第一章 法的本体

第一章 法的本体的思维导图，一图让我们了解法的定义、法的价值、法的要素、法的渊源与分类、法律部门与法律体系、法的效力、法律关系、法律责任的知识。

第一章 法的本体

• 第一节 法的定义
  • 法概念的争议
    • 法律与道德之间是否存在概念上的必然联系
      • 法律实证主义（不承认存在；恶法亦法；实然法）----定义因素：权威制定、社会实效
        • 分析法学：权主，实辅
        • 法社会学与法律现实主义：实主，权辅
      • 非实证主义（承认存在；恶法非法；应然法）---标志性定义因素：内容正确性
        • 古典自然法学-定义因素：内容正确性
        • 第三条道路（综合法学）：内容正确性+权威制定+社会实效
  • 马克思关于法律本质的看法
    • 正式性（国家性）
    • 阶级性（唯一性、整体性、长远性）
    • 社会性（物质制约性）；由物质生活条件决定，受其他非经济因素影响
    • 由浅入深，三位一体（区别于非马列）
  • 法的特征
    • 只调整涉他行动（调整范围最小，要求最低，但权威性最高）
    • 公共权力机构 制定或认可
      • 国家形成法律（体现国家意志）的两种基本方式
      • 两种认可
        • 明示认可-立法认可（具有普遍约束力）
        • 默示认可-司法认可（不具有普遍约束力）
    • 国家强制力为后盾，法律程序保证实现
      • 任何社会规范都有强制力，但法律具有国家/特殊强制力（最强）
    • 普遍性
      • 法律-属地普遍（国家权利所及的范围）；其他社会规范-属人普遍
      • 近代以来，要求法律面前人人平等；法律全球化
    • 以权利和义务为内容--其他社会规范通常只强调义务
    • 可诉性=可争讼性（当事人起诉应诉的依据）+可裁判性（法官裁判依据）；宪法无可诉性，但不影响其作为根本大法
  • 法的作用（影响）
    • 社会作用（对社会整体的影响）
    • 规范作用（对个体行为人的影响）
      • 指引作用：对本人；对未发生行动；主要体现为依法办事
        • 个别性指引：针对特定对象
        • 规范性指引：针对不特定的一般人（法律的指引主要是规范性指引）---2种方式
          • 确定的指引--以义务为内容的指引
          • 不确定的指引--以权利为内容的指引，也叫选择的指引
      • 评价作用：对他人；对已发生行动；以法律为判断标准（合法or违法）；主要体现为判决
      • 教育作用：对不特定的一般人；针对已发生行动；类型：示警、示范
      • 预防作用：对未发生之行动；前提：现实存在的法律关系（相互性）
      • 强制作用：针对违反犯罪分子；针对已发生的违法犯罪行为
    • 法作用的局限性（主观）-要求重视其他社会规范存在的价值；认识法的局限性是无法克服的
• 第二节 法的价值
  • 含义：法作为客体对人作为主体需求的有效满足；正面意义；实然&应然
  • 主要种类
    • 秩序
    • 正义
    • 自由（相对自由）--对自由进行限制的原则：
      • 伤害原则（禁止伤害他人）；法律家长主义/父爱原则（禁止伤害自己）；冒犯原则（禁止冒犯公众情感达到一定严重程度）；法律道德主义原则(j禁止违背道德准则)
    • 人权
      • 本源性（人权来源于人自身，是人凭借自己是人而享有的权利）；历史性（具体内容与范围随历史发展而变化）；国际性
      • 但为更好地保护人权，人权应当尽可能法律化
  • 价值冲突解决原则
    • 价值位阶原则：牺牲低位阶，优先保护高位阶
    • 个案中的比例原则：最小伤害
• 第三节 法的要素
  • 法律规则
    • 新三要素说
      • 假定条件（标志：如果……或可以加“如果”的部分）
      • 行为模式（针对一般公众行为，而非法官裁判行为）
        • 可为模式（以权利为内容）（可以……；有……权利）
        • 应为模式（以积极义务为内容）（应当……；必须……）
        • 勿为模式（以消极义务为内容）（不得……；禁止……）
      • 法律后果
        • 肯定性法律后果：与行为模式的要求一致所获得的法律后果（可为的行为模式只与肯定性法律后果相连接）
        • 否定性法律后果
    • 法律规则PK法律条文
      • 内容与形式的关系；对应模式-随便
      • 法律条文
        • 规范性条文
          • 直接表述法律规范（法律规则和法律原则）；规范性条文不同于规范性法律文件
        • 非规范性条文
    • 法律规则分类
      • 按行为模式
        • 授权性规则（以权利为内容）--可为模式
        • 义务性规则（以义务为内容）
          • 命令性规则--应为模式
          • 禁止性规则--勿为模式
      • 按内容的确定性或完整性
        • 确定性规则（内容高度完备）
        • • 委任性规则（找人帮忙，本质上也是找法帮忙，且该法尚未制定出来）（可直接点名，eg:国务院；可间接点名，eg:行政法规）
          • 准用性规则（找法帮忙<援引参照>，该法已制定出来）（不限于其他法，可以是本法其他法条）
      • 按是否允许意思自治
        • 任意性规则
        • 强行性规则
  • 法律原则
    • 分类
      • 按照产生基础：公理性原则&政策性原则
      • 按照内容：实体性原则&程序性原则（诉讼法中涉及的）
      • 按照覆盖面与适用范围：基本法律原则&具体法律原则
    • PK法律规则
      • 口诀：一看内容，二看位置（原则靠前），三看部门法（原则相对较少，看在哪一部门法中学到的）
      • 具体区别
        • 内容上（原则宽泛抽象，既针对个性又针对共性；规则明确具体，针对共性）
        • 适用范围
        • 使用方法
          • 原则：权衡强度或分量（兼顾）
          • 规则：全有或全无（非此即彼）
    • 适用条件
      • 弥补：穷尽规则时弥补漏洞
      • 取代：个案正义+更强理由（充分论证）时取代规则
      • 核心目的：限制法官自由裁量
• 第八节 法律责任
  • 法律责任 一、产生原因：违法，违约，法律规定 二、法律责任竞合 1.产生原因：法律规范竞合 2.PK聚合 法律责任竞合：一个主体，多个责任 相互排斥----解决办法：公法：从一重；私法：当事人自主选择 法律责任聚合：一个主体，多个责任可同时追究 3.典型： 侵权与违约竞合，定金与违约金竞合，想象竞合犯 三、归责原则 责任法定、公正原则、效益原则、合理性原则 四、免责条件 时效免责、不诉及协议免责、自首立功免责、因履行不能而免责 免责≠无责（如正当防卫、紧急避险、不可抗力等责任阻却事由） 五、法律责任与法律制裁 1.有法律制裁一定有法律责任，有法律责任不一定有法律制裁（如出现免责事由） 2.法律制裁种类：刑事制裁、民事制裁、行政制裁（行政处罚和行政处分）、违宪制裁
• 第七节 法律关系
  • 法律关系与法律规范的关系：法律规范是法律关系产生的前提，法律关系是法律规范的实现形式
  • 法律关系的特征
    • 合法性、意志性、特定法律关系主体间的权利义务关系
      • 并非所有社会关系都归法律调整，只有受法律规范调整的社会关系才能形成法律关系
  • 种类
    • 调整性法律关系与保护性法律关系
      • 调整性法律关系：基于合法行为产生，如依法建立的民事法律关系、行政合同关系 保护性法律关系：给予违法行为产生，适用法律制裁。如刑事法律关系、违约赔偿关系
    • 纵向法律关系与横向法律关系
      • 纵向（隶属）法律关系：不平等主体之间，权利与义务具有强制性，不能随意转让、放弃 横向（平权）法律关系：平等主体之间
    • 单向、双向、多向法律关系
      • 单向（务）法律关系--权利义务不对等，基本构成要素 双向（边）法律关系--权利义务对等 多向（边）法律关系--三方以上主体
    • 第一性与第二性法律关系
      • 判断前提--存在两个相关的法律关系 第一性法律关系/主法律关系：可以独立存在 第二性法律关系/从法律关系：不能独立存在 在调整性与保护性法律关系中，调整性为主，保护性为从 在实体法律关系与程序性法律关系中，实体为主，程序为从
  • 法律关系主体
  • 法律关系的内容
  • 法律关系客体（权利义务的载体）
    • 种类
      • 物
        • 限定条件
          • 合法、可控、有经济价值、有独立性
        • 非私人法律关系客体但为中国法律关系客体的物
          • 1.海洋、水流、空气等 2.危害人类之物，如毒品、假药、淫秽书籍等 3.文物 4.军事设施、武器
      • 人身
        • 限定条件
          • 1.活人的身体不得视为“物” 2.不得滥用人身或践踏人身和人格 3.严禁对他人人身非法强行行使权力
        • 身体部分的法律性质
          • 看是否脱离人身 1.脱离人身=物 2.尚未脱离人身，即属于人身 3.植入他人身体时，属于他人人身
      • 精神产品
        • 物质载体消灭，权利不消灭
      • 行为结果
        • 物化结果
          • PK物
            • 法律关系客体包括产生物的行为，即为物化结果 -----------不包括--------------，即为物
        • 非物化结果
  • 法律关系的产生、变更、消灭
    • 条件
      • 法律规范
      • 法律事实
        • 种类
          • 法律事件（自然事件、社会事件）
          • 法律行为
        • 法律事实与法律关系的对应
          • 一对多（单一事实）
          • 多对一（事实构成）
• 第六节 法的效力
  • 含义（狭义、广义）
    • 1.狭义（默认）：仅指规范性法律文件的效力 2.广义：规范+非规范（即判决书也具有广义上的法律效力）
  • 对人效力的四种原则：属人主义（国籍）属地主义（地域）保护主义（利益，包括国家利益和国民利益）折中主义（以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合）
    • 折中主义一般不作为单选题最佳答案
  • 法的空间效力（看制定主体）
    • 全国范围内生效（中央立法机关制定的规范性法律文件）（若要排除某些地方，由相应制定机关决定）
      • 法律排除某些地方适用，全国人大及其常委决定 行政法规——————，国务院决定。
    • 部分地域内生效（地方立法机关制定的规范性法律文件）
  • 法的时间效力
    • 法的生效时间：生效以公布为前提
    • 终止生效时间
      • 明示的废止（立法机关 明文规定）
      • 默示的废止（司法机关 拒绝适用）（通常因新法优于旧法的原则）
    • 法的溯及力
      • 禁止溯及既往，除非有利追溯（从旧兼从轻）
• 第五节 法律部门与法律体系
  • 法律部门（部门法）
    • 与规范性法律文件的关系：单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门（如：刑法典之于刑法部门，行政法规之于行政法部门）
    • 划分标准：1.调整对象2.调整方法
    • 公法：涉及公共权力与利益（如：刑法、行政法、诉讼法） 私法：涉及私人权利与利益（如：民法商法） 社会法（广义）：介于私法与公法之间，是法律社会化的产物，包括社会法与经济法
  • 法律体系（部门法体系）
    • 组成要素
      • 现行法（不包括已失效的，尚未生效的以及尚待指定的）
      • 国内法（不包括国际公法，但包括国际私法）
• 第四节 法的渊源与分类
  • 概念（作为大前提的法律规范）
    • 正式渊源（明文规定，法律人必须予以考虑）
    • 非正式渊源（非明文规定，可以考虑）（辅助理解 弥补漏洞）
  • 当代中国正式法律渊源
    • 分类
      • NO.1宪法（形式上的尊重）
      • NO.2法律（狭义）
        • 基本法律（全国人大制定修改）
        • 普通法律（全国人常制定修改）
        • 1.效力等级相同，冲突找人常裁决 2.全国人常修改基本法律的条件：闭会期间+部分修改
      • 行政类法规
        • NO.3行政法规（国务院制定）
        • 行政规章
          • 部门规章（国务院部委）
          • 地方政府规章（省级、地级市级政府）
            • 省级包括省、自治区、直辖市 地级市级包括市、自治州，地级市的立法权2015年由立法法规定，2018年由宪法确认
      • 地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
        • 地方性法规（省级、地级市级的人大及其常委）
        • 民族自治法规（自治条例和单行条例）（民族自治地方人大<自治区/州/县>）
        • 经济特区的规范性文件（全国人大授权制定，效力相当于法律。二者冲突属于同一位阶的冲突，找全国人常裁决）
        • 二者均可明目张胆地对法律、行政法规作出变通。 民变通范围相对较大，但宪民基专不得变（宪法 民族区域自治法 基本原则 专门规定）经变通范围相对较小
      • 特别行政区的法律（特区立法会）
      • 国际条约（以中国缔结或加入为前提）、国际惯例（补充作用）
    • 效力原则
      • 不同位阶
        • 一般原则
          • 1.合宪性原则 2.下位法服从上位法（宪法 法律 行政法规 地方性法规） 3.如下位法与上位法不冲突，适用下位法
        • 特例
          • 1.自治条例与单行条例可对法律、行政法规作出变通，但宪民基专不得变 2.经济特区的法律与法律相矛盾，属于同一位阶的矛盾，全国人常裁决
      • 同一位阶
        • 一般原则（前提：同一制定主体）
          • 1.特别法>一般法 2.新法>旧法
        • 特例
          • 1.（同一制定主体）新>旧 、特 别>一般 相冲突，制定机关裁决（法律由全国人常裁决，行政法规找国务院裁决） 2.（非同一系统）地方性法规与部门规章冲突---三步走<1.国务院提出意见，认为应适用地方性法规则适用之；认为应当使用部门规章，提请全国人常裁决> 3.部门规章间、部门规章与地方政府规章间冲突，国务院裁决
  • 当代中国法的非正式渊源
    • 基本原理：禁止拒绝裁判原则
    • 使用条件：弥补漏洞、辅助理解（但在刑事领域往往无法发挥弥补漏洞作用）
    • 主要类型
      • 习惯（社会习惯）（不同于习惯法，习惯法是正式渊源）
      • 判例（在大陆法系为非正式渊源，在英美法系为正式渊源，称为习惯法）
      • 党和国家的政策
• 法律规范=法律规则+法律原则
• 法-调整人与人之间的关系-社会规范的一种
• 浮动主题