A01-二级建造师考试建设工程法规及相关知识-第八章

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解决建设工程纠纷法律制度

• 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
  • 民事纠纷，包含合同纠纷和侵权纠纷 特点：主体平等、民事权利和义务的争议、可处分性
    • 民事和解： 双方无第三人； 纠纷的任何阶段均可； 可追究和解协议的违约责任
      • 无强制执行力，如不执行和解协议可就违约责任起诉，判决书下达后判决书有得强制执行力
    • 民事调解： 第三方参与； 自愿、平等、合法； 简易、经济、及时、有利于维护合作关系
      • 人民调解： 生效30d内共同向调解组织所在地 基层法院申请司法确认； 有效获得强制执行力，无效重新调解或诉讼
        • 人民调解委员会为村委会或居委会下设的基层群众自治组织
      • 行政调解： 为诉讼外调解，无强制执行力
      • 行业调解
      • 专业机构调解
      • 无强制执行力
      • 仲裁调解： 调解书双方签收=裁决书
      • 法院调解： 调解书双方签收=判决书
        • 可以不制作调解书的情况： 调解好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他
      • 调解书双方签有效，有强制执行力
    • 民事仲裁： 自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性； 执行的强制性和域外执行力；
      • 不适宜仲裁的： 婚姻、收养、监护、抚养、继承等； 劳动争议仲裁； 集体经济农业承包合同纠纷；
    • 民事诉讼： 公权性、程序性、强制性
  • 行政纠纷，包含行政许可、行政处罚、行政强制和行政裁决
    • 引起行政纠纷的行政行为特征： 执法行为、裁量性、单方意志性、强制性、无偿为原则有偿为例外
    • 行政复议 具体行政行为之后； 行政相对人认为侵害其合法权益； 向有行政复议权的机关申请复议； 行政复议原则上采用书面审查办法
      • 不服复议决定的可行政诉讼 （行政复议为终裁的除外）
    • 行政诉讼 被告行政机关、原告行政相对人； 具有解决行政纠纷和监督依法行政的功能
      • 行政相对人：公民、法人或其他组织
    • 行政行为为执法行为时可行政复议和行政诉讼 行政行为为非执法行为时不可行政复议也不可行政诉讼 例如：抽象行政行为（官对全民）、行政批复和处分（官对官） 民事纠纷的行政调解（诉讼外调解、民事纠纷的主体无行政机关）
• 民事诉讼制度 基本特征：公权性、程序性、强制性
  • 民事诉讼法院管辖
    • 级别管辖
      • 基层人民法院
      • 中级人民法院
      • 高级人民法院
      • 最高人民法院
      • 均受理一审民事案件
    • 地域管辖
      • 一般地域管辖： 按“原告就被告”、以被告住所地作为确认管辖标准
        • 公民：经常居住地（离开住所地连续住满1年之场所，住院就医情况除外）与住所地不一致时，由经常居住地法院管辖。
        • 法人或其他组织：主要办事机构所在地法院管辖，主要办事机构所在地不能确定的，以注册地或登记地为住所地
        • 多名被告的情况：同一诉讼有多名被告存在两个以上人民法院管辖的，原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地的人民法院起诉。
      • 特殊地域管辖： 因合同纠纷提起诉讼以被告住所地或合同履行地作为确认管辖标准
        • 合同履行地的确定
          • 合同约定的履行地点
          • 没有约定或不明确的，争议标的为给付货币的，以接收货币一方所在地为履约地
          • 没有约定或不明确的，争议标的为不动产的，不动产所在地为履约地
          • 没有约定或不明确的其他标的，履行义务一方所在地为履约地
          • 合同没实际履行，当事人双方均不在合同约定的履行地的，由被告住所地法院管辖
    • 专属管辖
      • 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖
      • 建设工程施工合同纠纷按照不动纠纷确定管辖
    • 协议管辖（当事人约定）： 合同和财产权益纠纷
      • 被告住所地
      • 合同履行地
      • 合同签订地
      • 原告住所地
      • 标的物所在地
      • 其他与争议有实际联系的地点
      • 不得违反级别管辖和专属管辖
    • 移送管辖： 无管辖权法院移送至有管辖权法院，同一诉讼只能移送一次，受移送人民法院对管辖有争议的由上级人民法院指定管辖
      • 受移送人民法院认为不属于其管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再移送
    • 指定管辖： 由上一级人民法院指定
      • 有管辖权人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的
      • 因管辖权发生争议的
    • 管辖权的转移： 有管辖权法院转移至无管辖权法院
      • 上级法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件
      • 确有必要时将本院管辖的一审民事案件交于下级法院审理的，应报请上级人民法院批准
      • 下级法院对其管辖的一审民事案件认为有需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理
    • 管辖权的异议： 当事人有异议的，应在提交答辩状期间提出，未提异议并应诉答辩的视为受诉法院有管辖权； 受诉法院受理异议日起15天内作出裁定，对裁定不服可上诉
  • 民事诉讼当事人和代理人
    • 当事人：原告、被告、共同诉讼人和第三人
      • 当事人、法定代理人可以委托1-2名诉讼代理人
        • 一般授权
          • “全权代理”而无具体授权的情况视为
        • 特别授权
          • 代为承认、放弃、变更诉讼请求
          • 进行和解
          • 提起反诉或上诉
    • 诉讼代理人
      • 律师、基层法律工作者
      • 当事人的近亲属或工作人员
      • 当事人所在社区、单位或社会团体推荐的人
  • 民事诉讼的证据
    • 证据保全
      • 当事人应在举证期届满前向人民法院提出
      • 当事人或利害关系人申请证据保全措施可能造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应担保
      • 人民法院进行证据保全可以要求当事人或诉讼代理人到场
    • 举证时限
      • 人民法院确定或由当事人协商人民法院批准
      • 人民法院指定举证期限
        • 一审普通程序不少于15天
          • 一审普通程序审理的案件一般应在立案日起6个月内审结
        • 一审简易程序不超过15天
          • 一审简易程序审理的案件一般应在立案日起3个月内审结
        • 二审不少于10天
        • 小额诉讼一审终审不超过7天
          • 基层法院对事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单金钱给付类案件，标的额5万元以下的，适用小额诉讼程序，实行一审终审。
    • 证据交换
    • 质证：未经质证的证据不能作为认定案件事实的证据
    • 认证
      • 不能单独作为认定案件事实的依据
        • 当事人的陈述
        • 无或限制行为能力人所作与其年龄、智力或精神健康状态不想当的证言
        • 与一方当事人或诉讼代理人有利害关系证人的陈述证言
        • 存在疑点的视听资料和电子数据
        • 无法与原件原物核对的复制件和复制品
      • 一方当事人控制证据无正当理由拒不提交的，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立
  • 民事诉讼时效
    • 诉讼时效期间的种类 起算：由权利人知道或应当知道其权利受到损害以及义务人之日起计算
      • 普通诉讼时效 3年
      • 特殊诉讼时效
        • 适用国际货物买卖合同 4年
        • 适用海上运输合同 1年
      • 权利最长保护期限：从权利被侵害之日起超过20年的，法院不予保护
    • 超过诉讼时效胜诉权消灭，但符合起诉条件的法院仍应当受理
    • 审理中，法院不得主动适用诉讼时效的规定
    • 不适用诉讼时效的情况：支付存款本金和利息的请求权；兑付国债、金融债券等本息请求权；基于投资关系产生的缴付出资请求权；其他
    • 诉讼时效中止：不可抗力等客观的外界的事由使得当事人不能行使请求权，诉讼时效中止，发生在诉讼时效期间的最后6个月，客观外界原因消除之日起6个月诉讼时效期间届满
    • 诉讼时效中断：由于债权人请求履行、债务人同意履行、起诉或仲裁等主管的和当事人之间的原因，已行使了请求权的情况，诉讼时效中断
  • 民事诉讼审判程序
    • 一审普通程序
      • 起诉 方式：书面为原则、口头为例外
        • 原告与本案有直接利害关系
        • 有明确的被告
        • 有具体的诉讼请求、事实和理由；
        • 属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖
      • 审查和受理
        • 符合起诉条件的，应当在7d内立案并当事人；不符合起诉条件的，应当在7d内裁定不予受理，对裁定不服可上诉
        • 法院应当在立案日起5d内将起诉状副本发被告，被告在收到日起15d内提出答辩状。法院应当在收到应诉答辩状日起5d内将其副本发原告；被告不提答辩状的不影响法院审理。
        • 诉讼文书的送达方式 送达日期：受送人在送达回证上签收的日期
          • 直接送达
          • 留置送达
          • 经送达人同意，法院可以对出判决书、裁定书、调解书以外的诉讼文书采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达
          • 委托送达
          • 邮寄送达
          • 公告送达
      • 开庭审理 审理方式：公开审理为原则，不公开审理为例外
        • 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭的，可以按撤诉处理
        • 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭的，可以缺席判决
        • 被告反诉的，可以缺席判决
        • 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许由法院裁定，不准撤诉的原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
        • 无论公开审理还是不公开审理，一律公开宣告判决
    • 一审简易程序
      • 基层法院适用于简易程序审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资的30%以下的，实行一审终审。
    • 二审程序
      • 上诉期间
        • 当事人不服一审判决的，有权在判决书送达日起15d内向上一级法院提起上诉
        • 当事人不服一审裁定的，有权在裁定书送达日起10d内向上一级法院提起上诉
          • 主要有不予受理、管辖权异议、驳回起诉等
        • 裁定针对程序性问题 判决则针对民事纠纷诉讼中权利和义务争议
      • 提交上诉状
        • 应当通过原审法院提出上诉状
        • 当事人直接向二审法院上诉的，二审法院应当在5d内将上诉状移交原审法院
      • 审理期限和范围
        • 判决的上诉案件，审限3个月
        • 裁定的上诉案件，审限为30日
        • 范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查
      • 审理方式
        • 开庭审理
        • 书面审理
      • 上诉案件判决
        • 驳回上诉，维持原判
        • 对于适用法律有误的，依法改判、撤销或者变更
        • 对于有关事实有误的，发回重审或者查明事实后改判
        • 一审程序违法的，只能发回重审
  • 民事诉讼执行程序
    • 由一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院执行
    • 申请执行的期间是2年：法律文书规定履行期间的最后一日起算；分期的从规定的每期最后一日起算；未规定履行期的按法律文书生效日起算
    • 申请执行时效的中止和中断使用诉讼时效的中止和中断相关规定
    • 法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可向上一级人民法院申请执行
      • 纳入“失信被执行人名单”“老赖名单”的情形
        • 有履行能力而拒不履行
        • 以伪造、暴力、威胁等妨碍、抗拒执法的
        • 以虚假诉讼、仲裁或者隐匿转移财产等方法规避执行的
        • 违反财产报告制度的
        • 违反限制消费令的（即限制高消费，特别注意限制购买非经营必需车辆，经营必须车辆不限制）
        • 无正当理由拒不履行执行和解协议的
    • 执行的中止
      • 申请人表示可以延期的
      • 案外人对执行标的提出有理由异议的
      • 一方当事人的公民死亡，需要等待继承权利或承担义务
      • 一方当事人的法人或组织终止，尚未确定权利义务的
      • 其他，如当下被执行人确无财产可执行
    • 执行的终结
      • 申请人撤销
      • 判决书或裁定书被撤销的
      • 被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无有义务承担人的
      • 赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的
      • 被执行人生活困难无力偿还借款，无收入来源又丧失劳动能力的
• 仲裁制度 基本特征：自愿性、快捷性、专业性、独立性、保密性、执行的强制性和域外执行力
  • 仲裁基本制度
    • 必须有仲裁协议
    • 达成仲裁协议，一方起诉法院不予受理
    • 一裁终局制
  • 仲裁协议（必须书面）内容
    • 请求仲裁的意思表示（即约定仲裁又约定诉讼的，仲裁协议无效，只能诉讼）
    • 仲裁事项
    • 选定的仲裁委员会
    • 约定不明可以协议补充，协议不成的仲裁协议无效，只能诉讼
  • 仲裁协议的效力
    • 仲裁协议效力的确认
      • 对仲裁协议效力有异议，应当在仲裁庭开庭前提出，未提出的而后向法院申请的仲裁协议无效的，法院不予受理
      • 当事人可请求仲裁委员会作出决定，也可请求法院裁定，仲裁委员会已作出决定的，当事人再向法院申请确认仲裁协议效力或撤销仲裁委员会决定的，法院不予受理
      • 仲裁协议效力确认案件，由仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或被申请人住所地的中级法院或专门法院管辖
    • 对当事人，只能仲裁不能诉讼
    • 对法院，法院不能受理有仲裁协议的纠纷案件
    • 对仲裁机构，针对协议约定的争议事项，超出仲裁协议约定的其他争议无权仲裁
    • 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，以及合同成立未生效、被撤销等，均不影响仲裁协议效力
  • 申请仲裁的条件
    • 仲裁协议有效
    • 有具体的仲裁请求、事实和理由
    • 属于仲裁委员会受理的范围
  • 仲裁开庭和裁决
    • 仲裁庭的产生
      • 简易程序：独任庭，双方当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定
      • 普通程序：合议庭，甲乙各选1名仲裁员，第三名仲裁员（首席）双方当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定
    • 仲裁审理
      • 开庭审理：已不公开审理为原则（保密性），除非当事人要求公开审理的例外，涉及国家秘密的不公开审理。
      • 书面审理：当事人协议不开庭审理的
    • 仲裁和解
      • 根据和解协议制作裁决书，裁决后不能在申请仲裁
      • 不同意和解的，可撤回仲裁，依据原仲裁协议重新提起仲裁
    • 仲裁调解
      • 制作仲裁调解书，双方签收生效，与裁决书同等效力
      • 调解不成的，由仲裁机关仲裁制作裁决书
    • 仲裁裁决
      • 独任庭：独任仲裁员作出裁决
      • 合议庭：按多数仲裁员意见作出裁决，达不成多数意见的，按照首席仲裁员意见作出裁决。
      • 裁决书：具有强制执行效力的法律文书，可向被执行人所在地或被执行人财产所在地中级法院申请强制执行
  • 仲裁裁决的执行
    • 被申请人在收到裁决书之日起6个月内提出证据证明属于仲裁裁决不予执行情况的，当事人可向仲裁机构所在地中级法院申请撤销裁决，相应纠纷未解决的可重新仲裁也可起诉
    • 申请执行的期间为2年
    • 申请执行时效的中止和中断使用诉讼时效的中止和中断相关规定
• 行政强制、行政复议和行政诉讼制度
  • 行政强制
    • 行政强制措施
      • 限制公民人身自由
      • 查封场所、设施和财物
      • 扣押财务
      • 冻结存款汇款
      • 其他
    • 行政强制执行
      • 加处罚款和滞纳金
      • 划拨存款、汇款
      • 拍卖或依法处理查封、扣押场所、设施和财物
      • 排除妨碍、恢复原状
      • 代履行
      • 其他
    • 行政强制的实施程序
      • 实施前须向行政机关负责人报告并经批准
      • 两名以上执法人员实施
      • 出示执法身份证件
      • 通知当事人到场
      • 当场告知当事人采取强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径
      • 听取当事人陈述和申辩
      • 制作现场笔录（当事人、执法人员签名盖章，当事人拒签笔录中予以注明）
      • 当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和执法人员在现场笔录上签名盖章
      • 实施限制人身自由的措施，应当当场告知或执行后立即通知当事人家属实施措施的行政机关、地点和期限。
      • 在紧急情况下当场实施强制措施的，在返回机关后立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。
      • 法律规定的其他程序
  • 行政复议
    • 行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益，自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议
    • 可选择向该部门本级人民政府申请复议，也可选择向该部门上一级主管部门申请行政复议
    • 行政复议机关收到申请后应当在5d内进行审查，依法决定是否受理。
    • 行政复议机关受理后应在申请日起60d内作出行政复议决定
  • 行政诉讼
    • 行政诉讼地域管辖，主要适用一般地域管辖
      • 最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖
      • 复议的可以由复议机关所在地法院管辖
      • 限制人身自由的行政强制措施，由被告或原告所在地法院管辖
      • 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地法院管辖
      • 多个有管辖权法院的，原告可以选择其中一个提起起诉
      • 向多个有管辖权法院起诉的，由最先立案的法院管辖
    • 未经行政复议，当事人直接向法院行政诉讼的，应当在知道或应当知道作出行政行为之日起6个月内提出
    • 法院公开审理行政诉讼案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外
    • 行政诉讼案件不适用调解制度
    • 行政诉讼期间，具体行政行为不停止执行
    • 行政机关及其工作人员在“违法执法时”造成行政相对人人身权和财产权损害的，受害人有取得国家赔偿的权利
• 调解与和解制度 前提：自愿、平等、合法
  • 可以申请强制执行的情况：双方签收仲裁调解书的、双方签收法院调解书的，人民调解协议经司法确认效力的； 和解协议不具备强制力，但可追究相关违约责任
• 浮动主题