第一节 夏商法律制度

本图介绍了中国法律的起源、立法概况（夏禹商汤）、刑事立法、司法制度，按照考试分析整理汇编，考试自用，关注我后续更新。

第一节 夏商法律制度

• 一、中国法律的起源
  • 1. 夏朝的建立与中国法律的产生
    • ★按照马克思主义法学观点,法伴随着国家的产生而产生。所以,探究法律的起源,首先要研究国家的起源
    • I. 夏朝建立
      • 目前对于夏商法律制度的认识仍然停留在有限的水平。
        • 由于文献不足
        • 以及考古发现的文物有待于丰富和确凿论证
      • 学界普遍认为,夏王朝的建立,标志着中国进入了国家和法的历史发展阶段。
      • 国家形成的标志
        • 1 按地域划分统治区域是国家形成的标志之一
          • 传说大禹开始按地域划分统治区域,所谓“茫茫禹迹,划为九州”
          • 禹还设“九牧”(作为管理九州的地方长官)
        • 2 王位世袭制也是国家形成的标志之一。
          • 从夏禹传位于其子启开始,王位世袭制取代了氏族社会的禅让制
          • 并最终导致原始氏族制度的解体及国家的建立。
          • 夏启成为中国历史上第一个世袭君主
        • 3 国家机构和公共权力系统（包括军队、职官、监狱）以及贡赋制度逐步建立和完善(也是国家形成的标志)。
    • II. 法的产生
      • 夏朝统治者对原始社会的“礼”和其他氏族习惯加以改造,使之上升为习惯法(不成文法)
      • 同时还颁布法令,惩处违抗“王命”的行为和其他犯罪。
  • 2. 中国法律起源的特点
    • 中国国家和法的形成与其所处的自然环境密切相关,具有自己鲜明的特点。
      • 在中国古代文明起源的过程中,原有的血缘关系纽带并未因氏族制度的瓦解而削弱,而是以转化为家族与宗族制度的形式保留下来,并愈加牢固和强韧。
      • 法的起源受其影响,也形成了不同于西方社会的显著特点:
    • (1) 古代法的起源与宗法等级制度紧密结合,具有明显的宗法伦理性质。
      • 象征国家政权的王权与族权高度统一
      • 呈现出家国一体的格局
      • 因此,中国古代法在形成时兼有国法和宗法的双重性质,既适用于占统治地位的各支宗族内部,又适用于整个国家。
      • 三个统一
    • (2)古代法的起源主要是以“刑始于兵”和“礼源于祭祀””的形式完成。
      • 古代法制主要由礼与刑两部分组成。并始终贯穿礼刑并用的原则:
        • 一方面运用礼发挥其调整社会关系的基本职能;
        • 另一方面又以刑维护礼,对违礼者实行制裁。
      • 中国古代法制在形成时便具有了德礼刑兼备的特色。
    • (3) 古代法的起源以自给自足的自然经济结构为基础。
      • 商品经济不够发达。
        • 家庭是农业的基本生产单位，强调家族、宗族、国家利益和集体协作精神
        • 早期的社会分工由宗族组织内部统一调节,故其内部的社会分工比较发达，形成自给自足的自然经济结构,而商品经济不够发达。
      • 私法不够发达。
        • 同时,家长权、族权和王权遮掩乃至湮没了个人权利
        • 导致古代社会刑事、行政立法等公法体系发达,而私法不够发达。
• 二、立法概况（夏禹商汤）
  • 夏朝是中国社会进入国家文明的初期，政治法律制度处于初创阶段,相对简单。
    • 夏商时期调整各种社会关系的法律规范,主要是由原始氏族社会的习惯转化而成的礼法。
    • 此外,夏王发布的“王命”和“誓”,诸如启出兵讨伐有扈氏所颁布的《甘誓》等,也是重要的法律渊源。
  • 1. 禹刑
    • (1) “夏有乱政,而作禹刑。”
    • (2) “禹刑”并不是一部成文法典，而是泛指夏朝的法律和刑罚,
      • 大抵是启及其后继者根据氏族社会晚期习俗和陆续积累的习惯法,托名为禹所作,故称“禹刑”,具体内容无可详考。
    • (3) 后人曾有“夏后氏正刑有五,科条三千”的追述,虽不能作为信史采信,但也大致反映了夏代法律的状况
  • 2. 汤刑
    • 商朝在夏朝的基础上发展
      • 政治上日趋成熟
      • 国家机构逐步完备
      • 随着国家政治的变迁(如盘庚东迁),商朝的法制经历了重大变化。
    • “商有乱政,而作汤刑。”
    • “汤刑”被认为是商朝法律的总称,
    • 不成文的习惯法和王发布的“誓”“诰”“命”等同样具有很高的法律效力
      • 誓:
        • 内容偏重于出兵打仗前的盟誓,主要是发布军令或宣布军纪,相当于后来的军法
      • 诰：
        • 内容偏重于王对大臣、诸侯或下属官吏发出的命令、指示或训诚
          • ★明朝有《大诰》,内容是
            • 朱元璋亲自审理的案例:
            • 朱元璋对臣民的训导:
            • 新颁布的重刑法令。
      • 命:
        • 是王针对具体事情发布的命令（圣旨）
• 三、刑事立法
  • ㈠主要罪名
    • 1. 夏朝
      • (1) 违命罪
        • 夏朝统治者颁布法令,惩处违抗“王命”的行为和其他犯罪
      • (2) 不孝罪
        • 《孝经·五刑》称夏朝“五刑之属三千,而罪莫大于不孝”,近代学者章太炎亦认为夏朝已有不孝罪,
      • (3) 昏、墨、贼
        • A. 《左·昭公十四年》中有“昏、墨、贼，杀,皋陶之刑也”的记载,
        • B. 据春秋后期晋国大夫叔向的解释：
          • 1 已恶而掠人美为昏:
            • ★类似抢劫罪
          • 2 贪以败官为墨;
            • ★类似贪污罪
          • 3 杀人不忌为贼;
            • ★类似故意杀人罪【17单】
        • C. 犯此三项罪者,均应处死刑
    • 2. 商朝
      • (1) 不孝、违命
        • A. “殷因于夏,有所损益。”表明商朝在夏朝法制的基础上,罪名、刑罚以及司法制度等都有所发展。
        • B. 《荀子·正名》亦日:“刑名从商。”商朝继续沿用不孝、违命等罪名。
      • (2) 乱政、疑众
        • A. 乱政（朝堂之上发表非主流言论）
          • 析言破律,乱名改作,执左道以乱政,杀;【19单】
            • 意思是说:断章取义、曲解法律,擅自改变事物的名称或重新命名,用邪门旁道来扰乱朝政的人,处死刑。
        • B. 疑众（在江湖之远发表非主流言论）
          • 1 作淫声异服,奇技奇器以疑众,杀;
            • 制作靡靡之音、穿戴奇装异服,展现怪诞之技、奇异之器来惑乱民心的人,处死刑;
          • 2 行伪而坚,言伪而辨,学非而博,顺非而泽以疑众,杀;
            • 行为虚伪不端而又固执己见,言辞虚伪诡诈而又巧言利舌能言善辩,深人广泛地学习歪门邪道,顺从错误言行且加以润饰,用以上罪行来惑乱民众的人,处死刑
          • 3 假于鬼神、时日、卜筮以疑众,杀
            • 假托鬼神、良辰吉日、巫蛊算卦之术来蛊惑人心的人,处死刑。
      • (3) 三风十愆
        • 为惩治职官犯罪(身份犯),商朝有“三风十愆”的规定：
          • A. 官吏有巫风、淫风、乱风三类恶劣风气以及与之相关的十种行为者,将受到墨刑等的处罚
          • B. 三风：
            • 1 巫风:
              • 庭内起舞、沉溺酒歌等;
                • ★爱唱歌跳舞喝酒(都有口)
            • 2 淫风:
              • 贪求财物、迷恋美色、狩猎不休等;
                • ★爱钱爱美女爱打猎
            • 3 乱风:（亲小人远贤臣）
              • 蔑视圣人教训、拒绝忠直劝告、疏远贤德高士、亲近庇护小人等
  • ㈡主要刑罚—旧五刑制度
    • 1.背景
      • ★隋朝《开皇律》删除了前代酷刑,刑罚定型为死、流、徒、杖、答五刑(封建制五刑),
      • 五刑起源的记载最早见之于《尚书》,其中认为五刑最早源于苗民的说法较为流行。
      • 华夏族在征服苗民后袭用其、劓、制、黥等肉刑,加以损益,形成了墨、劓、剕、宫、大辟等五种刑罚,并使之成为常用的刑罚体系。
        • “苗民弗用灵,制以刑。惟作五虐之刑,曰法,杀戮无辜”
          • ,意思是说:苗民不遵守命令,于是蚩尤就制定五种暴虐的刑罚来镇压民众,称之为法。
      • 上述五刑除大辟外,其他四种都属于“刻肌肤,断肢体”的肉刑,反映了早期社会刑罚的残酷。
      • 是中国上古时期具有代表性的刑罚,沿用达数千年之久。
    • 2.内容
      • 1)墨刑:（黥qíng刑）
        • ★汉文帝将黥刑改为髡钳城旦舂 ★宋有刺配,是将杖刑、配役、刺面三刑同时施于一人的复合刑罚 ★《大清现行刑律》删除了刺字刑
        • 是在罪人面上或额头上刺刻后再涂上墨,留下痕迹作为受刑人的标志。
        • 墨刑既是刻人肌肤的肉刑,又使受刑人蒙受耻辱。
        • 墨刑是上古五刑中最轻的刑罚,后来的刺字刑即是这一刑罚的变种。
      • 2)劓刑:（yì）
        • ★汉文帝将劓刑改为笞刑三百
        • 即割鼻之刑,较墨刑为重。
      • 3)剕刑: （feì）（刖（yuè）刑、膑刑、髌刑）
        • ★斩趾刑:汉文帝(斩左趾改为答刑五百,斩右趾改为弃市刑) ➡️东汉初恢复斩右趾 ➡️唐《贞观律》废除斩趾刑,改为加役流
        • 秦汉时称为斩趾,
        • 此刑或断人之足,或剔去膝盖骨,使人丧失行走能力
        • 夏商时代此刑已成为主要刑种,隋唐以前刖刑与宫刑均为次死之刑。
      • 4)宫刑:（淫刑、腐刑）
        • 源于苗民的椓刑,是破坏生殖器官的刑罚。
          • 对男性为去势,
          • 对女性为幽闭。
        • 宫刑早先适用于“男女不以义交者”,后来逐渐扩大适用,成为五刑中除死刑外最为残酷的刑罚。
        • 汉以后,宫刑作为代死之刑,至北齐天统五年(so9年)才从法律上最终废止。（保齐）
      • 5)大辟:
        • 在甲骨文中是灾祸之意,后作为死刑的总称,
        • 其执行方法主要是斩首。
        • 夏商周三代死刑方法多样,手段残酷,商末还出现了炮烙、醢(剁成肉酱)、脯(晒成肉干)等特别残忍的酷刑。
      • 除“正刑有五”外,还存在诸如①鞭扑、②流刑、③劳役刑、④赎刑等刑罚。
        • ★西周《吕刑》规定了较为完整的收赎办法,赎刑由此开始制度化。
    • 3.影响
      • 旧五刑是中国上古时期具有代表性的刑罚,沿用达数千年之久。
  • ㈢刑罚适用原则
    • “与其杀不辜,宁失不经”
    • 即宁可不按常法行事,也不能错杀无辜,这一原则以其强调审慎用刑的思想而为后世传颂。
• 四、司法制度
  • ㈠天罚与神判
    • 夏商,尤其是商朝是神权政治盛行的时代
    • 神权政治表现在司法上,
      • 便是将宗教禁忌与审判制度相结合,具有浓重的“天罚”与“神判”特色,这是夏商诉讼制度的显著特征。
    • 内容
      • 卜者、巫史参与司法,通过祭祀占卜活动求问神意
      • 以“神判”来决定司法审判和定罪量刑,乃为“殷人尊神,率民以事神”的商朝所司空见惯
      • 同时,作为最高军政首脑的商王拥有最高审判权。
  • ㈡监狱
    • 1)尧舜时代:
      • 史载“皋陶造狱,法律存”,表明尧舜时代已有监狱出现。
    • 2)夏朝:
      • 夏朝的监狱称为圜（huán）土
        • 即在地下挖成圆形土牢,或在地上围成圆土墙以拘禁罪人。
      • 夏桀曾以夏台作为监狱,囚禁商族首领汤于其中,故夏朝监狱又有夏台或钧台之称。
    • 3)商朝:
      • 商因袭夏,监狱仍称圜土
      • 监狱还有很多叫法
        • 囹圄也是监狱
          • 许慎在《说文解字》中说:“囹圄，所以拘罪人”
        • 后世史书也称商时的监狱为羑（yǒu）里
          • 还有商“纣王因西伯(周文王)于羑里”的记载