会议的无法经常召开，使得和解监督机制呈现消极 性和滞后性。 最后，破产和解缺乏重建企业的丰富措施。 和解无非是靠债权人对债务 人的让步，给予债务人喘息的机会从而使债权人受偿。这种单一的解决措施在企业面对 错综复杂的困境时效果有限
    • （ 3） 破产清算
      • 破产企业经过破产清算后，企业的债权债务清理完毕，破产财产全部变价分配，企业将 被注销掉并丧失企业法人的资格。 这是传统的破产处理程序， 此外，在破产重整与和解 均失败的情况下也同样会进入破产清算流程， 因此目前大部分的破产案件依然采用该破 产程序。 申请破产清算后，由法院指定的破产管理人全面接管破产财产，其中破产管 理人往往由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师 事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。 《破产法》第一百零七条规定：人民法 院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理 人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债 务人称为破产人， 债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的 债权称为破产债权。 破产财产变价方案由管理人制定并提交债权人会议讨论。方案制定完成后， 管理人通过 拍卖的形式变价出售破产财产（ 债权人会议另有决议的除外）， 所得款项按照管理人拟 定的清偿方案按顺序先后赔偿给投资者。
  • 2、 债权清偿顺序梳理
    • （ 1） 一般债权清偿顺序
      • （ a） 拍卖及破产费用
      • （ b） 共益债务
      • （ c） 担保物权
      • （ d） 一般债权
    • （ 2） 首封权与优先债权冲突问题
• 四、 总结
  • （ 1） 充分利用企业披露的信息
  • （ 2）合理利用投资者债权保障机制
  • （ 3）积极行使违约后的司法程序