近代法权启蒙与历史法学派

近代法权启蒙与历史法学派， 启蒙运动就是人类脱离自己所加之与自己的不成熟的状态。 敢于运用自己的理性，摆脱不成熟状态，就是启蒙。 ——康德（1724—1804）

Natural Law

• （一）古希腊自然法思想的兴起：自然（physis)与法权（nomos) 1.自然的含义 自然的词义：希腊语phusis/physis：phusis源于动词phuein，而phuein的核心意义是“生出”、“生长”。 亚里士多德的总结（《形而上学》第5章和《物理学》第2章） 1）生长着的东西的生成。 2）生长之物最初由之生长的那个内在东西 3）在自身中并作为自身所有的每一自然物的最初运动来源。 ——追问世界的本源 ·赫拉克里斯——世界的本源是火…… 雅斯贝尔斯：文化轴心理论 总结：古希腊的自然概念，是指具有本原性的力量因自身的原动力而自然地生长，显现和展示活动，被认为是神性的超越性活力。它不仅包括自然界 ，而且包括城邦与公民，是人生活的全体。因此，古希腊的有关自然讨论一股都会讨论宇宙论、政治论和神论问题。政治学中的城邦也反应了古希腊的这种自然观。城邦本质上是宇宙的体现，城邦内部的秩序关系与宇由观对应。如其所谓的平等，是一种比例关系，人与人之间的关系正如宇由间的比例关系。城邦的政治生活及其正义法度必须要和自然( physis ）相符合一致，这是法权（nomos ）的正当性基础。神的世界也和人的世界(城邦）相对应，人的世界要从神的世界里找到合理性根据。这就是古希腊神话中反映的政治哲学和法权问题。城邦中的宗教、道德风俗与法律等都被看成是和白然相和谐的天经地义的noms，也就是说，一切人为的礼法典章（ 法权 ）即nomos是和自然即physis相一致的。真所谓“天人合一"；“慎终追远，民德归厚矣。” 自然是具有创造力的，是创造万物的。
• 古希腊
  • 总结：古希腊的自然法思想为后世提供了一套建立在古希腊关于自然和理性观念基础上的自然法思想。 尽管智者派认为人的自然本性不是理性 ，而是受本能冲动决定的，但从古希腊整个法权文化而言，其自然法的主导性思想认 为人的本质是由理性、Logos决定的：人是理性的和社会本质存在；法源自理念的、永恒有效的、可以理性理解的秩序。 因此，存在着永恒法、自然法和人法的的法权观念。 就像深受斯多亚自然法影响的西塞罗（前106-43）所表述的那样： “存在着一种真正的法，正确理性，它与自然相一致，并为所有人知晓，永恒不变 ” ( There is a true law, right reason, agreeable to nature, known to all men, constant and eternal) .
  • 古希腊的自然概念，是指具有本原性的力量因自身的原动力而自然地生长，显现和展示活动，被认为是神性的超越性活力。它不仅包括自然界 ，而且包括城邦与公民，是人生活的全体。因此，古希腊的有关自然讨论一股都会讨论宇宙论、政治论和神论问题。政治学中的城邦也反应了古希腊的这种自然观。城邦本质上是宇宙的体现，城邦内部的秩序关系与宇由观对应。如其所谓的平等，是一种比例关系，人与人之间的关系正如宇由间的比例关系。城邦的政治生活及其正义法度必须要和自然( physis ）相符合一致，这是法权（nomos ）的正当性基础。神的世界也和人的世界(城邦）相对应，人的世界要从神的世界里找到合理性根据。这就是古希腊神话中反映的政治哲学和法权问题。城邦中的宗教、道德风俗与法律等都被看成是和白然相和谐的天经地义的noms，也就是说，一切人为的礼法典章（ 法权 ）即nomos是和自然即physis相一致的。真所谓“天人合一"；“慎终追远，民德归厚矣。” 自然是具有创造力的，是创造万物的。
  • 与自然相关的概念
    • 1）“起源”，本源（arche）： a.开端、发端、起源。维科指出，起源即本性、自然（nature）。 b.政治权力、政治统治和政府官员。可见，在古希腊语境中，“起源”与“权力”内在地联系在一起，即谁知道了“起源”，谁就拥有“权力”，因此像泰勒斯、毕达哥拉斯、赫拉克利特等追问宇宙起源的自然哲学家也是政治哲学家。
    • 2)“德性” （arete）： 事物的特长、用处和功能；事物固有的本性；事物的本质功能；事物的本质行为所指向的东西；事物实现其本质的活动。“天之大德日生”。人的本性就是人的功能、优点和特长，后来被逐渐伦理化，从指人的天然本性和天然功能转向人的社会本性 ，即德性或卓越。赫西俄德（前8世纪）的《神谱》已将人崇尚物质力量的目然本性（向号史诗中所展现的））提开为精神 （道德）的卓越 (excellence)。 人之所以不一样，是因为人的“德性”不一样
    • 3) “逻各斯” （logos）： a.认识、思考、言说、选择等与“逻辑（Logik）”相关的能力。 b.理性地塑造自然、世界以及整个宇宙的精神秩序原则，并作为具有神性的自然和世界理性而成为人类行为规范、“尺度”和“权街，由此形成世界观的统一。斯多亚学派因此建立起逻辑学 物理学-伦理学( Logik-Physik-Ethik ） 学说。logos有很多种言说方式：荷马以诗歌形式、毕达哥拉斯以数的形式、柏拉图以对话体形式、亚里士多德以论文形式逻各斯；祭司以各种动作和言语逻各斯;政治家以演讲形式逻各斯。在神学上，1ogos意味着占卜、预言“神意”。因此，神话不是虛幻故事，而是努力以“真话、真相”方式表达神意，呈现出神意。
      • 在政治生活中的逻各斯当然不是私下的窃窃私语，而是公共罗各斯，它使人与人之间建立起本质联系成为可能，使城邦的公共政治生活成为可能。赫拉克利特（前544-480) 指出，“健全的思想是最优越智慧的：它能说出真理并按真理行事，按照事物的本性（自然）认识它们。“理智地说话”以公共逻各斯作为前提和基础。因此，公共逻各斯是一切人的法律（理性说话）的根基，也是一切可能的合理政治的源泉。 柏拉图的对话篇：《理想国》、《法律篇》；苏格拉底的罗各斯：何为正义？
  • 3.自然法思想肇端。 与之前的泰勒斯、林拉克利特等自然哲学家追问宇由起源不同，公元前5世纪中叶在雅典城邦开始出现的智者派（Sophistik ）探讨问题的中心是人的自然本性问题。 人开始成了心智关注的中心。他们放弃追问达到最后真理和知识的确定性问题，放弃追问宇由的统一原则。他们的目标不是哲学理论 ，或过哲学生活，沉溺于言辞技术 ，而不关心非现象论的真理的传达，而是传授解决生活中夹际问题的知识。 追问自然的起源变成了追问人的本性 ，教育观点获取了更为广泛的意义。教育以人的本性为中心，关注的是经验的、个体上的和具体的人性，从而使得善和公正开始相对化了。 总之，智者派开始用“自然” 这个概念去反思、批判或维护雅典的法权制度，如奴隶制度民主制度等。physis开始与nomos现紧张关系，即那些被认为是天经地义的城邦制度受到了怀疑。natural law，可见自然法这个概念本身就蕴含着 "自然physis”与人为规范nomos”之间的紧张关系，同时也意味者法权必须有着 "自然” 的观照。
    • 从普遍性到相对性 普罗泰戈拉打开了“相对主义”的大门
• Beginnings
  • the pre-socratics
    • justice ----emergence as a philospphical term in the nature-philosophy of the milesian school（小亚细亚的美里塔司学派-出现justice这概念）
    • Anaximenes of Miletus：区分written or state law or universal natural law
    • Pythagoras（毕达哥拉斯）：justice becomes a harmony to be understood in the light of their number-theory of reality (justice 是数与音乐中的和谐）
    • Parmenides（巴门尼德）——复仇正义
  • the Sophistis(智者派） and Socrates （苏格拉底） ——修辞学
  • Plato
  • Aristotle
    • 人是logos的，人是政治的动物
• The Profile Emerges
  • The Stoics
    • 回归自然的信条
    • Stoics希腊语中指的是“廊柱”。 斯多亚的自然法思想。斯多亚学派正式提出 “自然法” 这个概念 ，是古希腊自然法思想之集大成者，它吸收了赫拉克利特、柏拉图等思想，同时又深受命运观和犬儒恩想的影响 ，力图克服之前小国寡民的城邦政治，在全人类建立一个“世界国家 ( Weltstaat ）"。 统摄这个“世界国家”的“宪法” 便是自然法。因此，斯多亚学派认为 理性法则统治着整个宇宙 人为规范(nomos）是宇宙理性的组成部分 ————而每个个体因其理性能力而参与（分有）这种宇宙理性，从而把每个人都变成“世界国家”（宇宙国家） 的公民，“四海皆兄弟” 倡导“和谐地生活”，也就是与理性一致地生活，“与自然相协调地生活”
      • 1. •斯多亚学派提出了 “永恒法〞、"自然法”和“人法”这样的概念，一直沿用至今；建立了到那时为止最深刻的主观伦理行为价值，自然法被置于人的内心或良知中；为后来的罗马法和基督教提供了一套普世价值理论。这些都深刻地影响了西方后世;法权传统。
  • Cicero
    • 《国家篇》：真正的法律,乃是与大自然相符合的正理(right reason);它是普遍适用的,不变而永存的;它以它的命令召唤人们负责尽职,以它的禁制防止人们为非作歹。它对好人下命令或立禁制,绝对功不唐捐,虽然它对坏人丝毫无能为力。试图更改这种法律,乃是一种罪过; 企图度除它的任何一个部分,也是不被容许的;想完全废弃它,更是不可能。即使元老或下议院也不能解除它加诸我们的义务,我们无须在我们自身之外找寻它的闸述者。在罗马和雅典不会有不同的两套法律,在现在与未来亦复如是,一种永恒不变的法律将适用于一切民族与一切时代,在我们之上也将只有一位主人与统治者,那就是上市,因为它乃是这法律的创造者、颁布者与执行它的法官。
      • 透过一名基督教作家拉克坦休斯(Lactantius)之手而保存至今的
    • 平等概念（人与人之间）
    • 理想的社会模式与实际的法律体制之间的明显对比——自然法VS人世中面对的
  • 《罗马法大全》
    • 罗马法大全，其令人赞叹的结构之外,殆为其自命具有普遍效力。 ——人们几乎都没有注意到这法典是在东方编成的,且编成于罗马势力不复支配西欧之时。 ——那就是这项主张并非基于武力, 而是基于理性。那是诉诸法律之固有的尊严,而非诉诸它的强制力。
    • 《法学汇编》（Digest）的开头：法律有许多种,有一种是国内法 (ius civite),它表现了一个特定共同体的利益,有一种则为国际法 (ius gentium),那是人们为了便于互相往来而订的。但是还有另一种法,它表现了一个更崇高的更持久的准则,那就是自然法(ius naturale),它相应于“永远善与公正的事物”(that which is always good and equitable)(拉丁文作:bonum et aequum).
    • 罗马的自然法概念，本身不过是“被反映于现有法律上的东西”,它绝不含有可以“予以法律以合法的认可而使其成为法律”之意。 事实上,“当发生冲突时,它往往都是被已然成为法律的那些法律所压倒”(祖卢埃塔[zulueta]语)。 不论跟自然法多么违背,奴隶制度这类的体制,甚至在拜占庭法学家眼中,也仍然是完全可以接受的与合法的东西。为了要正确了解罗马自然法概念,我们不但须要摆脱近代自然权利的概念,而且还需要摆脱近时大家已经很熟习的“实定法从属于自然法”的观念。 这个事实如果使希望看到自然法之“完全一脉相传的历史”的人们感到失望,希望他们不要忘记罗马的自然法学说也有若千无可否认的功绩
      • 它建立了一个无与伦比的完整而和谐的法律体系,这是一个永恒成就。
        • 自然法赋予了“普世性”的特征，从而使得自然法优秀于印度法 ——自然法之意义应该在其功能中去寻找,而不要在这套学说本身去寻找 ——一套法律意图以本身固有价值作为其存在之基础,而不以其强制力为基础 罗马的法律传统,教导了西方世界把法律视为人类之共同本质, 视为实现 quod semper aequum ac bonumest(永远公平与善良的事物)之一种不歇的努力。
  • The Special Case of Ulpian（乌尔比安）
    • 《法学汇编》,第一章,第一节,第1页(乌尔比安): 私法是三重的,它可以来自自然之诚律,或国际之诫律,或城邦之诚律。自然法是大自然教给一切动物的, 这种法并不是人类特有的,而是属于一切动物的。从这种法产生了男女之结合(我们谓之婚姻),生儿育女,以及子女之教育⋯⋯国际法则是人类所遵循的法律。 不难理解这种法是应该不同于自然法,因为后者属于一切动物,而前者为人类所特有
    • 特别是乌尔比安有关自然法的定义,现在一般都认为是后古典期的人所加人的一它完全与法律传统不相容,又与斯多噶学派的自然法概念相反。 国内法、国际法与自然法的三分[这分法与国内法、国际法(一自然法)的二分对立〕,情形也是一样,也是后古典时期的人加人的。
• 基督教神学中的自然法思想
  • （二）基督教神学中的自然法思想 基督教神学扬弃(aufheben）了古希腊这种以理性为核心的自然法思想 ，受上帝创世理论的影响，发展出了意志自由理论，进一步丰富和扩张了自然法的发展：受古希腊理性文化和希伯宗教思想影响。 我们大致可以把中世纪基督教神学中的自然法类型化为理智论自然法（Intellektualismus) 和意志论自然法 ( Voluntarismus )。
    • 基督教神学的基础“原罪理论”——主体性意识开始萌生，甚至违背上帝的意志 认为人有两个自然本性： （1）上帝赋予的自然本性 （2）“腐败后”的自然本性 “救赎理论”——上帝并没有抛弃他创造的人 人的原罪是人的本性的彻底腐败还是具有可以救赎的可能性 救赎的可能性与法权存在的必要性相关，其用来证明国家是为了防止人的继续堕落而为了今后的救赎作创立 “扬弃”
  • •1.亚里士多德-斯多亚-托马斯主义的理智论自然法 ( Intellektualismus)：理性优先于意志。自然目的论(telos） 与永恒法和自然法。唯实论的先验主义（理念论）。上帝的 •“绝对潛能，在 “规则落能”内运行。从自然到恩典，从理性到信四。人本性因原罪而发生理性认识的偏高，并非根本性腐败。人的图景乐观，人神关系和谐。行为价值具有客观性，法权因此具有客观基础 理智论——必然性 理学【我国古代的思想对比】“存天理，灭人欲望”
    • “爱” 爱与被爱的物体之间是相互的关系，会受制于感官之欲望。并非纯粹的意志自由 其认为纯粹的意志自由，是“爱上帝”等等
  • 2保罗-奥古斯丁-奥卡姆主义的意志论自然法 ( Voluntarismus）：意志优先于理性。 神学与哲学、启示与埋性的明确界分。唯名论的经验主义。司各脱“无我”的纯粹自由意志。不仔在永恒法 ，永恒的不是法律，而是立法者。上帝的“绝对潜能 (potentlaabsolute）”和“规则落能 ( potentia ordimata）〝同一：权力和正义合二为一。人的国景灰暗，倾向于争执与猜忌；人神关系紧张。行为的价值中立，法权相对主义。《圣经〉律法后半部分属于社会规范。世俗权力的独立性与合法性基础。 意志论——偶然性，永恒的是立法者，而非法律本身。 法权对行为的评价不是基于客观的行为，而是由立法者的评价产生。 法权道德相对论和实证主义的产生 强调人的主观作用，在西方的发展中有重要作用。 如：马丁路德，意志论的神学立场；马丁路德分为基督的王国、撒旦统治的王国（世俗社会）他认为在世俗中，自然法在统治着包含基督徒的所有人。 新学【我国古代思想对比】王阳明——
    • 凡是存在的都是善的，凡是存在的都是理性的——理性论的说法；但是其后常常被泛化 人的原罪是因为人的理性能力产生了问题，意志去执行理性认知的意志，会产生偏差，从而做出了错误的决断 权利和正义合二为一；权利和正义合二为一 意志论是客观的，
• 总结
  • •总结：古代自然法的基础是目的论，中世纪自然法的前提是上帝的理性和意志，都具有形而上学的超验性，自然法的人性预设是理性和意志，而不是善与恶；自然法乃了人性之法是与人的自然本性相符合的法。理智论自然法与意志论白然法之争导致近代自然法世俗化，即上帝的意志和上帝的理性都不是善与恶的首要尺度，而是意志和理性之前的东西，即事物的自然本性本身才是。自然法对人性的追问就是探究人的自然本性究竟是什么。（理性和意志谁优先问题）
• 二、奥卡姆主义与自然权利：近代人格（person）的发现
  • •近代自然法世俗化过程是人的主体性不断彰显的过程，是人格逐渐完满的过程。从本质上，就是人的自然欲望不断被正当化的过程。 。作为法律关系主体的人格( person）具有埋性、意志自由、道德的自主判断能力和尊严 。在法律上，这个人格体具有权利能力和行为能力：在理性的认识基础上依照自己的自由意志而做出道德判断，并且对自己的行为负责任。 •罗马法上的人格须具有三种权利，即白由权、公民权和家父权，若其中权利缺失，这在罗马法上称之为“人格减等”。而近代人格理论的基石是个体主义和自然权利。在很大程度上，这都要归功于近代世俗自然法思想，而其思想淋源却在基督教神学中的奥卡姆主义。
    • 现代化国家两个重要因素： 1.个体主义
• 三、近代科学与宗教改革：自然法的实证之路
  • 奥卡姆之前，人们看待问题更多的是先验的，人们往往从神性上看待问题；但是奥卡姆之后，意志论对社会的影响更大。此后，人们开始逐渐走出从事事从上帝角度看待问题、解决问题“自然是在魔鬼撒旦统治之下适用的法，所有人都应当服从”（马丁路德）在其论述中，自然法将上帝排外；人们开始关注事物内在规律，而非终极目的
  • 近代科学和宗教改革的精神动力来自意志论自然法思想，并进一步推动自然法世俗化。
  • 1.理智论与意志论自然法之间的神学与哲学冲突在近代催生了理性-内在世界的解释方案(如路德的“拒绝包含上帝” 的自然法观念），这种方案一方面在近代自然科学由关注人与神的关系转向自然界本身 （晚期西班牙经院哲学）；另一方面在精神思想科学的自然法体系中（在自然法原则的指导下的近代自然法）得以具体实现（如霍布斯、格劳秀斯、昔芬道夫）。在近代自然科学的强烈影响下 ，人们越来越把一般的社会现象和特别的政治关系理解为自然现象。世俗化即去終极目的化（祛魅去上帝化、“上帝死了 "），只关法物质的特性和行为的动机以及因果关系。人们相信，人类共同体是由自然法则决定并日具有历史变化的事实，对纯择内在世界原因和作用的研究可以发现这些事实的生物学和心理学上的联系。
  • 2.迈向从揭示超验世界到揭示内在世界的道路：当事物的终极性被取消了，上帝与世界之间的直接联系也被破坏了（奥卡姆主义的直接后果）。现在必须从世界中的秩序自身，从世界的内在去解释世界中的秩序：可以通过因果律、数学和几何学来表达自然法则，自然被理解为用几何学书写的一本“几何之书”。传统的“自然” 运动学说（亚里士多德的 “运动因”）只有在与作为始因和最终目的的上帝相关系的、连贯的世界终极性的前提下才有效，而现在由近代物理学发现的机械的落体法则“哪怕不存在上帝” 也有效。
  • 3.法的内在性取代超验性是近代自然法学说的共同特征（孟德斯鸠鸣的《论法的精神》）理性法则取代了永恒法，国家意志(或人民意志、统治阶级的意志）取代了天启的上帝意志：第一条道路指向了格劳修斯、莱布尼兹、孟德斯鸠等；第二条道路指向了霍布斯、沃尔夫、卢梭、马克思（法律是统治阶级意志的体现！）、尼采（ 《权力意志》）
  • 4.近代自然科学为精神思想科学带了全新的方法论。 人性本体论上的理性含义发生了深刻变化：人是理性动物，因此在天性上是社会动物和政治动物；“合乎理性行为”这一律令是最高的自然法原则，从主观和客观来看 ，正确理性是自然法源泉。而现在笛卡尔的理性主义把理性更多地理解为功能上的含义，即理性意味着明殖、精准地人识事物，能够透过事物外部现象去把握和定义事物的内在规律。现象必须被分解成为部分 ，然后依照对文些部分的关系的认识重新吧它们合成。D利路和笛卡的分析绘合方法成为新自然法学说的榜样。这种方法论直接深刻地影响了霍布斯对国家性质的思考。理性成为理解自然和人类自身的手段。就像自然能波几何学加以精准实证地认识那祥，自然法也应该如此。用理性推导演绎自然法具体的规则，规则的体系化和实证化成为近代自然法的嚆矢（ 霍布斯、格劳秀斯、普芬道夫）。不再追问形而上学终极目的的自然法走上了一条农亮理性求证的“科学。 道路。
  • 建立在意志论自然法思想基础上的奥卡姆主义对后世的法权中的人格影响的思想背景： •1.明确区分神学与哲学、信仰与理性的界限：理性不能理解上帝的存任和本质，理性的有效性在于对上帝创造物本鸟的认识和理解，即认识和把握自然界和人白身。 •2,上帝意志自由的偶然创造学说，以此解释世界、自然和人的伦理行为规范：上帝的自由意志决定善与恶以及公正秩序，而不是事物本身。 •3.人与神之间行在中突关系：“唯名论和意志论的上帝是反复无常的神，其能力令人恐惧，不可认识，不可预知，不受自然和理性的约束，对善恶漠不关心……人失去了自然秩序中的尊贵地位，被地入到一个无限的宇宙而漫无目的地漂泊。” •4. 反对必然论和理智论，强调个体的真实仔在。
  • •5.导致道德和法权的相对主义和实证主义。 •6.区分事实行为(de tacto ）和法权行为(de iure）：行为本身是价值中立的行为 所以被允许或禁止，是因为行为之外的意志命令。 •7.明确区分自然权利 (ius poli） 和法律权利 (ius fori）：“自然权利无异于正确理 无需任何协议的一种力量;法律权利-种来自一些协议的力量，有时与正确理性一了 而有时不一致 ( lus pol is nothing other than a power (potestas) conformed to righl reason without any compact; jus fori is a power from some compact, sometimes concordant with right reason and sometimes discordant) " • •8，在唯名论与意志论的基础上建立基于个体意志合意的世俗统治权，成为近代社会 论的先声。

专题二：近代法权启蒙与历史法学派：法权的近代性与中国性

• 导语：何为“启蒙”？
  • 启蒙运动就是人类脱离自己所加之与自己的不成熟的状态。 敢于运用自己的理性，摆脱不成熟状态，就是启蒙。 ——康德（1724—1804）
• 一、近代法权基石：个体主义
  • 近代世俗自然法孕育的个体主义和自然权利形成了现代国家的内核，即个体权利：人的自然欲望被正当化。 现代国家不是建立在目的论或神意等形而上学的天理基础上，而是建立在个体权利的公理基础上。“人人有自主之权”。
  • 作为近代世俗自然法最核心的内容，社会契约的要旨就是论证国家如何形成。这套学说直接颠覆了亚里士多德以来的中古国家政治学说 ：国家不是人理性本质的自然发展结果，而是基于权利让渡达成的合意而形成的。
  • 因此，国家权力是个体权利让演的结果 ，在法权逻得上个体权利先于国家权力，个体先于国家，个人权利产生国家权力；国家权力保护个人权利。千古自然法 ( natural law )逐渐转变成为自然权利 ( natural rights )。
  • 1.霍布斯
    • 时代背景
      • 国际政治：英国与西班牙
      • 国内政治：宗教之争、英国内战
      • 科学兴起：伽利略、笛卡尔、培根（理性、科学、实证）
    • 思想背景
      • 人文主义思想：古希腊（修昔底德、毕达哥拉斯、荷马史诗）
      • 近代自然科学：数学、机械论
      • 唯名论-意志论自然法思想：神是全能的，只有个提示存在的，语词的含义是纯粹约定。
    • -人的自然本性：人在本性上受激情驱使 ；人的最自然的激情就是恐惧。“所以在人类的天性中我们便发现：有三种造成争斗的主要原因出在。第一是竞争 ，第二是猜忌，第三是荣誉。”“最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活、贫困、卑污、残忍而短寿。” 对国家的分析——对人的自然本性的分析 最根本的就是人需要进行自我保存，核心是：人怕死
    • 人类在一起生活不可避免会导致“所有人反所有人的战争 (bellum ominium contraomnes）〞。只有在一个有由绝对主权者所统治的联合体中 ，这种战争才能结束。对横死的恐惧和自我保存的欲望导致人们 “追求权力、誓死方休”，在这种充满战争的“狼与狼”的自然状态下，生活变得孤独、武究、耀妮、野蜜日短暂。自我保存成为最高的 善。
    • 承认人怕死这一卑微的本性，否定了亚里士多德-托马斯主义那种形而上学的终极目的论，而是：“真的猛士 ，敢于直面修淡的人生，敢于正视淋湾的鲜血。” •第一条自然法 ：理性决定了人会首先寻求和平，结束狼与狼的战争状态。 •第二条自然法：必定愿意与他人立约，放弃对一切事物的权利要求 ，满足于拥有有限的自由。
    • 结束狼与狼的战争状态 ，进入公民社会，需要某种实际权力来取代神来强制执行契约。 作为 “国民的整体”，利维坦 （ Liviathan ）是一个“活看的上帝神”、“冒充的神”是”人造人”，是“微慢者的国王”。主权者决定善恶标准：“有关对与错、善与惡，除了每个国王和政府做制定的法之外产 根本没有什么真正的学说。”（《论公民》，前言）实证法的意义。 •-个体主义、自然权利（自由、平等）、君主专制（从政体理论上分析）
    • 第一代近代自然法学家，思考的是对生命权的保护
  • 3. 其他重要的自然法学家
    • 格劳秀斯（ 1583-1645）：《战争与和平法》——理念论，诉求于理性。
    • 【德】普芬道夫 ( 1632-1694）：《论人与公民在自然法上的义务》、《自然法与万民法》——中和霍布斯和格劳秀斯，在意志论的基础上论证了公民权利和自由权利，体系化了自然权利，其对个人权利
    • 【英】 洛克(1632-1704）：《政府论》 ——驳斥了君权神授论，认为权利仅仅是部分让渡（1）生命权（2）自由权（3）财产权 ——分权立法权、行政权、对外的权利
    • 【法】孟德斯鸠（1689-1755）：《论法的精神》 ——经验的、社会学的角度去追问（政体、，法社会学的开山之作 立法权、行政权、司法权
    • 第二代近代自然法学家，思考的是对自由权的保护
    • 卢梭(1712-1778）：《论人类不平等的起源和基础》、《社会契约论》
      • 第三代，思考平等问题
    • 1776年北美人民《独立宣言》、1789年法国《人权宣言》、1787年美国宪法等。 近代国家的形成：主权、外交关系（ 1648年“威斯特代利亚和约”），国家理性，民族认同的民族国家。
  • 总结
    • 总之，个体的人在自然状态下都是平等、自由的，都拥有一种生来就具有的自然权利。 但自然状态有问题，我们必须走出自然状态，通过让渡权利组建国家 ，让国家来克服自然状态的不足，没有任何法权的个体人进入到拥有法权的公民。霍布斯认为，契约人把一切交给了主权者，其着重点是回答国家主权者的权力来源问题；洛克则认为，契约人在国家中保留了自由和财产权之类的东西。这些东西被称作“不可让渡的权利”。按照洛克的见解，国家是契约的产物，因而国家及其政府的统治必须征得另一 部分契约人的同意，若政府方违背了契约，那么其他的契约人就得强迫它遵守 ，若还不行，这些契约人只好拿起武器推翻它蛋订契约，这被看作是“人民反抗权”的理论来源。
    • 霍布斯关注的是自然权利中的生命权，洛克（孟德斯鸡）关注的是自然权利中的自由权 卢梭关注更多的是平等权（《论人类不平等的起源与基础》
    • 社会契约论要勾画的不是像柏拉图那样—个有关理想国家的方案，而是对已经存在的国家形态提出的一种论证。申言之，霍布斯等近代世俗自然法学家把国家建立在最低的人性基础上，要么怕死（霍布斯的生存权），要么向往自由或平等（ 卢梭）和追求幸福（洛克的财产权）。其中，洛克的学说是为立宪体制辩护的，他所提供的并不是一个"好国家”的方案，而是认识立宪体制的合理性及其构造的一种方法。这也是契約论与宪法概念关联的一种方式。要注意的是，在契约理论中，“自然状态” 这个概念是关键，它是自然权利生成的场，但它常被人们后病，因为它从未存在于人类的历史中。也就是说，“自然大态”不是历史的，而是哲学的，即论者为了论证公民国家存在的理论合理性而拟制的一个概念。若没有这样一个概念的存在，公民国家就无法在理论上被推导出来
    • 有序的安全的环境，守夜警察
• 二、反叛法权启蒙：历史主义与浪漫派
  • 1，启蒙运动
    • 理性主义（怀疑一切）、自由、平等、博爱、人类普世性、否认历史传统、科学
    • 1789年法国大革命（卢梭学说）
    • 法典化运动
  • 2.历史主义
    • 人类在本质上还是一个整体，但历史的意义并不在是在通向理性终点的各种事件里被发现的，而是在各个不同民族中人类意志籍以表达自身的众多方式中被发现的。真理、价值和美并不是单一的，而是多样的。它们只是在历史中被发现，而且只是在民族精神中使自己得到表达，因此，真正的诗歌和艺术始终是民族的和历史的。诗歌和艺术的多样性。把整个人类历史解释为一部关于人类的力量、冲动和行动的纯粹自然的历史，把每种历史现象看作是一个自然事件。历史发展的意义和目的在于实现人性（世俗化的目的论)。
  • 浪漫派
  • 3.反社会契约论
    • “真正的社会契约不仅是活着的人之间的伙伴关系，而旦还是活着的人与死去的人之间，以及与将要出生的人之间的伙伴关系。
    • “每一个有机体的一生和国家的一生一样，其本身是过去与未来的稳固平衡和契约，其富有活力的原则无异于生命进化的延续性，它对革命具有双重的预防和防止作用，可以阻止将出现的东西，也可以压制或消除已出现的东西。〞
    • “国家不是一个纯料的加工厂、乳品厂、保险机构或者商业社团；它是物质和精神全部的需求，是物质和精神的全部财富，是一个民族内部和外部全部生活的内在联系，是一个有着巨大能量的、永不停息的、生机勃勃的整体
  • 国家有机体论
    • 反自然理性法权观和机械论国家观，主张历史有机的发展。
    • “每一个有机体的一生和国家的一生一样，其本身是过去与未来的稳固平衡和契约，其富有活力的原则无异于生命进化的延续性 ，它对革命具有双重的预防和防止作用，可以阻止将出现的东西，也可以压制或消除已出现的东西。”
    • 由上帝创造的世界整体秩序推导出 ，人与自然不能分离，因此，政治秩序与自然秋序也不能分高。因而，国家这种共同体绝不是像通过人手制造的工艺品，而是一种“自然生成物”，"自然生成的。，“有机的生长过程”，"持续的展开”，“其内在形式与有机体类同"。
    • "国家不是什么发明，它既不来自紧急状况，也不来白聪明才智，它不是证券公司，不是机器，不是因为白由地放弃自然状志生活而产生的契约产物 ，它不是一种必要的恶，不是随时间流逝就能治愈的人类缺陷，它是一种原生秩序，一种必然状态，是人类的财富，是能促使事物变完善的一种财富。”
• 三、历史法学派：法与“民族精神”
  • 1.背景
    • 蒂博特与萨维尼的法典之争：针对代表自然-理性法立场的蒂博撰写的《论一部一般的民法对于德国的必要性》，陕维尼在1814年发表了 《论当代立法和法学的使命》，认为“民族精神”的造法观为内容的历史法律观才是正确的，而民族精神是法律信念的载体，其静默作用的力量创造了法，如同语言一样，它像一个活生生的有机物，生发、开花、死亡。因此，法律只能在其客观存在中被仔细观察，根据一个应然来评判，完全不能所谓的“制造”。历史法学派的创始人是胡果 （1764-1844），其学生萨维尼（ 1779-1865） 是代表人物。还有英国的梅因(1822-188 ) .
    • 民主的共同信念——后来描述历史法学派的核心关键词“民族精神”（内在的规律，揭示其基本原则）
  • 2.萨维尼的主张
    • -针对自然理性法的哲学思维方式，反对哲学演绎式的1日自然法，反对从启蒙思想库中产生的法，而而是将法转向历史，在历史中发现和理解法。“法学的确不外乎是法律史。〞而自然理性法是哲学的，否定历史和传統。 “在我们首先发现成文史的地方，民法已具有一种确定的特征，即民族的特点，犹如民族的语言、风俗、典章。的确，这些现象不是孤立的存在，它们仅仅是一个在本性上不可分割地联系在一起的民族的诸种单个力量和活动，旦仅仅之于我们的视角，显得具有特别的秉性。把它们连成一个整体的东西，是民族的共同信念。内在必要性的相同感受，这一感受排除了偶然和任意产生的想法。”
    • “法同语言一股，存活于民族的意识之中。” “法伴随者民众一起成长，与民众一道发展，最終，如同民众一股，丧失其特性，走向消亡。 “法本来的居所当是民族的共同意识。”
    • 一切法是基于下列方式产生的，即占主导的、但并非十分怡当的说法称之为习惯法，也就是，它首先是通过习俗和民众信仰，然后通过法学被形成，也即到处是假手内在的、静默作用的力量，而非借助立法者的意志。
    • 为了方便起见，我们在将来称法与一般民众生活的关联为政治因素，称法的特殊的科学生活为技术因素。
    • 历史法学派设想，法的素材是由民族的整个过去给予的，然而，不是经由意志以至于法的素材可能偶然地是这种或那种 ，而是源白民族自身内在的禀性和历史
    • 习惯法——法学家的法
• 四、历史法学派视角下的法律移植——近代法权的中国性
  • 1.法律可否移植？——以日本法制现代化为例
    • 孟德斯鸠：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事”
    • 历史法学派逻辑“民族精神”；法本来的所居所应当是民族的共同意识。
  • 3. 法权文明的中西冲突：从“天下”观到“现代国家”
    • 中国传统法权的正当性来源是经验的、历史的（孔子：“未知生，馬知死”；李哲厚：“实用理性”）。如《孟子》日：“般监不远，在夏后之世。”同样，像亮舜文武、周公这样的圣贤，他们不只是些过往的伟大历史人物，而且也是后世借以模仿的典范;他们不但为中华法权文化提供了 "德性” 之源，而且也为后世的中国提供了有关人类事务（ 政治）的正当性判准。在中国古典文化里，“根本性 (fundementality)” 从来都不是一种纯粹的实证主义语境，而始终隐涉了一种“德性”的判断。
      • 中国的国家观是天下观，以文化的认同为核心；而西方的却是
    • 中国传统文化（包括政治文化）是一种带有绝对世俗性的“实用理性”，孔子对死这个只有京教才能有效地解决的问题进行悬置（回避），从而专注于人世的经验生活本身： 如何学习、做人、修身、为官达至“内圣外王” 的入世智慧，即为中国读书人士大夫打通了一条把个体生命融入现实的家与国的积极参与 在“修身养性齐家治国平天下” 的生命流程逻辑中体现出个体生命的价值体。这使得中国的政治性制度铺设与政治生活缺乏西方意义上的超验性，尽管商周在一定程度上把“天命” 概念引入到政治话语中，但这种非人格性的东西被儒家的实用理性消融成为 “民意”、“民心” 等经验性的表征判断。也就是说，中国传统政治文化没有西方基督教意义上的强大超验性的“高级法”背景。在经验世界里，儒家把以血缘关系为基础的家与政治构建的国有机地进行嫁接和融通转化，具有规范性的约束就是“忠孝”。忠孝表达的是一种给与生命的感恩性道德约束，这成为儒家治理国家的硬核。
      • 所以，传统中国这种以“家〞扩张为“国”，从而建立以“忠孝”为基础的法权制度（"三纲五常”）与西方近代兴起的建立在社会契约论基础上的、以民族为认同、主权国家和国家理性为内容的“现代国家” 有着根本的不同。天下观是一种文化和道德认同("华夷之辦”），而现代国家是一种基于合意的民族认同；前者的对外关系是一种上下等级的〝朝贡体系”，而后者是以1648年 “威斯特伐利亚和约”的主权平等为国际法原则。 ——威斯特伐利亚合约，建立起了以主权平等为核心的条约
  • 4.法权继受的中国式模式
    • “师夷长技以制夷——中体西用——五四的“文化反省”
    • “新民”与“庶民的胜利”：马克思主义法权思想的中国化

法律与自由

• 自由的观念史与学说史
  • 贡斯当《古代人的自由与现代人的自由》
  • 柏林
    • 消极自由与积极自由
    • 积极权利：个人要求国家权力作出相应作为的权利，包括参政权和社会权等。 消极权利：个人要求国家权力作出相应不作为的权利，例如自由权。
  • 洛克政府论、光荣革命后第二年出版的，英美式的自由主义就是洛克的自由主义 共和主义的自由，20世纪70年代
  • 马基雅维利
• 法律的自由价值
  • 卢梭：人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。
• 主题
• 主题

权利与义务

• 权利
  • 推荐书目： 【英】米尔恩《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭 耶林《为权利而斗争》
  • 丁韪良翻译《万国公法》 (1862）的 解释： “公法既别为一科，则应有专用之字样。故原文内倜有汉文所难达之意，因之用字往往似觉勉强。即如一“权”字，书内不独指有司所採之权，亦指凡人理所应得之份：有时增一‘利’字，如庶人本有之“权利’云云。此等字向，初见多不入目，屡见方知不得己而用之也。”
  • 严复在1896年翻译《天演论》时尚将rights译为“权利”，而到1899年时他却觉察到这一译法的不妥了。在翻译《群己权界论》时，严复便将rights译为 “直”，将political righis泽为 “民直”，尽管有时也采 “权利”一词。190 2年他给梁启超写了一封讨论righis译法的信：
  • us-rights: person的主体性
  • 一般说来，格劳秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，如，格劳秀斯把权利看作 “道德资格”；
  • 霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质，或者认为权利就是自由：康德、黑格尔 也用 “自由” 米解说权利，但偏重于 “意志”，而且，他们的自由概念与霍布斯的也很不相同。严格说来，康德的权利定义是不限于意志自山的，他很亚视人与人的协调共存。黑格尔指出： “-般说，权利的基础是精神，它们的确定地位和出发点是意志。 意志是自由的，所以意志既是权利的实质又是权利的目标，而权利 体系则是己成现实的自由王国
  • 权利构成
    • 伦理因素——论证正当性因素
• 义务
  • 推荐书目：普芬道夫：《人和公民的自然法义务》，鞠成伟译，北京：商务印书馆，2014年 补充：普芬道夫
  • 义务特征
    • 法定性——对比：权利具有法律性
    • 强制性
    • 从属性
    • 必为性
  • 法律义务分类：作为（积极义务）与不作为（消极义务）
• 权利和权力关系
• 权利和利益

法律與人權

• 導論：人權概念及發展
  • 1.Human Rights
    • 基於人的本性並在一定歷史條件下，個人或群體按其本質和尊嚴享有或者應該享有的基本權利
    • 人之所以為人所擁有的權利
  • 2.人權的理論基礎：近代世俗自然法（格勞秀斯、霍布斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊）
• 人权的发展历史
• 相关概念梳理
  • 民主、法治
  • 子主题