刑诉2辩护和代理、回避刑事强制措施

2019法考刑诉左宁讲义梳理，和上一篇呼应

辩护和代理、回避 刑事强制措施

• 辩护。
  • 有效辩护原则，
    • 有效辩护可以体现于自行辩护（不可即时），委托辩护（告知不干涉找哪个律师）和法援辩护之中
    • 每一阶段都应当保障有效辩护的原则。
  • 委托辩护。
    • 委托时间
      • 公诉案件，对于此次讯问或采取强制措施之日起，但是侦查阶段只能委托律师作为辩护人。
      • 自诉案件，被告人有权随时委托辩护人。
    • 告知时间。
      • 各机关第一次接触到案件犯罪嫌疑人的时候就需要告知
      • 侦查机关第一次讯问或者采取强制措施的时候
      • 检察院受到移送审查起诉的案件材料之日起三日内。
      • 法院自受理案件之日起三日内。
  • 法律援助辩护
    • 前提没有委托辩护人（委托非律师，辩护人也属于有辩护人，不需要法律援助）
    • 贯穿刑诉侦查起诉，审判全过程，
    • 只能由律师提供法律援助辩护
    • 申请法律援助
      • 申请主体包括近亲属，
      • 符合条件的法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。援助机构指派，不是专门机关指派。
    • 通知法律援助
      • 可以通知。
        • 共同犯罪中，其他被告人有辩护人，
        • 造成重大影响，
        • 检察院抗诉案件，
        • 被告人的行为可能不构成犯罪。
      • 应当通知，
        • 盲聋哑半疯傻，未成年死无期、强医疗、死复核。
  • 辩护人。
    • 一到两人
    • 绝对禁止
      • 刑罚执行中，自由受限\能力受限。
    • 相对禁止
      • 机关，现职陪审员利害关系，外国人
        • 现陪利外开
      • 如果是被告人的监护人，近亲属可以担任辩护人。
        • 近亲属的解释缩小，父母妻兄妹子女
    • 独立辩护权，
      • 不受公检法其他团体和个人的干涉。
      • 依据事实和法律
        • 独立地位，不是代言人，
        • 可以违背犯罪嫌疑人的意志，
        • 目的是维护犯罪嫌疑人的合法利益。
  • 辩护人的权利。
    • 阅卷权。
      • 时间。
        • 审查起诉之日起、侦查阶段无阅卷权。
          • 法检三日通知嫌律
      • 律师无需批准，非律师，辩护人需要经过批准许可
        • 可带一名助理
      • 范围，
        • 所有卷宗材料
        • 法院，合议庭，审判委员会，检查委员会的讨论记录除外。
      • 方式。
        • 查阅摘抄和复制复印拍照，扫描，刻录，下载。
        • 只收工本费。法援律师应减免。
        • 不得限制阅卷次数，时间。
        • 人民检察院可以派员在场协助。
    • 会见与通讯权。
      • 三证即可（委托书，律师证，律所证明），无需批准，非律师，辩护人需要经过许可。
        • 没有身份证、会见申请表
      • 国、恐在侦查期间，应当经侦查机关许可方可会见。审查起诉和审判会见，不需要经过许可。
      • 看守所应当在48小时内安排。
      • 核实有关证据，移送审查起诉之日。侦查阶段，只能会见，不能核实证据。
      • 会见不被监听，不能派员在场。
      • 国公人串毁信件除外
    • 调查取证权，
      • 狭义
        • 非律师，辩护人没有此权利，
        • 需经对方同意
        • 向控方的人取证，同意+法/检批准，应当签发准许调查书。
          • 七日内书对书口对口
      • 广义
        • 申请检察院代为取证
        • 申请法院
          • 必要且律师不宜不能应当
          • 向公检调取
        • 律师可在场
    • 提出意见权。
      • 审查批捕，可以问，可以听。
      • 审查起诉，应当问、应当听。
      • 二不开庭。应当问，应当听。
      • 死刑复核。应当问，可以听，
      • 未成年人，应当问，应当听。
      • 侦查终前，律师意见可以听。
      • 申请排非，律师意见应当听。
    • 审判阶段辩护权保护
      • 申请
        • 带律师助理参加，此时法院可以不同意，不是权利，助理不得发表辩护代理意见，只能相关辅助
      • 保障发言权
      • 可做无罪和轻罪辩护
      • 程序异议休庭，驳回当庭尊重服从，上诉申诉控告
    • 律师维权
      • 向上级投诉、检察院控申，律所所在地律协
    • 人身保障权
      • 辩护人涉嫌犯罪的侦查机关。不能是原机关，或原机关的下级机关。同案侦查机关回避。
      • 律师还需要通知律师事务所，律师协会
    • 其他权利。
      • 申请解除超期羁押和申请取保候审非律师也可以。
      • 经被告同意提出上诉的权利。
      • 申请带律师助理参加庭审，律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护代理意见。
  • 辩护人义务
    • 证据开示。
      • 不在犯罪现场未达到刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据
        • 无罪证据。
          • 应当及时告知机关。
        • 不在场不够大不正常
      • 罪轻的证据
        • 不需要告知。
    • 保密
      • 原则，应当保密。
      • 准备、正在实施，国公人，
        • 应当及时告知机关，
        • 已经结束的应当保密
  • 拒绝辩护。
    • 被告人拒绝辩护，
      • 法援的
        • 有正当理由的，可以拒绝一次，
        • 拒绝后另行提供或者另行法援
          • 两次拒绝不允许
        • 但最终必须有辩护人参加，自行委托/法院指定
        • 反正有
      • 给钱的
        • 不需要正当理由，被告人可以拒绝两次，
        • 结果是直接自行辩护，
        • 可以无
    • 辩护人拒绝辩护
      • 应当允许。
    • 拒绝辩护的，应当宣布休庭，留15日计入审限，给新的辩护人准备辩护
  • 刑事代理制度
    • 被害的要钱的
    • 地位
      • 以被代理人意志从事活动代言人
      • 区别辩护人，
        • 辩护人，独立地位可以违背被告意志。
        • 辩护人，依据事实和法律辩护，
    • 委托时间
      • 公诉移送审查，起诉之日起
      • 自诉随时
• 回避
  • 需要回避。
    • 审判人员，检察人员，侦查人员，书记员，翻译人员，鉴定人。
      • 检察院法警
  • 无需回避
    • 证人、辩护人，代理人
      • 法院法警
  • 我国没有无因回避、没有整体回避
  • 理由，
    • 有可能影响公正，都需要回避，只要沾亲带故、不限于广义近亲属、邻居同学不算、还要关系亲密，粉丝爱好者读者不是利害关系人
    • 违法违规的
    • 程序一次性原则。
      • 参与过之前程序不得参与后面程序
        • 曾参前不参后
      • 发回重审/再审需要另行组成合议庭，按照一审依然可以有陪审员
      • 例外。发回重新审判的案件，又进入第二审程序或者死刑复核的，原二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不需要回避。
        • 发回重来例外
  • 申请主体。
    • 当事人，法定代理人，辩护人，诉讼代理人
    • 注意，没有近亲属。
    • 告知程序。
  • 申请时间
    • 诉讼的任何阶段包括侦查，审查，起诉，审判
  • 申请方式
    • 书面或者口头
  • 决定主体。
    • 公安机关负责人，检察长，法院院长。
      • 由组织决定，审委会/检委会
      • 副检察长，副院长主持，院长，检察长不得参加。
    • 其他人员，
      • 公安机关负责人，检察长。法院院长决定。
    • 书记员，翻译人员和鉴定人的回避，实行谁聘任谁决定的原则。
    • 法官无权决定检察官回避、休庭、通知检察院
  • 一般找老大，老大找组织、公安局长找检委会
  • 回避决定
    • 决定的形式，
      • 口头或者书面。
    • 对于不属于法定回避理由的，由法庭当庭驳回，并不得申请复议
    • 复议。
      • 驳回的决定可以申请复议一次，需要回避的决定，被回避的人员不能复议
  • 效果
    • 回避申请的审查期间,应暂停，但侦查人员除外，
    • 决定作出后复议期间不停止。
  • 回避效力。
    • 先前行为效力，效力待定，谁决定他回避谁决定先前行为效力
• 强制措施
  • 特征
    • 主体特定
      • 只能是公安机关，包括其他侦查机关，检察院，检察机关，法院。
      • 扭送不是强制措施，主体是公民。
      • 据传3-3，取保候审，监视居住3-1拘留，1-1，逮捕，2-1，数字代表几个机关，决定几个机关执行。
    • 对象唯一
      • 只能是犯罪嫌疑人，
      • 被告人对自诉人被害人以及证人，鉴定人，翻译人员等不能适用。
      • 对证人的强制到庭，对单位代表人的拘传只是司法拘传，不是强制措施。
    • 目的具有预防性。
      • 是预防性措施而不是惩罚性措施，
    • 临时性
      • 随着刑事诉讼的进程，可根据案件的进展情况而予以变更或解除。
  • 拘传
    • 主体
      • 三机关决定，三机关执行，
      • 只有据传是三个机关都可以执行，其他四种都只有公安机关可以执行，
    • 时间
      • 一次12小时，重大复杂不得超过24小时，
      • 不得以连续传唤方式变相拘禁两次，间隔不小于12个小时。
      • 拘传后，应当立即讯问。
    • 必须出示拘传证，没有例外。
    • 对比传唤，
      • 传唤的对象是所有当事人，包括其他参与人，包括犯罪嫌疑人，
      • 传唤可以口头。
      • 传唤不具强制性。
      • 传唤并非拘传的必经程序，民诉是必经程序。
  • 拘留
    • 主体，
      • 一机关决定1机关执行
    • 对象。
      • 现行犯或者是重大嫌疑分子，人没了，证据没了
    • 程序
      • 3到24个小时，
      • 送看守所，通知家属国\恐、无法通知的例外\讯问。
      • 应当。出示拘留证，公安机关负责人签发,先行拘留例外。
    • 期限
      • 公安一般3+7,复杂，7+7,30+7，流、结、多。七天是检察院审查批准逮捕的时间。
    • 拘留人大代表，
      • 县级以上
        • 现行犯先行拘留报告，所属人大常委会或主席团，
        • 重大嫌疑分子，经审批后才能拘留。
      • 乡镇一级的
        • 报告即可。异地拘留应当通知当地公安机关，当地公安协助
  • 逮捕。
    • 主体
      • 法检决定公安机关执行，
    • 基本逮捕条件
      • 证据
        • 犯罪证据犯罪证据部分属实
      • 危险，
        • 其他措施不足以防止人没了证据没了
      • 刑罚
        • 可能判处有期徒刑，刑罚
    • 径行逮捕条件
      • 有证据十年以上应当逮捕，
      • 有证据徒刑以上，曾经故意犯罪身份不明，应当逮捕，
    • 转化型逮捕，
      • 违反取保候审，监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕，
    • 逮捕程序
      • 时间，2个24，
        • 24小时内通知，24小时内讯问
        • 谁想捕，谁通知、谁讯问。
      • 应当讯问
        • 逮捕条件有疑问，要求当面陈述，侦查违法，疑难复杂，未成年，盲聋哑半疯傻。
      • 谁想捕、谁通知、谁讯问。
    • 逮捕变更
      • 可以变更
        • 患有严重疾病，
        • 正在怀孕哺乳，自己婴儿
        • 系生活不能自理的人的唯一扶养人。
      • 应当变更
        • 一审法院判处管制，宣告缓刑，单独适用附加刑，
        • 二审期间，被告人被羁押时间已到的一审法院判处的刑期的案件，
        • 不能在法定规定的期限内审结的。
        • 都是关于期限的
  • 取保候审。
    • 主体
      • 三机关决定一机关执行
    • 对象
      • 不可以取保
        • 累犯犯罪集团的主犯自伤自残孕超期的除外。
      • 可以取保不是应当取保。
    • 管制拘役附加刑。有期并孕无危险。期限届满未办结。
    • 保证。
      • 保证人保证金不并用，保证金交银行统一账户。保证金考虑被取保。候审人的经济状况不是当地经济水平。
    • 法定义务。
      • 未经执行机关批准，不得离开所居地的市县。
      • 工作单位和联系方式发生变动的在24小时内向执行机关报告。
    • 酌定义务
      • 交出入境证件、驾驶证件。没有身份证。不得出入特定场所，会见特定人员等。
    • 违反义务的后果，
      • 违规
        • 没收部分或全部保证金，责令具结悔过，
        • 重新交纳保证金提出保证人或监视居住，予以逮捕。
      • 犯罪。
        • 对故意重新犯罪的应当没收保证金，
        • 对过失犯罪或不构成犯罪的应当退还保证金。
    • 期限。
      • 取保候审最长不超过12个月，同一阶段，连续计算，不同阶段，分别计算。
  • 监视居住
    • 主体
      • 三机关决定一机关执行
    • 对象。
      • 不适宜逮捕（病、孕、唯一、超期）又不能取保，没钱没钱没人。
    • 程序。
      • 地点：住所>指定居所。无住所国、恐上一级批准，不能在办案场所，免费。
      • 指定居所
        • 除无法通知外24小时内原因和住所通知家属。
      • 未经执行机关批准，不得会见他人，或者通讯，同住的家属和辩护人除外。
      • 在侦查期间可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控，
    • 期限
      • 监视居住最长不得超过六个月，公检法机关各自有六个月。
    • 将护照等出入境证件，身份证件、驾驶证件交执行机关保存、区别取保。
  • 撤销与变更。
    • 公安机关认为不批捕有错误，
      • 可向检察机关复议复核，
      • 但必须将被拘留人立即释放。
    • 公安机关发现不该逮捕需要释放或者变更强制措施的
      • 不需要经检察院批准，
      • 但是应当通知检察院监督。
    • 被羁押不能在法定期限内办结的，
      • 应当释放可以取保候审或监视居住。
  • 申请解除
    • 嫌疑人、被告人+法定代理人+近亲属+辩护人。
    • 强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。
    • 决定机关应当在七日内审查决定（决定机关审查）。
• 羁押必要性审查。
  • 办理机关
    • 办案机关对应的同级检察院，（刑事执行）检察部门。
  • 依申请初审
    • 主体，
      • 犯罪嫌疑人，被告人及其法定代理人，近亲属，辩护人，看守所建议。
    • 义务
      • 应当说明不需要继续羁押的理由。
      • 有相关证明材料的，应当一并提供。
    • 立案初审。
      • 经过初审，在三个工作日以内提出是否立案审查的意见。
  • 依职权初审。
    • 刑事执行，检察部门对1本院批准逮捕和2同级人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人，被告人，应当依职权对羁押必要性进行初审。
  • 初审结果
    • 立案
      • 可能具有释放或者变更强制措施情形，
      • 检察长批准后立案。
    • 不立案，
      • 检察官决定。
  • 审查形式
    • 可以公开审查。
  • 审查结果。
    • 无继续羁押必要的，
      • 经检察长批准，以本院名义发出释放或者变更强制措施建议书，
    • 有继续羁押必要的
      • 由检察官决定结案，并通知办案机关
    • 应当建议释放变更。
      • 没有犯罪，刑法轻微超过刑期，符合取保监居条件。
    • 可以建议释放变更。
      • 预备中止，从犯胁从、过失犯罪、防避过当、恶小初犯、小孩老人、和解履行、不能自理，怀孕哺乳，唯一抚养、一年缓刑