7合同保全与合同担保

合同法与事务--合同保全与合同担保，合同保全是指为防止因债务人财产的不当减少危害债权人债权的实现，法律所建立的保全债务人财产的制度。包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。

合同保全与合同担保

• 合同保全
  • 定义：指为防止因债务人财产的不当减少危害债权人债权的实现，法律所建立的保全债务人财产的制度。包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。
  • 种类
    • 债权人代位权
      • 定义：指当债务人怠于行使对第三人到期的权利而危及债权人债权的实现，债权人为保全自己债权，以自己的名义代位行使 债务人的权利。 代位权的行使以债权人的债权为限债务人承担代位权行使的费用。（代位权分为债权上的代位权和保险法上的代位权）。
      • 构成条件
        • ①债务人怠于行使权利且损害了债权人的利益。 ②债务人享有的债权已经到期且仅限于以金钱给付为内容的债权。债务人的债权到期是债务人行使权利的前提条件，也是债权人向次债务人行使代位权的前提条件 。 ③债权人的代位权的范围以债权人的债权为限。（债权人与债务人之间存在合法的债务债权关系）
      • 效力
        • 1对债权人的效力；债权人以诉讼方式行使，债权人行使代位权后，次债务人向债权人履行清偿义务，取得的财产不得超过债务人所负的债务额度。 2对债务人的效力：在法院确认代位权成立前债务人对次债务人的权利受到限制并非丧失。 3对于次债务人的效力：不影响次债务人的权利义务
    • 债权人撤销权
      • 定义：指债权人为维护自身的权利请求法院撤销债务人处分财产的行为。
      • 构成要件
        • 客观： 1债务人实施一定的法律行为（法律行为已经生效）。 2债务人的法律行为以财产为标的 3债务人处分财产有害债权。 4债务人行为必须在债权发生之后并且成立有效并继续存在 主观要件： 1债务人具有恶意 2第三人具有恶意
      • 行使与效力
        • 行使： 1以自己名义诉讼方式进行 2以债权人的债权为限 3仅限于行使撤销权人的债权 4知道之日1年内行使 5债务人的行为发生起5年内未行使撤销权则撤销权消灭
          • 效力
            • 1对于债务人-----债务人处分财产行为一旦被撤销，被撤销的债务人的行为自始无效 2对债权人-----不能直接从第三人返还利益中优先清偿自己的债务 3对第三人------债务人的行为被撤销后，受领债务人财产的第三人应承担返还义务，第三人不能返还原物的应折价赔偿。
• 合同担保
  • 定义：指合同当事人依据法律规定或者双方约定，由债务人或者第三人向债权人提供以确保债权实现和债务履行为目的的措施。比如 保证，定金抵押，留置，质押等
  • 子主题
  • 种类
    • 保证
      • 特征：
        • 从属性，独立性，补充性
      • 定义：指债务人以外的第三人作为保证人与债权人约定，当债务人不履行债务或者不能履行义务时，保证人按照其约定履行义务或者承担责任的担保方式
      • 不能成为担保人情形
        • 1国家机构：国家机构不得为保证人，但是经国务院批准为适用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 2公益性事业单位，学校，幼儿园，医院等以公益为目的的事业单位，社会团体不得为保证人 3企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供担保
      • 保证方式
        • 一般保证：指当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或仲裁，并债务人财产依法强制执行不能履行的，保证人可以拒绝对债务人承担保证责任。
          • 保证人的先诉抗辩权：又称 检索抗辩权，指在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行之前，一般保证的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。仅适用于一般保证。
            • 仅用于一般保证
            • 一般保证不享有先诉抗辩权情形： 1债务人住所变更，导致债权人要求其履行债务发生重大困难 2法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 3保证人以书面形式放弃先诉抗辩权
        • 连带责任保证：指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债权人承担连带责任。一般保证与连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃抗辩权，保证人也有抗辩权。
    • 定金
      • 种类
        • 缔约定金：为保证合同订立而设立的定金
        • 成约定金：以定金的交付事实作为当事人之间存在合同关系证明。
        • 违约定金：指以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金
        • 解约定金：当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金
      • 效力
        • 1定金给付对定金本身的法律效力--定金所有权的转移效力 2定金对当事人的效力，定金返还请求权，以定金抵作价款权，合同解除权 受领当事人的效力----取得定金所以权，定金保留权，合同解除权，返还定金义务 3定金的特别效力 --即定金在破产债权中的效力享有别除权
      • 定金责任与违约金责任区别
        • 1定金是先行给付，双向担保。 2违约金事后给付，单向。 3定金以惩罚为核心，定金责任为惩罚性责任，不以实际损失为必要，违约金为救济性责任，以补偿损害为目的。