司法考试-刑法总则-复习指南

刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级的利益，以国家的名义根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。该图详细地梳理了刑法总则的绪论、犯罪论、刑罚论等内容，法硕必看！

刑法=犯罪+刑罚

刑罚机能

1、法益保护机能

2、人权保障机能

罪行法定，约束司法机关

3、规制机能

行为规范、裁判规范

刑法基本原则

思想基础：民主主义：只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪和刑罚 自由主义：尊重人权，保障行动自由，也成为国民预测可能性

罪刑法定（法无明文不为罪，不处罚）

不包括行政法规；禁止习惯法（大家都觉得）不能根据民意判决，不能根据网民的看法判决，但是可以参考；判决、判刑一定是根据刑法， 事前罪刑法定，禁止溯及既往（不禁止有利于被告） 禁止类推，不禁止有利于被告的类推 确定的罪行法定：明确性、禁止绝对不定刑及绝对不定期刑 禁止处罚不当罚（民法先，刑法后） 禁止不均衡、残虐刑罚 社会主义法治理论在刑罚中的体现：1、依法治国是社会主义法治的核心内容，2、权利制约是依法治国的关键环节，3、人民民主是依法治国的政治基础，4、执法为名是社会主义法治的本质要求 我们可以左右立法，人大；但是不能左右司法

罪刑相适应原则（刑罚尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性）

罪和邢相适应的关系

刑法的效力

1、空间效力

沾边就管，有管辖权不代表一定要管。 属地＞属人＞保护＞普遍

境内犯罪

境内犯罪：沾边就管（领土、领空、领水）； 国际列车、国际长途汽车不属于我国领域 悬挂我国国旗的航空器和船舶 结果地、行为地、实行地、预备地、实行犯、教唆犯、帮助犯 危险的结果要求是现实具体的危险

在中国境外犯罪

1、属人管辖原则（境外）：最高三年以下，可不追究；国家工作人员和军人一律追究。若当地无法可依，看是否侵犯我国国家或公民法益，若侵犯则管，不侵犯则不管 2、保护管辖原则（外国人境外）：最低三年以上就管，当地法不管就不管 3、普遍管辖原则（国际犯） 3、在外国刑事判决的消极承认：国外判过可以免除或减轻

2、刑法的时间效力

从旧兼从轻 1、从轻的判断：哪一个有利于被告人 2、适用的案件：未决犯（依照法律监督程序重新审判，依行为时） 3、继续犯、继续犯跨新旧法交替时的问题 新旧都是，新法重可酌情轻；旧不犯只认新法时的犯罪行为 4、刑法时间效力：效力适用于法律施行期间；行为时未有解释，解释施行后，尚未处理和正在处理的按照解释执行；解释实施前发生行为，行为时有相关解释，按行为时解释办理

渊源：1979年第一部

修正案就是刑法典，10个修正案；单行刑法：外汇，没有附属刑法

刑法解释

刑法的解释是法条的词语与现实的个案连起来的词语、一定要解释 立法解释和司法解释必须执行；即使立法解释也不能类推 机关、不是个人，立法和司法都是机关做的解释，为了让刑法更加具体 立法解释大于司法解释，学理解释没效力

解释理由

解释的理由可以是多个 一个结论可以有多个理由，并存

文理

体系

上下文，同词语不同体系不同意思，不同词语不同体系同意思

同类解释

实例法：用等、其他：例子的共同特征

当然解释

然解释一定要有明显的轻重之分和递进性 （现实污蔑和网上污蔑） 举重以明轻，重都不是轻更不是；举轻以明重，轻的都是，重的更是 适用于性质相同，程度不同，否则不适用 当然解释也有可能是错的

历史解释

目的解释

保护法益出发 目的解释只是理由，能否得到结论还要靠解释技巧 可以扩大不能类推

解释技巧

所有解释的结论都有可能是错的 包括立法解释包括扩大解释 包括司法解释 一个果（技巧）可以有若干因（理由） 技巧是结论，理由是论证

平义

扩大

蛋黄和蛋白 现实生活中出现一种新的东西，将这种新的东西解释到刑法里面，把刑法原来的词涵盖的范围扩大了 扩大是一种合理扩大，词语本身是属于本身词语的边缘，这个词语边缘本身比较模糊；将词语本身的边缘含义扩大；扩大解释是合理的是正确的 一般情况下，分则和司法解释的一些规定 都是正确的 合理的 扩大解释 男妓定位卖淫是扩大解释。 破坏交通工具罪，拖拉机属于扩大，解释为火车、地铁属于类推 重婚：是是婚姻属于扩大

缩小

反对

补正

类推

将两个圈不相干的相容到一起;类推解释的结论是不合理的 错误的 类推违反罪行法定，被禁止 所有解释都不能类推，包括司法解释和立法解释，例外：不禁止有利于被告人的类推 类推和扩大的区别：是否超出国民预测可能性，扩大没有超出。

解释效力

立法解释

全国人大

司法解释

最高人民法院、最高人民检察院

学理解释

共同犯罪

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一、共同犯罪的一般原理

Administrator: 两人以上

①共同犯罪中“犯罪”的概念

两人具有客观阶层的共同行为，可视为暂时的共同“犯罪”；如果既符合客观阶层，又符合主观阶层，那就最终需承担刑事责任的公共犯罪；客观上共同制造了法益侵害事实；制造法益侵害时，具有连带性（违法是连带的，责任是个别的） Administrator: 总结：乙方对另一方的违法行为提供了物理上或心理上的作用（因果） 乙方对李你放的违法行为有意思联络

②共同犯罪中“共同”的标准

完全犯罪共同说；部分犯罪共同说；行为共同说 p

③共同故意

两个人有共同意志追求，有意思联络；同时犯；没意思联络，没共同故意

④共同犯罪的分类

结构上：任意共犯（一个人就能实施）、必要共犯（必须两人）：包括聚众共犯、集团共犯、对向犯（重婚、行贿和受贿） 作用上：主犯、从犯、胁从犯 分工上：教唆犯、帮助犯（两个叫狭义共犯）、实行犯

二、正犯（实行犯）

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①共同正犯

Administrator: 两人以上共同实行，特点是都实行行为 ①责任承担原则：部分实行，全部责任，也适用于帮助犯和教唆犯 ②共谋共同正犯；成立条件：行为人谋议行为对共同犯罪起到了实质的支配作用 Administrator: A与B商议实行，只有A去实施，仍然共同正犯B为共谋共同正犯 随声附和，只能认定为心理的帮助犯 共谋共同范正犯是共同商议，共同实行，教唆是A有犯意，B无犯意 ③择一的共同正犯 Administrator: 对于杀害B，起到不可或缺的相互协助的行为能成立共同正犯 p

②间接正犯

Administrator: 利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪工具 成立条件：对实行者具有支配力 间接正犯也属于正犯；无身份者不能构成真正身份犯的间接正犯 1、利用无刑事责任年龄或能力的人 Administrator: 年龄的要看情况 精神病的不可能是教唆 2、利用他人不具有行为性的动作 Administrator: 梦游 3、利用他人不知情的行为（还包括他人过失，他人其他犯罪故意） 4、利用他人无目的、无身份的行为（利用他人又故意但无目的的行为；利用他人有故意但无身份的行为） 5、利用被害人的自身行为（利用、控制、欺骗、强迫被害人的情形）逼迫自杀

③狭义共犯（教唆犯和帮助犯）

1、正犯和共犯的关系；正犯是实行犯 2、教唆犯：故意引起别人实施客观违法刑法 Administrator: 对象要求有规范意识、责任能力，不要求责任年龄 教唆对象特点，不特定是煽动 间接教唆按照教唆罪定罪 已经有犯意，不构成教唆 教唆重罪，为重罪的教唆犯 实施重罪，教唆轻罪，轻罪教唆犯 2.1、教唆的对象 2.2、教唆的行为：1、客观性：只要被教唆人实施，不考虑主观犯意2、被教唆行为的法益侵害性；不侵害不算教唆犯 2.3、教唆故意：1、故意教唆，过失不构成教唆犯；2、故意教唆过失实施，不构成教唆，是间接正犯 2.4、教唆犯与间接正犯的关系：1、相同点：都是引起他人实施，都故意 2、不同点，教唆犯没支配力，间接有支配力，3、主观上，教唆犯要求故意教唆，间接正犯指使4、具体情形：支配力 2.5、处罚：主要作用定主犯，次要作用定从犯 3、帮助犯 3.1、帮助行为（Administrator:成立帮助作用） 3.1.1、帮助犯的成立、未遂、既遂 3.1.2、帮助行为的种类：1、物理帮助、心理帮助2、物理引起心里3.1.3、帮助行为的危险程度：增加危险3.1.4、帮助形式：方式上包括作为和不作为，时间上包括事前包住和事中帮助3.1.5、中立的帮助行为：主管是否明知对方即将犯罪，客观行为是否给犯罪起到实质紧迫和促进作用 3.2、帮助故意 故意帮助，过失帮助不是帮助犯 3.3、帮助行为正犯化 完全和不完全正犯化

4、共同犯罪的特殊形式

1、承继的共同犯罪 1.1、成立条件：只存在犯罪既遂前 Administrator: A实施部分犯罪行为，B中土参与进来或共同实行或进行帮助 1.2、责任承担：一般是各付各的 2、片面的共同犯罪 2.1、片面帮助：暗中帮助 2.2、片面教唆：暗中教唆，没认识到被教唆 2.3、片面实行，暗中共同实行 3、不作为的共同犯罪 3.1、共同正犯：不作为的实行犯+不作为的实行犯 3.2、作为的实行犯+不作为的实行犯

5、共同犯罪的特殊问题

1、共同犯罪与身份问题 1.1、定罪身份1.2、量刑身份 2、共同犯罪与认识错误 2.1、共同正犯之间的认识错误（Administrator:1、同一犯罪构成内的认识错误；2、不同犯罪构成间的认识错误打击错误的处理办法和对象错误相同） 2.2、侠义共犯与正犯之间的认识错误 2.3、教唆犯与间接正犯之间的认识错误 Administrator: 2.3.1、教唆犯的意思，实施教唆，产生间接正犯的结果 2.3.2、间接正犯的意思，产生了教唆的结果 2.3.3、间接正犯的意思，他人知道了真相 2.4、共同犯罪的过剩问题 Administrator:1、客观：共同与超出有无物理和心理上的相当2、主观：未超出者与超出者超出部分有无过失 3、共同犯罪与犯罪形态 3.1、犯罪形态的从属性；正犯啥形态，从犯啥形态 3.2、成立中止的条件：共犯关系脱离 Administrator: 脱离：不但自己停止，还要消除自己行为对共同犯罪的物理和心理的因果性 p

6、共同犯罪的处罚规定

1、主犯和首要分子 主犯按照集团所有罪行处罚；其他主犯：按照参与、组织和指挥的全部犯罪 2、从犯 可以有主犯没从犯，但不可能全是从犯，按照参与全部犯罪处罚 3、胁从犯 参与时被胁迫，着手时主动，认定主犯，非胁从 行为人身体、意志自由完全被剥脱不是胁从犯，是紧急避险

犯罪形态

Administrator:p 过失犯罪无犯罪形态，故意犯罪中间接和直接都有犯罪形态 终局性形态而非暂时性停顿

1、犯罪预备

Administrator: 准备工具、制造条件

①犯罪预备成立条件

1.1主观上为了实行犯罪 为了实行犯罪，为预备犯罪做准备，不是犯罪预备行为 为了实行犯罪也可以是为自己也可以为他人 1.2客观上实施了预备行为 对法益已经造成一定危险的行为； 犯罪预备和犯意表示区别：预备是对法益有程度性危险，犯意表示是对法益没任何危险 1.3未能着手实行犯罪 预备行为为终，因意外无法继续（中途车祸）； 预备行为终了，意外原因无法实施（被害人出门） 1.4由于意志以外的原因 犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分

②犯罪预备的处罚

比对既遂，从轻、减轻或免除

2、犯罪未遂

①犯罪未遂成立条件

1、已经着手实行犯罪 着手：对法益造成现实、紧迫、直接的危险 特殊情况：不作为犯的着手（不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险）间接正犯的着手（指示小孩去偷，指示不是着手，去偷才是着手） 2、未遂犯与不能犯 不能犯：主观有犯意，客观无危险，无罪 3、分类 对象不能犯：不存在犯罪对象，沙漠没人要杀人 手段不能犯：用坏枪杀人 对侵害法益有危险就是未遂犯，没有就是不能犯 4、行为是否有危险判断标准 1、客观角度，客观存在；2、行为时情况，行为时的危险 辩证法眼光看，联系、发展、全面眼光判断，抢钱没钱还是既遂 5、未遂犯的处罚 参照既遂犯从轻或减轻处罚

3、犯罪中止

①犯罪中止成立条件

1、时间性

犯罪过程中，可以预备也可以实行

2、自动性

自动放弃或自动有效防止结果发生 Administrator: 能达目的而不欲-犯罪中止 与达目的而不能，犯罪未遂 能不能按照社会一般人看法 主观误以为不能继续，按主观定未遂 听到脚步声跑了 主观上误以为可以继续，是中止 特定对象障碍：特点物障碍：特定物不存在而未遂；特定人障碍：特定人不存在而未遂 Administrator: 目标是特定对象，客观不存在二放弃是未遂而不是中止

3、客观性：要有中止行为

3、客观性：要有中止行为 3.1行为未实行终了-自动放弃（真实放弃而非短暂停顿） 3.1.1就此犯罪而言3.1.2自动放弃重复侵害成立中止3.1.3实施财产犯罪，转移犯罪对象不算犯罪中止 3.2行为实行终了，有效防止犯罪结果发生 行为终了，要成立中止，不但自动放弃，还要有效防止犯罪结果发生

4、有效性

4.1没有发生危害结果 没有发生任何结果和没有发生性质决定的结果（处罚不同） 4.2发生了危害结果 构成既遂；犯罪行为-中止行为（防止措施）-介入因素-危害结果发生

②犯罪中止的处罚

1、损害结果的认定范围

不是既遂结果是危害结果

2、损害结果的因果关系

4、犯罪既遂

①既遂的认定

1、既遂结果是指实害结果（实害犯）而非危险结果（危险犯）

实害结果有程度之分，到了那个度才是既遂 既遂结果是建立在：行为制造危险-危险发展为实害结果

2、间接目的犯的目的是否实现，不影响既遂成立

直接目的：诈骗罪，非法占有是直接目的； 间接目的：传播淫秽物品牟利，未牟利也是既遂

3、实害结果整体看，并非孤立看

4、犯罪阶段的要求

既遂是实行阶段导致，预备行为偶然导致，不属于既遂，不构成犯罪既遂

5、因果关系的要求

既遂必须要求实害结果与实行行为的因果关系，否则不构成犯罪既遂

6、加重犯的犯罪既遂

加重犯的成立并不意味基本犯就既遂（没强奸到，但打伤） 结果加重犯的既遂问题；加重犯与其他犯罪也存在想想竞合关系

7、结合犯的犯罪既遂

结合犯是两个独立犯罪整一个罪名；需要分别判断

②各犯罪之间的联系

犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的挺短，不可能存在两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系而非并存 终局性形态成立条件：1、客观上，犯罪行为彻底结束，2、主观上，犯意彻底消除

主观（责任阻却事由）

一、责任年龄

①完全无责任年龄 不满14；第二天才算；不讲的鉴定骨龄 ②相对责任年龄 满14不满16；故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒罪（罪行不是罪名）不包括绑架、拐卖妇女二通罪、决水罪、制造运输毒品罪，不要求暴力实施，没有过失犯罪；帮助犯不负刑事责任，以主犯论处的教唆犯，应付刑事责任 ③完全责任年龄 满16岁 ④减轻责任年龄 1、14-18周岁，2、已满75周岁

二、责任能力

①责任能力认定 不能辨认不能控制自己行为-不负；间歇-正常时负；尚未完全丧失，应当负但也减，醉酒-负；又聋又哑-从轻、减轻或免除；第一次吸毒产生幻觉没有故意，利用这一特点犯罪是故意 ②责任能力的程度 完全责任能力；限定责任能力；完全无 ③、行为与责任同时存在原则 1行为与故意同时存在原则 2行为与责任年龄同时存在原则 3行为与责任能力同时存在原则 4原则的例外：原因自由行为

三、违法性认识错误（法律认识错误）

①分类 1、事实认识错误 Administrator: 这种错误可以阻却故意的成立 2、违法性认识错误（幻觉范；不知者不免） ②违法性认识错误的判断 1、具有违法性认识的可能性，认识错误不影响定罪； 2、没有违法性认识的可能性，无罪处理，不承担刑事责任

四、期待可能性

主观要件

Administrator: 主客观相一致才可以定罪 意外事件 主观贯穿刑法

一、犯罪故意

Administrator: 明知会有危害结果，希望或者放任结果发生 认识因素+意志因素

1、认识内容

1、行为人：对自身有认识，真正身份犯要求对身份有认识 2、行为：故意要求对行为本身有认识 3、行为对象：Administrator: 很多犯罪是特定对象 要对行为对象有认识（不认识字卖淫秽书，不成立故意，不要求非常准确 4、危害结果：对危害结果有认识 5、因果关系：结果是行为导致 要求认识到法条的那个词：认识到那是个财物；传播淫秽物品要认识到淫秽物；国家工作人员 要认识到自己是国家公务人员

2、故意的种类

1、直接故意和间接故意 直接：明知（必然、可能）+希望； 间接：明知（可能）+放任 2、确定故意和不确定故意 确定：肯定会；不确定：可能会（未必的故意等同于间接故意，概括的故意：结果确定，对象不确定）择一的故意：对象确定，结果几个，按想象竞合犯处理； 3、无条件故意和附条件故意 附条件：不答应求爱就杀死他 这个人想达到一个目的 实施一个行为 这个行为间接的导致了另外一个结果 这个结果就是间接故意 这个结果可以是意外

3、故意的认定

1、严区刑法故意和生活故意（偷盗光线暗，打开火机） 刑法以惩罚故意犯罪为原则 惩罚过失犯罪为例外；分则没有明确过失的 一般都是故意 2、严区刑法故意和行政违法故意 闯红灯撞死人-交通肇事罪-过失犯罪，不是刑法故意

4、犯罪目的

Administrator: 存在特定犯罪目的，目的范 1、成文与否分两种 1、作为成文的构成要件要素的目的：法有明文规定； 2、作为不成文的构成要件要素的目的：法未明文规定（诈骗罪没说是以非法占有为目的） 2、主客观是否一致分两种 1、主观目的存在对应客观行为：直接目的犯 2、主观目的不存在对应的客观行为：间接目的犯、短缩二行为犯

5、因果关系

结果是行为导致

二、犯罪过失

Administrator: 应当预见可能发生，因疏忽大意没有预见，已经预见轻信可以避免 过失犯罪没有共同犯罪 过失的标准 行为人有没有违反规则（生活规则或者职业规则）

1、疏忽大意的过失

1、概念 与结构相同 2、结构 应当预见-疏忽大意-没预见-发生危害结果 3、结果预见义务和预见可能性 判断有无结果预见义务，主要是判断有无结果预见可能性，一看行为人主观的认识能力和预见能力，二看客观认识条件和环境 共同犯罪不存在过失犯罪；共同犯罪不等同于共同过失犯罪 刑法以惩罚故意犯罪为原则 惩罚过失犯罪为例外；分则没有明确过失的 一般都是故意

2、过于自信的过失

1、概念 与结构相同 2、结构 已经预见-轻信能够避免-发生危害结果 3、结果避免义务与避免可能性 主要是行为人避免了结果避免义务；有无避免义务看：1、行为人的避免能力，2、客观上有无避免的条件和环境

3、过失的认定

1、依赖原则 Administrator: 行为人合理信赖被害人会才去适当行为，若采取不适当而造成侵害，行为人对此不负责 行为人不能信赖幼儿、醉酒者、残疾者，有先兆者 2、监督过失 监督者不履行或不正确旅行，导致被监督者过失引起的危害结果 管理者没建立或完善安全管理体制，导致结果发生，也成为管理过失

三、无罪过事件

①意外事件

1、概念 与结构相同 2、结构 无法预见-没有预见-发生危害结果 3、结果预见可能性 没有预见可能性-所以无罪

②不可抗力

1、概念 与结构相同 2、结构 已经预见-无法抗拒-发生危害结果 3、分类 行为人已经预见，无法避免；采取了避免，还是无法避免 4、结果避免可能性 无罪是因为缺乏结果避免可能性（过失行为时，不是危险临界时）。有无可能性：看避免能力，客观上有无避免条件和环境

四、各种罪过形式区分

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五、事实认识错误

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①前提认识

1、案件事实 1.1客观行为对法益有危险，并且造成其他危险 1.2主观有故意，没故意就是过失或意外 2、案件分类 同一犯罪构成内的错误；不同犯罪构成间的错误

②同一犯罪构成内的错误

1、对象错误 侵害对象认识错误 2、打击错误 方法错误 3、因果关系错误 不是犯罪是否成立而是是否既遂

客观（违法）阻却事由

Administrator: 前提是已经构成犯罪

一、正当防卫

Administrator: 采取的制止不法侵害的行为；已经构成的犯罪阻却 明显超过必要限度造成这种大损害的，应当负刑事责任，但应负刑事责任，但应减轻或免除 成立条件：起因：面临的侵害具有不法性、客观性和现实性；时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性；意思条件：正对不正的防卫意识；

①起因条件

Administrator: 如果一个行为不能被评价为犯罪行为时，则没必要讨论正当防卫 对象条件：针对不法侵害本人；限度条件：具有必要性和相当性； 1、不法性 1.1、防卫主体不限于被害人本人 1.2不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害 1.3侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价 1.4正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害 2、客观性 不法侵害包括故意、过失、作为和不作为；对未达刑事责任年龄、精神病人的不法侵害可以正当防卫 3、现实性 误以为的是假想防卫-假想防卫不可能是故意为之，如果有过失就是过失犯罪，没过失就是意外事件

②时间条件

Administrator: 具有紧迫性，不是所有不法侵害都有紧迫性；侵犯著作权。没紧迫性不能正当防卫 1、开始时间：着手时 Administrator: 之前属于事前防卫，之后属于事后防卫，都是防卫不适时 2、结束时间：法益不再处于紧迫、侵害、威胁中 财产犯罪：被害人还来得及挽回时视为不法侵害尚未结束 防卫装置：防卫手段与不法侵害要有相当性；不能侵害其他法益 防卫装置都是不法侵害来临时，所以时间上不算事前防卫 防卫不适时处理办法：故意为之是故意犯罪（假想不包括故意）；过失为之是过失犯罪，无故意、过失成立意外事件

③意思条件

Administrator: 防卫意思由防卫认识和防卫意志构成 1、防卫意志 成立正当防卫不要求具有防卫意志 2、防卫认识 1、传统观点：需要；2结果无价值论：不要求；3、行为无价值：需要，但看结果好坏 3、防卫挑拨 属于故意犯罪 4、相互斗殴 基于被害人承诺原理；斗殴无防卫：斗殴轻伤不构成故意伤害罪，重伤或打死成立犯罪

④对象条件

1、共同侵害 实行犯可以防卫；帮助犯如果有侵害也可以，教唆原则上不可以防卫 2、三种特殊情形 1、甲杀乙，乙砸了丙的花瓶（乙对甲正当防卫；对丙紧急避险）2、甲杀乙用了丙的花瓶；乙打碎了甲赔 3、甲杀乙，乙拿砖头砸甲，击中甲和丙，对丙算什么暂无定论

⑤限度条件

1、手段相当性：不超过限度 2、手段正确认识：1、造成实际损害，造成危险都可以正当防卫；达到了防止算正当防卫，没达到也算 3、防卫过当（Administrator: 防卫过当是一种量刑情节 不是一种罪 防卫过当符合正当防卫的其他要件 只是不符合限度条件） 应当负刑事责任，但应减轻或免除，对过当结果一般是过失，不排除故意，成立过当首先是结果过当 过当结果只是条件之一，对过当结果至少还要有过失；没过失是意外事件；事后防卫不是防卫过当

⑥特殊正当防卫

Administrator: 不存在防卫过当的情形迷奸不能算特殊正当防卫 不能弄死 1、条文属性 防卫人面临严重危及人身安全的暴力犯罪 2、行凶 不包括轻伤害；不要求使用凶器 3、杀人 不包括非暴力手段杀人；包括转化犯转化来的故意杀人罪 4、抢劫 不包括非暴力手段； 5、强奸 不包括非暴力手段，包括拐卖妇女罪、强迫卖淫罪中的强奸 6、绑架 包括拐卖妇女罪、儿童罪中的绑架 7、其他严重危机人身安全的暴力犯罪 Administrator: 人身安全包括生命、身体健康、性自由 不包括人格、名誉

二、紧急避险

Administrator: 危险的范围大于不法侵害 为了逃命、避险、损害了第三人的利益 正对正 你自己的法益不得已伤害了别人的法益 没有其他选择 但是紧急情况下不需要考虑太多 正对不正 必须是没有其他选

①起因条件

1、危险 本人、他人或国家的法益遭受损害的威胁；自然灾害、野生动物袭击、他人的侵害 2、假想避险 与假想防卫处理方法相同 3、特殊群体 特定责任群体（职责之内）：消防队员不能避免火灾

②时间条件

正发生时 Administrator: 事前或事后都属于避险不适时，与防卫不适时处理方法相同 紧急避险的正发生比正当防卫程度低一些

③意思条件

要有避险意识 偶然避险，没意识也造成了避险效果

④补充性条件

不得已而为之，没有其他合理方法可以选择

⑤限度条件

Administrator: 避险手段没超过必要限度造成的不应有的损害 保护的法益≥损害的法益 1、生命法益＞身体健康法益＞人身自由法益＞财产法益 2、不能牺牲一人命保护其他命，自由可以；911事件 3、避险过当，应当负刑事责任，但应当减轻或免除 避险过失致人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪

⑥受强制的紧急避险

Administrator: 只要符合紧急避险的一般条件，就可以成立紧急避险，不构成胁从犯 拿刀架在儿子脖子上，让老妈抢银行

三、被害人承诺

①一般的被害人承诺

1、承诺权限 可以有处分权 2、承诺范围 财产、名誉、自由、轻伤可以；重伤和生命不可以；小手指可以承诺，大拇指不可以 3、承诺内容 接受实害结果，也可以只接受危险 4、承诺能力 幼儿、精神病患者承诺无效 5、承诺意思 真实意思表示，被骗、被迫、戏言的承诺无效 Administrator: 承诺事项没有认识错误，仅仅是对背后的动机有认识错误的，不影响承诺的效力； 女性陪睡上戏，没上戏不算强奸 6、承诺时间 事前作出，事后无补，最后一次承诺为准 7、承诺效果 不超出承诺范围，打一巴掌成脑震荡，故意伤害罪

②推定的被害人承诺

Administrator: 推定被害人得知真会作出陈酿共诺，基于这种推定测承诺作出的行为不构成犯罪 1、被害人没有现实的承诺 2、推定被害人得知真相后会承诺是以一般人的合理意愿为标准，不是以实际意愿为标准 3、为了被害人的一部分法益牺牲另一部分法益，牺牲的不得大于所保护的法益 4、行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益

四、其他阻却事由

①自救行为

Administrator: 路边看到被偷的车，做自己偷回来，无罪 1、概念 通过法律程序难以得到救济（紧迫度） 2、成立条件 不法侵害已经结束；恢复权利具有现实必要性；手段具有适当性

②法令行为

1、概念 貌似有危害，具有法律依据，无罪 2、分类 政策性行为（彩票）；具有合法性条件的行为；职权职务行为

③正当业务行为

1、概念 貌似有危害性，属于正当业务行为 2、分类 职业体育比赛、正当医疗机构；记者如实报道不构成诽谤罪

因果关系

（因：什么罪就是什么行为 是实行行为 着手行为）（故意犯罪如果没有因果关系是未遂不是不犯罪 过失犯罪如果因果关系直接无罪 结果加重犯如果没有因果关系则不需要对加重行为 因为没有因果关系）（无因则无果 则因太多了 通常有A则有B 则认为有因果关系 其他的打车 父母生你 则没有因果性）

1、条件说

有因果关系不等于有刑事责任（有因果关系还要看其他构成要件 例如主观有没有过失） ①条件说的局限性 Administrator: 对于存在介入因素的案件，即使有条件关系，也不一定能归属于或规则与行为，还需要通过相当因果关系说来判断

①行为和结果的限定

1、危害行为 Administrator: 对法益创设危险；对法益不创设危险属于日常行为 日常生活行为偶然产生的危害结果不属于刑法的因果关系 2、危害结果 Administrator: 实害结果，不包括危险结果，不讨论假设结果，即使必然发生也不讨论 3、因果关系讨论的时还结果是符合规范保护目的的结果 Administrator: 防止结果的发生是他人的义务和责任，则不能归属行为人

②条件关系的常考情形

Administrator: 必死也要公权力机关剥夺生命 1、假定的因果关系 Administrator: 前条件（0分）-后条件（100分）-结果 前条件与结果无因果关系，后条件与结果有因果关系 2、重叠的因果关系 Administrator: 条件1（50%）+条件2（50%）=结果 两个条件都对结果有因果关系 各投50%被毒死，都是故意杀人既遂 只要有危害行为即可 不需要按照百分比计算 3、二重的因果关系 Administrator: 条件1（100分）条件2（100分）结果 两个条件与结果都有因果关系 4、不作为的因果关系 Administrator: 在正常的因果关系是：无A则无B；不作为的是有A则无B，无A是B的原因 5、符合义务的行为 Administrator: 行为人没遵守某项义务 当不具备避免结果发生可能性时，没有因果关系 6、阻断救助行为 Administrator: 捞走救生圈 7、被害人存在特殊体质 Administrator: 行为人先行行为和被害人之间有因果关系 明知有血友病-故意 应知-疏忽-过失 无法预见-意外事件

2、相当因果关系说（行为-介入因素-结果）

②相当说的判断标准 Administrator: 先行行为制造的危险-介入因素制造的危险-实害结果 链条不能够冲断 则还是怪前行为 链条能够冲断 则不能怪前行为 1、先行行为对结果发生所起的作用大小 2、介入因素异常性的大小 Administrator: 异常：接近百分之百的作用力 如果先行行为通常会引发介入因素的出现，则介入因素不异常 反之，则介入因素危害具有独立性 3、介入因素本身对结果发生所起的作用大小 Administrator: 做题一定要以真题为标准 低于百分之十 很难发生的 算异常 异常与否一定要结合具体案情判断 少数服从多数原则 ③、介入因素种类：1、自然事件2、被害人自身行为3、第三人的行为 救助与阻断救助：救助使得先行行为不再危险，在阻断救助较为一场，阻断救助行为对死亡结果大 先行行为与介入因素，危险类型和作用都完全相同，后者没有阻断，而是加速进行，是多因一果 诈骗 失控说：失控取得说（无论汇对还是汇错 都是会有财产损失）

行为对象和行为结果

1、行为对象

①行为对象的界定 Administrator: 行为与行为对象同时存在原则 1、行为对象与行为孽生之物不同 Administrator: 伪造文书、制造毒品-行为之后 2、行为对象与犯罪所得不同 Administrator: 伪造文书、制造毒品-行为之后 3、行为对象与犯罪工具不同 Administrator: 伪劣产品、假币、假冒的注册商标既是犯罪工具也是行为对象 4、行为对象与组成犯罪行为之物不同 Administrator: 赌资是组成之物，不是行为对象 ②行为对象的认定 不一定犯罪都有对象 脱逃罪，也不一定只有一个对象

2、结果

①分类 Administrator: 未遂、既遂 1、实害结果（侵害结果、危险结果）--事实 2、危险结果--制造危险；分为：具体危险、抽象危险 Administrator: 拿到去人家，砍伤了叫具体危险，想看的想法叫抽象危险 ②实害犯与危险犯 犯罪成立条件：1、实害犯，2、具体危险犯，3、抽象危险犯 Administrator: 过失犯罪都是结果犯，，没有结果直接无罪，不存在犯罪形态 足以导致这个结果的发生；已经卖出去了；标准前移（生产、销售不符合标准的医用器材罪的成立） 掺入食品、还没卖出去就已经既遂了；出现"足以"和“尚未”； 出现后果 就是实害犯 危害公共安全 和伪劣产品

3、行为犯和结果犯

①犯罪成立条件 Administrator: 结果犯是指一定要发生结果才成立犯罪 例如过失犯罪 结果犯没有犯罪形态，结果不发生直接无罪 其他大部分犯罪都有犯罪形态；故意杀人不是结果犯也不是行为犯 1、行为犯-有这个行为就犯法；2、结果犯-有行为还要有结果 Administrator: 行为犯主要是惩罚一种状态 不需要讨论犯罪形态问题 如果他没有达到那种状态一般是无罪 比如：危险驾驶 花盆落下 砸到人 是过失致人死亡 花盆落下 没砸到 是无罪 花盆落下 没砸到仇人 故意杀人未遂

4、结果加重犯

Administrator: 常考： 故意伤害罪致人死亡； 强奸罪致人重伤、死亡； 拐卖妇女罪致人重伤、死亡； 抢劫罪致人重伤、死亡 非法拘禁罪致人伤残、死亡 暴力干涉婚姻自由罪致人死亡 虐待罪致人死亡-被害人自杀也是加重结果 ①行为结构：一个行为制造两个结果-基本结果+加重结果 ②法定性：有法定性是成为法定刑升格的条件 ③主观要件：基本犯罪是故意，对家中结果一般是过失也可以是故意 ④因果关系：加重的结果必须是基本犯罪行为导致，不能是其他行为 Administrator: 行为人实施基本犯罪，导致这个加重结果 主观上要为了基本犯罪继续进行的目的*****

行为

通常性 放在案例中讨论 糖尿病人 喂糖水 和普通人喂糖水

一、危害行为

1、特征

特征：1、有体性：积极举动，消极静止；思想无罪 2、有意性：有意志而实施 3、有害性：侵害法益

2、判断

1、危害行为与生活行为的区分（主观有犯意，没有制造危险，也不算危害行为）（生活行为：行为对对象没有创设法律不允许的危险） 2、降低危险（扶奶奶过马路）不是危害行为 3、被害人自陷风险： ①被害人是危险实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险主观-被害人的认识能力（必须成年人）客观被害人危险控制力（消除、控制能力） ②行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。主观-行为人对危险有认识力，客观-行为人对危险有控制力-行为人负责

二、不作为犯的概念

1、作为和不作为的概念

作为：违反刑法禁止性规定的行为； 不作为：违法刑法义务性规定的行为 不作为分为：①真正不作为：完全罪行法定 ②不真正不作为犯：既可以作为构成也可以不作为构成

2、真正不作为犯的认定

判断标准：是不是有义务性规范，有则是不作为 Administrator: 1、丢失枪支不报罪 2、不报安全事故罪 3、遗弃罪 4、拒不支付劳动报酬罪 5、拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪 6、拒不执行判决、裁定罪 7、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪 不作为分为：①真正不作为：完全罪行法定 ②不真正不作为犯：既可以作为构成也可以不作为构成

3、不真正不作为犯的认定

判断标准：作为：积极制造危险； 不作为：积极不消除危险 Administrator: 不要将现行行为当作犯罪 优先判定作为再判定不作为

4、作为与不作为的关系

①竞合 ②结合（抗税罪，不履行是不作为，暴力抗是作为） ③作为、不作为与故意、过失的关系（没有必然关系）（作为的过失犯也有不作为的故意犯） Administrator: 竞合：从两个角度看可能是作为和不作为，但优先看作为（闯红灯撞死人）

三、不真正不作为犯的成立条件（应为-能为-而不为-具有等价性）

1、负有作为的义务（应为）

Administrator: 原来是安全的 变的需要救助 变成的原因 是怪一个人 狗 车 等 到某个人的义务 那这个人就对我有救助的义务 危险源： ①对危险有管理义务 ②对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系（夫妻、成年兄妹不具有这些关系，丈夫犯罪，妻子没有不作为犯罪） ③先行行为产生的作为义务（创造危险就有消除危险的义务） ④犯罪行为（犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务） 4.1、过失犯罪（一个罪能吸收另一个罪，只定一个罪；法益相同的两个罪，重罪可以吸收轻罪） 4.2、故意犯罪-不作为故意杀人罪 2、特定关系 父母对子女、子女对父母、夫妻，不包括恋人 基于职务、合同、自愿接受行为 3、特定领域 地方归你管且只有你能救的时候（应为）

2、具有履行能力（能为）

Administrator: 原来是安全的 变的需要救助 变成的原因 是怪一个人 狗 车 等 到某个人的义务 那这个人就对我有救助的义务 作为可能性（是否会游泳）

3、不履行造成或可能造成危害结果（而不为）

Administrator: 存在因果关系 结果避免可能性：操作不当，快死-救助可以不死是而不为 救助也得死-和施救人没关系

4、与相应作为犯罪具有等价性（危害程度的整体评价要件）

如题

5、主观要件

不作为犯罪既有故意也有过失（狡辩无效） 故意的不作为也有未遂和既遂 不真正不作为既可以是行为也可以是结果犯 不作为的盗窃，默不作声的皮夹子

行为主体

一、自然人

1、真正身份犯

只有具备特殊身份才构成犯罪

2、不真正身份犯

行为人具备某特殊身份，不影响犯罪成立 只是量刑的问题 不是判定的问题

3、国家工作人员的认定

国有控股就不是；工作内容属于公务；从事公务不管在哪里；公款一定是指国家钱；公务和公款一定是国家的事和钱

二、单位犯罪

1、主体资格

一般情况、不要求单位有法人资格，但私营企业要构成单位犯罪，要有法人资格 分支机构：以自己的名义，违法所得归该机构

2、主观要件

犯罪的目的是为了单位；利益均沾 主要看犯罪的目的是不是单位 是不是利益均沾

1、单位集体意志（决策层、为单位牟利）

单位和单位可以共同犯罪；单位和内部的职工不是共同犯罪；不是公司内部员工的共同犯罪

2、单位犯罪既可以是故意也可以是过失

重大安全事故罪

3、分类

1、纯正的单位犯罪

单位行贿、单位受贿罪

2、不纯正的单位犯罪

既可以单位也可以个人 生产、销售伪劣产品罪

3、纯正的自然人犯罪

自然犯：有些古今中外都是犯罪；自然犯一般只能由自然人构成，不能由单位构成；单位犯自然犯只罚人不罚单位，作为个人犯罪处理

4、处罚

1、双罚制：单位罚金、直接负责主管人责任

只能罚金不能没收财产

2、例外单罚：只罚责任人，不罚单位

3、单位被撤销或变更：吊销、破产：直接追究责任人；被合并新单位，追究原单位

5、总结：单位犯罪和自然人犯罪区别

1、需要区分的情形

1、同一罪名内部区分：针对不纯正的单位犯罪而言

2、两个罪名之间的区分：纯正的自然人犯罪和纯正的单位犯罪

2、区分标准

为了单位的利益 利益均沾

1、犯罪意志：个人意志还是集体意志

2、谋取非法利益：为单位还是个人

3、纯正的自然人犯罪问题

自然人犯罪为单位牟利，若没单位犯罪规定，仍然直接追究责任人犯罪

犯罪构成

一、定罪体系：两阶层的犯罪构成体系

1、两阶层的理解

p

2、两阶层体系的顺序：客观主义

先客观再主观：违法阶层到责任阶层 两阶层体系的运用：犯罪概念的阶层化阶层化理解 4、两阶层体系的比较：四要件体系

二、定罪方法：三段论推想

T1：小前提（案件事实）----认定 结论：T1是否符合T（有罪无罪）----推导

1、解释大前提

所有人都会死 蒋四金是人 蒋四金会死

1、记述的构成要件要素（客观事实判断）与规范的构成要件（需要价值评价）要素

1、需要价值判断的：例如猥亵、侮辱；2、需要经验法则 入"户"抢劫 "占有" 3、需要法律专业名词，规范要素是可争议的

2、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（不成文是指表面没规定，但实质必须具备的要素）

不成文的构成要素也是必备的 只是懒的写了

3、积极的构成要件要素（司法工作人员等正面表述）和消极的构成要件要素；处罚阻却事由不是消极的构成要件要素；规定不是消极的构成要件要素

4、客观的构成要件要素和主观（脑子里面的，看不到）的构成要件要素（犯罪行为和淫秽物品）

5、真正的构成要件和表面的（虚假的）构成要件要素

6、整体的评价要素：情节严重、恶劣

2、认定小前提

1、适用领域：是解决悬疑事实的原则，有利于被告的原则（不能一味）

2、存疑的情形：择一认定，选择一个有利于被告的事实加以认定

1、要么有罪，要么无罪，认定无罪 2、要么重罪，要么轻罪，认定为轻罪

3、正确指导

1、避免颠倒大小前提

2、循环往复使用三段论；一个行为同时触犯两个罪名-想象竞合犯（择一重罪）