第二章 国际货物买卖合同的磋商与订立

国际货物买卖合同又称为外贸合同或进出口合同，是买卖双方经 过磋商，就一笔货物的进出口交易达成的协议。

第二章 国际货物买卖合同的磋商 与订立

• 第一节 交易前的准备工作及磋商环节
  • 一、交易前的准备工作
    • （一）出口交易前的准备工作
      • 1.选配参加谈判的人员。
        • 具备下列素质：
          • （1）必须熟悉我国对外经济贸易方面的方针政策。
          • （2）必须掌握洽商交易过程中可能涉及的各种商务知识，如商品知识、市场知识、金融知识和运输、保险等方面的知识。
          • （3）必须熟悉我国颁布的有关涉外法律、法令与规则。
          • （4）应当熟练地掌握外语，并能用外语直接洽谈交易。
          • （5）具有较高的政治、心理素质和策略水平，并善于机动、灵活地处理洽商过程中出现的各种问题。
      • 2.选择目标市场。
      • 3.选择交易对象。
      • 4.制定商务谈判的方案。
      • 5.办理商标注册。
        • 目前，各国对商标所有权或专用权的管理，大致有四种制度： （1）使用在先原则，即谁先使用某商标，就拥有该商标的所有权。 （2）注册在先原则，即谁先依法注册，就取得该商标在注册国家的 所有权。 （3）混合原则，即原则上以注册在先来确定商标所有权，但申请注 册时需经公告一段时间，如无人提出异议，才给予承认和保护。 （4）双重原则，即如果首先注册者和首先使用者分属两人时，则商 标所有权属于首先注册者，首先使用者自己仍可继续使用，但不得 转让。 根据我国《商标法》的规定，我国采用上述第三种做法——混 合原则，公告期为三个月。
    • （二）进口交易前的准备工作
      • 1、进行市场调查，对进口商品进行调研。
      • 2、落实进口许可证和外汇。
      • 3、审核进口订货卡片。
      • 4、研究制定进口商品经营方案。
        • （1）数量的选择
        • （2）采购市场的安排
        • （3）交易对象的选择
        • （4）价格的掌握
        • （5）贸易方式的运用
        • （6）交易条件的掌握
      • 5、进口成本核算。
  • 二、进出口贸易磋商环节
    • （一）询盘（Inquiry）
      • 概念——指交易的一方欲出售或购买某种商品，向对方发出的探询买卖该商品的有关交易条件的一种口头或书面的表示。
      • 询盘的内容可涉及：价格、品质、数量、包装、装运以及索取 样品等，而多数只是询问价格，所以，业务上常把询盘称作询价。
      • 询盘的种类
        • 1、买方询盘，也称“邀请发盘”
        • 2、卖方询盘，也称“邀请递盘”
        • 注：法律效力——在实际业务中，询盘只是探询交易的可能性，所以不具有法律上的约束力，也不是每笔业务的必经程序。
    • （二）发盘
      • 发盘：也称报盘、发价、报价，法律上称之为“要约”。
      • 发盘可以是应对方询盘的要求发出，也可以是在没有询盘的情况下直 接向对方发出。
      • ➢ 卖方发盘，或称“售货发盘”（Selling Offer）
      • ➢ 买方发盘，或称“购货发盘”（Buying Offer），习称“递盘”（Bid）
      • 发盘有实盘和虚盘两种
        • 实盘——发盘人承诺在一定期限内受发盘内容约束，非经接盘人 同意不得撤回和变更，如接盘人在有效期限内表示接受，则交易达成， 实盘内容即成为买卖合同的组成部分。
        • 虚盘——发盘人有保留地表示愿意按一定条件达成交易，不受发 盘内容约束，不作任何承诺，通常使用“须经我方最后确认方有效” 等语以示保留，虚盘不具有法律约束力。
      • 1、发盘的含义：
        • 根据《联合国国际货物销售合同公约》规定“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。
        • 发盘应具备的四个条件：
          • （1）向一个或一个以上的特定人提出。
          • （2）表明受盘人接受发盘人即受约束的意思。
          • （3）发盘的内容必须十分确定。包括三个因素：品名、数量和价格。
          • （4）送达受盘人。发盘于送达受盘人时生效。
      • 2.发盘的有效期
        • （1）规定最迟接受的期限。如：限6月6日复到我处。
        • （2）规定一段接受的期限。如：发盘有效期为6天。
      • 3.发盘生效的时间
        • 以口头方式作出的发盘，其法律效力自对方了解发盘内容时生效。 以书面形式作出的发盘，其生效时间主要有两种不同的观点与做法： 一是发信主义；另一种是受信主义，又称到达主义，即认为发盘 必须到达受盘人时才生效。我国执行受信主义做法。
      • 4.发盘的撤回和撤销
        • “撤回”——是指发盘尚未生效，发盘人采取行动阻止其生效。
        • “撤销”——是指发盘已生效后，发盘人以一定方式解除发盘的效力。
        • 注：撤回发盘的通知应当在发盘到达受盘人之前或与发盘同时到达受盘人。
        • 根据《公约》的规定，发盘可以撤销的条件是：发盘人撤销的通 知必须在受盘人发出接受通知之前传达到受盘人。但是，在下列情况 下，发盘不能再撤销：
          • （1）发盘人规定了有效期，即在有效期内不能撤销。如果没有规定 有效期，但以其他方式表示发盘不可撤销，如在发盘中使用了“不可 撤销”字样，那么在合理时间内也不能撤销。 （2）受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并采取了一定的行动。
      • 5.发盘效力的终止
        • 当受盘人不接受发盘的内容，并将拒绝的通知送到发盘人手中时， 原发盘就失去效力，发盘人不再受其约束。
        • 此外，在贸易实务中还有以下三种情况会造成发盘的失效：
          • （1）发盘人在受盘人接受之前撤销该发盘。 （2）发盘中规定的有效期届满。（过期） （3）其他方面的问题造成发盘失效，包括政府发布禁令或限制措施 造成发盘失效；另外，还包括发盘人死亡、法人破产等特殊情况。
      • 注：发盘的法律效力
        • 在实际业务中，发盘对发盘人具有法律上的约束力，即在发盘有 效期限内，发盘人不得随意撤销或修改其内容。如果在发盘有效期内， 受盘人表示接受发盘，发盘人必须承担按发盘条件与对方订立合同的 法律责任。
    • （三）还盘
      • ➢ 还盘：又称还价，是指受盘人不同意或不完全同意发盘人提出 的各项条件，并提出了修改意见，建议原发盘人考虑
      • ➢ 此外，对发盘表示有条件的接受，也是还盘的一种形式。
      • 注：还盘的法律效力
        • 1、只有受盘人才可以还盘；
        • 2、还盘是对发盘的拒绝或否定；
        • 3、还盘等于受盘人向发盘人提出的一项新发盘。
        • 新的受盘人又可以对还盘进行还盘，这种称为再还盘。再还盘就 是对还盘的还盘。一项交易的达成往往经过若干次的反复还盘。 还盘并不是每一笔交易磋商的必经环节，但多数情况下，一笔交 易的达成往往离不开还盘。
    • （四）接受(Acceptance)
      • 概念——指交易的一方同意对方发盘中提出的交易条件，并愿意按这些 交易条件达成交易，订立合同的一种肯定表示，接受在法律上 称为“承诺”。
      • 根据《公约》的解释，构成有效的接受要具备以下四个条件：
        • （1）接受必须是由受盘人作出，其他人对发盘表示同意不能构成接受。 （2）受盘人表示接受，要采取声明的方式，即以口头或书面的形式向 发盘人明确表示。另外，还可以用行为表示接受。 （3）接受的内容要与发盘的内容相符，也就是说，接受是无条件的。 （4）接受的通知要在发盘的有效期内送达发盘人才能生效。
      • 有条件接受
        • 受盘人对一项发盘必须无保留的同意，即接受的内容必须同对方发 盘的各项交易条件严格一致，任何添加、更改或限制，这在法律上称为 有条件的接受，不能成为有效的接受，而为拒绝该项发盘，并构成还盘。
        • 《公约》将接受中对发盘条件的变更分为实质性变更和非实质性变 更。凡对货物的价格、付款、 质量和数量、交货地点和时间、赔偿责 任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为实质上变更发盘条件。
      • 逾期接受：接受在发盘人规定的有效期满后才到达发盘人
        • 关于逾期接受的法律效力，《公约》规定：
          • 1、只要发盘人毫不迟延地口头或书面通知受盘人，认为该项逾期接 受有效，那么合同就成立。如发盘人对逾期的接受表示拒绝或不立即 向受盘人发出上述通知，则该项逾期接受无效，合同不成立； 2、如果载有逾期接受的信件或其他书面文件显示，在传递正常的情 况下，本应是能够送达发盘人的，则这项接受应当有效。除非发盘人 毫不迟延地用口头或书面通知受盘人，他认为发盘已经失效。 总之，逾期接受是否有效，关键要看发盘人如何表态
  • 三、签订合同
    • 订立合同的形式
      • 书面形式、口头形式、以行为表示。
      • （一）书面合同的作用
        • 1、作为合同成立的证据。
        • 2、作为履行合同的依据。
        • 3、有时作为合同生效的条件。
      • （二）书面合同的形式
        • 1、合同（Contract），或称正式合同。
        • 2、成交确认书（Confirmation）。
      • （三）书面合同的内容
        • 1、约首。约首是合同的首部，包括合同的名称、合同号码（订约日 期、订约地点）、买卖双方的名称和地址以及序言等内容。 2、本文。本文是合同的主体部分。商品的品名、品质条款、数量条 款、包装条款、价格条款、装运条款、支付条款、保险、检验、索 赔、不可抗力和仲裁条款。 3、约尾。约尾是合同的尾部，包括合同文字的效力、份数、订约的 时间和地点、生效的时间、附件的效力以及双方签字等。
• 第二节 国际货物买卖合同
  • 一、国际货物买卖合同
    • ➢ 国际货物买卖合同：又称为外贸合同或进出口合同，是买卖双方经 过磋商，就一笔货物的进出口交易达成的协议。
    • ➢ 根据1980年《联合国国际货物买卖合同公约》，国际货物买合同是 指营业地处在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同。 ➢ 国际货物买卖合同的标的物：一切有形动产，不包括股票、债券及 流通票据，不包括不动产和提供劳务的交易。
  • 二、国际货物买卖合同的内容
    • 1、合同名称等表明合同自身的情况
    • 2、合同当事人的情况
    • 3、签订合同的时间与地点
    • 4、合同标的的名称、种类、范围、质量、标准、规格和数量
    • 5、履行合同的期限、地点和方式
    • 6、价格条件、支付金额、支付方式和各种附带的费用
    • 7、包装与唛头
    • 8、运输
    • 9、单证
    • 10、保证（卖方对货物品质的保证）
    • 11、检验与索赔
    • 12、不可抗力
    • 13、法律适用及解决合同争议的方法
    • 14、合同适用的文字及效力
    • 15、其他
  • 三、国际货物买卖合同生效的条件
    • 1、买卖双方当事人应具有法律行为的资格和能力。
    • 2、国际货物买卖合同是买卖双方的法律行为，不是单方面的行为，必须双方当事人表示意思一致，合同才能成立。
    • 3、国际货物买卖合同是商务合同，是有偿的交换。
    • 4、合同的标的和内容必须合法。
    • 5、必须符合法律规定的形式和审批手续。
  • 四、国际货物买卖合同的法律适用问题p65
    • 具有国际性的法律关系
  • 五、《联合国国际货物买卖合同公约》1980年
    • 当前国际货物买卖方面最重要的公约
    • （一）《公约》的适用范围：
      • 主要适用于营业地处在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同。在确定《公约》的适用时，仅以当事人的营业地为标准，对当事人的国籍不予考虑。
      • 除上述要求外，还必须满足下列两个条件之一，才适用该公约：
        • （1）当事人营业地所在国家是该公约的缔约国。 （2）国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，按照后一种规定， 《公约》也可能适用于营业地处于非缔约国的当事人间订立的货物买 卖合同。
      • 不适用于《公约》的货物交易包括：
        • （1）供私人或家庭使用的货物买卖。
        • （2）拍卖。
        • （3）根据法律执行令强制出售的财产。
        • （4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的交易。
        • （5）船舶和飞机的买卖。
        • （6）电力买卖。
    • （二）买方和卖方的权利义务
      • ➢ 卖方责任主要表现为三项义务：
        • 交付货物；移交一切与货物有关的单据；移转货物的所有权。
      • ➢ 买方的责任主要表现为两项义务：
        • 支付货物价款；收取货物。
    • （三）《公约》规定的救济方法
      • 卖方违约、买方违约时所能采取的救济方法作了规定，主要有：
      • （1）实际履行——由债权人向法院提起实际履行诉讼，要求法院判令 债务人依照合同规定履行其债务。 （2）撤销合同——是对根本违反合同的一种救济方法。只有当一方的 违约行为构成根本违反合同时，对方才可以撤销合同。 （3）损害赔偿——是一种主要的救济方法，当一方违反合同时，受损 害的一方可以请求损害赔偿，而且这一权利不会因为已采取了其他救 济方法而受到影响。