中级经济法5-4.合同的重大变故

中级经济法5-4.合同的重大变故。新员工入职到新的单位时候，需要签订劳动合同，劳动合同签了才保障自己的劳动关系的合法性，要是自己没有签订劳动合同，自己的权益就可能会受到公司的侵犯。《劳动合同法》中规定，当事人订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

5-4.合同的重大变故

• 转让
  • 合同权利的转让（债权转让）
    • 债权人转让债权， 无须经债务人同意 ，但应当通知债务人。 未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。
      • 【提示1】 未通知债务人：（ 1 ）债务人如继续向原债权人履行，属于适当履行；（ 2 ）对原债权人和新债权人之间的债权转让行为无影响。 【提示2】 债务人接到债权转让通知后，债权让与行为对债务人就生效，债务人应对受让人履行义务
    • 有下列情形之一的，债权不得转让：
      • ①根据债权性质不得转让； ②按照当事人的 约定 不得转让； ③依据法律规定不得转让。
        • 【提示1】 当事人约定非金钱债权不得转让的， 不得对抗善意第三人。 【提示2】 当事人约定金钱债权不得转让的， 不得对抗第三人 。
    • 效力
      • ①债权全部转让时，原债权人脱离债权债务关系，合同权利由新债权人享有，债权债务关系在债务人和新债权人间存续。 ②债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外，受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。 ③债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如权利无效、权利已过诉讼时效期间），可以向受让人主张。 ④因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
        • 【提示】 在“向第三人履行”中，债权人不脱离债权债务关系，只是约定债务人向第三人履行而已，债权债务关系继续在债务人和债权人间存续。
  • 合同义务转移（债务转移）
    • （ 1 ）债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的， 应当经债权人同意 。
    • （ 2 ） 债务人或者第三人 可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的， 视为不同意。
      • 【提示1】 与债权转让不同，债务转移必须经债权人同意，否则对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或迟延履行义务的法律责任。 【提示2】 与“由第三人履行”不同，债务转移是原债务人的彻底退出（免责的债务转移），新债务人的加入，债权债务关系在债权人和新债务人间存续；而由第三人履行是债务人不退出，单纯地由第三人代为履行，债权债务关系在债权人和债务人间存续。
    • （ 3 ）第三人加入债务 第三人与债务人约定加入债务并 通知债权人 ，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担 连带责任 。
      • 【提示1】 区别于前述的债务转移：第三人加入债务，并不导致债务人退出债务，而是该债务增加了一个义务人，因此，第三人加入债务不需要债权人同意。 【提示2】 区别于由第三人履行：由第三人履行的合同，合同当事人自始至终为债务人和债权人，而第三人加入债务，在第三人愿意承担的债务范围内，第三人与债务人是共同债务人，承担连带责任。
  • 权利义务的一并转移
    • 当事人一方经对方当事人 同意 ，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。
      • 【提示1】 法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。 【提示2】 法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。
• 终止
  • 情形
    • （ 1 ）债务已经履行； （ 2 ）债务相互抵销； （ 3 ）债务人依法将标的物提存； （ 4 ）债权人免除债务； （ 5 ）债权债务同归于一人；（混同） （ 6 ）法律规定或者当事人约定终止的其他情形
  • 合同解除的，该合同的权利义务关系终止。
  • ①仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或无效， 不影响仲裁协议的效力 ②合同的权利义务终止， 不影响合同中结算和清理条款的效力 。
• 提存
  • 适用情形
    • 1.有下列情形之一， 难以履行债务 的，债务人可以将标的物提存： ①债权人无正当理由拒绝受领； ②债权人下落不明； ③债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人； ④法律规定的其他情形。 2. 提存标的物还是变现所得
  • 提存标的物还是变现所得
    • 标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
  • 提存成立
    • 债务人将标的物或者将标的物依法拍卖、变卖所得价款 交付提存部门时 ，提存成立
  • 提存的效果
    • （ 1 ）提存成立的，视为债务人在其提存范围内 已经交付 标的物。 （ 2 ）标的物提存后，毁损、灭失的 风险由债权人承担 ；提存期间，标的物的 孳息归债权人 所有； 提存费用由债权人负担 。 （ 3 ）标的物提存后，债务人应当 及时通知 债权人或者债权人的继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人
  • 领取提存物
    • （ 1 ）债权人可以 随时领取 提存物。但是，债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。 （ 2 ）债权人领取提存物的权利，自提存之日起 5 年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后 归国家所有 。但债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的， 债务人负担提存费用后有权取回提存物 。 【提示】 此 5 年期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或延长的规定。
• 抵消
  • 法定抵消（都是钱）
    • （ 1 ）当事人互负债务，该债务的 标的物种类、品质相同 的，任何一方可以将自己的债务与 对方的到期债务 抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。
      • 【 提示 】 在标的物种类、品质相同的前提下：①双方的债务均到期，任何一方均可主张抵销；②一方的债务到期，另一方的债务未到期， 未到期一方 可主张抵销。
    • （ 2 ）当事人主张抵销的，应当 对方。通知自到达对方时生效。 通知
    • （ 3 ）抵销 不得附条件或者附期限
  • 协商抵消
    • 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经 ，也可以抵销。
• 合同的解除
  • 约定解除
    • 协商解除
      • 当事人协商一致，可以解除合同
    • 附条件/附期限解除
      • 当事人可以约定解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同
  • 法定解除
    • 情形
      • 因不可抗力 致使不能实现合同目的；
        • 【 提示 1 】 不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通常以下情况属于不可抗力：①自然灾害；②战争；③社会异常现象；④政府行为。 【 提示 2 】 并非一发生不可抗力合同即可解除，而应“致使合同目的不能实现”方可解除。 【 链接 】 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外
      • 在履行期限届满前 ，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期 违约）（ 2013 年简答题）
        • 【 提示 1 】 发生预期违约，另一方当事人立即可以主张解除，不需要等待履行期限届满。 【 提示 2 】 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方 可以在履行期限届满前请求其承担违约责任
      • 当事人一方迟延履行主要债务 ，经催告 后在合理期限 内仍未履行；
      • 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为 致使不能实现合同目的；
      • 法律规定的其他情形
        • 【 链接 1 】 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人 在订立合同时无法预见的、不属于商业 风险的 重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重 新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人 民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。（情势变更原 则） 【 链接 2 】 分期付款的买受人 未支付到期价款的数额达到全部价款的 1/5 ， 经催告后在合理 期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。 【 链接 3 】 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 【 链接 4 】 除 《 保险法 》 另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以 解除合同，保险人不得解除合同。
  • 持续履行的不定期合同的任意解除
    • 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以 合同，但是应当在合理期限之前通 随时解除知对方。
      • 【 链接 1 】 对借款期限没有约定或者约定不明确，依据“总原则”仍不能确定的，借款人可以随 时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 【 链接 2 】 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依据“总原则”仍不能确定的，视为不 定期租赁；当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
  • 解除权的行使
    • 行使期限
      • 法律规定 或者 当事人约定 解除权行使期限 ， 期限届满当事人不行使的 ， 该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道 或者应当知道解除事由之日起 知道 1 年 内 不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
    • 行使方式（解除时点）
      • ①当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自 对方时解除；通知载明债务 通知到达 人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自 通知载明的期限届满时 解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。 ②当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自 起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时 解除
  • 解除的效果
    • （ 1 ）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 （ 2 ）合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 （ 3 ）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
• 违约责任
  • 违约形态
    • 届时违约
      • 当事人一方不履行合同义务（完全不履行）或者履行合同义务不符合约定（不适当履行）的，应当承担违约责任。
    • 预期违约
      • 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
        • 子主题
  • 免责事由
    • 不可抗力
      • （1）当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定 的除外。 （2）因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 （3）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
    • 免责条款
      • 当事人可以在合同中约定免责条款，但合同中的下列免责条款无效： （1）造成对方人身损害的； （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的
  • 需要承担的责任
    • 继续履行
      • （1）当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。（100%可以要求继续履行） （2）当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一 的除外： ①法律上或者事实上不能履行； ②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； ③债权人在合理期限内未请求履行。 【提示】有上述除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担
    • 采取补救措施
      • 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据“总原则”仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
    • 赔偿损失
      • （1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。对方也可以不选择要求继续履行或采取补救措施，直接主张赔偿损失。 （2）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 （3）损失的不必要扩大 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
    • 违约金
      • （1）当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 （2）约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 （3）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务
  • 违约定金
    • 定金合同是否已经生效
      • 交付
        • ①定金合同自实际交付定金时成立。 ②实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
      • 定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的 20%，超过部分不产生定金的效力。
    • 定金的效力
      • 履行
        • 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回
      • 不履行
        • ①给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金； ②收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
    • 定金与违约金能否并用
      • 不能并用
        • 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。（2020 年简答题）
      • 可以并用
        • 定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失