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国际法渊源
武汉大学国际法课堂内容整理， 国际法规范形成过程中对其内容产生直接或间接实际影响的各种因素。国际法渊源是实质国际法作为有效法律规范所由形成的方式
编辑于2023-10-18 16:46:42- 国际法
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国际法渊源
原则：同意原则（consent）
体现出国际条约的妥协原则
实质渊源（material sources）
概念： 国际法规范形成过程中对其内容产生直接或间接实际影响的各种因素。
相关学者观点
布朗利
实质渊源为国际法规则的存在提供证据，即一旦被证实，就具有一般适用的法律拘束力规则的地位。
只承认国际法院判决、联合国大会决议和造法性多边条约
胡舍伟（Hugh Thirlway）
在某一规则被宣称成为国际法律规则的情况下，实质渊源便是指这一规则最初出现的地方。
在确定实质渊源时，不需要其以法律文本的形式被确认（只要其从其他渠道获得法律约束力即可）
核心分歧：对形式渊源的态度不同
胡舍伟：承认形式渊源的效力
布朗利：形式渊源实际上是必备但是没有帮助的准宪法原则构成，不具有普遍约束力
从某种意义上，形式渊源并不存在
使用各国的普遍同意作为替代
形式渊源（formal sources）
国际法规范所由形成的各种外部方式
广义：《国际法院规约》第38条第1款的全部列举
Article 38 The Court, whose fuction is to decide in arccordance with international law such disputes as are submitted to it,shall apply： a. international conventions， general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states； b. international custom， as evidence of a general practice accepted as law； c.the general principles of law recognized by civilized nations； d. subjeet to the provisions of Article 59， most judicial decisions and the the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations,as subsidiary means for the determination of rules of law.
法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用： （子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。 （丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 （寅）一般法律规则为文明各国所承认者。 （卯）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
狭义：国际习惯和国际条约
关系到法定程序，是国际法的主要研究对象
带类别性的国际法渊源的理论
产生原因：对国际法渊源含义的不同角度解释
国际法渊源是实质国际法作为有效法律规范所由形成的方式
国际法渊源是指国际法规范第一次出现的地方
兼采众长
内容
严格法律意义上的国际法渊源
国际习惯 Customary international law international customs
概念：各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规范
产生原因
物质因素：通例（State practice）的存在
时间上：有较长的延续性
空间上：较广泛的国家
数量上：多次不断的实践
方式上：对同类问题采取经常和一致的做法
心理因素：被“接受为法律” （Opinio juris 法律确信）
承认国际法约束力的法律意识
国际习惯形成加速
近几十年来发展的国际习惯越来越多
证明国际习惯的证据
国家（及其他国际法主体）间的各种外交文书
国际机构及国际会议的各种重要实践材料
如果找不到证据，则该国际习惯不能确立
国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等
国际条约（Treaties, Conventions）
概念：国际法主体间就权利义务关系缔结的一种书面协议。
各种条约的性质和作用，并非都是单一的，有些条约实际上兼有造法和契约的内容，或者以其一种为主而附带他种内容
能作为一般国际法渊源的条约只能是普遍性的造法条约
各种条约都是在不同程度上和不同范围内规定当事方间未来的权利义务关系，对当事方来说，都具有某种创设法规的性质
基本原则：“条约必须遵守”（pacta sunt servanda）
拘束力范围：条约构成现代国际法首要的渊源，但只对缔约国有拘束力。
少数国家参加的条约，如其内容为其他许多国家所承认，它们即有可能成为一般国际法规范（一般国际法的间接渊源）
《陆战法规惯例公约》
《陆战法规管理章程》
有些重要国际组织的章程，虽其内容主要是规定各该组织的内部结构、职权、成员间的权利义务和活动程序等，但其法律性质却是一种带造法性的多边公约。
规定国际组织和国际会议内部规程的文件，如机构设置、议事规则、表决方式等文件
在国际组织和国际会议组织协调下针对某些问题作出的决议性文件
一般条约 vs 特别条约
参加国数量
一般条约：多数国家参加的普遍性条约
特别条约：少数国家缔结的条约
法律内容
一般条约：确立一般国际行为规范的造法性条约
特别条约：就特定事项规定权利义务的契约性条约
条约与国际习惯的关系
不少条约是在编纂国际习惯的基础上缔结的（Codification）
有些规定在双边及少数国家参加的多边条约中的规则及原则，在通过各国不断实践并获得公认后，也能够以国际习惯的方式而成为一般国际法规范。
国际习惯先于条约出现，并且在条约尚未发达的年代里，国际习惯发挥着重大作用
相互补充、渗透和转化
广泛历史意义上的国际法渊源——辅助性渊源
重要国际文件和外交文件
一般法律原则
含义
能适用于国际关系的各国法律体系中的某些共有的原则
争议
一般法律原则的含义？
是否能够成为国际法的渊源？
第38条首先明确规定法院“应依国际法裁判之”，因此，其后所列出的“一般法律原则〞是指国际法中的一般原则。
挑战：一般国际法原则当然已包括在国际习惯或条约之中，有何必要再单独列出？
“一般法律原则〞是指能适用于国际关系的各国法律体系中的某些共有的原则（如时效原则、禁止反言、善意原则等）。所以，同国际习惯及条约有别的一般法律原则，可以成为国际法的第三个法律渊源
挑战：既然第38条规定一般法律原则尚需各国 “承认〞，那么它与国际习惯规则有何区别？而且，尤其值得注意的是，法的渊源应该是指法律规则所由形成的方式而不是指具体法律规则的本身
并无理由可以肯定“一般法律原则〞不是既指国际法的一般原则，也指国内法的一般原则
自然法理论认为“一般法律原则〞是指从国际社会的一般法律意识中引申而来的那些原则
重要原则
善意原则（good faith）
概念：国际法主体在国际交往中要诚实信用地行使权利和履行义务
发展：产生了“禁止权利滥用”、”禁止反言等原则”
“根据正义和公正”或“根据公平或良心” 一种超越了实在法律的、特殊的衡平法原则
在国际法上衡平规则相当于实在法律的补充,使法律的适用能够产生公平的结果。虽然在涉及国家间争议的案件中,该类原则极少被适用，但是在涉及个人争议的案件中则不然,这可能与该类原则的私法起源有关
要求
国家要善意履行国际法义务
《联合国宪章》第二条第二款要求所有会员国善意履行其宪章义务。同样，1969 年《维也纳条约法公约》要求条约缔约方以诚信方式履行条约（第 26 条）和解释条约（第 31(1)条）。
条约要善意解释
适用该类原则很可能导致背离现有法律，目的是实现公平的结果
在国际组织的实践中,附属的行政法庭会根据“公允及善良”裁决案件，这样的案件常涉及国际组织与其雇员之间雇佣合同的争议
禁止反言（estoppel）
概念：一方作出了关于事实的某种表态，因此获得某种利益，或者另一方善意信赖此种表态而遭受某种不利，作出表态的一方则不得更改其立场。
法理基础：善意原则和国家言行的前后一致性。
构成要件
一方的意思表示是清楚而不含糊的
该表态是自愿的、无条件的井且是有权的
意思表示方基于该表态而受益，或者另一方善意信赖该表态而遭受某种不利益
狭义的禁止反言不仅仅是有关证据的程序性规则，在国际法上更是一项实体性规则，在国际司法实践中得到普遍承认，属于一般法律原则。
国际法优先于国内法
概念：将国际法置于一个相较于国内法更为优先的地位
具体表现
在某一法域内当国际法规范与国内法规范相冲突时，国际法规范将优先于国内法规范得到适用
诸如立法权等一些国家权力在特定领域的行使被认为应当符合特定的国际法规则，而不应仅由国内法进行规制
意义
国际法优于国内法原则实则是该类国际法规则赖以存在并得以被遵守的基础
国际法优先原则与国际法规则之间是一种十分紧密的“共生”关系，其中任意一者的缺位都将极大地减损另一者存在的意义
用尽当地救济原则
概念：国际求偿的条件限制之一。它要求在进行国际求偿前，直接受害人或当事人应尽先寻求并用尽加害国的救济。
《外交保护条款草案》 第14条规定：“除非有第15条草案规定的情形，一国对于其国民或第8条草案所指的其他人所受的损害，在该受损害的人用尽一切当地救济之前，不得提出国际求偿。”这是一项公认的国际习惯法规则。“当地救济指受损害的个人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得法律救济。”
判断用尽当地救济办法的标准
必须使用完当地所有可以适用的行政和司法救济程序，包括行政机关的终局复议决定和司法机关的终审裁决。
必须充分、正当地使用国内法中所有可以适用的诉讼程序上的救济手段，包括传讯证人、提供证据等。如不符合东道国诉讼程序所要求的必要条件，即属未用尽当地救济。
不适用情形
东道国明示放弃适用该原则
东道国拒绝司法或构成不适当的迟延
基于有关国家在事前或事后的同意，可以排除东道国当地救济原则的适用
时效原则（prescription）
概念：一国持续、和平、稳定而有效地控制某一块原先属于另一国的领土经过一段合理时期从而获得对该块领土主权的方式
控制领土的一方已经持续、和平、稳定而有效地控制着某块领土，而对方国家不再抗议或反对，此时基于国际关系稳定起见而认为控制领土的一方已经是主权者
与国内民法中取得时效制度的不同
行为主体
国际法：必须是国家
国内法：可以是组织，也可以是个人
时间
国际法：基于时效而取得领土主权没有确定的时期，某个时期是否合理取决于具体的案件
基于时效而取得领土主权不一定必须是善意取得
国内法：取得物权，永久有效
时效原则 vs 先占
相同点
必须是国家的行为，不能是个人的行为
必须有取得领土主权的主观意图
必须要有行使主权的行为
必须是持续、和平、稳定而有效地控制领土
不同点
领土性质
先占：无主地
时效原则：他国领土
要件
必须是主权行为
必须是和平的和不间断的
必须是公开的
必须是持续一段时间
违法情形
恶意取得而产生的时效
违反“禁止通过威胁或使用武力而取得领土主权原则”
违反“禁止通过胁迫手段签订条约的方式取得领土主权原则”
实际用途
当法院缺乏任何条约及国际习惯规则可资适用时，则可利用一般法律原则作为一个弥补国际法空白的有效办法
第 38 条对其的限制：各主权国家所 承认
国际法委员会关于一般法律原则的结论
Recognition
一般的法律原则要存在，就必须得到国际社会的承认
Categories of general principles of law
that may be formed within the international legal system（在国际法律制度范围内可能形成的）
that are derived from national legal systems（源自国家法律制度的原则）
Functions of general principles of law
一般法律原则主要适用于其他国际法规则不能全部或部分解决某一特定问题的情况
一般法律原则有助于国际法律制度的一致性
解释和补充其他国际法规则
作为主要权利和义务的基础，以及次要规则和程序规则的基础
Identification of general principles of law derived from national legal systems
为了确定是否存在一项为世界各法系所共有的原则，需要对各国法系进行比较分析
比较分析必须广泛和具有代表性，包括世界不同区域
比较分析包括对国家法律和国家法院判决的评估以及其他相关材料
Relationship between general principles of law and treaties and customary international law
一般法律原则作为国际法的渊源，与条约和习惯国际法没有等级关系
一般法律原则可与条约或习惯国际法中具有相同或类似内容的规则并行存在
一般法律原则与条约或习惯国际法中的规则之间的任何冲突都应通过应用国际法中普遍接受的解释和解决冲突的技术来解决
确立法律原则之辅助资料
司法判例
主要是国际司法判例而非国内司法判例
国内司法判例只能在一定程度上反映一国对国际法的态度和实践，处于次要的地位
国际法院没有造法职权，只能适用法律，但是它的裁判活动及其判例，对国际法规范的认证、确定和解释，起着重要作用
《国际法院规约》 第59 条规定：“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。“
国际法院不适用英美法中的“依循判例”(stare decisis)原则，法院的判决不是一种法律渊源
国际法院作出的判决和发表的咨询意见对于认证和确定法律原则具有重要的意义
国际法院成立以后裁判的案件涉及国际法的众多领域，其所作的判决经常为各国政府和法学家所援引
除了国际法院的判决和咨询意见以外，其他普遍性国际司法机关（如联合国海洋法法庭）和区域性国际司法机关（如欧洲法院)，以及国际仲裁法庭甚至国内法院的判决或栽决，也可以作为确定法律原则的辅助资料。
判例反映了有关的国际习惯法原则和规则，完全可以作为表明法律原则形成或存在的证据
著名国际法学家的学说
随着国际法律制度的进化，各种国际法资料日益增多，国际法学说在这方面的影响有所降低
国际法学说在对国际实践进行高度概括分析和评价方面，仍富有意义，能为法律原则的论证和确定提供有用的证据
单边行为（unilateral acts）
含义：单边法律行为是指仅仅一个或者几个国际法主体作为一方意欲产生法律效果而作出的，且国际法依其意欲赋子法律效果的意思表示
特点：行为主体在行使其自主权的同时，无视其他主体的意见或权益
重要国际组织的决议
联大决议作为构成国家实践的即时要素和法的信念的必要证明
根据《联合国宪章》的规定，联合国大会根据宪章第4 条第二款，第5、6、17 条做出的决议和安理会根据第 25、39、41、42 条做出的决议对联合国成员国具有法律效力，但是绝大多数的联合国大会决议是没有法律效力的
决议虽然不直按拘束国家，但它们所表现的国际法原则、规则或制度，对国际法的形成和发展有重要的作用
大会的决议虽然不是像条约和习惯那样的国际法直接渊源，但可以借以确定国际法原则、规则或制度的存在，可以与司法判例和公法学家学说并列为确定法律原则的辅助方法
其法律价值是在司法判例和公法学家学说之上
效力来源
这种辅助性渊源自身当初并不是有效的国际法规范
长期国际实践并获得国际社会公认
带类别性的国际法渊源的理论
已经长期实际存在的事态应当尽量不加改变