行政强制法争议问题

姜明安：行政强制法立法若干问题之我见 如有疏漏未抓重点处非常正常。

行政强制法争议问题

• 一、行政强制设定权应如何配置
  • （一）草案既存规定
    • 1.国务院只具有有限的行政强制措施设定权
    • 2.国务院部委不具有任何行政强制设定权
    • 3.地方性法规仅具有很有限的两项行政强制措施设定权而不具备任何行政强制执行的设定权
    • 4.地方政府规章不具有任何行政强制设定权
  • （二）意见一及相关分析
    • 1.内容：行政强制设定权应法律保留，不应由法规（包括行政法规和地方性法规）和规章（包括部委规章和地方政府规章）分享
    • 2.分析
      • ①不适用现代社会的国家治理或公众治理
      • ②不给地方性法规以任何行政强制设定权，理论和实践上都行不通，地方公共治理无法有效进行
  • （三）意见二及相关分析
    • 1.内容：行政机关不应赋予行政强制设定权，但地方应赋予更多一些行政强制设定权（通过地方性法规行使）
    • 2.分析
      • ①中国不具备条件
      • ②全国人大立法能力有限
      • ③国务院行政法规需要被赋予较多立法功能运行国家管理，治理社会
      • ④韦德《行政法》：行政立法在实践中不可缺少的
  • （四）意见三及相关分析
    • 1.内容：应适当赋予规章一定行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理
    • 2.分析
      • ①忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实
      • ②不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题
      • ③赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险
  • （五）意见四及相关分析
    • 1.内容：行政法规和地方性法规虽然应被赋予行政强制设定权，但应加以严格限制。表述为：尚未制定法律，“且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权。
    • 2.分析
      • ①“或者”而不是“且”，扩大行政法规和地方性法规的行政强制设定权
      • ②“或者”适应公共治理需要，适当放宽
      • ③“或者”可能违反行政组织法和立法法，因是前者可能不属于其职权范围
      • ④尚未制定法律，且属于其职权的，或者已制定法律，而相应法律未对行政强制作出规定，而规定对相应公共治理必要，行政法规和地方性法规对己职权事务规定行政强制
• 二、行政强制实施体制应如何设计
  • （一）弊端
    • 1.弊端一
      • ①建议：危险不急迫情况下，行政强制措施经第三者简易裁决和行政机关或行政执法人员通过简易裁决程序向第三者申领检查证、搜查证
      • ②原因：
        • .限定行政强制措施由行政机关和行政执法人员直接决定，直接执行，行政强制权缺乏必要程序制约，导致侵权、滥权
    • 2.弊端二
      • ①原因：行政机关自己执行自己的行政决定。但行政强制执行是行政主体与行政相对人行政争议前提下实施，相对人认为其违法/不当拒绝履行，应由中立第三者介入
      • ②结果：导致行政相对人对行政强制执行公正的质疑；违法强制、野蛮强制不可避免
    • 3.弊端三
      • ①原因：行政机关申请人民法院实施强制执行，人民法院既裁决，又执行
      • ②结果：违反正当法律程序；影响法院形象与司法尊严
  • （二）改革思路及其分析
    • 1.思路A
      • ①内容：行政强制统一由行政机关实施
      • ②弊端：滥权侵权加重
    • 2.思路B
      • ①内容：行政强制执行统一由人民法院实施
      • ②弊端：损害法院中立、公正形象
    • 3.笔者思路
      • 行政决定作出后，不履行的，除需即时强制，申请人民法院审查裁定，裁定行政决定合法，行政机关执行，人民法院对合法性实施监督
• 三、行政强制及其程序应遵循什么原则
  • 详见姜明安：《行政强制法》基本原则和行政强制设定权研究 思维导图，部分一
  • （一）行政强制法定原则
    • 1.权限法定：法律
    • 2.范围、条件法定：法律、法规
    • 3.程序法定：法律、法规、规章
  • （二）比例原则
  • （三）教育与强制相结合原则
  • （四）正当法律程序原则
• • 详见思维导图，部分一
  • 姜明安：《行政强制法》基本原则和行政强制设定权研究