民诉总论

民诉总论的思维导图，民事诉讼法的性质与效力分为空间效力（在我国领域内所有人都只适用我国民诉法，除了我国港澳台地区以外。）和时间效力。

民诉总论

• 基本理论
  • 民事诉讼法的性质与效力
    • 性质：①基本法②仅调整民事诉讼法律关系-部门法③民事诉讼程序问题-程序法④公法
    • 效力
      • 空间效力
        • 在我国领域内所有人都只适用我国民诉法，除了我国港澳台地区以外。
      • 时间效力
        • 生效：现行民诉于1991.4.9生效，经过2007.10.28、2012.8.31、2017.6.27三次修改。 民诉具有溯及力 民诉既规范诉讼程序也规范非民诉程序，既规范审判程序也规范执行程序。
  • 诉的要素
    • 诉的主体：当事人
    • 诉的理由：事实理由，法律理由
    • 诉的标的：民事法律关系（类似概念→标的物，诉讼请求）
  • 诉的分类（原告主张为判断标准）
    • 确认之诉
      • 法律关系存在或不存在（确认事实是否存在是非诉程序）（自始不存在→消极确认之诉）
    • 给付之诉
      • 财物给付之诉、作为之诉、不作为之诉
    • 变更之诉
      • 改变或消灭已经存在的民事法律关系
• 基本原则
  • 辩论原则
    • 内容：①民事诉讼程序的全过程②可书面可口头③事实问题证据问题程序问题和法律问题④只有当事人才有辩论权⑤当事人的辩论意见约束法院（没有提出的事实和证据）
  • 处分原则
    • 内容：①必须在法律规定的范围内行使不能侵犯国家集体他人的合法权益②法院不能超出当事人的请求范围和裁判（没有提出的请求和标的）
  • 诚信原则
    • ①民事诉讼过程中任何诉讼参与人都应当遵循诚实守信原则 ②虚假诉讼→当事人之间恶意串通侵害他人合法权益的。→驳回起诉罚款拘留。 恶意诉讼→被执行人与他人恶意串通逃避履行责任的。→罚款拘留
  • 民事检查监督原则
    • 检察院监督民事诉讼全过程
  • 自愿合法调解原则
    • 主体：法院（身份关系确认之诉和非民事诉讼程序不可以调解） 原则：必须遵循自愿合法原则（当事人同意调解，调解不得违反法律行政法规净禁止性规定）
  • 同等、对等原则和平等原则
    • 同等原则：外国人无国籍人外国企业组织与我国公民法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。（一方中国人一方外国人）
    • 对等原则：外国法院对我国公民有限制的 我国法院也对该国公民有同样的限制
    • 平等原则：双方当事人诉讼权利平等原则（不等于权利义务相同）（包括双方都是外国人）
• 基本制度
  • 回避制度
    • 主体：勘验人、书记员、审判人员、执行人员、翻译人员、鉴定人员（看叔婶直犯贱）
    • 事由
      • 关系回避的具体事由
        • ①不能是当事人，或当事人诉讼代理人的近亲属②不能有利害关系③不能是有其他关系④不能是担任过本案证人鉴定人诉讼代理人翻译人
      • 行为回避的具体事由
        • ①接受当事人诉讼代理人的利益②违反规定会见当事人诉讼代理人
    • 回避方式
      • 自行回避
      • 申请回避（对方当事人案件审结之前申请）
      • 决定回避
    • 决定主体
      • 上一级决定（书记员的是院长决定，勘验人鉴定人翻译人的是审判长）
    • 决定期：3日内，决定前回避主体要暂时退出诉讼活动
    • 效力与救济
      • 效力：回避的主体从事的诉讼活动依然有效，更换主体诉讼程序继续。 救济：当事人不服的可以复议一次。复议期间被申请回避的人不停止工作。
  • 公开审判制度
    • ①应当向社会和群众公开②应当全程录音录像③未经准许进行录音录像的可以暂扣设备责令删除或强制删除采取强制措施
    • 例外
      • 法定不公开
        • 国家秘密，个人隐私
      • 申请不公开
        • 商业秘密（专利案件除外），离婚案件
    • 评议和宣判
      • 评议阶段一律不公开 宣判阶段一律公开
• 核心制度
  • 当事人和代理人
    • 原告与被告
      • 诉讼权利能力与诉讼行为能力
        • 民事诉讼权利能力
          • ①成为当事人必须具备的资格②公民，法人（营利法人，非营利法人，特别法人），其他组织（个人独资企业，合伙企业，不具有法人资格的专业服务机构）③公民→始于出生终于死亡、法人，其他组织→始于登记注册终于注销
        • 民事诉讼行为能力
          • ①当事人能够自己实施诉讼行为的资格②有民事诉讼行为能力和无民事诉讼行为能力（无行为能力的人需要法定代理人代为实施诉讼行为）（划分标准→①18周岁以上有（精神病人除外），以下无（劳动成年人除外）②有无精神病）③有权利能力不一定有行为能力，有行为能力一定有权利能力
      • 公民做原被告的确定
        • 个体工商户
          • ①依法登记领取营业执照的公民②有字号告字号无字号告经营者（登记得和实际的经营者不一样的为共同诉讼人）
        • 提供劳务的人
          • ①告接受劳务一方（承担无过错替代责任）②劳务派遣期间发生侵权的被告→用工单位（派遣单位有错的也可以告 俩个公司按比例承担责任（按分责任））③劳务派遣期间发生劳动仲裁被申请人→用工单位和派遣单位作为共同被申请人
      • 法人做原被告的确定
        • 职务行为：法人的工作人员执行工作任务造成他人损害的该法人为当事人
        • 清算与注销
          • ①没注销就能成为当事人法定代表人②没注销进入清算阶段法人为当事人，清算组负责人代表其参加诉讼③没清算就注销告法人的股东发起人出资人④清算后注销不能告法人
        • 公司直接诉讼和股东代表诉讼
          • 公司直接诉讼→董事监事高级管理人侵害公司利益，公司原告，董监高被告 股东代表诉讼→股东原告，董监高被告
        • 居民委员会与村民委员会
          • 特别法人，可以作为当事人
      • 其他组织做原被告的确定（不是法人）
        • 个人独资企业：领取营业执照的可以作为当事人（承担无限连带责任）
        • 合伙企业：领取营业执照的可以作为当事人（承担无限连带责任）
          • 普通合伙企业
          • 有限合伙企业
        • 分支机构
          • 有执照的法人分支机构可以作为当事人
          • 分公司与某主体发生纠纷时的情形：①分公司可以做当事人②总公司可以做当事人③总公司和分公司可以共同做当事人
        • 村民小组
          • 村民委员会下设立的小组，有独立财产的可以作为当事人
    • 共同诉讼人
      • 必要共同诉讼
        • ①当事人一方或双方为两人以上②诉讼标的是同一个（甲乙两人共同买了丙的自行车）③只有一个法律关系，只作出一个判决④必要共同诉讼人的行为对其他共同诉讼人产生影响的需要其他人同意才对其他人生效。
        • 固有必要共同诉讼
          • 继承和赡养纠纷
            • 部分继承人起诉的，法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼
            • 债权人起诉部分赡养义务人的，法院应当追加其他赡养义务人为共同被告
          • 无、限制民事行为能人侵权
            • 应当将侵权人和其监护人（法定代理人）作为共同被告
          • 侵犯共同共有财产权
            • 共同共有财产受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同被告。
          • 一般保证
            • 保证责任为一般保证，债权人可以单独诉债务人，也可以一起诉保证人和债务人为必要共同诉讼人，但不可以单独诉保证人（会侵犯保证人的先诉抗辩权）
          • ①追加当事人得在法院辩论终结前完成②当事人可以依申请追加，法院可以依职权追加③特定主体表示放弃实体权利的可以不追加，不放弃实体权利的追加为共同原告，不到庭不影响审判。
        • 类似必要共同诉讼
          • ①可以只起诉部分共同诉讼人，法院不得追加②部分共同诉讼人可以向其他共同诉讼人追偿
          • 共同危险和共同侵权
            • 多数人实施的行为均具有侵犯他人合法权益的危险性，无法确认谁是加害人（承担连带责任）
          • 连带保证合同纠纷
            • 保证责任为连带保证，债权人可以单独诉债务人，可以单独诉保证人，也可以一起保证人和债务人
          • 挂靠和借用
            • 挂靠人和被挂靠人出借单位和借用人，行为人和名义人承担连带责任
      • 普通共同诉讼
        • 基本特征
          • ①当事人一方或双方为俩人以上②诉讼标的是两个以上③诉讼标的属于同一种。（甲乙各自买了丙的自行车）④普通共同诉讼人的行为仅对自己生效。⑤多个判决书
        • 诉的客体合并
          • ①原被告都是一个人②诉讼标的有多个③多个法律关系（夫妻离婚，分财产，分孩子）④标的有牵连关系的，可以分别审理分别判决也可以合并审理合并判决⑤标的没有牵连关系的可以合并审理也可以分别审理，但必须分别判决。（乙欠甲钱，乙的狗把甲咬伤了）
    • 诉讼代表人
      • ①当时一方或双方人数众多，由当事人中数人作为代表（十人以上）②对于人数不确定的代表人诉讼，法院作出的裁判不但对参数代表人有约束力，对未参诉的当事人在以后起诉的时候，也可以直接适用。③代表人属于本案的当事人④代表人诉讼行为对被代表人有效（承认放弃变更诉讼请求和解需要被代表人同意）
      • 人数能确定的代表人诉讼（必要普通都有） （诉讼标的同一或诉讼标的同类）
        • ①由当事人推选2到5名代表人可以全体共同推选，也可以分成部分由部分人推选自己的代表人②推选不出代表人的→必要共同诉讼的当事人可以自己参诉，普通共同诉讼的当事人可以另行起诉
      • 人数不能确定的代表人诉讼（只有普通）（诉讼标的同类）
        • ①当事人推选代表人②推选不出由法院与当事人协商③协商不成由法院指定代表人④确定代表人后当事人不服指定的，可以另行起诉⑤代表人诉讼中法院所作的裁判对于另行起诉的人具有约束力
    • 诉讼第三人
      • 有独立请求权第三人
        • 因对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人
        • ①为了维护自己的利益，既反对原告，也反对被告②有独三主张的独立请求权是基于物权或继承权产生的③向审理本诉法院起诉，有独三为原告，本诉的原被告为共同被告④原告撤诉的，第三人作为另案原告，原案原被告作为另案被告，诉讼另行进行⑤有独三属于本案的当事人，但无权提出管辖权异议
      • 无独立请求权第三人
        • 没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加诉讼的人（股东代表诉讼中股东起诉董监高，公司无独三。公司解散之诉中，股东作为原告，公司作为被告，其他股东可以作为共同原告或无独三）
        • ①为了维护自己的利益，同时辅助原告或者被告②基于债权关系③无独三自己申请参加或由法院通知④无权提出管辖权异议，无权放弃变更诉讼请求或申请撤诉。⑤判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。
      • 当事人更换与无独三
        • 原则上不更换 例外，不得不换的情况，当事人死亡、终止和当事人分立、合并（死了的换继承人，终止的换承受权利义务人，分立合并的换分立合并后的企业法人）
        • 甲起诉乙，乙将权利义务转让给丙，当事人仍然是甲乙（因为一没有死亡不属于必须更换的情况）案件对丙有约束力，最终应由丙承担或享有权利义务，丙可以请求代替参加诉讼，法院同意当事人变更为甲和丙，法院不同意丙可以作为无独三
    • 诉讼代理人
      • 两种代理人
        • 法定代理人
          • ①法律直接规定 ②只能是监护人 ③代理人有民事诉讼行为能力，被代理人没有 ④法定代理人的诉讼权利和当事人完全相同，诉讼地位和当事人相当
        • 委托代理人
          • ①权利来源于当事人的委托授权 ②代理人有民事诉讼行为能力，被代理人也有 ③律师基层法律服务工作者、当事人的近亲属或工作人员、当事人所在社区，单位以及有关社会团体推荐的公民 ④诉讼权利： 一般授权→全权代理（律师代理要出具授权委托书，执业证，律所证明）（律师从事风险代理收费不得高于标底额的30%，同一律所的律师不得从事双方代理） 特别授权→诉讼代理人代为承认放弃变更诉讼请求进行和解，提起反诉或者上诉 ⑤诉讼地位属于诉讼参与人
      • 外国当事人委托代理人的特殊规则
        • ①只能委托中国律师或委托外国公民以非律师身份参加诉讼 ②外国人委托代理人参加诉讼，应提交授权委托书（认证方式：①外国公证+中国认证②中国公证③中国法官见证）
  • 管辖制度
    • 法定管辖
      • 级别管辖
        • 基层法院管辖
        • 中级法院管辖
          • 重大涉外案件
            • ①重大：人多、钱多、案复杂 + ②涉外：人涉外、物涉外、事实涉外
          • 在本辖区有重大影响的案件
          • 最高院确定由中院管辖的案件
            • ①海事海商案件由海事法院管辖 ②重大涉港澳台民事案件 ③专利纠纷案件→（在北上广发生的有知识产权法院管辖，在其他地方发生的由最高院指定的中院或基层管辖） ④公益诉讼案件
          • 涉及仲裁的案件
            • 一般都由中院管辖 例外：国内仲裁中的证据保全和财产保全由基层法院管辖
        • 高级法院管辖
          • 本辖区内有重大影响的第一审民事案件
        • 最高法院管辖
          • 在全国有重大影响的案件和认为应当由本院审理的案件
      • 地域管辖（专属＞协议＞特殊＞一般）
        • 一般地域管辖
          • 原告就被告 公民→被告住所地（户籍所在地）或经常居住地（起诉时，连续居住一年以上的地方）管辖 法人或其他组织→主要办事机构所在地、登记注册地
          • 例外： 以原告所在地为管辖地→①被告被采取强制性教育措施或被监禁②被告被注销户籍③被告不在中国境内居住下落不明或被宣告失踪的身份诉讼 原告和被告所在地都可以管辖→①追索抚养费，扶养费，赡养费的几个被告不在同一辖区②被告离开住所地超过一年的离婚诉讼
          • 被告所在地法院管辖：①双方都被采取强制教育措施或监禁的，由被告所在地法院管辖②双方都被注销户籍的，由被告居住地管辖③双方都离开住所地超一年的离婚诉讼，由被告经常居住地管辖
        • 专属管辖
          • 不动产纠纷的管辖
            • 不动产纠纷：只能由不动产所在地（登记地为准，没登记的实际所在地）法院管辖（①不动产的权利确认②不动产的分割③不动产的相邻关系等引起的物权纠纷④农村土地承包经营合同纠纷⑤房屋租赁合同纠纷⑥建设工程施工合同纠纷⑦政策性房屋买卖合同纠纷） 港口作业纠纷：只能由港口所在地法院管辖 继承遗产纠纷：只能由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖
          • 涉外专属管辖
            • 只能由中国法院管辖：①中外合资经营企业合同纠纷、中外合作经营企业合同纠纷、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷
          • 专门管辖
            • ①双方均为军人的案件只能由军事法院管辖 ②海商海事案件只能由海事法院管辖 ③北京广州杭州互联网法院管辖，与互联网有关的民事纠纷（基层法院） →全程线上进行诉讼。
        • 协议管辖
          • ①弱于专属，强于一般 ②只能协议选择一审案件的管辖法院 ③只有合同或其他财产权益纠纷可以协议管辖 ④必须采用书面协议 ⑤只能协议选择地域管辖 ⑥可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地 ⑦涉外案件→可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地的外国法院或本国法院 ⑧约定住所地管辖，当事人住所地变更的以原住所地为准，另有约定除外 ⑨选择俩个以上法院的，原告起诉时可以再自由选择 ⑩协议管辖违反级别管辖和专属管辖的无效。主合同转让，协议管辖对受让人有效。
        • 合同案件的特殊地域管辖
          • 由合同履行地和被告住所地管辖
            • 合同履行地
              • 有约定从约定
              • 无约定从法定
                • ①能够及时结清的合同，以交易行为地为履行地 ②不能及时结清的以接收货币一方所在地，不动产所在地，租赁物使用地为履行地 ③网络购物合同→以买受人住所地、以收货地作为履行地 ④其他合同已经履行义务方所在地作为履行地
            • 被告住所地（=户籍所在地）
              • 经常居住地优先
          • 由被告住所地管辖
            • 合同约定了履行地，但未实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，只能由被告住所地管辖
        • 侵权案件的特殊地域管辖
          • ①侵权行为地（侵权行为实施地和侵权结果发生地）或被告住所地 ②产品质量侵权纠纷→产品制造地，产品销售地，侵权行为地，被告住所地 ③服务质量侵权纠纷→服务提供地、侵权行为地、被告住所地 ④网络侵权人身权纠纷→侵权行为实施地（实施侵权行为的设备所在地）、侵权结果发生地（对侵权人住所地）、被告住所地
        • 运输案件的特殊地域管辖
          • ①运输合同纠纷→运输始发地、目的地、被告住所地 ②交通事故损害赔偿纠纷→事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地、被告住所地
        • 海事案件的特殊地域管辖
          • 船舶碰撞或其他海事损害碰撞纠纷
            • 船舶碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地
          • 海难救助纠纷
            • 救助地、被救助船舶最先到达地
          • 共同海损纠纷
            • 受损船舶最先到达地、共同海损理算地、 航程终止地
        • 公司诉讼的特殊地域管辖
          • 公司住所地（公司设立，解散，分立合并，变更登记、公司决议，分配利润，增减资、公司确认股东资格，股东名册记载，股东知情权）
        • 保险合同纠纷、票据纠纷和监护纠纷的特殊地域管辖
          • 保险合同纠纷
            • 人身保险合同纠纷→被保险人住所地，被告住所地 保险合同纠纷→保险标的物所在地，被告住所地 保险标的物是运输工具或在途货物的保险合同纠纷→运输工具登记注册地，运输目的地，保险事故发生地，被告住所地
          • 票据纠纷
            • 票据支付地，被告住所地
          • 不服指定监护或变更监护的纠纷
            • 被监护人住所地，被告住所地
        • 选择管辖
          • 多管可任选，多选先立管，先立后不立，后立送最先
        • 涉外案件的牵连管辖（对在我国没有住所的被告）
          • 合同签订地，合同履行地，诉讼标的物所在地，可供扣押财产所在地，侵权行为地，代表机构住所地
    • 裁定管辖
      • 移送管辖
        • 法院受理案件后，发现自己对案件没有管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理的制度
        • 受移送法院认为自己无管辖权，不能再次自行将案件移送回原法院或移送至第三方，要报请自己上级法院指定管辖
      • 管辖权转移
        • 上报型
          • 下级法院报请上级法院批准，将应由自己审理的案件交给上级法院审理
        • 上调型
          • 上级法院自行裁定审理应由下级法院审理的案件
        • 报批下放型
          • 确有必要，上级法院可以在开庭前，报自己的上级批准后，裁定将应由自己审理的案件交下级法院审理
            • ①破产程序中有关债务人的诉讼案件②环境民事公益诉讼案件③当事人人数众多且不便诉讼的案件
      • 指定管辖
        • 上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权
          • 特殊原因导致有管辖权法院不能行使管辖权
          • 处理管辖权争议
            • 法院之间因为共同管辖或者当事人向不同的有管辖权的法院提起诉讼而引起的管辖权争议
              • 协商解决解决不成的，再报他们的共同上级法院指定管辖
      • 管辖权异议
        • 主体：一般只能由被告提出，特殊情况下，原告也可以 对象：可以针对一审的地域管辖和级别管辖 时间：应在一审诉讼程序中的答辩期(15日)内提出 程序：15日内作出裁定，异议成立的移送，异议不成立裁定驳回 救济：当事人不服的，10日内向上级法院上诉
          • 应诉管辖：当事人未提出管辖异议并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外 不视为应诉管辖：若当事人未应诉，答辩也未提交管辖异议，不能视为当事人认可了该法院的管辖权，答辩期结束后，当事人丧失了提出管辖权异议的权利，但若法院发现管辖错误，可以依职权移送管辖
    • 管辖权恒定
      • 级别管辖恒定
        • 因客观因素发生变化的原来受理案件的法院可以继续审理 因当事人的主观行为发生改变的原来受理案件的法院需要移送管辖
      • 地域管辖恒定
        • 不管客观因素发生变化或者当事人的主观行为发生改变的人来说，给案件的法院可以继续审理
  • 证据制度
    • 证明对象
      • 待证事实
        • 排除法不需要证明的：自然规律定理定律、众所周知的事实、推定的事实(依据法律规范或根据生活经验)、预决事实
      • 自认
        • 一方当事人陈述对自己不利的事实，或者对自己不利的事实明确表示承认
        • 效力：免除对方当事人对于自认事实提出证据的责任 形式：可以书面（起诉状，答辩状，代理词中）也可以口头（在证据交换，询问，调查等诉讼过程中） 撤回自认的条件：法庭辩论终结前提出撤回申请+对方当事人同意或自认是在受胁迫或重大误解情况下作出
        • 方式：①明示自认②默示自认→（对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认的，经审判人员说明并询问后又没说的） ③亲自自认④代理人自认→（例外：①授权委托书明确排除的事项除外②当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的除外） ⑤普通共同诉讼人自认→（部分人自认只对自认人自己有效） ⑥必要共同诉讼人自认→（部分人自认其他共同诉讼人予以否认的不发生自认的效力，其他共同诉讼人既不承认也不否认经审判人员说明并胸后没说的视为全体共同诉讼人的自认） ⑦附条件自认→（一方当事人对另一方当事人主张的对自己不利的事实有所限制或附加条件予以承认的法院综合案件情况决定是否构成自然）
        • 不成立自认的情况：①未达成调解协议或和解协议进行的自认不算自认② 自认事实与法院已查明事实不符的③身份关系不允许自认④涉及国家社会利益事实，当事人有恶意串通，损害他人合法权益可能的，不允许自认⑤程序性事项
    • 举证责任
      • 举证责任分配的基本理论
        • ①举证责任适用的前提是真伪不明②谁主张事实成立谁负担举证责任
      • 侵权案件的举证责任分配
        • 一般原理
          • 侵权成立对原告有利应负担举证责任
            • 过错责任（行为人没有过错，则虽有损害发生，也不负责任）：违法行为、损害结果、因果关系、主观过错
            • 无过错责任（不论被告在主观上有没有过错侵权都成立都负责任）：违法行为、损害结果、因果关系
              • 例：高度危险作业、产品质量侵权、动物的饲养人或管理人、医疗产品侵权
          • 免责事由对被告有利应负担举证责任
            • 依法执行职务的行为、正当防卫行为、紧急避险行为、受害人同意的行为、不可抗力、受害人的过错、第三人的过错
        • 特殊规则
          • 过错责任→原告证明被告存在过错 过错推定责任→被告证明自己没有过错
          • 过错推定责任（被告不能证明自己没有过错的，应当承担责任）
            • 建筑物及其上的搁置物、悬挂物脱落坠落伤人、堆放物倒塌伤人 、特定医疗行为侵权
          • 环境污染侵权和共同危险行为侵权
            • 被告对因果关系事实负担举证责任 在共同危险行为侵权诉讼中，被告人应证明谁是加害人还要证明我不是加害人
    • 证据的学理分类
      • 证据理论分类
        • 直接证据：独立证明 间接证据：不能独立证明
        • 原始证据：一手证据 传来证据：二手证据
        • 本证：负证明责任的一方 反证：不负证明责任的一方
    • 证据的法定种类
      • 证据的三大基本属性
        • 真实性
        • 关联性
        • 合法性
      • 勘验笔录
        • ①主体：审判人员②现场勘验，物证勘验，人身检查
      • 鉴定意见
        • ①专业资质的人②单方申请双方选人法院委托、法院依职权鉴定③承诺保证（签署承诺书）④作出书面鉴定意见⑤鉴定人出庭（有异议→解释说明补充→当事人还有异议，法院认为必要的→提出异议的当事人欲交出庭费，由败诉方负担。鉴定意见有瑕疵的自行负担）拒不出庭的要求返还鉴定费换鉴定人
        • 专家辅助人（对于鉴定意见进行质证）
          • ①专业知识的人②当事人申请③出庭费用由申请人负担④视为当事人陈述法定证据不需要回避
      • 证人证言
        • 范围资格
          • ①证人必须了解案情（不需回避（与一方当事人或其代理人有利害关系的人，可以作证人，但不能单独作为认定案件事实的依据），证人优先） ②证人必须能准确表达（客观连续的陈述事实，证人作证前不得旁听法庭审理，不得以宣读事先准备的材料，无民事行为能力人限制民事行为能力人做出的与年龄，智力水平和精神健康状况不相适应，证人证言可以作为证据，但不能单独作为认定案件事实的依据）
        • 出庭义务
          • ①作为证人，必须出庭 ②双方当事人同一种人以其他方式作证，并经法院准许的，可以不出庭 ③证人确有困难不能出庭作证的（健康原因路途遥远，交通不便，自然灾害等不可抗力的原因）
        • 出庭方式
          • ①举证期限届满前当时还可以申请法院许可 ②法院也可以依职权通知证人出庭
        • 费用负担
          • 申请证人方和法院垫付，最终由败诉方承担
        • 具结保证
          • 法院应当要求证人在作证前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容，无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为证人的除外（不论证人是否出庭作证，都必须签保证书，拒绝签署或宣读保证书的，不得作证自行承担相关费用）
      • 当事人陈述
        • ①当事人陈述必须是真实，完整的 ②一般案件中，代理人出庭，当事人可以不出庭，法院认为，有必要的可以要求出庭 ③法院应当在询问前责令当事人签署保证书，并宣读保证书的内容 ④不得单独作为认定案件事实的依据
      • 电子数据和视听资料
        • 电子数据是在电子设备上存储的 视听资料室除了电子数据y具有科技载体的录音影像资料
        • ①有一点的视听资料和电子数据不能单独认定案件事实，必须有其他证据佐证 ②偷拍偷录的证据，只要不属于非法证据，一般可以作为认定案件事实的依据
      • 物证和书证
        • 书证是用内容证明案件事实的证据 物证是用外在特征存在方式，物理，化学性质证明案件事实的证据
        • 公文书（公权力制作的）→不用讨论真伪，直接推定为真实 私文书（私权力制作的）→先讨论真伪（谁主张谁举证）
      • 文书提出命令和最佳证据规则
        • ①重要的书证视听资料电子数据在对方当事人手中佛举证责任的当事人可以书面申请法院责令对方提交申请费用，由申请人负担，对方拒不提交的书内容推定为真（持有书证者为妨碍对方使用毁坏书证或令书证不能使用的，认定证明的事实为真）
        • ②对于书证物证视听资料和电子数据，原则上应提交原件原物确有困难的，可以提交复制品复制件或影像资料（无法与原件原物核对的复制品，可以作为证据但不能单独作为认定案件事实的依据）
• 保障制度
  • 保全
    • 财产保全 行为保全 证据保全
      • 诉前保全 诉中保全 执行保全
    • 保全的条件
      • 诉前→发生在起诉前或当事人申请仲裁前必须是在紧急情况下，依利害关系人申请启动不允许法院依职权启动。法院必须要求申请人提供担保，申请人不提供的驳回保全申请情况，紧急的48小时内作出裁定，由被保全财产所在地被申请人住所地或对案件有管辖权的法院管辖。知识产权纠纷中，申请行为保全的申请人则必须依法提供担保。诉前保全措施后，申请人在30日内不起诉的，法院应当解除保全
      • 诉中→当事人提起诉讼后，可以由法院依职权启动或异议当事人申请启动，法院可以要求申请人提供担保，若保全错误给被保全人造成损失，将来可以用担保财产补偿被保全人的损失。清控紧急的48小时内作出裁定，不紧急的5日内作出裁定。由受诉法院管辖。
      • 执行前→发生在裁判生效后进入执行程序前的履行期内，必须是在紧急情况下一胜诉债权人申请启动，由执行法院管辖，在执行前一般只存在财产保全的必要。
    • 保全的范围
      • 保全金额
        • 不能超过当事人请求的标的额
      • 保全对象
        • 一般只能保全债务人的财产 当债务人财产不能满足保全请求，且债务人对第三人有到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款
      • 对担保物的财产保全
        • 法院可以对抵押物和留置物采取保全措施，但担保物权并不消灭，权利人可优先受偿，担保物一般仍由担保物权人保管
    • 保全的解除
      • 解除主体
        • 保全法院及其上级法院可以解除
      • 解除原因
        • ①保全错误的②申请人撤回保全申请的③申请人在起诉或诉讼请求被生效裁判驳回的④财产纠纷案件被申请人提供担保的⑤法院采取保全措施后，30日内，申请人不提起诉讼或者申请仲裁的，法院解除诉前保全⑥判决履行期满五日内债权人不申请执行的法院解除执行前保全
    • 保全的救济
      • 复议→向作出裁定的法院申请复议，复议期间不停止裁定的执行
      • 起诉→保存错误利害关系人或被申请人可以起诉赔偿，由受诉法院或保全法院管辖
  • 先予执行
    • 案件范围
      • ①追索赡养费，扶养费，抚育费，医疗费用，抚恤金②追索劳动报酬的③因情况紧急需要先予执行的（立即停止侵害排除妨害，立即制止某项行为，追索恢复生产经营急需的保险理赔费，立即返还社会保险金社会救助资金，不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的）
    • 适用条件
      • 1.明确性→当事人双方的民事法律关系确定权利义务内容明确 2.迫切性→不先予执行，将严重影响申请人的生活或者生产经营的 3.可能性→被申请人有履行能力 4.依申请→法院不能依职权启动，只能依申请人申请启动 5.可担保→法院可以责令申请人提供担保，也可以不要求申请人提供担保 6.时间→必须是在诉讼中提出申请，没有诉前先予执行 7.范围→信誉执行的财产限于当事人请求的范围，并且是生产生活所急需
    • 救济
      • 向作出裁定的法院申请复议，复议期间不停止裁定的执行
  • 强制措施
    • 条件
      • ①只能是故意实施违法行为的人 ②只能在诉讼当中
    • 拘传
      • ①强制当事人到庭参加诉讼和到场接受询问的措施 ②必须到庭的被告（负有赡养，扶养，抚育义务的被告和离婚案件的被告及其法定代理人） ③必须到庭的原告（不到庭就无法查清案件基本事实的原告） ④必须接受调查询问的被执行人（包括被执行人的法定代表人，负责人或者实际控制人）
      • 适用条件→经两次传票传唤（一次传唤不到庭的延期审理），无正当理由拒不到庭的，院长批准发出拘传票（被执行人只需要传唤一次即可拘传）
    • 罚款与拘留
      • ①使用决定书②院长批准③可向上一级法院复议一次④罚款数额：自然人十万元以下，单位五万元以上100万元以下⑤拘留时间：15日以下（24小时内要通知家属，紧急情况下可以先行拘留后补办手续）
  • 期间与送达
    • 期间的计算与补救
      • 期间计算三大法则
        • ①期间开始的时和日不计算在期间内 ②期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期 ③期间不包括在途时间（诉讼文书的邮寄时间），诉讼文书在期满前交邮的不算过期
      • 期间的补救
        • 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内可以申请顺延期限是否准许由法院决定
      • 期间的特殊规定
        • ①在中国领域内，没有住所的当事人答辩期和上诉期均为30，还可以向法院申请顺延 ②涉外民事诉讼没有审理期限
    • 送达方式
      • 1.直接送达：①法院可以到受送达人住所或住所外送达②法院应送交本人，本人不在的，可以向法人的法定代表人当事人的代理人，代收人或公民的同住成年家属送达③告知当事人来法院领取（当事人到达法院后拒签送达回执的视为送达） 2.留置送达：法院向受送达人送达时，受送达人拒绝签收法律文书，送达人员留下法律文书即视为送达（可以邀请见证人由送达人，见证人在送达回证上签名盖章，也可以用拍照，录像等方式记录送达过程） 3.电子送达：采用传真电子邮件，移动通信等方式送达法律文书（受送达人同意，提供或确认电子地址的以送达信息到达该电子地址的日期为送达日期，没有提供的以能够确认收悉的日期为送达日期） 4.转交送达：由有关机关单位将法律文书转交给受送达人的送达方式（军人被监禁人被采取强制性教育措施的人，受送达人签收） 5.委托送达：法院委托其他法院进行送达的方式 6.邮寄送达：以邮寄的方式送达法律文书，以送达回执上注明的收件日期为送达日期 7.公告送达：受送达人下落不明或者无法用其他方式送达的公告送达（自发出公告之日起，经过30日（涉外案件经过三个月）即视为送达）
    • 关于送达的特殊规定
      • ①当事人在纠纷发生之前，约定送达地址的法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址 ②当事人起诉或者答辩时，应当依照规定填写送达地址确认书 ③涉外案件送达：若受送达人具有中国国籍，可以委托中国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。口腔受送达人在中国设立的代表机构或有权接受送达的分支机构业务，代办人送达。
• 和解调解制度
  • 调解的适用
    • 调解与先行调解
      • ①执行程序中不能调解，只能由当事人和解 （身份关系的确认之诉不适用调解） ②起诉到法院先行调解，开庭审理前先行调解是必经程序，并非强制调解
    • 调解的方式
      • 原则上不公开（调解过程不让听，调解书不让看，调解的人不许说）当事人同意公开除外
    • 调解的担保
      • 可约定由当事人一方自行提供担保或由案外人提供担保（担保人签署担保协议时，调解担保就成立，不签收调解书的，不影响调解书的效力，债权人可以依据调解书直接向法院申请强制执行担保人财产，不需要单独起诉）
  • 调解协议与调解书
    • 调解书的制作和生效
      • 当事人达成调解协议法院审查后，应当依据调解协议制作调解书送达双方当事人签收后生效，不能留置送达。（调解协议的内容超过诉讼请求法院可以准许）
      • 可以不用制作调解书的情况
        • 法定：调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，能及时履行的案件 协议：当事人都同意在调解协议上签章后生效，就不再制作调解书
    • 依据调解协议制作判决书
      • 原则上通常不得申请法院依据调解协议制作判决书 例外：①无民事行为能力人的离婚案件②涉外民事诉讼
    • 双方当事人自行和解
      • 双方当事人自愿和解后的程序
        • 可以向法院申请撤诉，也可以申请法院对和解协议确认后制作调解书结案，若当事人不申请制作调解书，也不撤诉，法院继续审理
      • 和解的效力
        • 诉讼和解没有时间限制，和解协议在任何时候都不可以作为结案依据，没有合同效力，也没有强制执行力