导图社区 一建【02】-法规(2023.12.12 1936)-FX
一级建造师工程法规思维导图,包含了教材共七个章节内容,里面有详细的笔记重点颜色标记,有简记的详细总结。 拿去就直接记忆即可(若考纲有变化可轻微调整),能大量节约做笔记时间,值得拥有。 本思维导图有相关容易记混简记的总结。 导图笔记符号说明: 1、“〖”、“〗”:觉得需要看或者掌握的知识点,本思维导图有1143个知识点标记。 2、“『简记※”、“』”:针对知识点做的简记标识,本思维导图有368个简记标记,可针对性记忆。
编辑于2023-12-13 10:49:18一级建造师工程管理思维导图,包含了教材共八个章节内容,里面有详细的笔记重点颜色标记,有简记的详细总结。 拿去就直接记忆即可(若考纲有变化可轻微调整),能大量节约做笔记时间,值得拥有。 本思维导图有相关处罚的总结。 导图笔记符号说明: 1、“〖”、“〗”:觉得需要看或者掌握的知识点,本思维导图有971个知识点标记。 2、“『简记※”、“』”:针对知识点做的简记标识,本思维导图有427个简记标记,可针对性记忆。
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一级建造师-法规
1Z301000 建设工程基本法律知识
1Z301010 建设工程法律体系
法律体系
〖一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成,国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。〗
〖法律体系,通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。 法律部门,指在我国法律体系中,根据所调整的社会关系性质不同,划分为不同的部门法。〗
〖法律体系,按"横向"可以划分为若干个“部门”:民法、行政法、刑法、诉讼和仲裁法等。 『简记※ 法律体系,按"横向"可以划分为若干个“部门”:民/行/刑/诉/仲。』〗
〖法律体系,按"纵向"可以划分为若干个“层级”:宪法、法律、行政法规、地方法规、规章等。 『简记※ 法律体系,按"纵向"可以划分为若干个“层级”:两法三规。』〗
法的形式
〖法的形式:指法律创制方式和外部表现形式,它包括四层含义: 法律规范创制机关的性质及级别; 法律规范的外部表现形式; 法律规范的效力等级; 法律规范的地域效力。 『简记※ 法的形式:指法律创制方式和外部表现形式,它包括四层含义:创制、外部、效力、地域。』〗
人大/政府
〖人大包括:全国人大、地方人大。 政府包括:国务院、部委、地方政府。〗
〖我国法仅限于:制定法(也叫“成文法”)。 习惯、宗教、判例,在我国不具有法律的效力。 制定法:大陆法律; 判例法:英美法律; 宗教法:伊斯兰教。〗
〖我国立法权较为分散,由立法机关立法,行政机关立法和地方立法,因此有必要予以规范。〗
〖专属于最高立法机关的立法权,下列事项只能制定法律,行政机关和地方无权进行立法。〗
〖国家主权的事项。〗
〖各级人民代表大会、人民政府、法院、人民检察院的:产生、组织和职权。〗
〖民族自治区域制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。〗
〖犯罪和刑罚。〗
〖对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。〗
〖税种、税率、税收征管。〗
〖对非国有财产的征收。〗
〖民事基本制度。〗
〖基本经济制度以及财政、海关、金融、外贸基本制度。〗
〖诉讼和仲裁制度。〗
国务院立法权
〖国务院立法权,为执行法律需要制定行政法规的。 国务院立法权,宪法规定国务院行使行政管理职权的。〗
地方立法权
〖省级人大及常委会,可以制定本省地方性法规。〗
〖设区的市人大及常委会,可以对本市城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项制定地方性法规。 设区的市的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后施行(4个月内批准)。〗
〖关于地方性法规批准和备案的说法: ①省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。 ②自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案; ③设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。 ④自治条例、单行条例报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。〗
部门立法权
〖为执行法律和行政法规,国务院部门可以制定规章,但部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范,不得增加本部门的权利或者减少本部门的法定职责。。〗
法的效力层级
〖本质上是法的冲突适用问题: 宪法至上; 上位法优于下位法; 特别法优于一般法:同一机关; 新法优于旧法:同一机关。 『简记※ 本质上是法的冲突适用问题:宪法、上位法、特别法,新法、裁决。 本质上是法的冲突适用问题:宪、上、特,新、裁。』〗
需要由有关机关裁决适用的特殊情况:同一机关
〖法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用,由全国人大常委会裁决。 『简记※ 谁制定谁裁决,系统内部冲突内部解决,系统外冲突回避。』〗
〖行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。 『简记※ 谁制定谁裁决,系统内部冲突内部解决,系统外冲突回避。』〗
地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关一招下列规定的权限做出裁决:不同机关。
〖地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见。 国务院认为适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定; 认为使用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决。〗
〖部门规章之间,部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。 〗
〖两个规范性文件规定不一致,且存在上下位关系,称为“法的纵向冲突”:直接适用上位规定,下位规定无效。 根据全国人大常委会授权制定的法规,与法律不一致时,由全国人大常委会裁决,不按上下位处理。 两个规范性文件规定不一致,且不存在上下位关系,称为“法的横向冲突”:适用何者,需经过有权机关裁决。〗
〖部门规章的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项,其名称可以是“规定”、“办法”、“实施细则”等。 《建设工程质量管理条例》是行政法规;...条例,是法规。 《北京市建筑市场管理条例》是地方性法规;...条例,是法规。 《重庆市建设工程造价管理规定》是地方政府规章;...规定/办法/实施细则,是规章。 《招标公告发布暂行办法》是国家发展和改革委员会发布的部门规章。...规定/办法/实施细则,是规章。 『简记※ 条例,是法规。 规定、办法、实施细则,是规章。』〗
备案与审查
〖建设工程活动中的法律关系: 1、民商事法律关系; 2、行政法律关系; 3、社会法律关系。 『简记※ 建设工程活动中的法律关系:民商事、行政、社会。』〗
〖建设活动中的民事商事法律关系是平等主体之间的关系; 建设活动中的民事商事关系主要是财产关系; 民事商事责任以财产补偿为主要内容,惩罚性责任不是建设活动中的民事商事关系的主要责任形式。〗
1Z301020 建设工程法人制度
定义
〖法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织(或单位)。 法人不是人。〗
条件
〖法人,依法成立。〗
〖法人,有自己的名称、组织机构、住所(主要办事机构所在地)、财产或者经费。 『简记※ 法人,有自己的:名称、机构、住所,财产、经费。』 法人,能够独立承担民事责任,法人以其全部财产独立承担民事责任。〗
〖法人,有法定代表人。 提示:分公司不是法人,子公司是法人。〗
法定代表人
〖法定代表人,以法人名义从事的民事活动、因执行职务造成他人损害的,一律由法人承担民事责任。 法人章程,对法定代表人代表权有限制的,不得对抗善意第三人。 法定代表人,执行职务有过错的,法人可对其追偿。〗
法人分类
〖法人分类:营利法人、非营利法人、特别法人。 『简记※ 营 利 法 人:登记成立,签发成立日期,企业单位法人。 非营利法人:登记成立的成立之日成立,无需登记的成立之日成立,事业单位法人。 特 别 法 人:无需登记,成立之日成立。』〗
营利法人
〖营利法人,依法登记成立,营业执照签发日期为营利法人的成立日期,包括各类公司。 营利法人,有限责任公司、股份有限公司、其他企业法人。〗
非营利法人
〖非营利法人,不得向出资人、会员分配利润,包括:事业单位、基金会、社会团体、社会服务机构。 非营利法人,具备法人条件,为适应经济社会发展,提供公益服务设定的事业单位,经依法登记成立,取得事业单位法人资格。 非营利法人,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有事业单位法人资格。〗
特别法人
〖特别法人包括:机关法人、农村集体、城镇农村合作经济组织法人、基层群众自治法人。 『简记※ 特别法人包括:机关,农集、农经、基层自治。』〗
〖特别法人,有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起,具有法人资格。〗
〖法人是工程建设活动的基本主体。〗
〖勘察、设计、施工、监理单位:必须是法人。 建设单位可以是法人,也可以是没有法人资格的其他组织。〗
〖《建设工程质量管理条例》规定,下列建设工程必须实行监理: (1)国家重点建设工程; (2)大中型公用事业工程; (3)成片开发建设的住宅小区工程; (4)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程; (5)国家规定必须实行监理的其他工程。 『简记※ 必须实行监理:国家重点;大;片;外国贷款。』〗
项目经理和项目经理部
〖项目经理部是施工企业法人设立的一次性生产组织。〗
〖大中型施工项目,应在施工现场设立项目经理部。 小型项目,可设可不设项目经理部。 但再小的项目上都必须有一个经施工企业法人授权的项目经理。〗
〖项目经理是对施工项目全面负责的项目管理者,是施工企业内部的岗位职务。 项目经理部不具有独立法人资格,无法独立承担民事责任,其行为的法律后果由企业法人承担。〗
〖根据《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》,发生工程质量事故,施工企业项目经理承担的法律责任有: (1)①项目经理为相关注册执业人员的,责令停止执业1年; ②造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年以内不予注册; ③情节特别恶劣的,终身不予注册; (2)构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任; (3)处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款; (4)向社会公布曝光。 『简记※ 工程质量事故,施工企业项目经理承担的法律责任有:停1,吊5,终生;刑事;罚款;曝光。』〗
企业法人与项目经理部的法律关系
〖项目经理部,不具有法人资格,是施工企业组建的非常设下属机构。 项目经理,是受企业法人的委派,对建设工程施工项目全面负责的项目管理者,是一种施工企业内部的岗位职务,但不能以包待管。〗
1Z301030 建设工程代理制度
定义
〖代理人在代理权限内,以被代理人名义实施民事法律行为。 被代理人对代理行为承担民事责任。〗
〖代理人或者被代理人的法人终止,代理关系终止。 代理涉及代理人、被代理人和第三人。〗
〖建设工程代理法律关系与其他代理关系一样,存在着两个法律关系: 一是被代理人与代理人之间的委托关系; 二是被代理人与相对人的合同关系。〗
法律特征
〖代理制度法律特征: 1,在代理权限范围内实施代理行为。 2,以被代理人的名义实施代理行为。 3,是具有法律意义的行为。 4,代理行为的法律后果归属于被代理人。 『简记※ 代理制度法律特征:范围、名义、法律、后果。』〗
分类
〖代理分类:委托代理、法定代理。〗
委托代理
〖委托代理,基于授权委托而产生。 委托代理,建设工程活动中一切代理均属于委托代理。〗
法定代理
〖法定代理,为未成年人、精神病人而设置,其监护人就是法定代理人。〗
建设工程代理
〖招标、采购、诉讼活动均可以委托代理。 施工、监理、竣工验收等活动禁止代理。〗
设立
〖建设工程的承包活动不得委托代理,(禁止转包和肢解分包)。〗
〖依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。〗
〖《民事诉讼法》58条:下列入员可以被委托为诉讼代理人: 1、当事人的近亲属或者工作人员; 2、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民; 3、律师、基层法律服务工作者。 『简记※ 一般代理行为无法定的资格要求:近亲属/推荐/律师。』〗
委托形式
〖委托形式:书面、口头。〗
书面
〖书面授权书,应当载明:代理人、代理事项、期限和权限。 书面委托,由委托人签名“或者”盖章。 代理人为数人的,应当共同形行使代理权。〗
口头
委托代理终止(即:委托关系消灭)
〖委托代理终止(即:委托关系消灭): 1,代理期间届满或者代理事务完成。期满事完。 2,被代理人取消委托或者代理人辞去委托,不必对方同意,通知到达即取消。取消辞去。 3,代理人或被代理人,任何一方死亡或终止。死亡终止 4,代理人丧失民事行为能力,不包括被代理人丧失民事行为能力。丧失民事行为。 5,作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。 『简记※ 委托代理终止(即:委托关系消灭):期满事完,取消辞去,死亡终止,丧失民事行为。 委托代理终止(即:委托关系消灭):完了,不干了。死了,傻了。』〗
转代理
〖代理人(乙)需要转委托第三人(丙)代理的,应当取得被代理人(甲)的同意或追认。〗
〖经甲同意或追认的转委托,被代理人(甲)可以就代理事务直接指示转委托的第三人(丙),代理人(乙)仅就第三人(丙)的选任以及自己对第三人(丙)的指示承担责任。 『简记※ 各对各的指示承担法律责任。』 未经甲同意或追认的转委托,代理人(乙)应当对转委托的第三人(丙)的行为承担责任,但情况紧急,为保护被代理人(甲)利益而转托的,由被代理人(甲)承担责任。〗
无权代理与表见代理
无权代理(无权待定)
〖无权代理情形:没有代理权、超越代理权、代理权终止。 『简记※ 无权代理情形:没有,超越,终止。』〗
〖没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,未经被代理人(甲)追认,对被代理人(甲)不发生效力。 『简记※ 无权代理合同无效力的情形:未被追认,1月内应追认。』〗
〖相对人(丙)可以催告被代理人自收到通知1月内予以追认。 被代理人(甲)未做表示的,视为拒绝追认。〗
〖代理人(乙)实施的行为被追认前,善意相对人(丙)有撤销权。 撤销应以通知的方式做出。〗
无权代理责任
〖无权代理责任,追认时:被代理人承担。 无权代理责任,追认时:被代理人承担。〗
无权代理
〖无权代理合同有效力的情形:法人表见代理。〗
〖『简记※ 表见代理要点:无权、有效。 无权代理要点:无权、待定。』〗
表见代理(无权有效)
〖表见代理构成要件: 1,须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由(客观要件)。 2,相对人为善意(主观要件)。 3,本人有过失。〗
〖行为人(乙)虽然为无权代理,但相对人(丙)有理由相信其有代理权的,该行为有效,由被代理人(甲)承担责任。 被代理人(甲)向相对人(丙)承担责任后,其遭受损失可以向无权的行为人(乙)追偿。〗
〖『简记※ 表见代理要点:无权、有效。 无权代理要点:无权、待定。』〗
〖本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意,后果由本人承担。〗
不当或违法代理的责任
〖代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应承担民事责任。 代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,第三人和行为人负连带责任。 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。〗
1Z301040 建设工程物权制度
物权
〖『简记※ 物权包括3内容:所有权、用益物权、担保物权。』〗
〖『简记※ 物权的法律4个特征:支配权、绝对权、财产权、排他性。』〗
〖建设单位对建设工程拥有所有权,对土地拥有建设用地使用权。〗
所有权
〖『简记※ 所有权,对自己的物的权利,含占有、使用、收益、处分四项权能。』〗
用益物权
〖『简记※ 用益物权,对他人的物的占有、使用、收益权。』〗
〖建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权(特征都带了地字),《民法典》新增居住权。 『简记※ 地+居住权。』〗
〖用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、居住权、宅基地使用权和地役权。〗
担保物权
〖『简记※ 担保物权,对他人的物的优先受偿权。 包括:抵押权、质权、留置权。 抵押权,不转移占有。 约定(需对方同意)。 质 权, 转移占有。欠A扣B,约定(需对方同意)。 置 留 权, 转移占有。欠A扣A,法定(无需对方同意)。』〗
〖债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。 保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。〗
土地所有权(公家的)
〖土地公有制,包括国家所有和农民集体所有。〗
国家所有
〖国家所有:城市的土地。〗
〖国家所有:无居民海岛、水流、海域、矿藏。 『简记※ 国家所有:海水海矿。』〗
集体所有
〖集体所有,法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。〗
〖『简记※ 根据土地利用总规划,土地可以按用途划分为:农用地、建设用地、未利用地。』〗
建设用地使用权(私人的)
〖建设用地使用权,只能设立于国有土地,不包括集体土地。 建设用地使用权,可以在地表、地上或地下分别设立。 建设用地使用权,可以采取出让(卖)或划拨(送)两种方式。〗
〖工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应采取招标、拍卖等公开竞价方式出让(卖)。 建设用地使用权,自登记时设立。 使用权人不得改变土地用途,需改变的,应当依法经行政机关批准。〗
〖『简记※ 建设用地使用权,可以:转让、互换、出资,赠予、抵押。』〗
〖建设用地使用权使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。 建设用地使用权应当申请登记。 建设用地使用权附着于该土地上的建筑物、构筑物和其他附属设施一并处分,房地一体、房地不分离。〗
〖住宅用地使用权期限届满,自动续期。 其他用地使用权,到期消灭。〗
土地
国家所有土地
建设用地使用权
〖『简记※ 国家所有土地: 1、建设用地使用权,出让,先地后证,有偿有期,住宅用地,到期后自动续期。 2、建设用地使用权,划拨,先证后地,无偿无期,其余用地,到期后归还国家。』〗
〖『简记※ 集体所有土地:宅基地使用权、土地承包经营权。』〗
地役权
〖地役权,当事人(甲)为提高自己不动产效益,利用他人(乙)不动产的权利。〗
〖地役权,是甲乙通过合同约定设立的用益物权。 地役权自地役权合同生效时设立。 地役权,当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。〗
〖地役权合同包括下列条款: 1.当事人的姓名或名称; 2.供役地和需役地的位置; 3.利用目的和方法; 4.地役权期限; 5.费用及其支付方式; 6.解决争议方法。〗
〖需要便利的(甲)土地叫需役地,提供便利的(乙)土地叫供役地。 需役地转让时,受让人同时享有地役权。 供役地转让时,地役权对受让人具有约束力。 地役权时从权利,具有从属性、不可分性,主权利转让,从权利一并转移。〗
〖『简记※ 地役权:书面形式、合同生效成立、可不登记。』〗
物权的设立、变更、转让、消灭和保护
〖物权分为:不动产物权和动产物权。 不动产物权:登记生效主义。 动产物权:交付主义。〗
不动产物权
〖不动产物权,自记载于不动产登记薄时发生效力。 不动产登记,由不动产所在地登记机构办理。 依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不做登记。 当事人之间订立的不动产物权合同,自合同成立时生效。 未办理物权登记,并不影响合同效力。〗
动产物权
〖动产物权,自交付时发生效力。 可以登记可以不登记,但未经登记,不得对抗善意第三人。〗
物权保护
〖物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决。 侵害物权,除承担民事责任外,还应依法承担行政责任,构成犯罪的,追究刑事责任。〗
一般规定
〖侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,或追究其他民事责任。 侵害物权,除承担民事责任外,还可能根据情节和后果承担行政责任或刑事责任。 可以单独适用,也可以合并适用。〗
具体规定
〖物权保护: 1、归属、内容发生争议,请求确认权利。 2、无权占有,请求返还原物。 3、妨害物权,请求排除妨害。 4、可能发生侵害,请求消除危险。 5、造成毁损,请求修理、重作、更换。请求恢复原状。 『简记※ 物权保护:排妨、消危、确权、返还,重做/修理/更换/恢复。』〗
1Z301050 建设工程债权制度
定义
〖债是按照合同约定或法律规定,在特定当事人之间产生的权利义务关系。 债权是权利人请求义务人作为或者不作为的权利。 债权人、债务人都是特定的人。〗
〖债是特定当事人之间的法律关系。 债权人只能向特定的人主张自己的权利,债务人也只需向享有该项权利的特定人履行义务。〗
债的相对性
债权债务总是相对而言的
〖债权人只能向特定的人主张自己的权利,债务人也只需向享有该项权利的特定人履行义务。 物权是绝对权,债权是相对权。〗
〖债的相对性: 主体相对性; 内容相对性; 责任相对性。 『简记※ 债的相对性:主体、内容、责任。』〗
债的发生根据
〖『简记※ 债的发生根据:合同、侵权,无因管理、不当得利,建筑物侵权。』〗
合同(最主要、最普遍)
侵权
不当得利
〖不当得利,没有法律根据,取得不当利益,造成他人损失。 受损失的人有权请求其返还不当利益。〗
〖不当得利无需返还: 1、为履行道德义务进行的给付。 2、债务到期之前的清偿。 3、明知无给付义务而进行的债务清偿。〗
无因管理
〖无因管理,未受他人委托,也无法律上的义务,为避免他人利益遭受损失,自觉为他人管理事务或提供服务的事实行为。〗
〖管理人可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用及因管理事务受到损失。〗
建筑物侵权
〖建筑物侵权: 1,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由建设单位+施工单位承担连带责任,但是其能够证明不存在质量缺陷的除外。 2,建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。 3,因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。〗
〖『简记※ 建设工程常见债的种类:施工合同债、买卖合同债、侵权之债。』 施工合同债(支付工程价款、完成施工任务):施工与付款。 买卖合同债:供货与付款。 侵权之债: 1.噪音; 2.废水污染。〗
1Z301060 建设工程知识产权制度
特征
〖知识产权5个特征: 无形财产权; 财产权与人身权双重属性; 专有性(排他性); 地域性; 时间性。 『简记※ 知识产权5个特征:无形、双重,专有、地域、时间。 知识产权5个特征:无,双,专,地,时。』〗
〖『简记※ 知识产权包括的内容:专利权、商标权、著作权。』〗
专利权
〖专利权,权利人在法律规定的期限内,对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。〗
〖专利权,保护对象: 发明专利; 实用新型专利; 外观设计专利。 『简记※ 专利权,保护对象:发明、实用新型、外观设计。』〗
授予条件
〖发明与实用新型:新颖性、创造性、实用性。 『简记※ 发明与实用新型:新、创、实。』 外观设计:新颖性、富有美感、适于工业应用。 『简记※ 外观设计:新、美、工。』〗
权利期限
〖『简记※ 发明,20年。 自申请日起计算,申请日为:收到/寄出,公告生效。 实用新型,10年。自申请日起计算,申请日为:收到/寄出,公告生效。 外观设计,15年。自申请日起计算,申请日为:收到/寄出,公告生效。』〗
专利申请日
〖专利申请日,国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。 专利申请日,如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。〗
〖专利权自公告之日起生效。 专利权、著作权不能续期,商标权可以续期。〗
法律责任
〖专利保护范围:发明、实用新型以权利要求为准;外观设计以图片照片为准。〗
〖专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。 申请人提出申请时,应当提供担保;不提供担保的,驳回申请。 人民法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定;有特殊情况需要延长的,可以延长48小时。 裁定责令停止有关行为的,应当立即执行。 当事人对裁定不服的,可以申请复议一次;复议期间不停止裁定的执行。〗
〖申请专利的发明创造在申请日前6个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性: ①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的; ②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的; ③他人未经申请人同意而泄露其内容的。 『简记※ 不丧失新颖性: 首次展出,首次发表,泄露内容。』〗
商标权
〖『简记※ 商标可以分为:商品商标和服务商标两大类。 同其他知识产权不同,商标专用权的内容只包括财产权,商标设计者的人身权受著作权法保护。』〗
〖『简记※ 商标专用权包括:使用权和禁止权两方面。』〗
〖商标专用权,商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标。 商标专用权,未经核准注册的商标不受商标法保护。〗
〖商标有效期为10年,自核准注册之日起算。〗
〖商标权,期满需要继续使用的,应当在期满前12个月内申请续展注册,在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽限期。〗
〖商标权,每次续展注册的有效期为10年。〗
著作权
〖著作权,保护客体:文字作品、建筑作品、图形作品、计算机软件。 『简记※ 著作权,保护客体:文字、建筑、图形、软件。』〗
主体
保护期限
〖著作权,作者的署名权、修改权、保护作品完整权不受限制。 『简记※ 著作权:署名、修改、完整。不受限制。』〗
〖自然人:公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期,终生加死后50年。 合作作品:最后一方死亡后50年。 『简记※ 自然人著作权:使用,发表,报酬。终生加死后50年。』〗
〖法人:首次发表后50年; 50年内未发表的,不再受保护。〗
著作权归属
〖单位作品,如招投标文件:著作权归单位所有。 职务作品,如设计图纸:一般由作者享有(2年内未经单位同意不得许可第三人使用),特殊(利用单位物质技术或合同约定):作者只享有署名权,其他权利归单位所有。 委托作品,如勘察文件:按合同约定;合同无约定时推定为受托人。〗
〖软件著作权属于软件开发者,《计算机软件保护条例》另有规定的除外。 开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果,该软件著作权由该法人或者其他组织享有,该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励。〗
〖软件、投标文件和监理大纲均属于作品,受著作权法保护。〗
知识产权侵权的民事责任中赔偿损失的确定,有4种确定方法
〖知识产权侵权的民事责任中赔偿损失的确定: 1,按被侵权所受到的实际损失确定。 2,根据侵权人因侵权所获得的利益确定。 3,前两者都难以确定,参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定。 4,前三者都难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一定数额的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 『简记※ 知识产权侵权的民事责任中赔偿损失的确定:实际损失、获得利益、许可使用费倍数、人民法院判定。 知识产权侵权的赔偿损失:实际、获利,倍数、判定。』〗
1Z301070 建设工程担保制度
担保方式
〖『简记※ 担保方式,分为:保证、抵押、质押,留置、定金 担保方式,不包括:订金、违约金、预付款、意向金等。』〗
〖第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。〗
担保的从属性
〖担保的从属性:被担保的主合同无效,担保合同也无效。 担保的从属性:担保合同另有约定的,按照约定(即担保合同可以特别约定,主合同无效时,担保合同独立有效)。 担保合同被确认无效后,债权人、债务人、担保人有过错的,依照其过错分担责任,并不是担保人不担责任。〗
〖《担保法》第五条第三款规定:担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。〗
〖《担保法解释》第七条规定:主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。〗
保证担保
保证合同
当事人
债权人与保证人
〖保证合同是:保证人与债权人签订。 保证合同是:主债权债务合同的从合同。〗
保证方式
〖保证方式:一般保证、连带保证。〗
〖一般保证:保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。 连带保证:债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。〗
保证人资格
〖机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。〗
保证责任
〖『简记※ 保证担保的范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用;约定;全部。』〗
〖保证担保的范围,共5类: 1,主债权及利息;违约金、损害赔偿金;实现债权的费用。 2,保证合同另有约定的,按照约定。 3,对保证范围没有约定或约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。〗
保证期间的合同变更
主债权转让
〖保证期间的合同变更,主债权转让,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。〗
主债务转让
〖保证期间的合同变更,主债务转让,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任,(保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任)。〗
〖债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。〗
保证期间
〖保证期间,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 保证期间,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。〗
被担保的主合同变化,对保证责任之影响
〖被担保的主合同变化,对保证责任之影响: 1,保证人是为债务人的债务履行做担保,因此,被担保的债务人换人,应当取得保证人书面同意,否则保证人可以不再承担责任。 2,被担保的债务加重,保证人对加重的部分,不承担责任。 3,债权人转让债权,无需债务人或保证人同意,通知债务人和保证人即可。〗
〖《物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权; 没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权; 第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。 提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。〗
抵押权、质权、留置权、定金
抵押
〖抵押:债务人或第三人不转移财产占有,将该财产作为债务履行的担保,抵押财产包括动产或不动产。 抵押:不动产登记设立,动产抵押合同生效设立。〗
抵押物
可以抵押的财产=可以买卖(可以处分)
〖可以抵押的财产=可以买卖(可以处分): 1,建筑物和其他土地附着物。 2,建设用地使用权。 3,海域使用权。 4,生产设备、原材料、半成品、产品。 5,正在建造的建筑物、船舶、航空器。 6,交通运输工具。〗
不得抵押的财产=不得买卖(不能处分)
〖不可以抵押的财产=不得买卖(不能处分): 1,土地所有权。 2,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权,但是法律规定可以抵押的除外。 3,学校、幼儿园、医院等以公益为目的单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。 4,所有权、使用权不明或者有争议的财产。 5,依法被查封、扣押、监管的财产。〗
抵押权的设立
〖不动产抵押权,自登记时设立,包括:建筑物、正在建造的建筑物、建设用地使用权、海域使用权。 动产抵押权:(包括在建船舶、航空器),自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。〗
抵押的效力
〖抵押人是指为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人。 抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。〗
抵押财产的转让
〖抵押期间,抵押人可以转让抵押财产,当事人另有约定的,按照其约定,抵押财产转让的,抵押不受影响,抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。 抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让该抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。 抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。〗
〖提存,是指由于法律规定的原因债务人难以向债权人履行债务时,债务人将标的物交给提存部门而消灭债务的制度。 提存是一种履行的替代。 提存的意义,可使债务人将无法交付债权人的标的物交付提存部门,消灭债权债务关系,从而免除债务人为债务履行的困扰,为保护债务人的利益提供了一项行之有效的措施。〗
〖抵押权人,是指对债务人享有债权,并在债务人不履行债务时得就抵押物优先受偿的人。 抵押权人就是受抵押担保的债权的债权人。 抵押权是由债务人或第三人就其提供抵押的特定的财产所设定的物权。〗
〖抵押权以其所担保的债权存在为前提,没有债权,就不可能有抵押权,抵押权失去了债权,也就失去了存在的意义。 抵押权人转让抵押权的,抵押权应当与其所担保的债权一同转让;抵押权人以抵押权向他人提供担保的,抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。 单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。 抵押权与其担保的债权同时存在,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。〗
抵押权的实现
〖『简记※ 抵押权人未受清偿的,可以通过协议或起诉方式实现抵押权。 协议方式:与抵押人协议将抵押物折价、拍卖或变卖。 起诉方式:协议不成的,起诉申请拍卖、变卖。』〗
重复抵押
〖抵押清偿的顺序,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿: (1)抵押合同已登记生效的,按抵押物登记的先后顺序清偿; 顺序相同的,按照债权比例清偿。(已登记:登记先后→债权比例) (2)抵押合同自签订之日起生效的,如果抵押物未登记的,按照合同生效的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。(未登记:合同生效先后→债权比例) (3)抵押物已登记的先于未登记的受偿。(已登记 优于 未登记) 『简记※ 抵押清偿的顺序,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款按:抵押登记顺序、已经登记优于未登记、均未登记的按照债权比例。』〗
质权
质押
〖质押指债务人或者第三人将其动产或权利,移交债权人占有,将该动产或权利作为债权的担保。 质押包括:动产质押、权利质押。 不动产只能抵押不能质押。 动产质押,质权自出质人交付质押财产时设立。〗
动产质押
〖可以质押的权利包括(权利质押): (1)汇票、本票、支票; (2)债券、存款单; (3)仓单、提单; (4)可以转让的基金份额、股权; (5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权; (6)现有的以及将有的应收账款; (7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 以上无房产证。 (1)~ (7)没有权利凭证的,质权自办理出质登记时设立。 以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立。〗
留置
〖留置,债务人不履行债务时,债权人对合同标的物(动产)有留置权。 留置权人应当妥善保管留置物,因保管不善致使留置物毁损、灭失的,应当赔偿。〗
〖留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限。 没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限,但是鲜活易腐的除外。〗
适用
〖『简记※ 留置,适用于3种合同:保管、运输、加工承揽。』〗
定金
〖定金,债务人履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。 定金合同应当以书面形式,定金合同自实际交付定金时成立。 主合同无效,则定金合同也无效。 定金数额不得超过主合同额的20%,超过部分不产生定金的效力。〗
定金罚则
〖给付定金的一方,不履行债务的或者履行债务不符合的约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金。 收受定金的一方,不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。〗
〖当事人既约定违约金又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金条款或者定金条款,不得同时适用。 约定的违约金低于造成的损失时,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。 约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。 违约支付违约金后,非违约方有权要求其继续履行。〗
〖违约按形态可以划分为:不履行、部分不履行、延迟履行、瑕疵履行。 『简记※ 违约按形态可以划分为:不、部、延、瑕。』〗
〖当违约行为导致“合同不能履行或不能实现合同目的”,称为根本违约。〗
1Z301080 建设工程保险制度
保险概述
保险合同当事人
保险人和投保人
注:被保险人、受益人
保险合同的分类
〖『简记※ 财产保险,包括:建筑工程一切险、安装工程一切险。』〗
〖保单有效期内,保险标的危险程度显著增加的,被保险人应当及时通知保险人,保险人可以按照合同约定“增加保费”或“解除合同”。〗
〖『简记※ 人身保险,包括:人寿、伤害、健康。』〗
〖财险保单经保险公司同意后可以转让。 人身保险不能转让。 保险人对人寿保险的保险,不可以诉讼方式要求投保人支付。 『简记※ 保险人对人寿保险的保险:不能转让,不能起诉。』〗
〖人身保险合同也可以由投保人与保险人订立。 被保险人可以是投保人也可以是受益人。〗
保险索赔
〖投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人,并提供与确认事故的性质、原因、损失程度相关的证明材料。 保险财产虽然没有损毁或者灭失,但其损坏程度已无法修理或虽然能够修理但修理费将超过赔偿金额的,也应当按照全损定损。 若一个建设项目由多家保险公司联合承保,应按照约定比例分别向不同保险公司索赔,(按份责任)。〗
建筑工程一切险
投保人
〖建筑工程一切险,由发包人投保。 发包人委托承包人投保的,保费由发包人承担。〗
被保险人
〖建筑工程一切险的被保险人,具有可保利益的工程参与各方均可以作为被保险人,包括:业主、承包商分包商、技术顾问。〗
〖『简记※ 建筑工程一切险,保险责任:自然灾害、意外事故。』 自然灾害:地震、海啸、雷电、台风、暴雨、水灾等人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。 意外事故:不可预料的且被保险人无法有效控制的突发事件,如火宅、爆炸。〗
除外责任(不赔的)
〖建筑工程一切险: 1,保风险,必然发生的损失不保,(如材料损耗、机械磨损、维修检修费用)。 2,自然、氧化、潮湿、气温变化、正常水位变化等渐变原因,不属于自然灾害,不保。 3,被保人管理失误(如设计/施工方法不当、材料不合格、盘点时短缺)不属于意外事件,不保。 4,保建造/安装过程。开始建造前已存在的,结束建造后的(例如业主已验收或接收的部分)不保。〗
第三者责任险
〖第三者责任险:意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失。 第三者责任险:诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。〗
赔偿金额
〖建筑工程一切险,赔偿金额: 1,以法院或政府部门裁定为准,但不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。 2,最高赔偿责任不得超过本保单明细表中列明的累计赔偿限额。〗
保险期间
〖建筑/安装工程一切险的保险责任自被保险工程在工地动工或用于被保险工程的材料、设备运抵工地之时起始,至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格,或工程所有人实际占用或使用或接收该部分或全部工程之时终止,以先发生为准。 但在任何情况下,保险期限的起始或终止不得超出保单明细表中列明的保险生效日或终止日。 『简记※ 动工或运抵,验收或占用,以先发生为准,与保单不一致的,以保单为准。』〗
概念
〖建筑工程一切险是以土工建筑为主体,因自然灾害或意外事故造成的物质损失,以及依法应承担的第三者责任的保险。〗
保险项目
〖『简记※ 建筑工程一切险的保险项目包括:物质损失、第三者责任及附加险三部分。』〗
〖安装工程项目的保险金额为重置价值,所占保额不应超过总保险金额的20%。 超过20%的,按照安装工程一切险费率。 超过50%则另投保安装工程一切险。〗
〖场地清理费,大工程不超过其工程合同价格的5%,小工程不超过工程合同价格的10%计算。〗
保险责任
〖『简记※ 建筑工程一切险责任范围包括:自然灾害、意外事故、场地清理费、专业费用、施救措施费用。』〗
〖建筑工程一切险除外责任:自然磨损、材料缺陷、档案资料、设计错误,工艺不善、本身损失、正常维保。 『简记※ 建筑工程一切险除外责任:自然、材料、档案、设计,工艺、本身、正常。』〗
〖建筑工程一切险保险期限:动工之日或被卸至建筑工地时生效,工程完毕验收合格时终止。〗
保险费率
〖建筑工程一切险保险费率:分项确定,机械设备为年费率,其他为一次性费率。〗
赔偿处理
〖保险人将被保险财产修复至或基本恢复至受损前状态的费用,扣除残值后的金额为准进行赔付。 被保险人为减少损失而采取的必要措施所产生的合理费用,保险人可予以赔偿。 三种赔偿方式:现金支付、修复或重置、赔付修理费用。 损失赔付后,保险金额应相应减少,并且不退还保险金额减少部分的保险费。〗
〖被保险人的索赔期限,从损失发生之日起,不得超过两年。〗
安装工程一切险
保险期间
〖安装工程一切险,一般应包括:试车考核期。 考核期的保险责任一般不超过3个月,若超过3个月,加收保费。 安装工程一切险对于旧机器不负考核期的保险责任,也不承担其维修期的保险责任。〗
含义
〖安装工程一切险的含义是: 1、购货合同价和安装合同价加上各种费用。 2、以安装工程的最后建成价格为保额。以重置基础进行赔偿的。〗
〖安装工程一切险是专门承保机械、设备或钢结构建筑物在安装、调试期间所发生的物质损失和列明的费用的保险。〗
特点
〖建筑、安装工程一切险的比较: 1、建筑标的逐步增加,安装标的开始即全部,试车期的安装工程一切险的保险费通常占整个工期的保险费的三分之一左右。 2、建筑自然灾害,安装人为事故。 3、安装工程风险大,保险费率高于建筑工程一切险。〗
保险项目
〖土木建筑工程项目的保险金额不应超过安装工程一切险金额的20%。 超过20%的,按照建筑工程一切险费率。 超过50%则另投保建筑工程一切险。〗
保险金额
〖安装施工用机械设备:保险金额按重置价值计算。 清理费用,大工程不超过工程总价值的5%,小工程不超过工程总价值的10%。〗
保险责任
〖安装工程一切险的保险责任和建筑工程一切险基本相同。〗
保险期限
〖试车考核期的保险责任一般不超过3个月,若超过3个月,应另行加费。 『简记※ 试车考核期的保险责任:试车需要在山上。』〗
保险费率
〖安装工程一切险的费率与建筑工程一切险基本相同,只是对试车期设定单独费率,是一次性费率。〗
〖建筑和安装工程一切险除外责任基本相同: 1、设计、铸造、材料、工艺等都不赔偿; 2、安装工程一切险对于设计错误造成的间接损失予以负责; 3、安装工程一切险只对由于超负荷、超电压、碰线造成的间接损失赔付。建筑工程一切险都不予赔偿。〗
1Z301090 建设工程税收制度
企业所得税
纳税人
〖企业所得税纳税人,我国境内的企业和其他取得收入的组织。 企业所得税纳税人,不包括:个体工商户、个人独资企业、合伙企业,不征企业所得税,这三类征收个人所得税。 『简记※ 个人所得税:个体,个人,合伙。』〗
〖有下列情形之一的,纳税人应当依法办理纳税申报: (1)取得综合所得,需要办理汇算清缴; (2)取得应税所得,没有扣缴义务人; (3)取得应税所得,扣缴义务人未扣缴税款; (4)取得境外所得; (5)因移居境外注销中国户籍; (6)非居民个人在中国境内从两处以上取得工资、薪金所得; (7)国务院规定的其他情形。〗
征税对象
〖企业所得税,居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。〗
税率
〖企业所得税的税率为25%,非居民企业取得《企业所得税法》第三条第三款规定的所得,适用税率为20%。〗
〖非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。 居民企业出生在中国或家在中国;非居民企业在中国有分公司或做生意。 居民企业境内境外均交税;非居民企业境内均交税,境外有联系就交税。〗
〖国家需要重点扶持的高新技术企业,减按15%的税率征收企业所得税。 符合条件的小型微利企业,减按20%的税率征收企业所得税。 『简记※ 20岁的小微,15万的高薪。』〗
企业所得税税基
〖所得税费用的确认:应纳税额=应纳税所得额*适用税率-减免税额-抵免税额。 应纳税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入-各项扣除-弥补以前年度亏损。〗
收入总额
销售货物收入
提供劳务收入
转让财产收入
股息、红利等权益性投资收益
利息收入
租金收入
特许权使用费收入
接受捐赠收入
其他收入
不征税收入
〖不征税收入: 1,财政拨款。 2,行政事业性收费、政府性基金。 『简记※ 不征税收入的特点:与财政、行政、政府有关。 不征税收入的特点:与“政”有关,政府当然不征税。』〗
〖免税收入: 1.国债利息收入; 2.符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益; 3.在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益; 4.符合条件的非营利组织收入。 『简记※ 免税收入的特点:国债利息、权益性投资、非盈利组织。』〗
各项扣除
〖『简记※ 扣除:成本费用、折旧摊销,亏损、转让资产净值。』〗
(四)扣除
〖扣除1.企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出。包括成本、费用、税金、损失和其他支出;〗
〖两成本 扣除6.企业对外投资期间,投资资产的成本不得扣除。 扣除7.使用或销售存货,按规定计算的存货成本可予扣除。〗
〖两亏损 扣除9.汇总计算时,境外营业机构的亏损不得抵减境内盈利。 扣除10.五年内的亏损可以税前抵扣。〗
〖扣除3.按规定计算的固定资产折旧; 扣除4.按规定计算的无形资产摊销; 扣除5.按规定计算的长期待摊费用; 扣除8.企业转让资产,资产的净值可以扣除。〗
内容
各项扣除的共同点?企业内部发生的
企业的哪些费用可以扣除不缴纳所得税?
1类(4个)
花出去的(成本、税金、捐赠等)不用缴纳所得税
2类(3个)
折旧、摊销费用
3类(2个)
亏损(不包括境外亏损)
4类(1个)
转让资产净值
有的企业为什么乐于做公益?
为什么只有5年的亏损可以税前抵扣?
〖扣除2.公益性捐赠支出,在利润总额12%以内部分可以扣除,超过不得扣除;〗
个人所得税
纳税人
〖个人所得税居民个人,在中国境内有住所,或无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满183天的个人。 居民家在中国或住满183天,其他的就是非居民。 个人所得税非居民个人,在中国境内无住所又不居住,或无住所而在中国境内居住累计不满183天的个人。〗
〖个人所得税的纳税年度,公历1月1日起至12月31日止。〗
〖个人所得税的税率: (1)综合所得,适用3%~45%的超额累进税率; (2)经营所得,适用5%~35%的超额累进税率: (3)利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得和偶然所得,适用比例税率,税率为20%。〗
免纳
〖个人所得税,免纳: 1,国债和国家发行的金融债劵利息。 2,补贴、津贴。 3,福利费、抚恤金、救济金。 4,保险赔款。 『简记※ 个人所得税 免纳:保险,债,贴,福利/抚恤/救济。』〗
减征
〖个人所得税,减征: 1,残疾、孤老人员和烈属的所得。 2,因严重自然灾害造成重大损失的。 3,国务院可以规定其他减税情况,报全国人民代表大会常务委员会备案。 『简记※ 个人所得税 减征:孤/残/烈,备案、自然灾害。』〗
企业增值税
纳税人
一般纳税人
小规模纳税人
应纳税额
〖『简记※ 一般纳税人应纳税额=当期销项税额(销售额*税率)-当期进项税额; 小规模纳税人应纳税额=销售额*征收率(不得抵扣进项税额)。』〗
〖纳税人兼营不同税率的项目,应当分别核算不同税率项目的销售额,未分别核算销售额的,从高适用税率。 当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣时,其不足部分可以结转下期继续抵扣。 纳税人进口货物,按照组成计税价格和《增值税暂行条例》规定的税率计算应纳税额。〗
增值税发票
〖纳税人发生应税销售行为,应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票,并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。〗
〖下列情形之一的,不得开具增值税专用发票: 1、应税销售行为的购买方为消费者个人的; 2、发生应税销售行为适用免税规定。〗
建筑行业中适用简易计税方法计税范围
〖『简记※ 适用简易计税方法: 1,小规模/清包工、销售自产/老项目。 2,建筑工程总承包为房屋建筑的地基与基础、主体结构提供工程服务。 3,建设单位自行采购全部或部分钢材、混凝土、砌体材料、预制构件的。』〗
简易与一般计税方法计税的区别
简易计税
税率3%,不得抵扣进项税额
一般计税
税率9%,可抵扣进项税额
预缴增值税
〖预缴增值税,纳税人提供建筑服务取得预收款,应在收到预收款时,以取得的预收款扣除支付的分包款后的余额,按规定的预征率(简易计税方法计税的项目预征率为3%,一般计税方法预征率2%)在建筑服务发生地预缴增值税。〗
销项税额的抵扣
〖销项税额的抵扣: 1,从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。 2,从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额。 3,从境外单位或者个人购进劳务、服务、无形资产或者境内不动产,从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额。〗
不得抵扣的销项税额
〖不得抵扣的销项税额: 1,用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产。 2,非正常损失的购进货物,以及相关的劳务和交通运输服务。 3,非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物(不包括固定资产)、劳务和交通运输服务。 4,国务院规定的其他项目。〗
城镇土地使用税
下列土地免缴土地使用税
一、国家预算收支单位的自用地免税
〖免缴土地使用税: 1,国家机关、人民团体、军队自用的土地。 2,由国家财政部门拨付事业经费的单位自用的土地。 3,宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的土地。 4,对行使国家行政管理职能的中国人民银行总行(含国家外汇管理局)所属分支机构自用的土地,免征城镇土地使用税。〗
〖免缴土地使用税: 5,市政街道、广场、绿化地带等公共用地。 6,由财政部零星规定免税的能源、交通、水利设施用地和其他用地。 7,企业办的学校、医院、托儿所、幼儿园,其用地能与企业其他用地明确区分的,免征城镇土地使用税。 8,对非营利性医疗机构、疾病控制机构和妇幼保健机构等卫生机构自用的土地,免征城镇土地使用税。 对营利性医疗机构自用的土地自2000年起免征城镇土地使用税3年。〗
〖免缴土地使用税9,直接用于农、林、牧、渔业的生产用地。〗
〖免缴土地使用税10,经批准开山填海整治的土地和改造的废弃土地,从使用的月份起免缴土地使用税5至10年。〗
9.免税单位无偿使用纳税单位的土地(如公安、海关等单位使用铁路、民航等单位的土地),免征城镇土地使用税。 纳税单位无偿使用免税单位的土地,纳税单位应照章缴纳城镇土地使用税。 纳税单位与免税单位共同使用、共有使用权的土地上的多层建筑,对纳税单位可按其占用的建筑面积占建筑总面积的比例计征城镇土地使用税。 例如一共是15层的大厦,一单位租用5层,一单位租用10层,则并不是只占有一层的单位交税。
二、国有重点扶植项目免税
征税范围
〖城镇土地使用税指城市、县城、建制镇和工矿区。不包括农村集体所有的土地。 耕地占用税:是占用耕地建房或者从事非农业建设的单位或者个人。〗
特点
〖城镇土地使用税: 1.对占用土地的行为征税。 2.征税对象是土地。 3.征税范围有所限定。 4.实行差别幅度税额。〗
〖耕地占用税: 1.兼具资源税与特定行为税的性质。 2.采用地区差别税率。 3.在占用耕地环节一次性课税。 4.税收收入专用于耕地开发与改良。〗
适用税率
〖城镇土地使用税: 1.大城市1.5至30元; 2.中等城市1.2至24元; 3.小城市0.9至18元; 4.县城、建制镇、工矿区0.6元至12元。〗
〖耕地占用税: 1.人均耕地不超过1亩的地区(以县级行政区域为单位,下同),每平方米为10元至50元; 2.人均耕地超过1亩但不超过2亩的地区,每平方米为8元至40元; 3.人均耕地超过2亩但不超过3亩的地区,每平方米为6元至30元; 4.人均耕地超过3亩的地区,每平方米为5元至25元。 经济特区、经济技术开发区和经济发达且人均耕地特别少的地区,适用税额可以适当提高,但是提高的部分最高不得超过上述规定的当地适用税额的50%。〗
计税依据
〖城镇土地使用税:以纳税人实际占用的土地面积(平方米)为计税依据。 耕地占用税:纳税人实际占用的耕地面积为计税依据。〗
房产税
〖『简记※ 《房产税暂行条例》规定,房产税在城市、县城、建制镇和工矿区征收。 房产税由产权所有人缴纳。 房产税依照房产原值一次减除10%~30%后的余值计算缴纳。 房产税的税率,依照房产余值计算缴纳的,税率为1.2%; 房产税的税率,依照房产租金收入计算缴纳的,税率为12%。』〗
下列房产免纳房产税
〖下列房产免纳房产税: 1,国家机关、人民团体、军队自用房。 2,由国家财政部门拨付事业经费的单位自用的土地。但如学校的工厂、商店、招待所等应照章纳税; 3,宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的土地。但经营用的房产不免; 4,个人所有非营业用的房产。 5,经财政部批准免税的其他房产。 除《房产税暂行条例》规定外,纳税人纳税确有困难的,可由省、自治区、直辖市人民政府确定,定期减征或免征房产税。〗
其他
5.对行使国家行政管理职能的中国人民银行总行所属分支机构自用的房地产,免征房产税;
6.从2001年1月1日起,对个人按市场价格出租的居民住房,用于居住的,可暂减按4%的税率征收房产税。
7.经财政部批准免税的其他房产:
8.老年服务机构自用的房产免税;
9.损坏不堪使用的房屋和危险房屋,经有关部门鉴定,在停止使用后,可免征房产税;
10.纳税人因房屋大修导致连续停用半年以上的,在房屋大修期间免征房产税,免征税额由纳税人在申报缴纳房产税时自行计算扣除,并在申报表附表或备注栏中做相应说明;
11.在基建工地为基建工地服务的各种工棚、材料棚、休息棚和办公室、食堂、茶炉房、汽车房等临时性房屋,在施工期间,一律免征房产税。但工程结束后,施工企业将这种临时性房屋交还或估价转让给基建单位的,应从基建单位减收的次月起,照章纳税;
12.为鼓励地下人防设施,暂不征收房产税;
13.从1988年1月1日起,对房管部门经租的居民住房,在房租调整改革之前收取租金偏低的,可暂缓征收房产税。对房管部门经租的其他非营业用房,是否给予照顾,由各省、自治区、直辖市根据当地具体情况按税收管理体制的规定办理;
14.对高校后勤实体免征房产税;
15.对非营利性的医疗机构、疾病控制机构和妇幼保健机构等卫生机构自用的房产,免征房产税;
16.从2001年1月1日起,对按照政府规定价格出租的公有住房和廉租住房,包括企业和自收自支的事业单位向职工出租的单位自有住房,房管部门向居民出租的私有住房等,暂免征收房产税;
17.对邮政部门坐落在城市、县城、建制镇、工矿区范围内的房产,应当依法征收房产税;对坐落在城市、县城、建制镇、工矿区范围以外的上在县邮政局内核算的房产,在单位财务帐中划分清楚的,从2001年1月1日起不再征收房产税;
18.向居民供热并向居民收取采暖费的供热企业的生产用房,暂免征收房产税。这里的“供热企业”不包括从事热力生产但不直接向居民供热的企业;
19.自2006年1月1日起至2008年12月31日,对位高校学生提供住宿服务并按高教系统收费标准收取租金的学生公寓,免征房产税。对从原高校后勤管理部门剥离出来而成立的进行独立和选并有法人资格的高校后勤经济实体自用的房产,免征房产税。
征税对象
〖房产税是以房屋为征税对象,按房屋的计税余值或租金收入为计税依据,向产权所有人征收的一种财产税。〗
特点
〖1、房产税属于财产税中的个别财产税,其征税对象只是房屋; 2、房产税征收范围限于城镇的经营性房屋; 3、房产税,区别房屋的经营使用方式规定征税办法,对于自用的按房产计税余值征收,对于出租房屋按租金收入征税。〗
车辆购置税
〖车辆购置税,税率10%。〗
免征车辆购置税
〖免征车辆购置税: 1,依照法律规定应当予以免税的外国驻华[使]馆、[领]事馆和国际组织驻华[机]构及其有关人员自用的车辆。 2,中国人民解放[军]和中国人民武装[警]察部队列入装备订货计划的车辆。 3,悬挂应急救援专用号牌的国家综合性[消]防救援车辆。 4,设有固定装置的[非]运输专用作业车辆。 5,城市公交企业购置的[公]共汽电车辆。 『简记※ 免征车辆购置税:[军][警][消];[使][领][机];[非][公]。』〗
〖根据《中华人民共和国车船税法》(中华人民共和国主席令第43号)的规定:“第三条 下列车船免征车船税: (1)[捕]捞、[养]殖渔船; (2)[军]队、武装[警]察部队专用的车船; (3)[警]用车船; (4)悬挂应急救援专用号牌的国家综合性[消]防救援车辆和国家综合性消防救援专用船舶; (5)依照法律规定应当予以免税的外国驻华使[领]馆、国际组织驻华代表[机]构及其有关人员的车船。 『简记※ 免征车船税:[军][警][消];[使][领][机];[捕][养]。』 第四条 ①对节约能源、使用新能源的车船可以减征或者免征车船税;②对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税、免税的,可以减征或者免征车船税。③具体办法由国务院规定,并报全国人民代表大会常务委员会备案。 第五条 ①省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况,可以对公共交通车船,农村居民拥有并主要在农村地区使用的摩托车、三轮汽车和低速载货汽车定期减征或者免征车船税。〗
环境保护税
〖『简记※ 环境保护税,减免行业主要是:农业、合法排放。』〗
城市维护建设税
〖在中华人民共和国境内缴纳增值税、消费税的单位和个人,为城市维护建设税的纳税人,应当依照本法规定缴纳城市维护建设税。 城市维护建设税以纳税人依法实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据。 城市维护建设税的纳税义务发生时间与增值税、消费税的纳税义务发生时间一致,分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。〗
印花税
〖下列凭证可以免征印花税: (1)已经缴纳印花税的凭证的副本、抄本,但是视同正本使用者除外; (2)财产所有人将财产赠给政府、抚养孤老残疾人员的社会福利单位、学校所立的证明书据; (3)经财政部批准免税的其他凭证。 『简记※ 免征印花税凭证:已经缴纳; 证明书据;批准免税。 』〗
〖法律依据 《中华人民共和国印花税暂行条例》 第二条 下列凭证为应纳税凭证: (一)购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证; (二)产权转移书据; (三)营业账簿; (四)权利、许可证照; (五)经财政部确定征税的其他凭证。 『简记※ 应纳税凭证: 合同;书据;账薄,证照;其他凭证。』〗
环保税
〖环保税应税污染物的计税依据按照以下方法确定: (一)应税大气污染物按照污染物排放量折合的污染当量数确定; (二)应税水污染物按照污染物排放量折合的污染当量数确定; (三)应税固体废物按照固体废物的排放量确定; (四)应税噪声按照超过国家规定标准的分贝数确定。 『简记※ 环保税依据:气水,固,噪。排放量,污染当量数,分贝数。』〗
契税法
〖2020年8月公布的《中华人民共和国契税法》规定,在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属,承受的单位和个人为契税的纳税人,应当依照本法规定缴纳契税。 本法所称转移土地、房屋权属,是指下列行为: (1)土地使用权出让; (2)土地使用权转让,包括出售、赠与、互换; (3)房屋买卖、赠与、互换。 其中土地使用权转让,不包括土地承包经营权和土地经营权的转移。 以作价投资(入股)、偿还债务、划转、奖励等方式转移土地、房屋权属的,应当依照本法规定征收契税。〗
1Z301100 建设工程法律责任制度
〖法律责任的特征: (1)法律责任是因违反法律上的义务而形成的法律后果,以法律义务存在为前提; (2)法律责任即承担不利的后果; (3)法律责任的认定和追究,由归国家专门机关依法定程序进行; (4)法律责任的实现由国家强制力作保障。 『简记※ 法律责任的特征:义务;不利,程序;强制力。』〗
〖『简记※ 法律责任的6个内容:民事、行政、刑事,经济、违宪、国家赔偿。』〗
民事责任、行政责任、刑事责任
〖『简记※ 民事责任:民 对 民。 包括:违约责任、侵权责任。』〗
〖违约责任的承担方式是:履行、补救、赔偿,违约金、定金。 『简记※ 违约责任:履/补/赔/两金。』〗
侵权责任
〖『简记※ 侵权责任:排妨、消危、确权、返还,重做/修理/更换/恢复。停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉。』〗
排除妨碍;
消除危险;
返还财产;
修理、重做、更换;
恢复原状;
停止侵害;
消除影响,恢复名誉;
赔礼道歉。
〖『简记※ 行政责任,包括:行政处罚、行政处分。 行政处罚: 官 对 民。 警、改、罚、没,停、扣吊、取。 行政处分: 官 对 官。 警告、记过、记大过,降级、撤职、开除。』〗
〖行政处罚: 警告; 责令限期改正; 罚款; 没收违法所得; 责令停产停业; 暂扣或吊销许可证; 取消投标资格。〗
〖『简记※ 刑事责任: 国家 对 罪犯。 包括:主刑、附加刑。 主刑5项,附加刑4项。 主刑,5项:管/拘/有/无/死。 附加刑,4项:罚/剥,没收/驱逐 。』〗
〖主刑: 1.管制; 2.拘役; 3.有期徒刑; 4.无期徒刑; 5.死刑。 附加刑: 1.罚金; 2.剥夺政治权利; 3.没收财产; 4.驱逐出境。〗
几种工程事故犯罪
〖刑事立案标准:死亡1人,或重伤3人,或直接经济损失100万。〗
〖5种工程事故犯罪:重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、重大劳动安全事故罪,强制他人违章冒险作业罪、串通投标罪。 『简记※ 5种工程事故犯罪:责任、安全、劳动安全,强制、串通。』〗
〖重大安全事故罪是单位犯罪。 《刑法》第137条规定,建设单位、设计单位、施工单位、监理单位违反国家规定,降低工程质量标准: ①造成重大安全事故的,对直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; ②后果特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。 『简记※ 降低工程质量标准:5年、有期、拘役、罚金; 10年、有期、罚金。』〗
〖《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》第二十二条“取得安全生产许可证的建筑施工企业,发生重大安全事故的,暂扣安全生产许可证并限期整改。〗
1Z302000 施工许可法律制度
1Z302010 建设工程施工许可制度
建设工程开工实行政府审批,包括两种方式
〖建设工程开工实行政府审批,包括两种方式:施工许可证或开工报告。 常规方式,施工许可证,适用于各类房建及市政项目施工,由县级以上住建局审批。 特殊方式,开工报告,适用于政府直接投资的个别项目,由县级以上发改委审批,(具体审批权限和程序,由国务院规定)。〗
〖法律上的“开工报告”(建设单位报告政府部门,民对官); 建设监理中的“开工报告”(施工单位报告监理单位,民对民)。〗
〖不实施施工许可的建设工程可能需要办理开工报告,该类工程也需要消防设计审核或备案。〗
不需要办理施工许可证的建设工程
〖不需要施工许可的是: 1、国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程; 2、军用房屋建筑。 3、临时房屋建筑 4、抢险救灾等工程; 5、按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程; 6、农民自建底层住宅(不适用《建筑法》) 7、作为文物保护的建筑工程; 『简记※ 不需要施工许可的是:限额、小型和开工报告,30万300平。 不需要施工许可的是:小/军/临时/急忙/报告/农民。』〗
小型:投资额≤30万元或建筑面积≤300㎡。
〖省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况,对限额进行调整,并报国务院住房城乡建设主管部门备案。〗
规划许可证
〖在城市、镇规划区,建设单位应当向城市、县规划局申请《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。 建设单位或者个人,在乡、村规划区进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设的,向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。〗
〖『简记※ “划拨”土地程序:先证后地。 建设用地规划许可证→申请划拨土地→规划审查→建设工程规划许可证。 “出让”土地程序:先地后证。 签订出让合同→建设用地规划许可证→规划审查→建设工程规划许可证。』〗
施工许可证批准条件
〖『简记※ 施工许可证批准条件:工程/用地,施企/拆迁/技术,图纸/质量,资金/安全。』〗
〖施工许可证批准条件,在城市、镇规划区的建筑工程,已经取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证:(两张许可)。〗
〖施工许可证批准条件,依法办理用地批准手续。〗
〖施工许可证批准条件,已经确定施工企业(应当招标的工程没有招标,应当公开招标的没有公开招标,确定的企业无效)。 “已经确定施工企业”指的是施工合同已经订立。〗
〖施工许可证批准条件,施工场地已经基本具备施工条件,需要拆迁房屋的,拆迁进度符合施工要求(不要求全部完成)。〗
〖施工许可证批准条件,有满足施工需要的技术资料和施工图纸(施工图已经取消政府审批,改为自己承诺)。〗
〖施工许可证批准条件,有保证工程质量和安全的具体措施。 建设单位在开工前,应当按照国家规定办理质量监督手续。 工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。 施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。 建立工程质量安全责任制并落实到人。 专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。〗
〖施工许可证批准条件,建设资金已落实。 建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%, 建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。 建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料,以及银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。〗
〖施工许可证批准条件,建设单位应报送安全施工措施备案(不是审批)。〗
施工许可证的颁发
〖发证机关应当自收到申请之日起7日内,对符合条件的颁发施工许可证。 对于证明文件不全或者失效的,应当当场或5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容。 对于不符合发证条件的,应当自收到申请之日起7日内书面通知建设单位,并说明理由。〗
开工许可的管理
领取施工许可证的工程
〖『简记※ 施工许可证: 自废:既不开工又不申请延期; 回收:核验不符合条件的; 重办:开工报告超6个月不能开工。』〗
〖建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工,因故不能按期开工的,应当申请延期; 延期以两次为限,每次不超过三个月。 既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。 『简记※ 施工许可证,期限是:3个月内2次3个月。』〗
〖在建工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告; 恢复施工时,也应当向发证机关报告(需报告两次)。 中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。 核验不符合条件的,应当收回其施工许可证。 『简记※ 施工许可证,中间停止施工要:1月内报告,1年要核验施工许可。』〗
批准开工报告的工程
〖开工报告,因故不能按其开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。 批准开工报告的项目,因故超6个月不能开工,要重新办理。〗
〖《建筑工程施工许可管理办法》规定,对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的: ①由有管辖权的发证机关责令停止施工,限期改正, ②对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款; ③对施工单位处3万元以下罚款。 『简记※ 没有及规避办理施工许可证擅自施工:停工,限改,罚款。』〗
1Z302020 施工企业从业资格制度
1Z302021 企业资质的法定条件和等级
〖施工企业资质的法定条件: 1、有符合规定的净资产企业净资产以企业申请资质前一年度或当期合法的报表中净资产指标为准考核; 2、有符合规定的主要人员除各类别最低等级资质外,取消关于注册建造师、中级以上职称人员、持有岗位证书的现场管理人员、技术工人的指标考核; 3、有符合规定已完成工程业绩; 4、有符合规定的技术装备施工单位必须使用与其从事施工活动相适应的技术装备,而许多大中型机械设备都可以采用租赁或融资租赁的方式取得。因此,目前的企业资质标准对技术装备的要求并不多。 『简记※ 施工企业资质条件:资产、业绩、装备、人员。 施工企业资质条件:资、业、装、人。』〗
拥有的资产(企业的“净资产”根据其最近1年或当期合法财务报表考核)
总包一级:1亿
二级:4000万
三级:800万
专业技术人员(除各类最低资质等级外,取消关于注册建造师、中级职称、持证现场管理人员和技术工人的指标考核)
技术装备(可以采用租赁或融资租赁方式取得)
已完成工程业绩
资质体系:序列、类别和等级
〖资质体系:施工总承包、专业承包、施工劳务资质。 施工劳务不分类别与等级。〗
施工总承包:四级12类;
专业承包:36类;
施工劳务:不分类别和等级。
〖告知承诺审批:申请人按要求作出书面承诺,审批部门直接作出审批决定。 适用范围:建筑工程、市政工程施工总承包一级资质。〗
资质证书的申请、延续、变更
〖企业可以申请一项或多项建筑业企业资质。 企业首次申请或增项申请资质的,按照最低等级申请。〗
〖建筑企业资质证书审请人以书面形式承诺符合审批条件的,行政审批机关根据申请人的承诺直接作出行政批准决定;〗
〖企业资质证书有效期5年。 企业应当在资质证书有效期届满前3个月,向原发证机关提出延续申请。 资质许可机关在有效期届满前作出是否准予延续申请的决定; 逾期未做出决定的,视为准予延续。〗
〖在资质证书有效期内,企业名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的,应当在工商部门办理变更手续后1个月内办理资质证书变更手续。〗
〖『简记※ 企业发生:合并、分立、重组、改制,需继承原企业资质的,应当申请重新核定企业资质等级。』〗
什么是重组
〖企业重组,是对企业的资金、资产、劳动力、技术、管理等要素进行重新配置,构建新的生产经营模式,使企业在变化中保持竞争优势的过程。 企业重组贯穿于企业发展的每一个阶段。 企业重组是针对企业产权关系和其他债务、资产、管理结构所展开的企业的改组、整顿与整合的过程,以此从整体上和战略上改善企业经营管理状况,强化企业在市场上的竞争能力,推进企业创新。〗
什么是公司改制
〖改制也指企业所有制的改变。 通常我们所提到的企业改制是指国有企业的改制,但广义上也包括其他性质企业的改制,比如集体企业的改制、股份合作制企业的改制、中外合作企业的改制等等,甚至更多类型的非企业单位,比如事业单位改制,也被统称为企业改制。 企业改制的目标包括有限责任公司和股份有限公司,特别是随着企业上市的需求增大,很多企业将上市股份有限公司作为自己的改制目标。〗
〖资质证书的变更由企业工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门或者设区的市人民政府住房城乡建设主管部门依法另行规定。 资质证书的变更结果应当在资质证书变更后15日内,报国务院住房城乡建设主管部门备案。〗
〖申请前1年至决定作出前信用档案上有不良行为记录,不批准其资质升级和增项申请。〗
〖不良行为记录: 1,超越本企业资质等级或以其他企业名义承揽工程,或允许其他企业或个人以本企业名义承揽工程的。 2,涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书。 3,相互串通投标,或以行贿等不正当手段谋取中标的。 4,未取得施工许可证擅自施工的。 5,将承包工程转包或违法分包的。 6,违反国家工程建设强制性标准的。 7,发生过“较大”质量安全事故或者发生过“两起以上一般”质量安全事故的。 8,恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的。 9,隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的。 10,按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗,情节严重的。 11,未依法履约或拖延履行保修义务,造成严重后果的。〗
企业资质证书的撤回、撤销、注销
简记
〖资质证书的撤回、撤销、注销:合法取得是撤回,非法取得是撤销,依法终止是注销。 『简记※ 撤回是能力问题,撤销发证前错,吊销发证后错,注销与死亡有关。』〗
资质整改和资质撤回
〖合法取得资质的企业,其资产、人员、技术装备等不再符合资质标准被查到的,县以上主管部门应当责令其限期改正并向社会公告,整改限期最长不超过3个月。〗
〖企业整改期间不得申请资质的升级、增项,不能承揽新的工程。 逾期仍未达到资质标准要求的,可以撤回其资质证书。〗
〖被撤回资质的企业,可以在被撤回后3个月内,向资质许可机关提出核定低于原等级同类别资质的申请。〗
撤销(非法取得或非法发放)
〖资质证书的撤销情形: 1、机关工作人员滥用职权、玩忽职守准予资质许可的; 2、超越法定职权准予资质许可的; 3、以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质许可的; 4、违反法定程序准予资质许可的; 5、对不符合资质标准条件的申请企业准予资质许可的。 『简记※ 资质证书的撤销是:机关人员滥/越权,欺骗/不具备程序。』〗
〖企业资质证书的注销情形: 1.资质有效期届满,未申请延续的; 2.企业终止的; 3.资质被撤回、撤销或吊销的; 4.企业提出注销申请的; 5.其他。〗
〖《建筑业企业资质管理规定》中规定,企业未按照本规定要求提供企业信用档案信息的,由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予[警]告,责令限期[改]正;逾期未改正的,可处以1000元以上1万元以下的[罚]款。〗
〖《建筑法》规定,以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 『简记※ 欺骗手段取得资质证书:吊销,罚款,刑事。』〗
〖外资建筑业企业只允许在其资质等级许可的范围内承包下列工程: (1)全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程; (2)由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目; (3)外资等于或者超过50%的中外联合建设项目,以及外资少于50%,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目; (4)由中国投资,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准,可以由中外建筑企业联合承揽。〗
1Z302022 禁止无资质或越级承揽工程的规定
〖无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是:无效合同。〗
〖实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。 在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。〗
〖《建设工程质量管理条例》规定,违法分包,是指下列行为: (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; (2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; (4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 『简记※ 违法分包:不具备;未约定、未认可;主体;再分包。』〗
1Z302023 禁止以其他企业或允许其他企业以本企业名义承揽工程
〖总分公司是一家,承揽工程不分家。 母子公司是两家,承揽工程用自家。〗
属于挂靠
〖属于挂靠,允许其他单位或个人使用本企业的营业执照、资质证书,以本企业名义承揽工程。〗
〖《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定,对认定有挂靠行为的个人: ①不得再担任该项目施工单位项目负责人; ②有执业资格证书的吊销其执业资格证书,5年内不予执业资格注册; ③造成重大质量安全事故的,吊销其执业资格证书,终身不予注册。 『简记※ 个人挂靠:不再担任;吊销5年;吊销终生。』〗
视同挂靠
〖视同挂靠,没有签订分包合同,施工现场项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员都不是承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程,(挂靠)。 『简记※ 视同挂靠:项目、技术,核算、质量、安全。』〗
法律责任
〖挂靠、转包、违法分包,上下家对建设单位负连带责任。 连带责任,对外是一体,对内按约定。〗
1Z302030 建造师注册执业制度
基本概念
〖建造师资格证(红本)是通过考试后就有。 建造师注册证书(蓝本)属于执业凭证,只有在执业状态才有。〗
〖一级建造师初始注册、增项注册、重新注册、注销等申请事项通过建设行业执业资格管理信息系统实行网上申报、网上审批(由个人入口和企业入口两个窗口共同完成)。 一级建造师执业资格认定实行承诺制。〗
初始注册
〖申请初始注册应具备,3条件: 1、取得资格证书; 2、受聘于一个相关单位(工程类单位,不一定是施工单位); 3、达到继续教育要求; 『简记※ 申请初始注册应具备,3条件:取得、受聘、继续教育。』〗
〖注册证书由本人保管和使用。 『简记※ 建造师初始注册不受3年限制。』〗
〖初始注册者,可自资格证书签发之日起3年内,通过聘用单位向单位所在地省级建设主管部门提出申请。 逾期未申请者,须符合本专业继续教育要求方可申请初始注册。〗
延续注册
〖建造师注册有效期3年,期满需要继续执业的,应当在到期前30日申请延续注册。〗
变更注册
〖注册建造师变更执业单位的,应当通过新聘用企业申请变更注册,变更注册后仍延续原有效期。 因申报不及时,导致项目损失的,由建造师所在聘用企业承担责任。〗
不予批准注册
〖申请人有资格证书但不具备执业条件,例如不在相关单位上班交社保的,不予注册。〗
〖不予注册情况: 1、不具有完全民事行为能力的。 2、申请在两个或两个以上单位注册的。 3、未达到注册建造师继续教育要求的。 4、年龄超过65周岁的。〗
〖不予注册情况 5、受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕的。 6、因执业活动收受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的。 7、因执业活动以外的原因受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的。 8、在申请注册之日前3年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的。 9、被吊销注册证书,自处罚决定之日至申请注册之日止不满2年的。〗
〖不予注册情况 10、申请人的聘用单位不符合注册单位要求的。 11、法律、法规规定不予注册的其他情形。〗
注销注册
注册建造师丧失执业条件
〖丧失执业条件: 1,聘用单位破产。 2,单位被吊销营业执照。 3,单位被吊销或撤回资质证书。 6,年龄超过65周岁。 4,已与单位解除聘用合同。 5,注册有效期满未申请延续注册。 『简记※ 注册建造师丧失执业条件:破产/吊销/撤回,65岁 /解聘,期满未注册。』〗
〖注册证书(蓝本)失效,应交回注销,不交回发证机关也会公告注销。〗
撤销注册(非法发放或非法取得)
〖执业证书的撤销是: 1、注册机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予注册许可; 2、超越法定职权作出准予注册许可; 3、申请人以欺骗、贿赂等不正当手段获准注册; 4、违反法定程序作出准予注册许可; 5、对不符合法定条件的申请人颁发注册证书和执业印章。 『简记※ 执业证书的撤销是:机关人员滥/越权,欺骗/不具备程序。』〗
不认定为证书挂靠的情形
〖对实际工作单位与注册单位一致,但社会保险缴纳单位与注册单位不一致的人员,以下6类情形,原则上不认定为挂证行为。 『简记※ 不认定挂证行为:改制、退休,院校、军队、买断。』〗
〖不认定为挂证行为: 1,达到法定退休年龄正式退休和依法提前退休的。 2,因事业单位改制等原因保留事业单位身份,实际工作单位为所在事业单位下属企业,社会保险由该事业单位缴纳的。 3,属于大专院校所属勘察设计、工程监理、工程造价单位聘请的本校在职教室或科研人员,社会保险由所在院校缴纳的。 4,属于军队自主择业人员的。 5,因企业改制、征地拆迁等买断社会保险的。 6,有法律法规、国家政策依据的其他情形。〗
证书挂靠的法律后果
〖证书挂靠的法律后果:对挂靠违法违规行为的专业技术人员撤销其注册许可,自撤销注册之日起3年内不得再次申请注册,记入不良行为记录并列入建筑市场主体黑名单,向社会公布。〗
同时担任施工项目负责人
〖注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。 二级建造师可以担任中、小型工程施工项目负责人。〗
〖注册建造师不得同时担任,下列情形之一除外: 同一工程相邻分段发包或分期施工的; 合同约定的工程验收合格的; 因非承包方原因导致工程项目停工超过120天,经建设单位同意的。 『简记※ 注册建造师不得同时担任,下列情形之一除外: ①分段发包、分期施工。 ②验收合格。 ③停工超120天且建设单位同意。』〗
更换施工项目负责人
〖更换施工项目负责人: 1、承包合同已经依法解除; 2、发包方同意更换; 3、不可抗力等特殊原因必须更换的(指建造师因故不能执业)。 『简记※ 更换施工项目负责人:承包合同依法解除、发包方同意、不可抗力。』〗
〖注册建造师在担任项目负责人期间不得更换。 办理书面交接手续后更换。〗
注册建造师签字
〖施工活动中形成的有关施工管理文件,必须由注册建造师签章。 施工单位签署质量合格的文件上,必须由注册建造师的签章。〗
〖分包工程施工管理文件应当由分包企业注册建造师签字。 分包企业签署质量合格的文件上,必须由担任总承包企业项目负责人的注册建造师签字。〗
〖注册建造师有权拒绝在不合格或者由弄虚作假内容的建设工程施工管理文件上签字。〗
〖修改注册建造师签字的工程施工管理文件,应当征得所在企业同意后,由注册建造师本人进行修改。 注册建造师本人不能进行修改的,应当由企业指定同等资格条件的注册建造师修改,由其签字并对修改部分承担相应的法律责任。〗
〖注册建造师,基本权利: 1.使用注册建造师名称; 2.在规定范围内从事执业活动; 3.在本人执业活动中形成的文件上签章; 4.保管和使用本人注册证书、执业印章; 5.对本人执业活动进行解释和辩护; 6.接受继续教育; 7.获得相应的劳动报酬; 8.对侵犯本人权利的行为进行申述。〗
〖注册建造师,基本义务: 遵守法律、法规和有关管理规定,恪守执业道德; 执行技术标准、规范和规程; 保证执业结果的质量,并承担相应责任; 接受继续教育,努力提高执业水准; 保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业、技术等秘密; 与当事人有利害关系的,应当主动回避; 协助注册管机关完成相关工作。〗
继续教育
〖继续教育: (1),注册个专业的建造师在每一 注册有效期内应参加继续教育不少于120学时,其中必修课60学时,选修课60学时。 (2),注册两个及以上专业的,每增加一个专业还应参加所增加专业60学时的继续教育,其中必修课30学时,选修课30学时。〗
〖注册建造师,执业范围: 1.担任建设工程项目施工的项目经理。 2.从事其他施工活动的管理工作。( 建设工程项目总承包管理或施工管理,建设工程项目管理服务,建设工程技术经济咨询)。 3.法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务。〗
1Z303000 建设工程发承包制度
1Z303010 建设工程招标投标制度
法定招标的范围(招标发包+直接发包)
全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
〖法定招标的范围,使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目。 法定招标的范围,使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。〗
〖建设单位可以依法采用招标或者直接发包的方式选择工程总承包企业, 工程总承包评标可以采用综合评估法,评审的主要因素包括工程总承包报价、项目管理组织方案、设计方案、设备采购方案、施工计划、工程业绩等, 工程总承包项目经理应当取得工程建设类注册执业资格或者高级专业技术职称。〗
豁免招标与豁免公开招标的区分
〖招标→不招标: 一般情况的,不招标就是直接发包; 政府采购的,竞争性谈判或单一来源采购。〗
涉及国家秘密、国家安全、抢险救灾,不适合招标的; 以工代赈需要使用农民工的; 施工主要技术采用不可替代的专利或专有技术; 采购人依法能够自行建设; 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能自行建设; 需要向原中标人采购,否则将影响施工或者功能配套要求的。
公开招标→邀请招标: 项目技术复杂或有特殊要求,或受自然地域环境限制,只有少量潜在投标人可供选择的; 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
注意:批准机关
〖『简记※ 省级重点项目,省政府批准。 国家重点项目,国家发改委批准。』〗
招标发包
〖『简记※ 招标发包,法定:基础+公用;国有资金+外国贷款。 招标发包,章定:施400;材200;勘设监100;同一项目合计达到以上标准。』〗
旧版本:招标发包,章定:施200;材100;勘设监50;总投资额3000。
〖政府采购单项120万元以上须公开招标。〗
直接发包
〖『简记※ 直接发包:涉密、抢险、以工代赈、专利。』〗
招标方式
〖『简记※ 公开招标:国家重点;地方重点;国有资金控股。』〗
邀请招标
〖『简记※ 邀请招标:技术、特殊。环境,费用。国家安全、国家秘密、抢险救灾。』〗
《招标投标法实施条例》
〖《招标投标法实施条例》: (1)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择; (2)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。〗
《工程建设项目施工招标投标办法》
〖《工程建设项目施工招标投标办法》: (1)项目技术复杂或有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的; (2)受自然地域环境限制的; (4)拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的; (3)涉及国家安全、国家秘密或抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的; (5)法律、法规规定不宜公开招标的。〗
暂估价招标
〖暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。 以暂估价形式包括在(总承包范围内)的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。〗
两阶段招标
〖『简记※ 两阶段招标:对技术复杂或无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。 一是技术建议, 二是最终技术方案和投标报价文件。 』〗
〖招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。〗
〖第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。 第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。〗
招标准备工作和招标
履行项目审批手续
〖按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。〗
〖《招标投标法实施条例》 规定,投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。〗
委托招标代理机构
〖招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理招标项目的投标人提供咨询。〗
〖招投标法 第12条, ①招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。 ②依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。〗
编制招标文件及标底
招标文件内容
〖招标文件应当包括:招标项目的技术要求,对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同主要条款。 『简记※ 招标文件应包括:技术、资审、报价,评标 、合同。』〗
提交投标文件的时间
〖招投标法 第24条,招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间; 但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。〗
招标文件(资格预审文件)的修改或澄清
〖实施条例,第21条 招标人(可以)对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。 澄清或者修改的内容(可能影响)资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人(应当)在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人; 不足3日或者15日的,招标人应当(顺延)提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。 『简记※ 可以、可能影响、应当、顺延。』〗
〖澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。〗
对招标文件的异议
〖实施条例,第22条 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出; 对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。 招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复; 作出答复前,应当暂停招标投标活动。〗
标底
〖实施条例,第27条 ①招标人可以自行决定是否编制标底。 一个招标项目只能有一个标底。 标底必须保密。 『简记※ 标底:自行决定、一个、保密。』〗
最高(最低)投标限价
〖实施条例,第27条 ②招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。 招标人不得规定最低投标限价。〗
发布招标公告或投标邀请书
招标公告(投标邀请书)的内容
〖招标公告(投标邀请书)的内容:应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。〗
招标文件(资格预审文件)的发售
〖实施条例,第16条 招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。〗
〖实施条例,第16条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。 资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。〗
资格审查
资格预审(投标前)
〖实施条例,第19条 ①资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。 ②通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。〗
对资格预审文件的异议
〖实施条例,第22条 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出; 对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。 招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。〗
〖资格预审结束后,招标人(不是评标委员会)应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书; 资格后审在开标后由评标委员会(不是招标人)按照招标文件的标准和方法对投标人资格进行审查。〗
资格后审(开标后)
〖招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。〗
投标
投标人
〖参加依法必须进行招标项目的投标,不受地区或者部门限制,任何单位和个人不得非法干涉。 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。 投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。 投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人、不得参加投标。〗
联合体的资格条件
〖联合体各方均应当具备规定的资格条件。 由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。〗
〖实施条例,第37条 ②招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。 资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。 ③联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。〗
投标文件
投标文件的修改与撤回
〖投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。〗
投标文件的送达与签收
〖投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。 招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。〗
〖实施条例,第36条 ①未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。 『简记※ 投标文件拒收情况:未过,未达,密封不合格。』〗
投标保证金
加快推行银行保函制度
限额
〖实施条例,第19条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金,否则应当作废标处理。〗
〖实施条例,第26条 ①招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。且最高不得超过80万。〗
有效期
〖实施条例,第25条 招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。〗
退还
〖实施条例,第12条 ②招标人要延长投标有效期的,要以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。 投标人同意延长的,不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容,但应相应延长其投标保证金的有效期; 投标人拒绝延长的,其投标失效,但投标人有权收回其投标保证金。〗
〖实施条例,第35条 投标人(撤回)已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。 招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。 投标截止后投标人(撤销)投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。〗
〖招投标法 第46条,①招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。〗
不予退还
〖不予退还投标保证金的情形: 1、投标人在招标文件中规定的投标有效期内[撤]回其投标; 2、中标人在规定期限内未能: (1)根据投标人按规定[签]订合同或按规定接受对错误的[修]正; (2)根据招标文件规定未提交[履]约保证金。 3、投标人采用不正当的手段[骗]取中标。 『简记※ 不予退还投标保证金的情形:[撤],[签][修],[履],[骗]。』〗
开标
〖开标: 1.开标前提条件:投标人少于3个,不得开标;重新招标。 2.开标时间:提交投标文件截止时间的同一时间。 3.开标地点:招标文件中预先确定的地点。 4.开标参加人员:招标人、投标人及监督人。 5.开标主持人:招标人。 6.开标检查密封情况:由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。 7.拆封、宣读:投标截止时间前收到的所有投标文件,开标时均应当当众予以拆封、宣读。 『简记※ 开标包括:条件、时间、地点,主持、人员,密封、拆封、宣读。』〗
评标
评标委员会
〖评标委员会: ①招标人负责组建。 ②招标人或其代表以及技术、经济方面的专家组成(5,2/3)。5人就需要4人,7人就需要5人。 ③产生方式:随机抽取或直接确定(技术特别复杂、专业性要求特别高或国家有特殊要求的招标项目)。 ④不能作为人员组成:项目主管部门或行政监督部门的人员;与投标人有利害关系的。 ⑤评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。 『简记※ 评标委员会:招标人组建、532,直接随机、保密。』〗
评标
2.初评
〖初评包括四个方面: 形式评审标准、资格评审标准、响应性评审标准、施工组织设计和项目管理机构评审标准。 『简记※ 初评包括四个方面: 形式、资格、响应性,施组、项管机构。』〗
〖(2)澄清、说明或补正:投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误(细微偏差),评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。 投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。 评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、说明。〗
〖(3)报价有算术错误的修正原则:大写;单价,但单价金额小数点有明显错误的除外;中文。 (修正的价格经投标人书面确认后具有约束力。若投标人不接受修正价格,其投标作废标处理。)〗
(4)经初评后否决投标的情形
〖经初评后否决投标的情形: ①投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字; ②投标联合体没有提交共同投标协议; ④投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件; ③投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为; ⑤同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外; ⑥投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价; ⑦投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应。 『简记※ 经初评后否决投标的情形:签章/共协,资格/违法,两个报价,低于成本/高于限价,实质性要求和条件。』〗
3.详评
〖(1)详评依据:招标文件中规定的评标标准和方法,招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。 (2)详评方法:经评审的最低投标价法,综合评估法。〗
〖实质性审查,包括技术评审和商务评审。 技术评审主要是,对投标书的技术方案、技术措施、技术手段、技术装备、人员配备、组织结构、进度计划等的先进性、合理性、可靠性、安全性、经济性等进行分析评价。 商务评审主要是,对投标书的报价高低、报价构成、计价方式、计算方法、支付条件、取费标准、价格调整、税费、保险及优惠条件等进行评价。〗
投标人对投标文件的澄清和说明(细微错误)
〖实施条例,第52条 ①投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。 投标人的澄清、说明应当采用书面形式,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。〗
评标后工作
〖(3)评标结果:评标报告(推荐的中标候选人名单,中标候选人应当不超过3个,并标明排序。 评标报告应当由评标委员会全体成员签字。 对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由,评标报告应当注明该不同意见。 评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意评标结果。〗
串通投标
〖『简记※ 串通投标三种情形:投标人串通、投标人视为串通、招投标人串通。』〗
投标人之间串通投标
属于串通
〖投标人串通情形: 1)投标人之间(协商)投标报价等投标文件的实质性内容; 2)投标人之间(约定)中标人; 3)投标人之间(约定)部分投标人放弃投标或者中标; 4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求(协同)投标; 5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他(联合行动)。 『简记※ 投标人串通情形:协商/约定/约定,协同/联合行动。』〗
视为串通
〖投标人视为串通情形: 1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人(编制); 2)不同投标人(委托)同一单位或者个人办理(投标事宜); 3)不同投标人的投标文件载明的项目(管理成员)为同一人; 6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的(账户)转出。 5)不同投标人的投标(文件相互混装); 4)不同投标人的投标(文件异常)一致或者投标报价呈规律性差异; 『简记※ 投标人视为串通情形:编制人/委托人/管理成员,账户/文件混装/异常。』〗
招标人与投标人之间串通投标
〖招投标人串通情形: 1)招标人在开标前开启投标文件并将有关(信息泄露)给其他投标人; 2)招标人直接或者间接向投标人(泄露标底、评标委员会成员等信息); 3)招标人明示或者暗示投标人(压低或者抬高投标报价); 5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标(提供方便); 4)招标人授意投标人(撤换、修改)投标文件; 6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。 『简记※ 招投标人串通情形:泄露委员/标底/信息,明暗示压抬报价及中标人,撤换、修改。』〗
〖投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。〗
中标合同的签订
1.公示中标候选人
〖公示中标候选人: 1)公示范围:依法必须招标的项目。其他招标项目是否公示由招标人自主决定。 2)公示媒体:交易场所和指定媒体上。 3)公示时间(公示期):招标人自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。 4)公示内容:中标候选人全部名单及排名进行公示,而不是只公布排名第一的中标候选人。 同时,对有业绩信誉条件的项目,在投标报名后开标时提供的作为资格条件或业绩信誉情况,应一并公示,但不含投标人的各评分要素的得分情况。 5)异议处理:投标人或其他利害关系人对评标结果有异议的,在公示期内提出。 『简记※ 公示中标候选人:范围/媒体/时间,内容/异议。』〗
中标人的确定
〖招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 国有资产占控股或主导地位的依法必须招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。〗
〖『简记※ 确定排名第二中标条件:放弃/抗力,履约保证金/违法。』〗
〖中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。〗
〖中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力,发出后不得改变,否则要承担法律责任。〗
合同的签订
〖招投标法 第46条,①招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。〗
〖当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。〗
履约保证金
〖履约保证金: (1)不得超过中标合同金额的10%; (2)双向担保,招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保; (3)有效期:在发包人颁发工程接收证书前一直有效; (4)退还:在工程接收证书颁发后28天内退还。 『简记※ 履约保证金:10%;支付履约双向担保;接收证书前有效;后28天退还。』〗
招标投标交易场所
〖设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。 招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。 国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。〗
〖资审公告及招标公告内容: 1.招标项目名称、内容、范围、规模、资金来源; 2.投标资格能力要求,以及是否接受联合体投标; 3.获取资格预审文件或招标文件的时间、方式; 4.递交资格预审文件或投标文件的截止时间、方式; 5.招标人及其招标代理机构的名称、地址、联系人及联系方式; 6.采用电子招标投标方式的,潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网址和方法; 7.其他依法应当载明的内容。〗
中标候选人公示内容
〖中标候选人排序、名称、投标报价、质量、工期,以及评标情况; 中标候选人按照招标文件要求承诺的项目负责人姓名及其相关证书名称和编号; 中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件; 提出异议的渠道和方式; 招标文件规定公示的其他内容。依法必须招标项目的中标结果公示应当载明中标人名称。〗
发布媒介
〖依法必须招标项目的招标公告和公示信息应当在中国招标投标公共服务平台或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台发布。 发布媒介应当免费提供依法必须招标项目的招标公告和公示信息发布服务,并允许社会公众和市场主体免费、及时查阅前述招标公告和公示的完整信息。〗
1Z303020 建设工程承包制度
建设工程发承包的基本规定
〖『简记※ 建设工程承包制度包括:总承包、共同承包、分包等制度。』〗
建设工程发包的基本规定
〖甲指乙供属违法行为。 承包人负责采购的建筑材料、设备,发包人不得指定生产厂、供应商。〗
建设单位违法发包
〖建设单位违法发包,5种情形: 将工程发包给个人的。 将工程发包给不具有相应资质的单位。 依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的。 设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的。 将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。〗
资金保障
〖政府投资项目不得由施工单位垫资建设。 资金来源不落实的政府投资项目不予批准。 长期拖欠结算或者拖欠工程款的建设单位,有关部门不得批准其新项目的开工。〗
1Z303021 建设工程总承包
工程总承包项目的发包方式
〖建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。 工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。〗
担任工程总承包的条件
〖工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质的,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。〗
〖工程总承包单位应当具有相应的项目管理[体]系和项目管理[能]力、[财]务和[风]险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩工程。〗
〖工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。〗
〖鼓励设计单位申请取得施工资质,已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。 鼓励施工单位申请取得工程设计资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。〗
是什么?设计+施工是可以的?
〖工程总承包项目经理的任职资格: 1、取得相应工程建设类注册执业资格,包括注册建造师、勘察设计注册工程师、注册建筑师或者注册监理师等。 2、未实施注册执业资格的,取得高级专业技术职称。 3、担任过与拟建项目类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师。 4、工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。 5、熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范。 6、具有较强的组织协调能力和良好的执业道德。 『简记※ 工程总承包项目经理的任职资格:有证、有职称、有经验、懂法律、有道德。』〗
工程总承包项目中分包的选任
〖工程总承包项目中分包的选任: 1,工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。 2,但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。〗
1Z303022 建设工程共同承包
〖共同承包范围:大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程。 共同承包资质认定:就低不就高。 共同承包责任承担:连带责任。〗
1Z303023 建设工程分包
〖总承包单位可以将专业工程进行分包。 总承包或专业承包单位可以将劳务作业进行分包。 分包内容:部分非主体、非关键性工作。〗
转包=只收钱不干活不管事
〖转包,承包单位将其承包的全部工程转包其他单位或个人施工的,包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形。 转包,承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。 转包,两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。〗
违法分包
〖违法分包,施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外。〗
挂靠=冒充
〖挂靠,有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的。〗
行政处罚追溯期限
〖对于转包、违法分包、违法发包、挂靠等违法行为的行政处罚追诉期限为2年,应当从存在违法行为的建筑工程竣工验收之日起计算。 合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的,自合同解除或终止之日起计算。〗
1Z303030 建筑市场信用体系建设
1Z303031 建筑市场诚信行为信息的分类
〖『简记※ 建筑市场诚信行为3个信息分类:基本、优良、不良。』〗
基本信息
〖基本信息:注册登记信息、资质信息、工程项目信息、注册执业人员信息。 『简记※ 基本信息:项目、登记、资质、人员。』〗
〖优良信息:建筑市场各方主体在工程建设活动中获得的县级以上行政机关或群团组织表彰奖励等信息。 不良信息:建筑市场各方主体在工程建设活动中受到县级以上住房城乡建设主管部门行政处罚的信息,以及经有关部门认定的其他不良信用信息。〗
1Z303032 建筑市场施工主体不良行为记录认定标准
〖『简记※ 施工单位的不良行为记录认定包括:资质、承揽,质量、安全、拖欠工程款及工人工资。』〗
〖资质不良:资质资格。 承揽不良:接活。 质量不良:干活。 资质不良:允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的。 资质不良:超越资质承揽业务属于资质不良, 资质不良:按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未经培训、考核,未取得证书上岗,情节严重的(没证)。 承揽不良:以他人名义投标或以其他方式弄虚作假,骗取中标的。 承揽不良:不按照与招标人订立的合同履行义务,情结严重的。 承揽不良:将承包的工程转包或违法分包的。 质量不良:不履行保修义务或者拖延履行保修义务的。 质量不良:工程竣工验收后,不向建设单位出具质量保证书的行为属于质量不良。 安全不良:委托不具有相应资质的单位承担施工现场拆卸施工起重机械的行为属于安全不良。〗
〖资质不良行为认定标准(资质资格违法,违反《建筑法》的资质管理): (1)未取得资质证书承揽工程的,或超越本单位资质等级承揽工程的; (2)以欺骗手段取得资质证书承揽工程的; (4)未在规定期限内办理资质变更手续的; (5)涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》的; (3)允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的; (6)按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未经培训、考核,未取得证书上岗,情节严重的。 『简记※ 资质不良行为认定标准: 4资质;1名义;1证书。』〗
〖承揽不良行为认定标准(接活,违反《招标投标法实施条例》): 行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽业务的; 串通投标或与招标人串通投标的,以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的; 以他人名义投标或以其他方式弄虚作假,骗取中标的; 不按照与招标人订立的合同履行义务,情结严重的; 将承包的工程转包或违法分包的。 〗
〖质量不良行为认定标准(干活,违反《质量管理条例》): 偷工减料,使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备,或者不按照工程设计图纸施工的; 未按照节能设计进行施工的; 未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检测,或未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的; 工程竣工验收后,不向设计单位出具质量保修书的,或质量保修的内容、期限违反规定的; 不履行保修义务或者拖延履行保修义务的。〗
〖安全不良行为认定标准(干活,违反《安全生产管理条例》)〗
拖欠工程款或工人工资不良行为认定标准
注册建造师的不良行为记录认定标准
〖注册建造师违法,经有关监督部门确认后由工程所在地建设主管部门或有关部门记入注册建造师执业信用档案。 1、未履行注册建造师职责造成质量、安全、环境事故的; 2、泄露商业秘密的; 3、无正当理由拒绝或未及时签字盖章的; 4、未按要求提供注册建造师信用档案信息的; 5、未履行注册建造师职责造成不良社会影响的; 6、未履行注册建造师职责导致项目未能及时交付使用的; 7、不配合办理交接手续的; 8、不积极配合有关部门监督检查的。〗
〖违法行为发生地查处,工程所在地记入档案。〗
1Z303033 建筑市场诚信行为的公布和奖惩
信息公布
〖建筑诚信行为记录由各级建设行政主管部门在省级监管平台和全国监管平台上统一公布。〗
〖信息公布不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定,不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私。〗
〖企业基本信息,长期公开。 优良行为记录信息公布期限为3年。 不良行为记录信息公布期限一般为6个月至3年,并不得低于相关行政处罚期限。 省、自治区和直辖市建设行政主管部门负责审查整改结果,对整改确有实效的,由企业提出申请,经批准,可缩短其不良行为记录信息公布期限,但公布期限最短不少于3个月,同时将整改结果列于相应不良行为记录后,供有关部门和社会公众查询。 对于拒不整改或整改不力的单位,信息发布部门可延长其不良行为记录信息公布期限。〗
招投标违法行为记录公布
〖招投标违法行为记录公布,自行政处理决定作出之日起20个工作日内对外进行记录公告。 招标违法行为记录公告期限为6个月。〗
〖依法限制招投标资格,期限长于6个月的,公告期限从其决定: ①>6个月的,公告期限=限制期限。 ②≤6个月的,按照6个月。〗
具体规定(网页维护)
〖当事人认为公告记录与行政处理决定的相关内容不符的,可向公告部门提出书面更正申请。 公告部门接到申请后,在5个工作日内核对。 公告记录与行政处理决定的相关内容不一致的,应当更正并告知申请人。 公告记录与行政处理决定的相关内容一致的,也应当告知申请人。 公告部门在作出答复前不停止对违法行为记录的公告。 行政处理决定在被行政复议或行政诉讼期间,公告部门依法不停止对违法行为记录的公告,但行政处理决定被依法停止执行的除外。 行政处罚决定经行政复议、行政诉讼以及行政执法监督变更或被撤销,应及时变更或删除该不良记录。〗
建筑市场主体“黑名单”
〖县级以上住房城乡建设主管部门按照“谁处罚,谁列入”的原则,将存在下列情形的建筑市场各方主体,列入建筑市场主体“黑名单”。 利用虚假材料、以欺骗手段取得企业资质的; 发生转包、出借资质,受到行政处罚的; 对工程质量负有主要责任的建筑市场各方主体,发生重大及以上工程质量安全事故,或1年内累计发生2次及以上较大工程质量安全事故,或发生性质恶劣、危害性严重、社会影响大的较大工程质量安全事故,受到行政处罚的; 经法院判决或仲裁机构判决,认为拖欠工程款,且拒不履行生效法律文书确定的义务的; 各级住房城乡建设主管部门应当将建筑市场主体“黑名单”和拖欠农民工工资“黑名单”的建筑市场各方主体加强监管。〗
1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度
1Z304010 建设工程合同制度
1Z304011 合同的法律特征、订立原则、合同分类
合同的法律特征
〖合同是一种法律行为。 合同的当事人法律地位一律平等,双方自愿协商,任何一方不得将自己的观点、主张强加给另一方。 合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系。 合同的成立必须有两个以上当事人。两个以上当事人不仅作出意思表示,而且意思表示是一致的。〗
合同订立原则
〖合同订立7个原则: 1、自愿原则:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。 2、公平原则(内容):当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 3、诚信原则(行为):当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 4、合同不得违背公序良俗原则:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公共利益、社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。 5、有利于节约资源、保护生态环境原则(限制性的“绿色原则”):当事人在从事民事行为过程中,必须兼顾社会环境公益,有利于节约资源和生态环境保护。 『简记※ 合同订立7个原则:自愿;公平;诚信;合法;不得违背公序良俗;有利于节约资源、保护环境。』〗
合同分类
〖法律上已经确定了一定的名称和规则的,是有名合同;否则为无名合同。〗
〖《合同法》所确定的有名合同(15个类型):买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同;《担保法》规定的保证合同,抵押合同和质押合同等。〗
〖居间合同,又称“中介服务合同”。 是指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍,而委托人须向居间人给付约定报酬的协议。 特征: (1)其合同标的不是法律行为,而是介绍订约的劳务; (2)居间人在委托人与第三人订立的合同中既非当事人,亦非任何一方的代理人,而是中间媒介人; (3)它是有偿合同,居间人只有在居间产生有效结果时才可请求报酬给付。学说中有认为,居间合同为特殊契约,当事人不负有严格的合同义务;亦有学说认为,居间合同为准委托合同,适用有关委托的一般规定。〗
〖当事人双方互负义务,为双务合同;否则为单务合同(如:赠与合同、保证合同)。〗
〖『简记※ 建设工程合同属于典型合同(有名合同)。 借款合同属于双务合同。 买卖合同属于诺成合同。 非自然人借款为:要式合同、诺成合同。 自然人之间借款为:不要式合同、实践合同(提供借款时成立)。』〗
〖『简记※ 货运合同是双务、有偿合同; 货运合同的标的是运输行为,标的物是货物; 货运合同经双方当事人协商一致签字盖章合同成立即生效。』〗
〖当事人双方意思表示一致即告成立的合同,为诺诚合同;否则为实践合同。 保管合同、定金合同、自然人之间借贷,均属于实践合同,(承诺生效时不成立,尚需交付标的物给对方,才能认定合同成立)。〗
〖根据法律规定必须采用特定形式的,为要式合同;否则为不要式合同。〗
〖有偿合同与无偿合同。〗
有偿合同
有偿合同,是指当事人一方在享有合同规定的权益的同时,必须向对方当事人偿付相应代价的合同。 买卖、租赁、保险等合同是其典型。
无偿合同
无偿合同是指当事人一方只享有合同权利而不偿付任何代价的合同,又称恩惠合同。 无偿合同是指一方当事人向对方给予某种利益,对方取得该利益时不予支付任何代价的合同。
无偿合同不是典型的交易形式,实践中主要有赠与合同、借用合同、无偿保管合同等。 在无偿合同中,一方当事人不支付对价,但也要承担义务,如无偿借用他人物品,借用人负有正当使用和按期返还的义务。
〖主合同与从合同。〗
〖『简记※ 建设工程合同属于:有名、有偿,双务,诺成,要式、主合同。』〗
1Z304012 要约与承诺
〖『简记※ 招标文件、投标文件、中标通知书:要约邀请、要约、承诺。』〗
要约邀请(招标认-招标文件)
〖要约邀请,包含的交易条件不完整不充分,需对方补充,否则不足以使合同成立。 要约邀请,希望他人向自己发出要约的意思表示。〗
要约(投标人-投标文件)
〖要约,包含的交易条件完整充分(无需对方补充),足以使合同成立。 要约,达到受要约人时生效。〗
〖有下列情形之一的,要约不得撤销: 1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销; 2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。〗
承诺(招标人-中标通知书)
〖承诺,不改变不增加补充任何新的实质交易条件(否则就是新要约)。 承诺,受要约人同意要约的意思表示。 承诺,承诺通知到达要约人时生效。〗
合同成立(交易达成)
〖合同成立,订约当事人对合同主要条款达成一致意见。〗
〖合同成立后,可能有效、可能无效、可能效力待定、可能可撤销。 『简记※ 合同成立后,可能:有效、无效、待定、可撤销。』〗
〖一般合同,承诺生效时合同成立。 书面合同,承诺生效时合同不成立,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。 事实合同,法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同,在签名、盖章或按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接收时,该合同成立。〗
合同生效(交易生效)
定约方达成的合同条款合法有效,受到法律保护,产生了约束力
〖依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。〗
1Z304013 建设工程施工合同的法定形式和内容
〖订立合同,有书面形式(合同书、信件、电子邮件、数据电文等)、口头形式和其他形式(如:公交投币,属于行为推定合同成立的其他形式,也叫默示合同)。〗
〖《合同法》第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。〗 〖第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。〗 〖第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。〗 〖第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。〗
〖建设工程合同应当采用书面形式,(工程总承包、勘察、设计、施工合同)。 注意:监理合同不是建设工程合同,而是委托合同。〗
发承包双方的主要义务
〖发包人义务: 1.不得违法发包; 2.提供必要施工条件; 3.及时检查隐蔽工程; 4.及时验收工程; 5.支付工程价款。〗
〖承包人义务: 1.不得转包和违法分包工程; 2.自行完成建设工程主体结构施工; 3.接受发包人有关检查; 4.交付竣工验收合格的建设工程; 5.工程质量不符合约定的修理。〗
1Z304014 建设工程工期和价款支付的规定
建设工程工期
实际工期
实际竣工日-实际开工日-工期顺延天数
实际开工日的认定
〖合同对实际开工日的认定有约定的,按约定。〗
〖合同对实际开工日没有约定产生争议起诉的,法院应分别按以下情形认定: 1、开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。 2、开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期。 3、因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。 4、承包人经发包人同意先行实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。 5、发包人或者监理人未发出开工通知,宜无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。 『简记※ 认定开工日期:合同、施许、开报,竣报、竣备表。』〗
实际竣工日认定
〖合同对实际竣工日的认定有约定的,按约定。〗
〖合同对实际竣工日没有约定产生起诉的,法院按以下方式处理(合格-提交-占有): 建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为实际竣工日(注意:这种情况中,管理和实务教材是以提交竣工验收申请报告之日作为实际竣工日)。 承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有之日为竣工日期。〗
『简记※ 一建法规,实际竣工日期 [竣]工时间有约定:按约定。 [竣]工时间约定不明:合格-提交(发包人拖延验收)-占有。 [保]修时间约定不明:合格-占有。 [付]款时间约定不明:交付-提交-起诉。』 『简记※ 一建管理,实际竣工日期 [竣]工时间:提交(验收合格、发包人拖延验收)-占有。 [保]修时间:合格-占有。 [缺陷]责***:实际竣工日期。』
工期顺延
〖当事人约定“顺延工期应当经发包人签证确认”。 承包人虽未取得工期顺延签证确认,但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的,对其顺延合理工期的主张,人民法院应予支持。 当事人明确约定,“承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延”的,按照约定处理。〗
合同漏洞的填补方法
〖合同生效后,当事人就质量、价款、履行地点等内容没有约定或者约定不明,当事人首先协议补充。 不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。〗
〖如按照合同有关条款或交易习惯仍不能确定,则: 1、价款或报酬不明的,按照订立时履行地的市场价格。(实行政府定价或政府指导价的,从其规定)。 2、履行期限不明的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。〗
施工合同与招标文件中标通知书不一致
〖当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院予以支持。〗
数份施工合同均无效的结算
〖当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院予以支持。 实际履行的合同难以确认,当事人请求参照最后签订的合同约定折价补偿的,人民法院予以支持。〗
工程欠款
大欺小
〖工程欠款,大欺小:利息从应付工程价款之日计付。 『简记※ 大欺小:应付,大欺大:约定。』〗
〖机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当支付逾期利息。 双方对逾期利息的利率有约定的,约定利率不得低于合同订立时1年期贷款时长报价利率。 未作约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息。〗
大欺大等其他情况
〖工程欠款,大欺大:利息从约定的付款日计算。 『简记※ 大欺小:应付,大欺大:约定。』〗
〖双方对逾期利息的利率有约定的,按照约定。 未作约定的,按照1年期贷款时长报价利率支付逾期利息。〗
如果付款时间没有约定或约定不明,则依次按照
〖利息从应付工程价款之日计付。 当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间: ①建设工程已实际交付的,为交付之日; ②建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日; ③建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。 『简记※ 竣工时间约定不明:合格-提交-占有。 付款时间约定不明:交付-提交-起诉。 工程欠款付款时间没有约定或约定不明:交付之日-提交之日-起诉之日。 工程欠款付款时间没有约定或约定不明:交工日、提交竣工结算文件日、起诉日。』〗
工程垫资
〖政府投资项目不得有施工单位垫资建设。 社会投资项目,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。 当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。〗
优先受偿权
〖发包人欠付工程价款: 1,承包人应首先催告(至少1个月),催告无效时,方可行使优先权。 2,与发包人协议将工程折价。 3,向法院申请拍卖后优先受偿,但工程本身不宜折价、拍卖的除外。〗
〖建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。 建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。 未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。〗
〖承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定:直接费、间接费、利润、税金。 承包人就逾期支付建设工程价款的:利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。 优先权期限为自应付工程价款之日,最长不超过18个月,过期消灭(即所有款项均转化为普通债)。〗
〖2002年6月发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定: (1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 (2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 (3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 (4)建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。〗
〖发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。〗
1Z304015 建设工程赔偿损失的规定
概念和特征
〖建设工程赔偿损失的规定: 1,合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。 3,具有一定的任意性。 2,具有补偿性。 4,以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则。 『简记※ 建设工程赔偿损失的规定:违反义务、任意、补偿、实际全部损害。』〗
〖赔偿损失的构成要件: 1,具有违约行为; 2,造成损失后果; 3,违约行为与财产损失存在因果关系; 4,违约人有过错;或者虽无过错,但法律规定应当赔偿。 『简记※ 赔偿损失的构成要件:违约行为、损失后果、因果关系、法律规定。』〗
赔偿损失的范围
〖损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失。〗
非违约方的减损义务
〖非违约方的减损义务: 1,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失扩大。 2,没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。 3,当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。〗
1Z304016 无效合同和效力待定合同
无效合同
〖根据合同法第52条的规定:“有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的; (五)违反法律行政法规的强制性规定的; (三)以合法形式掩盖非法目的的; (四)损害社会公共利益的。 『简记※ 无效合同的情形是:国家/集体/第三人,强制/非法/公共利益。』〗
《中华人民共和国民法典》:有下列情形之一的,合同无效:
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为的效力无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十六条 虚假表示与隐藏行为的效力行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。
第一百四十八条 以欺诈手段实施的民事法律行为的效力一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十三条 违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 恶意串通的行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。
《中华人民共和国民法典》租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。
《中华人民共和国民法典》第八百五十条 技术合同无效非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十条:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条:买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。
《最高人民法院<关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复>》(1999年2月9日,法释[1999]3号):公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款:(四)其他违反法律、行政法规的行为。
〖《中华人民共和国民法典》第五百零六条 〖免责条款效力〗合同中的下列免责条款无效: (一)造成对方人身损害的; (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 『简记※ 合同部分条款无效情形是:人/财两空。』〗
〖『简记※ 四类无效(违法)施工合同:无资质或超越资质、挂靠、转包违法分包、中标无效。』〗
〖《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十三条第二款规定,对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定: ①责令其改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款; ②可以责令停业整顿,降低资质等级; ③情节严重的,吊销资质证书。 『简记※ 施工单位转包违法分包:改、没、罚;停、降;吊。』〗
无效合同的法律后果
〖无效合同自订立时起就不具有法律效力。 注意合同无效,无约可违,因此该责任不包括“继续履行、违约金、定金”等违约责任。 合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。〗
〖合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。〗
〖合同无效或者被撤销后,应当返还财产。 合同无效或者被撤销后,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。 合同无效或者被撤销后,过错方应当赔偿对方损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。〗
〖当建设工程施工合同无效、被撤销后,应当返还财产。 执行返还财产的方式是折价返还,即承包人已经施工完成的工程,发包人按照“折价返还”的规则支付工程价款。 主要是两种方式: 一是参照无效合同中的约定价款; 二是按当地市场价、定额量据实结算。 民事责任承担中不一定包括行政责任,罚款属于行政处罚。〗
〖当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。〗
无效合同的结算
〖建设工程施工合同无效,但建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的: 1,修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用。 2,修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 3,发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。〗
效力待定合同
定义
〖效力待定合同指虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,其合同效力能否发生尚未确定,须经法律规定的条件具备才能生效。 效力待定合同分类:限制民事行为能力和无权代理。 限制民事行为能力人是:未成年和精神病人。〗
(一)限制民事行为能力人订立的合同
〖限制民事行为能力人订立的合同在以下三种情况下是有效的: 1、经过法定代理人追认; 2、纯获利益的合同,如赠与合同; 3、与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同; 『简记※ 效力待定有效情形是:追认和纯获利、相适应。』〗
〖限制民事行为能力人订立的合同,催告1月无回应视为拒绝。〗
(二)无权代理的行为人代订合同的效力待定
〖无权代理行为,是指行为人没有代理权、超越代理权限范围代理或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同,属于效力待定的合同。 『简记※ 无权代理合同含义是:没有,超越,终止。』〗
〖无权代理合同无效力的情形:未被追认,1月内应追认。 1、无权代理人代订的合同对被代理人不发生效力。未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。 2、无权代理人代订合同行为有效的规定。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有正当理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。〗
(三)法人表见代理
〖无权代理合同有效力的情形:法人表见代理。〗
(四)无处分权人处分他人财产的合同效力
〖无处分权处分他人财产合同的效力:取得追认后为有效合同。〗
可撤销合同
可变更可撤销合同
〖我国《合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: (1)重大误解的民事行为; (2)显失公平的民事行为; (3)因欺诈而订立的不损害国家利益的合同; (4)因胁迫而订立的不损害国家利益的合同; (5)乘人之危而订立的合同。 『简记※ 可变更可撤销情形是:重大误解,显失公平,欺诈,胁迫,乘人之危。』〗
2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,自2021年1月1日起施行。婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。
2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国合同法》同时废止。
《民法典》第一百四十八条:一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
〖撤销权消灭情形是:知道1年内和放弃。 无效撤销合同法律后果是:自始没有法律约束力,解决争议有效。〗
〖无效撤销合同取得财产处理是: 1、合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。 2、有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。 3、对于恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同,由此取得的财产收归国有或返还给集体或第三人。 『简记※ 无效撤销合同取得财产处理是:返/折/赔,收归/返还。』〗
撤销权消灭的情形包括
根据2021年实施的《民法典》第一百五十二条的规定,撤销权消灭的情形如下: 1、当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权; 2、当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权; 3、当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权; 4、当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
〖当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权。 当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权。 当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。 当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。 『简记※ 撤销权:重大90日,知道或应当知道 / 胁迫1年,5年内行使撤销权。』〗
〖『简记※ 合同未撤销的,自始有效。 合同被撤销的,自始无效。 《民法典》第一百五十五条规定,无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。』〗
1Z304017 合同的履行、变更、转让、撤销和终止
合同履行
〖当事人姓名名称变更或法定代表人、承办人变动,不影响合同继续履行(也不需要重签合同)。〗
合同变更(主体不变内容变)
〖『简记※ 合同变更需当事人双方:协商一致、内容明确、合法。 合同变更内容约定不明,推定为未变更,按原合同约定继续履行。』〗
〖工程设计变更的合法程序由设计单位出具设计变更图纸,总监签发工程变更令方可实施。〗
情势变更
〖合同的基础条件发生了订立合同时无法预见的重大变化,继续履行合同对当事人一方明显不公平的,不利方:可以与对方重新协商,协商不成。 可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。〗
合同转让(内容不变主体变)
〖『简记※ 合同变更情形是:协商一致,可以变更。 合同转让情形是:债权转让,债务转让,债权债务转让。 转债权:通知,转债务:同意,一起转:同意。』〗
债权转让/债务转移
〖债权转让,应通知债务人,无需同意,未经通知债权转让协议本身有效,但对债务人不发生效力。 债务转移,应通过债权人同意。〗
债权三种转让无效
〖债权三种转让无效: 1,债权性质不得转让。 2,当事人约定不得转让。 3,法律规定不得转让。 『简记※ 债权三种转让无效:债权性质、约定、法律规定。』〗
〖债务人对让与人(原债权人)的抗辩,可以向受让人(新债权人)主张。 主债务转让的从债权一并转移。〗
合同终止方式
〖合同终止的情形: 1、债务已经按约定履行; 2、合同解除; 3、债务相互抵消; 4、债务人依法将标的物提存; 5、债务人免除债务; 6、债权债务归于同一人; 7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 『简记※ 合同终止的情形:履/解/抵/提存,债券债务同归于一人。 女姐弟提出债券债务同归于一人。』〗
合同解除(取消交易、退钱退货)
〖合同解除仅适用于“有效合同”。 无效合同、可撤销合同不适用合同解除。 合同解除方式:约定、法定。 法定解除:符合法定条件,通知到达对方时,合同即可解除。 协商解除:不符合法定条件,只有对方同意时,合同才能解除。〗
〖法定解除的情形:两个不能实现,两个不履行。 “不可抗力不能实现,其他违约不能实现,催告不履行,表明不履行”。〗
〖合同债务抵消:通知到达生效,协商均可抵消。〗
提存
〖『简记※ 标的提存的情形:死亡、丧失民事行为能力、拒绝受领、下落不明。 标的提存的情形:死亡/丧失,拒绝/下落不明。 提存期限为:5年收归国家所有。』〗
解除通知程序及异议
〖当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。 合同自通知到达对方时解除。 对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以在3个月内请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。〗
发包人单方解除施工合同情形
〖发包人单方解除施工合同情形: (1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; (2)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的; (3)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的; (4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 『简记※ 发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:表明不履行、未完工催告无效、不合格拒绝修复、违法转包分包。 发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:不履行;仍未完工;不合格;转包转包、违法分包。』〗
承包人单方解除施工合同情形
〖承包人单方解除施工合同情形,发包人提供的主材、构配件和设备不符合强制性标准,且催告无效的。 承包人单方解除施工合同情形,发包人不履行约定协助义务,且催告无效的。〗
1Z304018 违约责任及违约责任的免除
〖违约责任的主要特点:有效合同为前提、违反义务为要件、约定违约责任、民事赔偿责任。 『简记※ 违约责任的主要特点:有效/义务,约定违约/民事赔偿责任。』〗
〖违约责任的承担方式是: 法定 1、继续履行; 2、采取补救措施; 3、赔偿损失。 约定 1、违约金; 2、定金。 『简记※ 违约责任的承担方式是:履行、补救、赔偿,违约金、定金。 违约责任的承担方式是:履/补/赔/两金。』〗
违约金类型
〖违约金类型: 不履行违约金; 迟延履行违约金; 瑕疵履行违约金; 『简记※ 违约金类型:不履行、延迟履行、瑕疵履行。』〗
不履行违约金;
违约方已被没收定金或者按约定缴纳不履行违约金的,不再履行合同
迟延履行违约金;
瑕疵履行违约金;
违约方承担延迟履行违约金和下次履行违约金后,非违约方仍有权要求其继续履行合同
违约责任的约定免除
〖违约责任的约定免除,当事人约定免除违约责任的,依照其约定。 违约责任的约定免除,但以下免责条款无效: 1、造成对方人身损害的。 2、故意或重大过失造成对方财产损失的。〗
违约责任的法定免除
〖违约责任的法定免除: 1,因不可抗力不能履行合同的,根据影响,全部或部分免责。 2,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。〗
〖违约责任的承担主体:双方各自承担,因第三人当事人承担。〗
〖『简记※ 合同争议的解决方式:和解,调解,仲裁,诉讼。 和解、调解是:常用和有效的方式。 仲裁具有法律约束力,可以申请有管辖权的人民法院强制执行。 诉讼法院是:被告住所地和合同履行地,施工行为地为合同履行地。』〗
1Z304019 建设工程合同示范文本的性质与作用
〖《建设工程施工合同(示范文本)》由合同协议书、通用条款、专用条款三部分组成。 示范文本是专家编制,内容比较完整考虑比较周全。 对当事人订立合同起参考作用,可以参考也可以不参考。 合同的成立与生效同当事人是否采用合同示范文本无直接关系。〗
1Z304020 劳动合同及劳动者权益保护制度
1Z304021 劳动合同订立的规定
〖劳动合同订立原则,三个不得: 不得要求劳动者提供担保; 不得收取财物; 不得扣押劳动者身份证或其他证件。 『简记※ 劳动合同订立原则,三个不得:担保、财物、身份证。』〗
劳动合同种类
〖劳动合同种类:固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、完成一定工作任务为期限的劳动合同。〗
〖有下列情形之一,应当订立无固定期限劳动合同: 1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的; 2、连续订立两次固定期限劳动合同,续订劳动合同的; 3、自用工之日连续1年不订书面劳动合同,视为已订立。 单位初次实行劳动合同或者国企改制重新订立合同,工作满10年且距退休年龄不足10年的。 『简记※ 有下列情形之一,应当订立无固定期限劳动合同:连续十年,连续两次固定。』〗
用人单位不签订书面劳动合同的后果
〖用人单位不签订书面劳动合同的后果: (1),应1个月内书面形式订立,非全日制用工(即以小时计酬,每日不超过4小时,每周不超过24小时)可以口头。 (2),用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。 (3),未订立劳动合同或订立合同报酬约定不明的,按照集体合同执行;没有集体合同的,应当同工同酬。 (4),用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。〗
劳动合同条款
应该约定
〖劳动合同条款应当约定: 1.劳动合同期限; 2.工作内容和工作地点; 3.工作时间和休息休假; 4.劳动报酬; 5.社会保险; 6.劳动保护、劳动条款和职业危害防护等。 『简记※ 劳动合同条款应当约定:休息休假、时间、期限、内容、地点、报酬、社保,劳动保护、劳动条款、职业危害防护。 劳动合同条款应当约定:休息休假/时间/期/内/地/报/社保,劳动保护/条款/职业危害。』〗
〖企业基本工资制度主要有等级工资制、岗位技能工资制、岗位工资制、结构工资制、经营者年薪制等; 〗
可以约定
〖『简记※ 劳动合同条款可以约定:试用期、培训,福利、保险、保守秘密。 劳动合同条款可以约定:试、培,福、保、保。』〗
试用期条款
〖同一单位与同一劳动者,(终身)只能约定一次试用期。〗
三种情况不得约定试用期
〖不得约定试用期: 1,以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 2,劳动合同期限不满三个月的。 3,非全日制用工合同。 『简记※ 不得约定试用期:一定任务、三个月、非全日制。』〗
〖劳动合同试用期包含在合同期限内。 3个月≤合同期<1年,试用期≤1个月。 1年 ≤合同期<3年,试用期≤2个月。 3 ≤合同期,试用期≤6个月。 无固定期限,试用期≤6个月。 『简记※ 劳动合同试用期:313,126。』〗
〖劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。 劳动者试用期工资不得低于本单位同岗位最低档工资的80%或劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。〗
劳动合同的生效与无效
〖劳动合同自双方在合同文本签字或盖章时生效,签章时间不一致的,后一方签章时间为生效时间。〗
下列劳动合同无效或者部分无效
〖劳动合同无效或者部分无效: 1,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立或者改变劳动合同的。 2,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。 3,违反法律、行政法规强制性规定的。 4,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍旧有效。〗
〖劳动合同无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动酬劳(参照本单位相同或相近岗位劳动者报酬)。 对劳动合同效力有争议的,由劳动仲裁机构或法院确认。〗
1Z304022 劳动合同的履行、变更、解除和终止
劳动合同的继续履行
〖用人单位如果变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项,不影响劳动合同的履行。 『简记※ 用人单位如果变更:名称 +三人。』〗
〖用人单位分立、合并的,原劳动合同继续有效,权利和义务由继承单位继续承担。〗
用人单位应当向劳动者支付劳动报酬
〖用人单位支付劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准。 工资应当以货币形式按月支付劳动者本人,即不得以实物或有价证券等形式代替货币支付。 用人单位应当依法向劳动者支付加班费。 劳动者在法定休假日、婚丧假期间、探亲假期间、产假期间和依法参加社会活动期间以及非因劳动者原因停工期间,用人单位应当依法支付工资。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。〗
劳动者辞职(3种)
〖『简记※ 劳动者辞职,三种解除方式:预告、随时通知、无通知立即。』〗
预告解除
〖『简记※ 劳动者辞职,预告解除:劳动者在试用期内提前3日通知。 劳动者辞职,预告解除:劳动者提前30日书面通知单位解除劳动合同。』〗
“随时”“通知”解除
用人单位有法定过错行为的,允许劳动者行使随时解除权
〖劳动者辞职,“随时”“通知”解除: 1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。 3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的。 2、未及时足额支付劳动报酬的。 4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。 5、因为单位原因致使劳动合同无效的。 『简记※ 劳动者辞职,“随时”“通知”解除:劳保、社保、报酬,法律法规、合同无效。』〗
无通知解除(立即解除)
〖劳动者辞职,无通知解除(立即解除):用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。 『简记※ 无通知解除,(立即解除):强迫、强令、违章、人身。强强违人不行。』〗
用人单位辞退(4种)
〖用人单位辞退4种方式:预告、随时、不得预告解除或经济性裁员、经济性裁员时应当优先留用。 『简记※ 用人单位辞退4种方式:预告、随时通知,不得、优先留用。』〗
预告解除
〖用人单位预告解除: 1,患病或非因公负伤,医疗期满不能从事原工作,也不能从事另外工作。 2,不能胜任工作,经培训或调岗仍不能胜任。 3,客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经协商仍不能变更劳动合同内容。〗
随时解除
〖用人单位随时解除: 1,试用期被证明不符合录用条件。 2,严重违规:严重违反单位规章制度。 3,严重失职,营私舞弊,给单位利益造成重大损害。 4,与其他单位同时建立劳动关系,拒不改正。 5,以欺诈胁迫手段或趁人之危与单位订立劳动合同。 6,被追究刑事责任。〗
不得预告解除或经济性裁员
〖不得预告解除或经济性裁员: 1,职业危害作业劳动者未做离岗体检的。 2,在本单位因工负伤或患上职业病,丧失劳动能力。 3,患病或非因公负伤,在医疗期内。 4,女职工在孕期、产期、哺乳期。 5,在本单位连续工作满15年,且距退休年龄不到5年。〗
经济性裁员时应当优先留用
〖经济性裁员时应当优先留用: 1,长期劳动合同。 2,无固定期限劳动合同。 3,家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或未成年人。〗
劳动合同的终止与顺延
〖在劳动合同期满时,有符合不得解除劳动合同规定情形之一的(如:怀孕,患病在医疗期内),劳动合同应当继续延续至相应的情形消失时才能终止。〗
经济补偿金
劳动合同终止
〖劳动合同终止,劳动者不同意续订,无需支付经济补偿。 劳动合同终止,单位不提出续订,应当支付经济补偿。〗
劳动合同解除
〖『简记※ 劳动合同解除:协商、辞职、辞退。』〗
协商解除
〖协商解除,劳动者先提出,无需支付经济补偿。 协商解除,单位先提出,应当支付经济补偿。〗
劳动者辞职
〖劳动者辞职,单位无过错:预告解除,无需支付经济补偿。 劳动者辞职,单位有过错:随时通知解除或无通知解除,应当支付经济补偿。〗
单位辞退劳动者
〖单位辞退劳动者,劳动者无过错(包括裁员):预告解除,应当支付经济补偿。 单位辞退劳动者,劳动者有过错:随时解除,无需支付经济补偿。〗
违法终止/解除
〖合法解除/终止:补偿(随时解除除外)。 违法解除/终止:赔偿=补偿*2。〗
1Z304023 劳务派遣
适用
〖劳务派遣用工是补充形式,只能临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。 『简记※ 劳务派遣用工是补充形式,只能:临时性、辅助性或替代性。』 临时性岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。〗
期限
〖劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。 被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照最低工资标准,向其按月支付报酬。 享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。〗
用工单位应当履行下列义务
〖用工单位应当履行下列义务,对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训。 用工单位应当履行下列义务,连续用工的,实行正常的工资调整机制。〗
工伤
〖被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的,由用工单位承担侵权责任。 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位协助工伤认定的调查核实工作。〗
培训
〖『简记※ 用工单位负责培训:不得收费,职业病诊断、鉴定,不得再派遣。』〗
退回
〖用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位,不得无理由将劳动者退回。 用工单位被宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、解散的,意味着劳动合同一方主体资格消失,劳动合同归于终止。在这种情况下,用人单位应当支付经济补偿金。〗
1Z304024 劳动保护和社保
劳动者工作时间
标准工作时间
〖国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。 用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。〗
844
加班时间
〖单位与工会和劳动者协商可以加班,一般每日不得超过1小时。 特殊情况每日不得超过3小时,每月不得超过36小时。 抢修抢险及紧急情况,加班时间不受限制。〗
1/3/36
〖缩短工作时间:从事矿山、高山、有毒、有害等特别繁重和过度紧张行业或岗位的;从事夜班的;在哺乳期工作的;16至18岁的未成年劳动者。 『简记※ 缩短工作时间:繁重、紧张,夜班、哺乳、未成年。』〗
〖不定时工作日: 高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员。 长途运输人员,出租司机,铁路、港口、仓库装卸人员。〗
综合计算工作日
交通、铁路、地质及资源勘探、建筑等职工
计件工资时间
加工行业职工
加班费用
〖平时安排劳动者加班,应支付不低于150%的工资报酬。 休息日安排劳动者加班,应支付不低于200%的工资报酬。 法定节假日和年休假安排工作的,支付不低于300%的工资报酬。〗
最低工资标准
〖最低工资标准由省级政府规定,报国务院备案,下列不包括在最低工资内: (1)延长工作时间工资; (2)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害的津贴; (3)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。 『简记※ 最低工资标准由省级政府规定,报国务院备案,下列不包括在最低工资内:延时;夜班高温低温井下有毒的津贴;福利待遇。 最低工资不包括:延时、津贴、福利待遇。』〗
女职工和未成年工的特殊保护
定期体检
〖单位有义务作定期体检的:有职业危害作业人员,未成年工(16~18岁)。 未满16周岁的未成年人禁止招用。〗
未成年工劳动保护
〖未成年工劳动保护,不得安排从事过重、有毒有害等危害未成年人身心健康的劳动或危险作业。〗
女职工劳动保护
一般规定
〖禁止安排女职工从事矿山井下、第四级强度体力劳动和其他禁忌劳动。〗
具体规定(不从事第三级——较重)
经期
〖经期,不得安排从事:高处、低温、冷水作业和第三级强度体力劳动。 『简记※ 经期,不得安排:高、低、冷。三级。』〗
孕期
〖孕期,不得安排从事第三级强度和孕期禁忌劳动。 孕期,怀孕七个月以上,不得安排加班和上夜班(6个月以内可以)。 『简记※ 孕期:三级七月及以上,不得安排加班上夜班。』〗
产期
〖产期,产假不得少于14周(98天)。 产期,4个月内流产的,产假不少于15日。 产期,4个月以上流产的,产假不少于42日。 『简记※ 产期:14周98天,(钥匙掉在酒吧)。15日、42日(鹦鹉在吃柿儿)。』〗
哺乳期
〖哺乳期,不得安排从事第三级强度和哺乳期禁忌劳动。 哺乳期,不得安排加班和上夜班。 『简记※ 哺乳期:三级,不得安排加班上夜班。』〗
劳动者的社保与福利
五险
〖养老:(个人、企业共同缴纳,累计缴15年)。〗
〖失业:(个人、企业共同缴纳,缴满1年,非本人意愿失业,且办理失业登记; 1至5年,12个月; 5至10年,18个月; 10年以上,24个月)。〗
〖医疗:(个人、企业共同缴纳,不属于医保范围: ①应当从工伤保险基金中支付的; ②应当由第三人负担的; ③应当由公共卫生负担的; ④在境外就医的。 『简记※ 不属于医保范围:工伤保险支付;第三人负担;公共卫生;境外就医。』〗
〖生育:(用人单位缴纳,生育医疗费和生育津贴)。 工伤:(用人单位缴纳)。〗
失业保险金
失业人员符合下列条件,从失业保险基金中领取失业保险金。 领取失业保险金3个条件: 1,失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的。 2,非因本人意愿中断就业的。 3,已经进行失业登记,并有求职要求的。 『简记※ 领取失业保险金3个条件:满1年;非意愿;登记并求职。』〗
〖失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇: 1,重新就业的; 2,应征服兵役的; 3,移居境外的; 4,享受基本养老保险待遇的; 5,无正当理由,拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。〗
知识点:工伤保险
含义
〖工伤保险的投保人是用人单位,被保险人是用人单位的全部职工或者雇工。 无论是否签订合同和工种,只要形成了劳动关系或事实上形成了劳动关系的职工,均享有工伤保险待遇的权利。〗
责任范围
工伤责任范围
〖『简记※ 工伤责任范围:7种情形:时间、场所、原因。』〗
视同工伤范围
〖『简记※ 视同工伤范围:3种情形:时间、场所、国家、军队。』〗
工伤除外责任
〖『简记※ 工伤除外责任:3种情形:醉酒吸毒、自残自杀、故意犯罪。 “醉酒吸毒后自相残杀也是故意犯罪”。』〗
工伤保险基金
〖工伤保险基金三部分构成:保险费、利息、其他。 工伤保险费:个人不交企业交。 工伤保险基金存入社会保障基金财政专户。〗
工伤保险费率
〖『简记※ 工伤保险费率1至3年浮动一次,可上下各浮动两档。120%、180%、80%、50%。』〗
〖工伤保险费率: 小风险:0.5%,不浮动,如银行、证券; 中等风险:1%,浮动,如房地产、铁路运输业; 较大风险:2%,浮动,如建筑业、煤炭开采、石油加工。〗
工伤举证
〖工伤举证:职工或近亲属认为是工伤,单位不认为,由单位承担举证责任。〗
工伤保险待遇
〖伤残处理: 伤残治疗,(工伤保险基金支付)。 停工留薪期,(单位支付,一般不超过12月,特殊情况延长12个月)。 护理费,(单位支付,三级)。 致残待遇。 『简记※ 伤残处理:治疗、留薪、护理、致残。』〗
〖死亡待遇,(工伤保险基金支付) : 丧葬补助金,( 统筹地区上年度6个月平均工资)。 供养亲属抚恤金,(配偶40%,其他30%)。 一次性伤亡补助金。(上一年度全国城镇居民人均可支配收人20倍)。 『简记※ 死亡待遇:丧葬、供养、一次性伤亡。』〗
〖工伤责任特殊情况: (1)两个以上单位,为之工作的单位承担工伤; (2)劳务派遣因工伤亡的,派遣单位承担工伤; (3)单位指派到其他单位,指派单位承担工伤; (4)转包给不具备资格的组织或自然人,其聘用职工用工单位承担工伤; (5)个人挂靠聘用的人员,被挂靠单位承担工伤。〗
〖工伤认定申请: (1)用人单位在30日内提出; (2)单位未提出,职工本人或其近亲属、工会组织可以在1年内提出。〗
〖社会保险行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。 社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,社会保险行政部门书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。〗
农名工工资支付的规定
〖分包拖欠农民工工资的,由施工总包先行清偿,再追偿。 转包拖欠的,总包先行清偿,再追偿。 推行施工总包代发制度,总包应当按规定存储工资保证金。 建设、施工总包不得因争议不代发工资。 违法发包或分包导致拖欠的,建设或总包清偿。〗
拖欠工资“黑名单”:
〖用人单位存在下列情形之一,自处罚决定之日起20个工作日内列入“黑名单”: (1)克扣、无故拖欠农民工工资报酬,数额达到拒不支付劳动报酬罪; (2)因拖欠农民工工资违法行为引发群体性事件、极端事件造成严重不良社会影响的。 『简记※ 用人单位存在下列情形之一,自处罚决定之日起20个工作日内列入“黑名单”:拒不支付劳动报酬罪,群体性事件、极端事件。』〗
〖将劳务违法分包、转包给不具备资格的组织和个人造成欠款情形的,应将违法分包、转包单位及不具备资格的组织和个人一并列入“黑名单”。〗
1Z304025 劳动争议的解决
劳动法是独立的法律部门,有独特的规则
〖劳动合同不是民事合同,不适用《民法典合同编》。 劳动仲裁不是民事仲裁,不适用《仲裁法》。 劳动关系存在是申请劳动仲裁的前提。〗
不是仲裁协议或者合同中的仲裁条款,劳动仲裁不需要仲裁协议
〖劳动仲裁施行先裁后审(不能直接向人民法院起诉)原则,对于仲裁委员会是根据行政区域,不是双方约定,对于欠薪问题可以向法院直接申请支付令。〗
劳动关系的认定
〖劳动关系是指“劳动者”与“所在用人单位”之间的关系。 劳动关系不包括个人与个人之间的关系,也不包括个人因社保、工伤认定等与主管部门发生的纠纷。 (1)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷; (2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷; (3)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷; (4)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷; (5)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷; (6)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。〗
劳动纠纷处理
〖『简记※ 劳动纠纷处理:和解、调解、仲裁、诉讼。』〗
〖(本单位内部)劳动争议调解委员会:由职工代表、用人单位代表(资方代表)和本企业工会代表组成,主任由工会代表担任。 (劳动局下属)劳动争议仲裁委员会:由劳动行政部门代表、同级总工会代表、用人单位方面的代表(工商联)组成,主任由劳动行政部门代表担任。〗
程序
〖『简记※ 劳动纠纷处理,程序:先裁后审。 民事纠纷处理,程序:或裁或审。』〗
申请和受理
〖『简记※ 劳动纠纷处理,申请和受理:无需仲裁协议。 民事纠纷处理,申请和受理:需书面仲裁协议。』〗
管辖
〖『简记※ 劳动纠纷处理,管辖:法定、地域管辖。 民事纠纷处理,管辖:任意约定,无地域限制。』〗
仲裁庭组成
〖『简记※ 劳动纠纷处理,仲裁庭组成:劳动仲裁委依照职权。 民事纠纷处理,仲裁庭组成:当事人依照协议。』〗
时效
〖『简记※ 劳动纠纷处理,时效:1年。 民事纠纷处理,时效:使用诉讼时效。』〗
〖按照《劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。〗
劳动仲裁时效
〖『简记※ 一般劳动纠纷:知道1年。 一般劳动纠纷,仲裁时效1年,自知道或应当知道其权利被侵害时起算。 拖欠劳动报酬:离职1年。 拖欠劳动报酬,不受仲裁时效限制,但最迟应在离职之日起1年内提出。』〗
〖劳动仲裁时效可以中止、中断。〗 〖单位拖欠或未足额支付劳动报酬的,劳动者可以向当地法院申请支付令。〗
〖劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制; 但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。〗
1Z304030 相关合同
〖『简记※ 相关合同分类:承揽、买卖、租赁、融资租赁,借款、运输、仓储、委托。』〗
1Z304031 承揽合同
特征
〖承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的,(有成果才买单,无成果不买单)。 承揽人须以自己的:设备、技术和劳力完成工作。〗
〖承揽的主要工作交第三人完成的,应当经定作人同意。 承揽的辅助工作交第三人完成的,不需要定作人同意。 承揽人应当就第三人完成的工作成果向定作人负责。〗
〖承揽工作具有独立性。承揽人完成工作中,不受定作人指挥管理,但应接受定作人必须要的监督检验。〗
承揽人义务
〖承揽人提供材料的,承揽人应当按照约定选用材料并接受定作人检验。 如果定作人提供材料,承揽人应当及时进行检验,发现不符合约定的,应当及时“通知”更换、补齐。 承揽人发现定作人图纸不符合技术标准的,应当及时“通知”定作人。 承揽人应当按照定做人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制品或技术资料。 交付符合质量要求工作成果的义务,共同承揽人对定作人承担连带责任。〗
定作人义务
〖承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。 对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的,应当在交付工作成果的同时支付。 工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。〗
〖定作人未按约定支付的,承揽人对已完成的工作成果享有留置权或有权拒绝交付。 定作人中途变更承揽工作的要求,给承揽人造成损失的,应当赔偿损失。 定作人因怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。〗
〖承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担侵权责任。 定作人对定做、指示或者选任有过错的,应承担相应责任。〗
承揽合同的解除
〖定作人(客户方)可以随时解除或变更承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿。〗
〖承揽合同6种类:加工、定作、修理,测试、复制、检验等。 『简记※ 承揽合同:加、定、修、测,复、检。』〗
1Z304032 买卖合同
动产交付方式
〖『简记※ 动产交付5种方式:现实、简易、占有改定,指示、拟制。 简易交付:租变人。 占有改定:人变租。 指示交付:向“第三人”发指示。 拟制交付:交付仓单、提单。』〗
简易交付
〖简易交付,标的物合同订立前已为买受人占有,合同生效视为完成交付。 『简记※ 简易交付:租变人。』〗
占有改定
〖占有改定,合同生效后标的物仍由出卖人继续占有,但其所有权已转移给买受人。 『简记※ 占有改定:人变租。』〗
指示交付
〖指示交付,标的物为“第三人”合法占有,买受人取得了返还标的物请求权。 『简记※ 指示交付:向“第三人”发指示。』〗
拟制交付
〖拟制交付,交付标的物的“权利凭证”(如:仓单、提单)给买受人。 『简记※ 拟制交付:交付仓单、提单。』〗
买卖合同的风险承担规则
〖标的物毁损、灭失的风险,交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 〗
在途货物买卖
〖在途货物买卖,无交付可言,因此成交后即由买家承担。 对于需要运输的标的物,当事人没有约定交付地点或者约定不明确,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 在途货物买卖,出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 但在合同成立时出卖人知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的,出卖人应当负担标的物毁损、灭失的风险。 岀卖人依约将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 〗
权利瑕疵
〖权利瑕疵,如果出卖人对于出卖的标的物没有所有权或处分权,或没有完全的所有权或处分权,或其处分涉及第三人物权、知识产权等权益,则称其标的物存在权利瑕疵,出卖人因此应当承担权利瑕疵担保责任。 处分权是所有权内容的核心。〗
检验期
〖检验期,买受人在合理期间内未通知或者收到标的物两年内未通知出卖人的,视为数量或质量符合约定。 有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该2年规定。〗
特殊解除情况
〖买方解除:主物解除及于从物,从物不及于主物。 数物中,一物解除,其他物受损,数物也可解除。 多批物品中,一批解除, 视关联程度解除其他批次。〗
〖卖方解除:分期付款,买方未支付价款达到五分之一,经催告后合理期限内仍未支付到期价款的卖方可请求支付全部价款或者解除合同,同时要求支付该物品使用费。〗
〖出卖人分批交付标的物的,出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定,致使该批标的物不能实现合同目的的,买受人可以就该批标的物解除。 〗
试用买卖
〖试用买卖,试用期没约定,协议补充; 不能补充,按合同有关条款或习惯确定; 否则,由出卖人确定;〗
〖试用买卖,试用期满,买受人未作表示,视为购买; 试用买卖,试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或对标的物出卖、出租、设立担保物权等的,视为同意购买; 试用买卖,试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。〗
1Z304033 租赁合同
租期
〖租赁期限不得超过20年。超过20年的,超过部分无效。 租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。 租赁期限约定不明的,或租期届满承租人继续使用租赁物而出租人没有异议的,均属于不定期租赁。 不定期租赁的,任一方当事人可以随时提出解除合同,但出租人解除的,应当在合理期限提前通知承租人。〗
承租人的优先购买权、买卖不破租赁
〖出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买权。 “承租人的优先购买权、买卖不破租赁。”〗
〖租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。〗
承租人的义务
〖承租人的义务: 妥善保管; 转租需出租人同意,(知道转租6个月内未提异议,视为同意),第三人造成的损失,承租人赔偿; 支付没约定,1年付一次租金。 『简记※ 承租人的义务:保管、出租人同意、1年付1次租金。』〗
1Z304035 融资租赁合同
特征
〖融资租赁的特征: 出租人身份二重性(出租人同时又是买受人) ; 出卖人权利义务相对人的差异性; 要式合同,应当采用书面形式。 『简记※ 融资租赁的特征:二重、差异、要式、书面。』〗
当事人的权利义务
〖出租人的权利义务: 向出卖人支付价金; 保证承租人对租赁物的占有和使用; 协助承租人出租人索赔; 尊重承租人选择权。 租赁物所有权转让,融资租赁合同对第三人仍然有效。〗
〖出卖人的权利义务: 1.按照合同约定交付标的物的义务; 2.转移标的物所有权的义务; 3.瑕疵担保义务。 『简记※ 出卖人的主要义务:交付; 转移; 担保。』〗
〖承租人的权利义务: (1)支付租金和妥善保管、维修租赁物。 (2)租赁物造成第三人损害的,由承租人赔偿。 (3)租赁期间,租赁物毁损、灭失,承租人继续支付租金。 (4)承租人擅自转让、抵押,出租人可以解除合同。〗
1Z304034 借款合同
〖借款的利息不得预先在本金中扣除。 利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 利息约定不明,自然人之间,无息;非自然人之间,不能协议补充,按交易方式、习惯、市场利率确定。 支付期限没约,无法补充,1年付一次。〗
自然人之间的借款合同
〖自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时成立。 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予以支持,但是双方约定的利率超过合同成立时1年期贷款市场报价利率4倍除外。〗
分类
〖非自然人借款为:要式合同、诺成合同。 自然人之间借款为:不要式合同、实践合同,(提供借款时成立)。〗
〖根据合同的成立是否需要交付标的物,可以将合同分为诺成合同和实践合同。 诺成合同(又称不要物合同),是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。 大多数的合同都属于诺成合同,如建设工程合同、买卖合同、租赁合同等。 实践合同(又称要物合同),是指除当事人双方意思表示一致以外,尚须交付标的物才能成立的合同,如保管合同。 保管合同、定金合同、自然人之间借贷,均属于实践合同,(承诺生效时不成立,尚需交付标的物给对方,才能认定合同成立)。 『简记※ 留置,适用于3种合同:保管、运输、加工承揽。 实践合同:保、定、借, 留置合同:保、运、加。 仓储合同是诺成合同,不以交付为生效要件。仓储合同不是保管合同。』〗
〖保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏,危及其他仓储物的安全和正常保管的,应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急,保管人可以作出必要的处置,但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。〗
1Z304036 运输合同
托运人任意变更、解除权
〖运输合同,在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以请求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人。 应当赔偿承运人因此受到的损失。〗
〖承运人的主要权利是求偿权、特殊情况下的拒运权和留置权。〗
赔偿
〖承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。〗
不可抗力
〖货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费。 已收取运费的,托运人可以要求返还。〗
1Z304038 委托合同
费用
〖委托人应当预付处理委托事务的费用。 受托人如果垫付了必要费用,委托人应当偿还并支付 利息。〗
转委托
同第一章代理。
赔偿
〖受托人处理事务时,因不可归责于自己的原因受到损失时,可以要求委托人赔偿损失。 有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。 无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。〗
任何一方的任意解除权
〖委托人或者受托人均可以随时解除委托合同,无需对方同意。 因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。 委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的,委托合同终止;但是,当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。〗
1Z305000 环境保护、节约能源和文物保护
1Z305010 环境保护
1Z305011 噪声污染防治
〖噪声污染防治:施工噪声,(施工单位负责)。项目噪声,(建设单位或运营单位负责)。〗
施工噪声(施工单位负责)
〖『简记※ 建筑施工场界环境噪声排放限值: 昼间(6:00~22:00),70dB。 夜间(22:00~6:00),55dB。』〗
〖在城市市区,施工过程中使用机械设备,可能产生环境噪声污染的,施工单位必须在工程开工15日前向工程所在地县级以上人民政府生态环境主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及拟采取的噪声污染防治措施。〗
〖在城市市区噪音敏感建筑物集中区域内,禁止夜间进行有噪声污染的建筑施工作业,但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。因特殊需要作业的,必须由县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。〗
〖夜间作业必须公告附近居民。〗
〖《环境噪声污染防治法》规定,产生环境噪声污染的企业事业单位,必须保持防治环境噪声污染的设施的正常使用; 拆除或者闲置环境噪声污染防治设施的,必须事先报经所在地的县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门批准(不是备案)。〗
〖产生环境噪声污染的单位,应当采取措施进行治理,并按照国家规定缴纳超标准排污费。 征收的超标准排污费必须用于污染的防治,不得挪作他用。 〗
〖对于在噪声敏感建筑物集中区域内造成严重环境噪声污染的企业事业单位,限期治理。 被限期治理的单位必须按期完成治理任务。 限期治理由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国务院规定的权限决定。而非省级以上人民政府环保行政部门。 〗
项目噪声(建设单位或运营单位负责)
〖建设项目可能产生环境噪声污染的,建设单位必须提出环境影响报告书,并报环境保护行政主管部门批准。 环境影响报告书中,应当有该建设项目所在地单位和居民的意见。〗
〖建设项目的环境噪声污染防治设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。 拆除或者闲置噪声污染防治设施的,必须事先报经所在地的县级以上生态环境主管部门批准。〗
〖建设单位应当在拆除工程施工15日前,将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案; (1)施工单位[资质]等级证明; (2)拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的[说明]; (3)拆除施工组织[方案]; (4)堆放、清除废弃物的[措施]。 『简记※ 拆除备案:资质;说明;方案;措施。』〗
1Z305012 施工现场废气、废水污染防治的规定
施工现场大气污染(扬尘)的防治
〖施工现场大气污染(扬尘)的防治: 暂时不能开工的建设用地,建设单位应当对裸露地面进行覆盖,超过3个月,应当绿化、铺装或遮盖。 扬尘污染治理费用应当列入工程造价,施工单位应制定具体的施工扬尘污染防治实施方案,在施工工地公示扬尘污染防治措施、负责人、扬尘监督管理主管部门等信息。 城市范围内主要路段的施工工地应设置高度不小于2.5m的封闭围挡,一般路段的施工工地应设置高度不小于1.8m的封闭围挡。 土方和建筑垃圾运输应采用封闭式运输车辆或采取覆盖措施。 建筑物内施工垃圾的清运,应采用器具或管道运输。 施工现场严禁焚烧各类废弃物。 施工现场的主要道路及材料加工区地面应进行硬化处理。 施工现场出入口应设置车辆冲洗设施,并对驶出车辆进行清洗。 当环境空气质量指数达到中度及以上污染时,施工现场应增加洒水频次。〗
〖施工现场非作业区达到目测无扬尘的要求。〗
〖构筑物爆破拆除前,做好扬尘控制计划。 可采用清理积尘、淋湿地面、预湿墙体、屋面敷水袋、楼面蓄水、建筑外设高压喷雾状水系统、搭设防尘排栅和直升机投水弹等综合降尘。 选择风力小的天气进行爆破作业。〗
〖爆破作业应遵守民用爆炸物管理规定,爆破作业应由建设单位报批。〗
1Z305013 施工现场水污染防治的规定
水污染防治
〖水污染防治: 禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。 禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器。 禁止向水体排放、倾倒放射性固体废物或者含有高放射性和中放射性物质的废水。 向水体排放含低反射性物质的废水,应当符合国家有关放射性污染防治的规定和标准。 在饮用水水源保护区内,禁止设置排污口。 在风景名胜区水体、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值的水体的保护区内,不得新建排污口。 在保护区附近新建排污口,应当保证保护区水体不受污染。〗
地下设施保护
〖地下设施保护: 建设工程开工前,建设单位应当查明工程建设范围内地下城镇排水与污水处理设施的相关情况。 建设单位应当与施工单位、设施维护运营单位共同制定设施保护方案,并采取相应的安全保护措施。 因工程建设需要拆除、改动城镇排水与污水处理设施的,建设单位应当制定拆除、改动方案,报城镇排水主管部门(即当地的市政管理处)审核,并承担重建、改建和采取临时设施的费用。〗
排水许可证
〖排水许可证: 各类施工作业需要排水的,由建设单位申请领取排水许可证。 排水许可证的有效期,由城镇排水主管部门根据排水状况确定,但不得超过施工期限。 《城镇污水排入排水管网许可管理办法》规定,城镇排水主管部门实施排水许可不得收费。 排水户应当按照排水许可证确定的排水类别、总量、时限、排放口位置和数量、排放的污染物项目和浓度等要求排放污水,是按照排水许可证确定的而非实际需要的类别和总量排放。〗
〖《城镇污水排入排水管网许可管理办法》规定,城镇排水主管部门实施排水许可不得收费。 1、城镇排水主管部门实施排水许可不得收费; 2、产生环境噪声污染的单位,应当采取措施进行治理,并按照国家规定缴纳超标准排污费。 3、以填埋方式处置危险废物不符合国务院环境保护行政主管部门规定的,应当缴纳危险废物排污费。 『简记※ 排水不收费、噪声排污费、填埋排污费。』〗
〖对危险废物的容器和包装物以及收集、贮存、运输、处置危险废物的设施、场所,必须设置危险废物识别标志。 以填埋方式处置危险废物不符合国务院环境保护行政主管部门规定的,应当缴纳危险废物排污费。 危险废物排污费用于污染环境的防治,不得挪作他用。〗
〖排水户不得有下列危及城镇排水设施安全的行为: (1)向城镇排水设施排放、倾倒剧毒、易燃易爆物质、腐蚀性废液和废渣、有害气体和烹饪油烟等; (2)堵塞城镇排水设施或者向城镇排水设施内排放、倾倒垃圾、渣土、施工泥浆、油脂、污泥等易堵塞物; (3)擅自拆卸、移动和穿凿城镇排水设施; (4)擅自向城镇排水设施加压排放污水。 『简记※ 排水户不得有下列危及城镇排水设施安全的行为:排放、倾倒;堵塞;设施;加压。』〗
1Z305014 施工现场固体废物污染防治的规定
一般固体废物转移
〖一般固体废物转移: 一般固体废物转移,未得批准,不得转移。 施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输。 转移固体废物出省、自治区、直辖市行政区域贮存、处置的,应当向移出地的省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门提出申请。 移出地的省、自治区、直辖市人民政府生态环境主管部门应当及时商经接受地的省、自治区、直辖市人民政府生态环境主管部门同意后,在规定期限内批准转移该固体废物出省、自治区、直辖市行政区域。〗
〖处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾时,应当随车携带建筑垃圾处置核准文件,按照城市人民政府有关部门规定的运输路线、时间运行,不得丢弃、遗撒建筑垃圾,不得超出核准范围承运建筑垃圾。〗
危险废物污染防治
〖危险废物污染防治: 对危险废物的容器和包装物以及收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的设施、场所,应当按照规定设置危险废物识别标志。 从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的单位,应当按照国家有关规定申请取得许可证。 禁止将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者从事收集、贮存、利用、处置活动。 运输危险废物,应当采取防止污染环境的措施,并遵守国家有关危险货物运输管理的规定。 禁止将危险废物与旅客在同一运输工具上载运。 收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的场所、设置、设备和容器、包装物及其他物品转作它用时,应当按照国家有关规定经过消除污染处理,方可使用。〗
固体废物的减量化和回收再利用
〖建筑垃圾的再利用和回收率,应力争达到30%。 拆除建筑物产生的废弃物,再利用和回收率达到40%。 碎石、土石方类建筑垃圾,可采用地基回填、铺路等方式提高再利用率,力争再利用率达到50%。 『简记※ 固体废物的回收再利用:垃3,拆4,土石5。』〗
1Z305015 法律责任
法律责任
〖在城市市区内进行建设施工,未采取有效扬尘防治措施,致使大气环境受到污染,由县级以上建设主管部门决定处罚。其他环境违法行为,一律由环保局处罚。〗
〖企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一,受到罚款处罚,被责令改正,拒不改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按日连续处罚,前款规定的罚款处罚,依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行: (1)未依法取得排污许可证排放大气污染物的; (2)超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的; (4)建筑施工或者贮存易产生扬尘的物料未采取有效措施防治扬尘污染的。 (3)通过逃避监管的方式排放大气污染物的; 『简记※ 企业事业单位连续处罚是:未取得;超过,未采取;逃避。』〗
1Z305020 节约能源法
〖节能包括:建筑节能和施工节能两个方面。〗
〖“四节一环保”指:节能、节地、节水、节材和环境保护。 『简记※ 四节一环保:能、地、水、材、环。』〗
1Z305021 合理使用与节约能源的规定
建筑节能
〖用能单位应当按照合理用能的原则,加强节能管理,制定并实施节能计划和节能技术措施,降低能源消耗。 用能单位应当建立节能目标责任制,对节能工作取得成绩的集体、个人给予奖励。 用能单位应当定期(不定期)开展节能教育和岗位节能培训。 用能单位应当加强能源计量(计价)管理,按照规定配备和使用经依法检定合格的能源计量器具。 用能单位应当建立能源消费统计和能源利用状况分析制度,对各类能源的消费实行分类计量和统计,并确保能源消费统计数据真实、完整。〗
〖任何单位不得对能源消费行为实行包费制,应当按实际用量取费,以引导使用人节约能源和资源。 国家实行固定资产投资项目节能评估和审查制度。 不符合强制性节能标准的项目,依法负责项目审批或者核准的机关不得批准或者核准建设,建设单位不得开工建设;已建成的,不得投入生产、使用。〗
新建建筑
〖国家推广使用民用建筑节能的新技术、新工艺、新材料和新设备,限制使用、进口或者禁止使用、进口能源消耗高的技术、工艺、材料和设备。 建设单位、设计单位、施工单位不得在建筑活动中使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备。 未经监理工程师签字,墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备不得在建筑上使用或者安装,施工单位不得进行下一道工序的施工。〗
既有建筑
〖对不符合民用建筑节能强制性标准的既有建筑的围护结构、供热系统、采暖制冷系统、照明设备和热水供应设施等实施节能改造。〗
〖『简记※ 施工节能:节材30%+70%、节能20%、节水30%、节地90%。』〗
节材
〖国家鼓励利用无毒无害的固体废物产生建筑材料,鼓励散装水泥,推广使用预拌混凝土和预拌砂浆。 在国务院或省政府“规定时间和规定区域内”禁止生产、销售、使用粘土砖。 图纸会审时,应审核节材与材料资源利用的相关内容,达到材料损耗率比定额损耗率降低30%。 根据施工进度、库存情况等合理安排材料的采购、进场时间和批次,减少库存。 应就地取材,施工现场500公里以内生产的建筑材料用量占建筑材料总重量的70%。〗
节水
自来水利用要点
〖自来水利用要点: 严禁无措施浇水养护混凝土; 现场机具、设备、车辆冲洗必须设立循环用水装置; 施工现场生活用水与工程用水分别确定用水定额,分别计量,施工现场喷洒路面、绿化浇灌优先选择使用非传统水源; 不同标段、不同分包生活区,应分别确定用水定额,分别计量。〗
非传统水源利用要点
〖非传统水源利用要点: (1)优先采用中水搅拌、中水维护,有条件的地区和工程应收集雨水养护。 (2)处于基坑降水阶段的工地,宜优先采用地下水作为混凝土搅拌用水、养护用水、冲洗用水和部分生活用水。 (3)现场机具、设备、车辆冲洗,喷洒路面,绿化浇灌等用水,优先采用非传统水源,尽量不适用市政用水。 (4)大型施工现场,尤其是雨量充沛地区的大型施工现场建立雨水收集利用系统,充分收集自然降水用于施工和生活中的适宜部位。 (5)力争施工中非传统水源和循环水的再利用量大于30%。〗
节能
〖现场照明设计以满足最低照明为原则,照度不应超过最低照度20%。〗
节地
〖合理安排施工总平,临时设施越小越好,占地面积有效利用率大于90%。〗
临时用地保护
〖临时用地保护: 应对深基坑施工方案进行优化,减少土方开挖和回填量,最大限度减少对土地的扰动,保护周边自然生态环境。 利用和保护施工用地范围内原有绿色植被,对于施工周期较长的现场,可按建筑永久绿化的要求,安排场地新建绿化。〗
〖1,国家应当合理调整产品结构、产业结构、企业结构和能源消费结构; 2,推动企业降低单位产值能耗和单位产品能耗; 3,淘汰落后的生产能力,改进能源的开发、加工、转换、输送、储存和供应,提高能源利用效率; 4,国家实行有利于节能和环境保护的产业政策,限制发展高耗能、高污染行业,发展节能环保型产业。〗
1Z305023 法律责任
〖注册执业人员未执行民用建筑节能强制性标准的,责令停止执业3个月以上1年以下,情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册。 《建设工程安全生产管理条例》规定,注册执业人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的, 1、责令停止执业3个月以上1年以下; 2、情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册; 3、造成重大安全事故的,终身不予注册; 4、构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。 『简记※ 注册执业人员未执行强制性标准:停止执业31;吊销5年;终身不予注册;刑事责任。』〗
〖施工单位有下列行为之一的,责令改正,处10万元以上20万元以下的罚款: ①未对进入施工现场的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备进行查验的。 ②使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备的。 情节严重的责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书; 『简记※ 停、降、吊。』 造成损失的,依法承担赔偿责任。〗
〖《建设工程质量管理条例》规定,建设单位有下列行为之一的,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款: (1)迫使承包方以低于成本的价格竞标的; (2)任意压缩合理工期的; (3)明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量的; (4)施工图设计文件未经审查或者审查不合格,擅自施工的; (5)建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的; (6)未按照国家规定办理工程质量监督手续的; (7)明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的; (8)未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。〗
1Z305030 文物保护
1Z305031 受国家保护的文物范围
国家保护文物的范围
〖国家保护文物的范围: 1,具有“历史、艺术、科学价值”的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画。 2,与“重大”历史事件、著名运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑。 3,历史上各时代“珍贵的”艺术品、工艺美术品。 4,历史上各时代“重要的”文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等。 5,反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的“代表性”实物。 6,具有科学价值的古脊椎生物化石和古人类化石不是文物,但同文物一样受国家保护。〗
属于国家所有的不可移动文物范围
〖属于国家所有的不可移动文物范围: 古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。 国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,属于国家所有。 不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。〗
属于国家所有的可移动文物范围
〖属于国家所有的可移动文物范围: 境内地下文物,属于国家所有。 国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物。 国家征集、购买的文物。 公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物。 可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。〗
属于国家所有的水下文物范围
〖中国内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。 遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物,国家享有辨认器物物主的权利。 『简记※ 中国地盘内(地下的水下的)的文物属于国家所有,地盘外的文物只有辨认权。』〗
1Z305032 文物保护单位的保护范围和建设控制地带施工的规定
〖保护范围,全国重点文物保护单位和省重点文物保护单位的保护范围,均由省政府划定。 『简记※ 护范围比建设控制地带要小点:小范围、大地带。』〗
〖文物保护单位的保护范围,是指对文物保护单位本体及周围一定范围实施重点保护的区域。 全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的保护范围由省、自治区、直辖市人民政府划定; 设区的市、自治州级和县级文物保护单位的保护范围由核定公布该文物保护单位的人民政府划定。 因此,文物保护单位的保护范围是由法律规定的相应级别的人民政府划定。 『简记※ 小范围:相应级别的人民政府划定。』〗
〖《文物保护法》规定,古文化遗址、古墓葬、古建筑石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物,根据它们的历史、艺术、科学价值,可以分别确定为全国重点文物保护单位,省级文物保护单位,市县级文物保护单位。 历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物,分为珍贵文物和一般文物,珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。〗
〖建设控制地带,由省文化局和省规划局共同划定,划定后报省政府批准。〗
〖承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的单位应当具有相应的资质证书。 同时取得文物行政主管部门发给的相应等级的文物保护资质证书和建设行政主管部门发给的相应等级的资质证书。 不涉及建筑活动的文物保护单位的修缮、迁移、重建,应当由取得文物行政主管部门发给的相应等级的文物保护工程资质证书的单位承担。〗
保护范围
〖文物保护单位的保护范围: 保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。 因特殊情况需要在全国重点文物保护单位范围内进行的,必须保证文物安全,并经核定公布该文物保护单位的省政府批准,省政府在批准前应当征得国家文物局同意。〗
建设控制地带
〖建设控制地带: 建设控制地带内可以进行建设工程,但不得破坏文物保护单位的历史风貌。 工程设计方案应当根据文物保护单位的级别,经相应的文物行政部门同意后,报城乡建设规划部门批准。〗
历史文化名城、名镇、名村的申报
〖历史文化名城、名镇、名村的申报: 1,保护文物“特别”丰富。 2,历史建筑集中成片。 3,保留着传统格局和历史风貌。 4,历史上曾经作为政治、经济、文化、交通中心或者军事要地,或者发生过“重要”历史事件,或者其传统产业、历史上建设的重大工程队本地区的发展产生过“重要”影响,或者能够“集中”反映本地区建筑特色、民族特色。 『简记※ 历史文化名城、名镇、名村的申报:特别/集中、传统/历史、重要/要地。』〗
〖《文物保护法》规定,保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城市,由国务院核定公布为历史文化名城。〗
历史文化名城、名镇、名村的保护范围
〖在历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内,禁止: 1,开山、采石、开矿; 2,占用保护规划确定保留的园林绿地、河湖水系、道路; 3,修建生产、储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的工厂、仓库等; 4,在历史建筑上划刻、涂污。〗
〖在历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内进行下列活动,应当经主管部门批准: 1,改变园林绿地、河湖水系等自然状态; 2,在核心保护范围内进行影视摄制、举办大型群众性活动; 3,其他。〗
〖在历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内,不得进行新建、扩建活动。 新建、扩建必要的基础设施和公共服务设施除外。 在历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内,拆除历史建筑以外的建筑物的,应当经主管部门批准。 任何单位或者个人不得损坏或者擅自迁移、拆除历史建筑。〗
1Z305033 施工发现文物报告和保护的规定
〖进行大型基本建设工程,建设单位应当事先“报请”省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门组织从事考古发掘的单位在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行考古调查、勘探。 却因建设工期紧张,对古文化遗址、古墓葬急需进行抢救性发掘的,由“省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门”组织发掘,并同时补办审批手续。〗
〖在进行建设工程或者农业生产中,任何单位或者个人发现文物,应当保护现场,立即报告当地文物行政部门。 文物部门应当在24小时内赶赴现场,7日内提出处理意见。 依照以上规定发现的文物,属于国家所有。〗
1Z306000 建设工程安全生产法律制度
1Z306010 施工安全生产许可证制度
领证范围
〖五类“危险性较大的生产”企业: 1,矿山企业; 2,民用爆炸物生产企业; 3,建筑施工企业; 4,危险化学品生产企业; 5,烟花爆竹生产企业。 『简记※ 五类“危险性较大的生产”企业:矿山、民爆、施工,化学、烟花。』〗
〖遗失安全许可证应报告颁发管理机关并在公众媒体上声明作废后补办。〗
〖安全许可证申请条件4个方面:制度、资金、人、器材。〗
制度
〖安全许可证申请条件4个方面,制度: 1、建立、健全安全生产责任制,制定完备的安全生产规章制度和操作规程机构,按照规定配备专职安全生产管理人员。 2、管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训并考核合格。 『简记※ 安全生产教育:每年培训,半年演练。』 3、有对危险性较大的分部分项工程及施工现场易发生重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应急预案。 4、有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或者应急救援人员,配备必要的应急救援器材、设备。 5、设置安全生产管理。〗
钱
〖安全许可证申请条件4个方面,资金: 1、依法参加工伤保险,依法为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险,为从业人员交纳保险费。 2、保证本单位安全生产条件所需资金的投入。〗
人
〖安全许可证申请条件4个方面,人: 1、主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经建设主管部门或者其他有关部门考核合格。 2、特种作业人员经有关业务主管部门考核合格,取得特种作业操作资格证书。〗
器材
〖安全许可证申请条件4个方面,器材: 1、施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护用具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全生产法律要求。 2、有职业危害防止措施,并为作业人员配备符合国家标准或者行业标准的安全防护用具和安全防护服装。〗
其他
发证机关
〖施工企业应当向省建设主管部门申请安全生产许可证,并提供营业执照和安全生产条件证明。〗
〖建筑施工企业申请安全生产许可证时,应当向住房城乡建设主管部门提供下列材料: (1)建筑施工企业安全生产许可证申请表; (2)企业法人营业执照; (3)与申请安全生产许可证应当具备的安全生产条件相关的文件、材料。〗
续期手续
〖安全生产许可证有效期为3年,企业应当于期满前3个月向原发证机关办理证件延期。〗
〖证件有效期内,严格守法,未发生死亡事故的,有效期届满时,经原发证机关同意,可以不再审查12项安全生产条件,批准有效期延期3年。 『简记※ 不能理解成未发生死亡事故的,可以自动延期不办手续?还是需要经同意?』〗
变更手续
〖建筑施工企业变更名称、地址、法定代表人等,应当在变更后10日内,到原安全生产许可证颁发管理机关办理安全生产许可证变更手续。〗
注销手续
〖施工企业破产、倒闭、撤销的,应当将按安全生产许可证交回原发证机关予以注销。〗
遗失补办
〖安全生产许可证遗失补办,由申请人告知资质许可机关,由资质许可机关在官网发布信息。〗
中标企业审查
〖建设主管部门在给建设单位颁发施工许可证时应当对确定的施工企业是否有资质证书、安全生产许可证进行审查。 中标企业没有安全生产许可证的,不能发施工许可证,(要重新确定施工单位)。〗
撤销已经颁发的安全生产许可证
〖安全生产许可证颁发管理机关或者其上级行政机关发现有下列情形之一的,可以撤销已经颁发的安全生产许可证: (1)安全生产许可证颁发管理机关工作人员滥用职权、玩忽职守颁发安全生产许可证的; (2)安全生产许可证颁发管理机关工作人员超越法定职权颁发安全生产许可证的; (3)安全生产许可证颁发管理机关工作人员违反法定程序颁发安全生产许可证的; (4)安全生产许可证颁发管理机关工作人员对不具备安全生产条件的建筑施工企业颁发安全生产许可证的; (5)依法可以撤销已经颁发的安全生产许可证的其他情形。 『简记※ 安全生产许可证的撤销:都是管理机关工作人员的问题。』〗
1Z306020 施工安全生产责任和安全生产教育培训制度
1Z306021 施工单位的安全生产责任
施工企业的安全生产体系
〖企业实行全员安全生产责任制度,建筑施工企业法定代表人、实际控股人同为企业安全生产第一责任人。〗
〖『简记※ 企业主要负责人对安全生产全面负责,包括董事长、总经理、安全副总、生产副总、总工、副总工、安全总监。』〗
〖建筑施工企业应当设置安全生产管理机构(安全科),并配备专职安全员。 『简记※ 企业安全生产管理机构的专职安全员管理全部项目,而项目专职安全员只管一个项目。』〗
〖《安全生产法》规定,矿山、金属冶炼、建筑施工、运输单位和危险物品的生产、经营、储存、装卸单位,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。〗
施工总承包项目的安全生产体系
〖总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业项目经理、技术负责人和专职安全生产管理人员组成安全生产领导小组。 『简记※ 三家企业三类人员。』 项目经理是施工项目第一安全、质量、消防、文明施工、劳务管理责任人。〗
〖工程实行总承包的,总承包企业项目负责人应当定期考核分包企业安全生产管理情况。按法定要求配备专职安全员。 作业班组可配兼职安全巡查员。 『简记※ 项目上配专职,班组中配兼职。』〗
〖工程量大、施工作业难度大、致害因素多或采用新技术、新工艺、新材料的工程项目,专职安全员数量应在法定标准上适当增加配备。〗
专职安全生产管理人员的配备
〖专职安全生产管理人员的配备: 总承包资质:特级不少于6人;一级4人;二级及以下3人。643。 施工专业资质: 一级3人;二级及以下2人。32。 劳务分包资质:不少于2人。2。 分公司、区域公司:不少于2人。2。〗
安全生产责任制
企业负责人现场带班检查
〖企业负责人现场带班检查: 建筑施工企业负责人要定期带班检查,每月检查时间不少于其工作日的25%。 企业负责人带班检查时,做好检查记录,并分别在“企业和工程项目”存档备查。 工程项目进行危大工程施工时,企业负责人现场带班检查。 工程项目出现险情或发现重大隐患时,企业负责人现场带班检查。 对于有分公司(非独立法人)的企业集团,集团负责人因故不能到现场的,可书面委托工程所在地的分公司负责人对施工现场进行带班检查。〗
项目负责人带班生产
〖项目负责人带班生产: 项目负责人在同一时期只能承担一个工程项目的管理工作。 项目负责人每月带班生产时间不得少于本月施工时间的80%。 因其他事务需离开施工现场时,应向工程项目的建设单位请假,经批准后方可离开。 离开期间应委托项目相关负责人负责其外出时的日常工作。 项目经理必须在危大工程施工期间现场带班,不得请假。〗
安全生产管理方针
〖『简记※ 安全生产管理3方针是:安全第一,预防为主,综合治理。 安全生产2制度是:责任制度,群防群治制度。 安全生产措施是:维安,防危,预火,封闭管理。』〗
1Z306023 施工总承包和分包单位的安全生产责任
〖施工总承包和分包单位的安全生产责任: 分包单位应当明确总分包双方的安全生产责任,该约定不能违反法律强制规定,否则无效。 总承包统一组织编制建设工程生产安全应急救援预案。 总承包负责上报施工生产安全事故。 总承包应自行完成建设工程主体结构的施工。 总分包单位就分包工程的安全生产承担连带责任。 分包不服管理导致事故发生的,负主要责任。〗
1Z306024 施工作业人员安全生产权利和义务
权利
〖施工作业人员安全生产权利: 1、安全生产知情权和建议权; 2、施工安全防护用品的获得权; 3、批评、检举、控告权及拒绝违章指挥权; 4、紧急避险权; 5、获得工伤保险和意外伤害保险赔偿的权利; 6、请求民事赔偿权; 7、依靠工会维权和被派遣劳动者权利。〗
义务
〖施工作业人员安全生产义务: 1、守法遵章和正确使用安全防护用具等; 2、接受安全生产教育培训; 3、施工安全事故隐患报告。〗
法律上,权利义务区分在于:权利可以放弃,可做可不做,义务必须履行,必须做。
1Z306025 施工管理人员、作业人员安全生产教育培训
安管人员的考核
〖安管人员的考核: 1,企业主要负责人、 项目负责人和专职安全生产管理人员合称为“安管人员”。 5,“安管人员”应当申请安全生产考核,并取得安全生产考核合格证书,有效期为3年,证书在全国范围内有效。 3,专职安全生产管理人员分为机械(起重机械、土石方机械、桩工机械)、土建(三机械以外)、综合(全部安管工作)三类。〗
〖“安管人员”应当通过其受聘企业,向企业工商注册地的省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门申请安全生产考核,并取得安全生产考核合格证书。〗
〖特种作业人员:特种作业资格证。〗
六新
〖进入新的岗位或新的施工现场前,应接受安全生产教育培训并考核合格,新职工至少32学时的安全培训,每年至少20学时的再培训。 采用新技术、新工艺、新设备、新材料前,对作业人员进行相应培训。 安全教育培训形式包括:安全形势报告会、事故案例分析会、安全法制教育、安全技术交流、安全竞赛、师傅带徒弟等。 高危企业新职工培训合格后,要在师傅带领下,实习至少2个月后方可独立上岗。〗
1Z306030 施工现场安全防护制度
1Z306031 编制安全技术措施、专项施工方案和安全技术交底
分部分项工程分两类
〖危险小的,编 安全技术措施。危大工程,编 专项施工方案。 『简记※ 小措施,大方案。』〗
编制范围
〖『简记※ 需要编制专项施工方案的是:土/模/起/脚,拆/爆/其他。 需要编制专项施工方案及专家论证的是:深基/暗挖/高大。』〗
〖涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案,施工单位还应当组织专家进行论证、审查。〗
方案编制
〖『简记※ 专项施工方案内容是:概况,依据,计算,技术,安全,劳动力,计算书,图纸。 专项施工方案内容是:概依计技,安劳书图。』〗
工程概况; 编制依据; 施工计划; 施工工艺技术; 施工安全保证措施; 劳动力计划; 计算书及相关图纸; 应急救援预案。
方案审查
〖分包单位编制专项施工方案的,专项施工方案应当由总承包单位技术负责人及分包单位技术负责人共同审核签字并加盖单位公章,总监理工程师应当签字并加盖执业印章。 『简记※ 分包单位编制专项施工方案,三个老总签:总包技术、分包技术、总监理。』〗
〖专家论证前专项施工方案应当通过施工单位审核和总监理工程师审查。 『简记※ 专项施工方案的审查:施总,总监理签字。』〗
方案论证
〖专项施工方案论证组织:施总组织专家论证会。 专家应当从地方人民政府住房城乡建设主管部门建立的专家库中选取,符合专业要求且人数不少于5名。 与本工程有利害关系的人员不得以专家身份参加专家论证会。〗
方案交底
〖安全技术交底: 交底方式为书面交底、逐级交底。 方案编制人员或项目技术负责人向现场管理人员交底。 现场管理人员向作业人员交底。 交底人、被交底人、专职安全员三方在交底记录上签名。〗
安全警示标志
〖安全警示标志一般由:安全色、几何图形和图形符构成,分警告、禁止、指令、提示标志。 『简记※ 安全警示标志:色、图、符。警、禁、指、提。』〗
安全技术措施、专项施工方案和安全技术交底 实施与监督
〖施工单位应当严格按照专项施工方案组织施工,不得擅自修改专项施工方案。 因规划调整、设计变更等原因确需调整的,修改后的专项施工方案应当重新审核、论证。 施工单位应当对危大工程施工作业人员进行登记,项目负责人应当在施工现场履职。 项目专职安全生产管理人员应当对专项施工方案实施情况进行现场监督。 对于按照规定需要进行第三方监测的危大工程,建设单位应当委托具有相应勘察资质的单位进行监测。〗
〖建筑施工企业安全生产管理机构专职安全生产管理人员在施工现场检查过程中具有以下职责: (1)查阅在建项目安全生产有关资料、核实有关情况; (2)检查危险性较大工程安全专项施工方案落实情况; (3)监督项目专职安全生产管理人员履责情况; (4)监督作业人员安全防护用品的配备及使用情况; (5)对发现的安全生产违章违规行为或安全隐患,有权当场予以纠正或作出处理决定; (6)对不符合安全生产条件的设施、设备、器材,有权当场作出查封的处理决定; (7)对施工现场存在的重大安全隐患有权越级报告或直接向建设主管部门报告; (8)企业明确的其他安全生产管理职责。〗
验收
〖对于按照规定需要验收的危大工程,施工单位、监理单位应当组织相关人员进行验收。 验收合格的,经施工单位项目技术负责人及总监理工程师签字确认后,方可进入下一道工序。〗
1Z306032 施工现场安全防护、安全费用
施工现场安全防护
危险部位设置警示标志(必须符合国家标准)
〖现场总平布置要求: 办公生活区与作业区分开设置,并保持安全距离; 办公生活区的选址应当符合安全性要求; 职工膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准; 施工单位不得在未竣工建筑物内设置集团宿舍。〗
〖现场临建应当符合安全使用要求:装配式活动房屋应具有产品合格证。〗
〖在城市主干道,封闭围挡高≥2.5m; 辅路及郊区,围挡高≥1.8m。〗
〖施工现场暂时停止施工的,施工单位应当做好现场防护,所需费用由责任方承担,或者按照合同约定执行。 施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等,应当采取专项防护措施。 进行可能危及危险化学品管道安全的施工作业,施工单位应当在开工的7日前书面通知管道所属单位,并与管道所属单位共同制定应急预案,采取相应的防护措施,管道所属单位应当指派专门人员进行管道安全保护指导。 安全防护用品、机械设备、施工机具及配件,应当具有生产(制造)许可证、产品合格证,并在进入施工现场前进行查验,进场后必须由专人管理。 使用承租的机械设备和施工机具及配件的,由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位,(总、分、出、安、监)共同进行验收。〗
〖2008年1月建设部发布的《建筑起重机械安全监督管理规定》中规定,出租单位应当在签订的建筑起重机械租赁合同中,明确租赁双方的安全责任,并出具建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明和自检合格证明,提交安装使用说明书。 有下列情形之一的建筑起重机械,不得出租、使用: (1)属国家明令[淘]汰或者[禁]止使用的; (2)[超]过安全技术标准或者制造厂家规定的使用[年]限的; (3)经[检验]达不到安全技术[标]准规定的; (4)[没有]完整安全技术档案的; (5)[没有]齐全有效的安全保护装置的。 『简记※ 建筑起重机械,不得出租、使用:淘、禁;超、年;检验不达标;没有;没有。』 建筑起重机械有以上第(1)、(2)、(3)项情形之一的,出租单位或者自购建筑起重机械的使用单位应当予以报废,并向原备案机关办理注销手续。〗
〖出租单位出租未经安全性能检测或者经检测不合格的机械设备和施工机具及配件的,责令停业整顿,并处5万元以上10万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。 『简记※ 出租单位出租不合格设备:停业整顿;罚款;赔偿。』〗
〖《特种设备安全法》规定,特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员不履行岗位职责,违反操作规程和有关安全规章制度,造成事故的,吊销相关人员的资格。〗
〖负责特种设备安全监督管理部门在依法履行监督检查职责时,可以行使下列职权: (一)[进入]现场进行检查,向特种设备生产、经营、使用单位和检验、检测机构的主要负责人和其他有关人员调查、了解有关情况; (二)根据举报或者取得的涉嫌违法证据,[查阅]、[复制]特种设备生产、经营、使用单位和检验、检测机构的有关合同、发票、账簿以及其他有关资料; (三)对有证据表明不符合安全技术规范要求或者存在严重事故隐患的特种设备实施[查封]、[扣押]; (四)对流入市场的达到报废条件或者已经报废的特种设备实施[查封]、[扣押]; (五)对违反本法规定的行为作出行政[处罚]决定。 『简记※ 安监部门行使职权:进入;查阅、复制;查封、扣押;处罚。』 负责特种设备安全监督管理的部门在依法履行职责过程中,发现违反本法规定和安全技术规范要求的行为或者特种设备存在事故隐患时,应当以书面形式发出特种设备安全监察指令,责令有关单位及时采取措施予以改正或者消除事故隐患。紧急情况下要求有关单位采取紧急处置措施的,应当随后补发特种设备安全监察指令。〗
〖县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施: (1)要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料; (2)进入被检查单位的施工现场进行检查; (3)发现有影响工程质量的问题时,责令改正。 『简记※ 要求提供,进入,改正。』〗
五大危险工程
〖五大危险工程:起重机械安装拆卸、起重机械使用、基坑工程施工、脚手架施工、模板支架施工。 『简记※ 五大危险工程:两起重,基坑、脚手架、模板。』〗
安全生产费用
提取
〖建设工程施工企业以建筑安装工程造价为计提安全费用的依据。 市政、机电、公路、通信、港口与航道:1.5%; 建筑、水利、铁路:2%; 矿山:2.5%。〗
〖建设工程施工企业以建筑安装工程造价为计提安全费用的依据。 建筑工程施工企业提取的安全费用列入工程造价,在竞标时,安全费用属于非竞争费用,不参与评标,不得删减,列入标外管理。 施工企业根据安全生产实际需要,可适当提高安全费用提取标准。 总包单位应当将安全费用按比例直接支付分包单位并监督使用,分包单位不再重复提取。 安全费用由招标人在招标文件中事先确定,不得低于定额费用90%。 房屋建筑工程的安全费用计提比例为:2.0%, 市政公用工程的安全费用计提比例为:1.5%。〗
支付
〖2017版《建设工程施工合同示范文本》规定,发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%,其余部分与进度款同期支付。 2017版《建设工程工程量清单计价规范》规定,发包人应在工程开工后的28天内预付不低于当年施工进度计划的安全文明施工费总额的60%,其余部分应按照提前安排的原则进行分解,并应与进度款同期支付。〗
使用
〖『简记※ 安全费用用在“安全”上,包括:安全设施、安全环境、安全条件。』〗
完善、改造和维护安全防护设施设备(不含“三同时”要求初期投入的安全设施);
配备、维护、保养应急救援器材、设备支出和应急演练;
开展重大危险源和事故隐患评估、监控和整改;
安全生产检查、评价(不包括新建、改建、扩建项目安全评价);
安全生产宣传、教育、培训;
配备和更新现场作业人员安全防护用品;
安全生产适用的新技术、新标准、新工艺、新装备的推广应用支出;
安全设施及特种设备检测检验支出;
其他与安全生产直接相关的支出;
〖特种设备使用单位应当按照安全技术规范的要求,在检验合格有效期届满前1个月向特种设备检验机构提出定期检验要求。〗
管理
〖总承包单位对安全文明施工措施费用的使用负总责。 总承包单位不及时向分包单位支付安全文明施工措施费,致使分包单位不能及时落实安全防护措施导致事故的,总承包负主要责任。〗
1Z306034 工伤保险和意外伤害险
认定工伤
〖认定工伤: 工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害; 工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的; 在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的; 患职业病的; 因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的; 在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。 『简记※ 认定工伤责任范围:7种情形:时间、场所、原因。』〗
视同工伤
〖视同工伤: 在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的; 在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的; 职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。 『简记※ 视同工伤范围:3种情形:时间、场所、国家、军队。』〗
不得认定或视同工伤
〖不得认定或视同工伤: 醉酒或者吸毒; 自残或者自杀; 故意犯罪。 『简记※ 工伤除外责任:3种情形:醉酒吸毒、自残自杀、故意犯罪。 工伤除外责任:醉酒吸毒后自相残杀也是故意犯罪。』〗
工伤认定争议
〖职工或其近亲属认为是工伤,单位不认为是工伤的,用人单位承担举证责任。 事故伤害发生后30日内,由单位向社保行政部门申请工伤认定。 单位不认为是工伤,不去申请,职工或近亲属可以在1年内直接向社保部门申请。〗
劳动能力鉴定(伤残鉴定)
等级划分
〖劳动能力鉴定是指:劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。 『简记※ 劳动功能、生活自理。』 劳动功能障碍分为10个伤残等级,最重为1级,最轻为10级。 生活自理障碍分为3个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理。〗
申请
〖劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。〗
期限
〖设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。60+30。〗
再次申请
〖申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。 省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。〗
复查
〖自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。〗
工伤医疗的停工留薪期
〖工伤医疗的停工留薪期: 1,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。 2,一般不超过12个月,可延长不得超过12个月。 3,伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。〗
“所在用人单位”的确定
〖“所在用人单位”的确定: 职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。 单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位。 劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位。 个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。〗
建筑业工伤保险
投保
〖建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支,作为不可竞争费,不参与竞标,并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费。 建设项目未参加工伤保险,不发施工许可证。〗
〖针对建筑行业的特点: ①建筑施工企业对相对固定的职工,应按用人单位参加工伤保险; ②对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工,按项目参加工伤保险。 用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。 建设单位在工程概算中将工伤保险费单独列支,不参与竞标。〗
单位确定
〖施工人员发生工伤后,以劳动合同为基础确认劳动关系。 未签订劳动合同的,由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据,确认事实劳动关系。〗
已参加工伤保险的项目
〖事故伤害发生后30日内,由单位向社保行政部门申请工伤认定。 单位不认为是工伤,不去申请的,职工或近亲属可以在1年内直接向社保部门申请,在此期间发生的工伤待遇等有关费用由其所在用人单位负担。〗
未参加工伤保险的项目
〖职工发生工伤事故,依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇,施工总承包单位、建设单位承担连带责任。 用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、施工单位不支付的,由工伤保险基金先行支付,用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还。 不偿还的,由社会保险经办机构依法追偿。〗
工伤保险拒赔
〖建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人,该组织或个人招用的劳动者发生工伤的,发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。〗
建筑意外伤害保险的规定
〖工伤保险基金三部分构成:保险、利息、其他。 企业应当为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。 工伤保险基金存入社会保障基金财政专户。〗
〖工伤保险费:"企业按照职工工资总额一定比例缴纳,职工个人不缴纳工伤保险费"。 『简记※ 工伤保险费:个人不交企业交。』〗
〖鼓励企业为危险作业职工办理意外伤害险,支付保险费。意外伤害险期间为项目开工到竣工。 提前完工的,自动终止。 推迟完工的,投保人应当办理保险顺延。〗
〖已在企业所在地参加工伤保险的人员,从事现场施工时仍可参加建筑意外伤害保险; 工程项目中有分包项目的,由总承包施工企业统一办理,分包单位合理承担投保费用。〗
1Z306040 施工安全事故的应急救援与调查处理
1Z306041 生产安全事故的等级划分
〖『简记※ 生产安全事故的类别:一般、较大、重大、特别重大。 生产安全事故的划分依据:死亡、重伤、直接经济损失。 生产安全事故的等级划分:313、151、151。含底不含上。 生产安全事故的划分标准由国务院规定。』〗
1Z306042 施工生产安全事故应急救援预案
〖施工生产安全事故应急救援预案分类:综合应急预案、专项应急预案、现场处置方案。 『简记※ 生产安全事故应急救援预案分类:综合、专项、现场。企业、分部分项、现场。』〗
〖综合应急预案应当规定应急组织机构及其职责、应急预案体系、事故风险描述、预警及信息报告、应急响应、保障措施、应急预案管理等内容。 专项应急预案应当规定应急指挥机构与职责、处置程序和措施等内容。 现场处置方案应当规定应急工作职责、应急处置措施和注意事项等内容。〗
内容
〖专项应急预案: 1、危险性分析; 2、可能发生的事故特征; 3、应急组织机构与职责; 4、预防措施; 5、应急处置程序; 6、应急保障。〗
培训和演练
〖实行施工总承包的,由总承包单位统一组织编制建设工程生产安全事故应急救援预案。 施工单位至少每半年组织1次施工生产安全事故应急救援演练,并将演练情况报送县级以上负有安全生产监管职责部门。〗
修订
〖安全事故应急救援预案动态修订: 1、法律、法规、规章、标准及上位预案中有关规定发生重大变化的; 2、安全生产面临的事故风险发生重大变化的; 3、重要应急资源发生重大变化的; 4、在应急演练和事故应急救援中发现需要修订的重大问题; 5、应急指挥机构及其职责发生调整的; 『简记※ 安全事故应急救援预案动态修订:4重大1职责。』〗
〖生产经营单位应急预案应当时修订的情形包括以下内容: (1)生产经营单位因兼并、重组、转制等导致隶属关系、经营方式、法定代表人发生变化的; (2)生产经营单位生产工艺和技术发生变化的; (3)周围环境发生变化,形成新的重大危险源的; (4)应急组织指挥体系或者职责已经调整的; (5)依据的法律、法规、规章和标准发生变化的; (6)应急预案演练评估报告要求修订的; (7)应急预案管理部门要求修订的。〗
应急救援队伍
〖建筑施工单位应当建立应急救援队伍,(小微企业可以不建立队伍,但应当指定兼职的应急救援人员,并且可以与邻近的应急救援队伍签订应急救援协议)。〗
1Z306043 施工生产安全事故报告
报告对象
施工单位发生生产安全事故,应当及时、如实地向事故发生地有关部门报告。
报告的时间要求:及时
〖施工生产安全事故报告: 1、现场人员应立即报告本单位负责人; 2、单位负责人应当在1小时内报告有关部门; 3、接到报告的部门应逐级如实上报; 4、实行施工总承包的建设工程,由总承包单位负责上报事故; 5、情况紧急时,现场人员也可以越级上报。 『简记※ 施工生产安全事故报告: 民报民:立即。 民报官:1小时。 官报官:2小时。』〗
补报
〖火灾、车祸:7日内人数有变化的补报。 『简记※ 火/车7日补报。』 事故发生后30日内,伤亡人数发生变化的,应当补报。〗
〖事故处置三措施: 1、及时如实上报规定部门; 2、启动应急救援预案,组织抢救; 3、保护事故现场及相关证据。 『简记※ 事故处置三措施:上报、救援、保护现场。』〗
事故报告内容
〖事故报告内容: 1、事故发生单位概况; 2、事故发生的时间、地点以及事故现场情况; 3、事故的简要经过; 4、事故已经造成或者可能造成的伤亡人数(包括下落不明人数)和初步估计的直接经济损失; 5、已经采取的措施; 6、其他应当报告的情况。〗
事故现场保护
〖发生生产安全事故后,施工单位应当采取措施防止事故扩大,保护事故现场。 因为抢救人员、疏散交通、防止损失扩大,确实需要移动现场物品时,应当经过事故发生单位负责人或事故调查处理部门领导同意,作出标记和书面记录,妥善保管有关证物。〗
〖确因特殊情况需要移动事故现场物件的,须同时满足以下条件: 1)抢救人员、防止事故扩大以及疏通交通的需要; 2)经事故单位负责人或者组织事故调查的安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门同意; 3)做出标志,绘制现场简图,拍摄现场照片,对被移动物件贴上标签,并做出书面记录; 4)尽量使现场少受破坏。〗
事故调查
〖事故调查组由有关人民政府、安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门、监察机关、公安机关以及工会派人组成,并应当邀请人民检察院派人参加。 『简记※ 事故调查组:法院不参加。』〗
〖《建设工程安全生产管理条例》规定,国家对严重危及施工安全的工艺、设备、材料实行淘汰制度。 具体目录由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定并公布。〗
〖安全生产监督检查人员执行监督检查任务时,必须出示有效的监督执法证件; 对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密,应当为其保密。 负有安全生产监督管理职责的部门在监督检查中,应当互相配合,实行联合检查; 确需分别进行检查的,应当互通情况,发现存在的安全问题应当由其他有关部门进行处理的,应当及时移送其他有关部门并形成记录备査,接受移送的部门应当及时进行处理。〗
〖『简记※ 安全事故调查,地域管辖:事故发生地政府。发生单位、县、市、省、国务院。 非死亡一般事故→委托事故发生单位; 一般→县级人民政府; 较大→市级人民政府; 重大→省级人民政府; 特别重大→国务院。』〗
〖补充管辖规定: (1)上级政府认为必要, 可调查下级政府负责调查事故。 (2)自事故发生之日起30日内(交通、火灾事故7日内),因事故伤亡人数变化导致事故等级发生变化,可以另行组织事故调查组。〗
〖事故调查组履行下列职责: (1)查明事故发生的经过、原因、人员伤亡情况及直接经济损失; (2)认定事故的性质和事故责任; (3) 提出对事故责任者的处理建议; (4) 总结事故教训,提出防范和整改措施; (5) 提交事故调查报告。〗
〖事故调查报告内容: (1)查明事故发生经过、原因、人员伤亡及直接经济损失; (2)认定事故性质和事故责任; (3)提出对事故责任者的处理建议; (4)总结事故教训,提出防范和整改措施; (5)提交事故报告。〗
调查报告
〖事故调查组应当在事故发生后60日内提交事故调查报告,特殊情况最长可延长60日。 有关政府在收到报告后15日内进行批复。 『简记※ 事故调查报告:60日报告或延长60日报告,15日批复。』〗
事故处理
〖『简记※ 事故处理的完整程序是:60日调查,15日批复。 有关部门应当根据政府的批复处理责任单位和责任人。』〗
1Z306050 建设单位和相关单位的建设工程安全责任制度
建设单位
〖建设单位的建设工程安全责任: 1、到政府部门办理与施工有关的各项审批手续; 2、为施工单位提供真实、准确、完整的现场资料; 3、不得对勘察设计施工监理提出违法要求; 4、不得明示或暗示施工单位使用不合格材料设备; 5、不得任意压缩合同约定工期; 6、提供安全生产费用; 7、报送安全施工措施资料备案; 8、拆除工程向政府部门备案。〗
设计单位
〖设计单位的建设工程安全责任: (1)按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计。 (2)提出防范生产安全事故的指导意见和措施建议设计单位应当对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明,并对防范生产安全事故提出指导意见。采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程,设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。 (3)对设计成果承担责任。 『简记※ 设计单位的安全责任:强标设计,意见建议,成果担责。』〗
〖设计单位提出防范生产安全事故的指导意见和措施建议, 监理单位对安全技术措施或者专项施工方案进行审查。〗
工程监理单位
事故隐患处理
〖『简记※ 一般事故隐患:要求施工单位整改,拒不整改,报告主管部门。 严重事故隐患:要求暂时停工+报告建设单位,拒不停工,报告主管部门。』〗
〖监理单位根据强制性标准审查安全技术措施和专项施工方案。 工程监理单位违反法律规定的监理义务,责令限期改正,逾期未改正的,责令停业整顿,并处罚款; 情节严重的,降低资质等级,直至吊销资格证书; 造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任; 造成损失的,依法承担赔偿责任。〗
〖工程监理单位有下列行为之一的: 1、责令限期改正逾期未改正的,责令停业整顿,并处10万元以上30万元以下的罚款; 2、情节严重的,降低资质等级,直至吊销资质证书; 3、造成重大安全事故的,改成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任; 4、造成损失的,依法承担赔偿责任: (1)未对施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案进行审查的; (2)发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停工的; (3)施工单位拒不整改或者不停止施工,未及时向有关主管部门报告的; (4)未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。〗
机械设备相关单位
〖『简记※ 安全责任制度机械设备相关单位, 一般设备:三证齐全, 特种设备:五证一书。』〗
〖出租施工设备、机具、配件应”三证“齐全:生产许可证、产品合格证,在签订租赁合同时,出具检测合格证明。 『简记※ 出租施工设备、机具、配件应三证齐全:生产、产品 、检测合格。』〗
〖建筑起重机械(五证一书):制造许可证、制造监督检验证明,产品合格证、自检合格证明,备案证明、提交安装使用说明书。 『简记※ 建筑起重机械五证一书:2制造,2合格,1备案,1使用说明。』〗
建筑起重机械
〖建筑起重机械下列情形,不得出租: 1、国家明令淘汰或禁止使用; 2、超过安全技术标准规定使用年限或制造厂家规定的使用年限; 3、经检验达不到安全技术指标; 4、没有完整技术档案; 5、没有齐全有效的保护装置; 应当报废,并向原备案机关办理注销手续。〗
〖安装、拆卸施工起重机械,应当外包给有相应的特种设备安装资质单位承担。 安装、拆卸施工起重机械,应当编制拆装方案、制定安全施工措施,并由安装、拆卸单位的专业技术人员对现场实施全过程监督。 将建筑起重机械安装、拆卸工程专项施工方案,安装、拆卸人员名单,安装、拆卸时间等材料报施工总承包单位和监理单位审核后,告知工程所在地县级以上地方人民政府建设主管部门。〗
安装单位
〖起重吊装属于危险性大的分部分项,安装单位应当编制拆装专项方案(由安装单位技术负责人、施工单位技术负责人、总监3人签字),并由安装单位专业技术人员和专职安全员现场监督。 安装完毕后,安装单位应当自检,出具自检合格证明,方可向施工单位提请验收。 《建设工程安全生产管理条例》规定,施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装完毕后,安装单位应当自检,出具自检合格证明,并向施工单位进行安全使用说明,办理验收手续并签字。〗
使用单位
〖『简记※ 施工总承包负责组织有关单位:验收,(总、分、出、安、监),也可以委托具有相应资质的检测单位外包验收。』〗
1Z307000 建设工程质量法律制度
1Z307010 工程建设标准
〖『简记※ 我国的标准划分为:国家、地方、行业、企业、团体。 工程建设标准: 1、国家标准范围内:强制性标准、推荐性标准。 2、行业标准、地方性标准,一律为推荐性标准。』〗
强制性国家标准制定和公布
〖国务院有关行政主管部门依据职责负责强制性国家标准:项目提出、组织起草、征求意见和技术审查。 『简记※ 提、草、见、审。』〗
〖国务院标准化行政主管部门负责强制性国家标准的立项、编号、对外通报。 强制性国家标准由:国务院批准发布或者授权批准发布。 推荐性国家标准由:国务院标准化行政主管部门制定。〗
〖工程建设国家标准由国务院工程建设行政主管部门审查批准,由国务院标准化行政主管部门统一编号,由国务院标准化行政主管部门和国务院工程建设行政主管部门联合发布。〗
都是国务院
〖国家标准和行业标准均分为强制性标准和推荐性标准两种。 《标准化法》规定,对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求,可以制定行业标准。在公布国家标准之后,该项行业标准即行废止。 国家标准的复审一般在实施后5年进行1次。〗
〖工程建设国家标准分为强制性标准和推荐性标准。 下列标准属于强制性标准: (3)工程建设重要的通用的术语、符号、代号、量与单位、建筑模数和制图方法标准; (4)工程建设重要的通用的试验、检验和评定方法等标准; (5)工程建设重要的通用的信息技术标准; (1)工程建设勘察、规划、设计、施工(包括安装)及验收等通用的综合标准和重要的通用的质量标准; (2)工程建设通用的有关安全、卫生和环境保护的标准; (6)国家需要控制的其他工程建设通用的标准。〗
〖工程建设强制性标准,不只是包括质量,还有安全和环境等强制性条文,对于采用新材料、新技术的都应该经过国检认证。〗
国家标准指定程序
〖『简记※ 国家标准指定程序:[准]备→,[征]求意见→,[送]审→,[报]批。 强制性国家标准的复审周期一般不超过5年。』〗
国家标准文本的公开
〖国务院标准化行政主管部门应当自发布之日起20日内在全国标准信息公共服务平台上免费公开强制性国家标准文本,国家对标准额解释与标准具有同等效力。〗
地方标准
〖对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求,可以制定地方标准。 在公布国家标准或者行业标准之后,该项地方标准即行废止。 可见,在没有国家标准和行业标准的情况下,地方标准是可以独立实施的。〗
行业标准
〖行业标准: 国务院行政主管部门可以制定行业标准。 行业标准不得与国家标准相抵触。 行业标准在相应的国家标准实施后,应当及时修订或废止。 行业标准在一般实施后5年复审1次。〗
团体标准
〖团体标准: 依法成立的社会团体(学会、协会、商会等)协调市场主体共同制定的标准,供团体成员约定采用,也可以供社会自愿采用。 禁止利用团体标准实施妨碍、排除、限制市场竞争的行为。 不得与国家产业政策抵触。 不得低于强制性标准的技术要求,鼓励其制订高于推荐性标准的技术要求。〗
〖『简记※ 制定团体标准的一般程序包括:提案、立项、起草、征求意见、技术审查、批准、编号、发布、复审。』〗
企业标准
〖企业标准: 企业生产的产品没有国家标准和行业标准的,应当制定企业标准,作为组织生产的依据。 国家实行团体标准、企业标准自我声明公开和监督制度。 企业应当公开其执行的强制性标准、推荐性标准、团体标准或者企业标准的编号和名称; 企业执行自行制定的企业标准的,还应当公开:产品的功能指标、 产品的性能指标、 服务的功能指标。 国家鼓励团体标准、企业标准通过标准信息公共服务平台向社会公开。 已有国家标准或者行业标准的,国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准,在企业内部适用。〗
工程建设强制性标准的实施监督机关
〖工程建设强制性标准的实施监督机关: 建设项目规划审查机构应当对工程建设规划阶段执行强制性标准的情况实施监督。 施工图设计文件审查单位应当对工程建设勘察、设计阶段执行强制性标准的情况实施监督。 建筑安全监督管理机构应当对工程建设施工阶段执行施工安全强制性标准的情况实时监督。 工程质量监督机构应当对工程建设施工、监理、验收等阶段执行强制性标准的情况实施监督。〗
工程建设强制性标准的实施质量监督重点
〖工程建设强制性标准的实施质量监督重点: 1,有关工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标准; 2,项目的规划、勘察、设计、施工、验收是否符合强制性标准的规定; 3,项目采用的材料、设备是否符合强制性标准的规定; 4,项目的安全、质量是否符合强制性标准的规定; 5,项目采用的导则、指南、手册、计算机软件是否符合强制性标准规定。〗
1Z307020 施工单位的质量责任和义务
五方责任主体项目负责人质量终身责任
〖五方责任主体项目负责人质量终身责任是指: 建设单位项目负责人; 勘察单位项目负责人; 设计单位项目负责人; 施工单位项目经理; 监理单位总监理工程师。 『简记※ 五方责任主体项目负责人质量终身责任是指:建设、勘察、设计、施工、监理。』〗
〖质量终身责任,是五方责任主体项目负责人应在工程设计使用年限内承担相应责任。 质量终身责任, 实行书面承诺和竣工后永久性标牌。〗
总分包连带责任
〖总承包单位依法将分包给其他单位的,分包单位应当接受总承包的质量管理,并按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责。 总分包单位对分包工程的质量承担连带责任。 施工单位应当建立质量责任制,确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。〗
〖『简记※ 施工单位是建设工程质量的重要责任主体,但不是唯一的责任主体。 三个质量人:项目经理、技术负责人、施工管理负责人。 三个安全人:企业主要负责人、项目负责人、专职安全管理人员。』〗
按图施工
〖施工单位必须按照: 1.工程设计图纸(直接依据) 2.施工技术标准(间接依据)施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。〗
施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸(1.)有差错的,应当及时提出意见和建议
使得(1.)符合(2.),然后按新的(1.)施工
1Z307023 对建筑材料、设备进行检验检测
进场检验(围墙外)
〖施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对所有进场的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有:书面记录和专人签字。〗
现场取样(围墙内)
〖已经检验合格、已经进场的材料,如果涉及结构安全,还需要在建设单位或监理单位的监督见证下现场取样。 比例不得低于取样数量的30%。〗
涉及结构安全的
〖必须见证取样和送检,涉及结构安全的现场取样: 用于承重结构的混凝土试块; 用于承重墙体的砌筑砂浆试块; 用于承重结构的钢筋及连接接头试件; 用于承重墙的砖和混凝土小型砌块; 用于承重结构的混凝土中使用的掺和剂; 用于拌制混凝土和砌筑砂浆的水泥; 地下、屋面、厕浴间使用的防水材料; 国家规定的其他试块、试件和材料。 『简记※ 必须见证取样和送检,涉及结构安全的现场取样:承重...、水泥、防水。』〗
〖见证人员应由建设单位或该工程的监理单位具备建筑施工试验知识的专业技术人员担任。 取样人员应在试样或其包装上作出标识、封志。 标识和封志应标明工程名称、取样名称、取样部位、取样日期和取样数量,并由见证人员和取样人员签字。 『简记※ 标识和封志:两“名称”,部/日/数,两“人”。』〗
送样检测(第三方检测)
〖见证取样后,样品应送建设单位委托的有相应检测资质的第三方检测单位检测,按照承担的检测业务内容分为专项检测机构资质和见证取样检测机构资质。 送样比例不小于规范规定取样数量的30%。〗
〖检测报告经检测人员本人签字、检测机构法定代表人或者其授权签字人(如:部门经理)签署,并加盖检测机构公章或者检测专用章后方可生效。 『简记※ 检测报告:两签字,两章。』〗
〖检测报告经建设单位或监理单位确认后,由施工单位归档。 利害关系人对检测结果发生争议的,由双方共同认可的检测机构复检,复检结果应当报当地建设主管部门备案。〗
〖检测人员不得同时受聘两个或两个以上检测机构,不得推荐或监制建筑材料、构配件和设备。 检测机构和检测人员不得推荐或者监制建筑材料、构配件和设备。 不得与行政机关、管理公共事务职能的组织(如:质监站)以及项目设计、施工、监理单位有隶属关系或利害关系,可以和建设单位有关系。 检测机构应当将涉及结构安全检测结果的不合格情况,及时报告工程所在地建设主管部门。 并应当单独建立检测结果不合格项目台账。〗
1Z307024 施工质量检验和返修
施工质量检验制度
〖隐蔽工程在隐蔽前,施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。〗
基本概念
〖竣工验收合格后:保修; 竣工验收合格前:返修。〗
返修责任
〖因施工人原因致使施工质量不符合约定的,发包人有权要求施工人无偿修理、返工或改建。 对于非施工单位原因造成的质量问题,施工单位也应当负责返修,但由此造成的损失和费用最终由责任方承担。〗
〖下列情况之一,追究项目负责人的质量终生责任制: (1)发生工程质量事故; (2)发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成恶劣社会影响的严重工程质量问题; (3)由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用。〗
1Z307030 建设单位及相关单位的质量责任和义务
建设单位
〖依法发包,建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。 建设单位不得将建设工程肢解发包。 属于强制监理范围的建设工程,建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理,也可以委托具有工程监理相应资质等级的该工程设计单位进行监理。〗
〖建设单位必须向勘察、设计、施工、监理等单位提供有关原始资料,原始资料必须真实、准确、齐全。〗
〖不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。 不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量。〗
〖建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查,未经审查批准的,不得使用。〗
〖建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。 『简记※ 先质量后开工。』〗
〖办理质量监督手续需要提供的资料: ●设计单位资质等级证书; ●施工单位资质等级证书及营业执照副本; ●监理单位资质等级证书; ●施工承包合同 ●监理合同及《工程项目监理登记表》 ●工程规划许可证; ●工程勘察设计文件; ●中标通知书。 『简记※ 办理质量监督手续需要提供的资料:三资质、两合同,一规划、一勘察、一中标。』〗
〖涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设计方案的不得施工。〗
〖按照合同约定由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的,建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。〗
勘察、设计单位
〖勘察、设计单位的质量责任和义务: 依法承揽工程勘察、设计业务。 勘察、设计必须执行强制性标准。 勘察成果必须真实、准确。 设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。 设计文件应当符合国家规定的设计深度要求,注明工程合理使用年限(自竣工验收合格日起算)。 设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当注明规格、型号、性能等技术指标。 依法参与建设工程质量事故分析。〗
〖除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂、供应商。 注:无特殊要求,不得指定;有特殊要求,可以指定。〗
监理单位
〖『简记※ 监理单位的质量责任和义务: 监理单位和监理对象(承包商+供货商)有隶属利害关系时应回避。 监理方式:旁站,巡视,平行检验。 专监权限:未签字,不得使用安装,不得下一道工序。 总监权限:未签字,不得拨款竣验。』〗
〖监理工作依据: 1.建设工程承包合同; 2.法律法规; 3.设计文件; 4.技术标准(强标+承包确认采用的推标)。〗
1Z307040 建设工程竣工验收制度
建设工程竣工总验收组织
〖建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、监理等有关单位进行竣工验收。 注:建管办、质监站即不组织,也不参与,而是监管。〗
建设工程竣工总验收条件
〖建设工程竣工总验收条件: 1、已完成设计和合同约定的各项内容; 2、有完整的技术档案资料和施工管理资料; 3、由工程所用的主要建筑材料,建筑构配件和设备等进场试验报告; 4、勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件; 5、由施工单位签署的工程保修书。 『简记※ 建设单位工程竣工验收条件是:完工/档案资料,进场/质量/保修书。』〗
〖施工单位一般应当提交的档案资料有: (1)工程技术档案资料; (2)工程质量保证资料; (3)工程核验评定资料; (4)竣工图等。 『简记※ 档案资料有: 技术,质量,核验,竣工图。』〗
规划专项验收
〖规划专项验收: 2019年4月经修改后公布《城乡规划法》)规定,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。 未经核实或者经核实不符合规划条件的,建设单位不得组织竣工验收。 竣工验收后6个月,将有关资料报送规划部门备案。 建设单位未在竣工验收后6个月内报送有关竣工验收资料的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期补报;逾期不补报的,处1万元以上5万元以下的罚款。 建设工程竣工后,建设单位应当依法向城乡规划行政主管部门提出竣工规划验收申请,对验收合格的,由城乡规划行政主管部门出具规划认可文件或核发建设工程竣工规划验收合格证。〗
〖规划部门依据选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证(城市不需要)及其有关规划要求对工程进行验收。 『简记※ 规划验收依据,三规划一书:乡村规划、工程规划、用地规划,选址。 乡村/工程/用地/选址。』〗
消防专项验收
〖消防专项验收: 大型人员密集场所+特殊建设工程,由建设单位向住建部门申请验收。 其他工程,由建设单位验收,验收后报住建部门备案。 大型+特殊工程,官方验收; 其余工程,建设验收报住建部备案。 非重点项目可以先验收,后备案,对于人员密集场所,应当先消防验收,后竣工验收。〗
〖公安机关消防机构应当自受理消防验收申请之日起20日内组织消防验收,并出具消防验收意见。〗
环保专项验收
〖环保专项验收: 建设单位应当按照国务院环保部门规定的标准和程序,对配套建设的环境保护设施进行验收,编制验收报告。 除按照国家规定需要保密的情形外,建设单位应当依法向社会公开验收报告。 分期建设、分期投入生产或者使用的建设项目,其相应的环境保护设施应当分期验收。 编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目竣工后,建设单位应当对配套建设的环境保护设施进行验收,编制验收报告。〗
节能专项验收
〖节能专项验收: 建设单位应当对民用建筑是否符合节能强制性标准进行查验,不符合强制标准的,不得出具竣工验收合格报告。 节能检验批或隐蔽验收(3人小组):由监理工程师组织,质量员、施工员参加。 节能分项工程验收(4~5人小组):由监理工程师主持,施工单位项目技术负责人和相关专业质量员、施工员参加,设计单位的节能设计人员可以通知其参加。 节能分部工程验收(7人小组):由总监理工程师(不实行监理的,由建设单位项目负责人)主持,施工单位项目经理、施工项目技术负责人和相关专业质量员、施工员参加,施工单位的质量或技术负责人应当参加,设计单位的节能设计人员应当参加。 『简记※ 批3、项4、部7,都是监理组织或主持。』〗
简记
〖『简记※ 验收条件不具备,不得组织; 验收有问题,重新组织。』〗
〖监理单位“不得组织”节能工程验收: 1、未完成建筑节能工程设计内容的; 2、隐蔽验收记录等技术档案和施工管理资料不完整的; 3、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备未提供进场检验报告的,未提供相关的节能性能检测报告的; 4、工程存在违反强制性条文的质量问题而未整改完毕的; 5、对监督机构发出的责令整改内容未整改完毕的; 6、其他违反法律、法规行为而未处理完毕。〗
〖监理单位“重新组织”建筑节能工程验收: 1、验收组织机构不符合法规及规范要求的; 2、验收人员不具备相应资格的; 3、验收各方主体验收意见不一致的; 4、验收程序和执行标准不符合要求的; 5、各方提出的问题未整改完毕的。 『简记※ 监理单位“重新组织”建筑节能工程验收的情况:“验收... ”+各方提问未整改。』〗
1Z307044 竣工结算、质量争议
单项工程结算审查期限
〖单项工程结算审查期限: ①500万元以下的,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天内核对(审查)完毕。 ②500万元~2000万元,30天。 ③2000万元~5000万元,45天。 ④5000万元以上,60天。 『简记※ 单项工程结算审查期限:20日,30日,45日,60日。』〗
施工中调价申请
〖施工中调价申请: 出现合同价款调整事项(不含工程量偏差、计日工、现场签证、索赔),承包人在14天内未提交合同价款调增报告的,应视为承包人对该事项不存在调整价款请求。 『简记※ 出现合同价款调整事项:14天调增报告。』〗
设计变更结算
〖设计变更结算: 1、工程量清单有同样项目的,适用同样项目价格; 2、没有同样项目担有类似项目的,参照类似项目价格; 3、没有同样或类似项目的,由承包人根据信息价格和报价浮动率提出一个价格,报发包人签认,该信息价格是签订施工合同时工程所在地建设行政主管部门发布的价格。〗
零星项目
〖承包人应发包人要求完成合同以外的零星项目、非承包人责任事件等工作的,应在收到指令后的7天内向发包人提交现场签证报告,负责费用自行承担。〗
不可抗力
〖地震、泥石流导致工程上各种损失的分担,法律未做任何明确规定,全靠合同事先详细约定。〗
施工中计价异议处理
〖施工中计价异议处理: 施工过程中计价争议,在争议解决前,暂按总监理工程师的确定执行。〗
竣工后因质量争议引起的结算困难
〖竣工后因质量争议引起的结算困难: 发包人对工程质量有异议,已竣工验收或未验收但已实际投入使用的,其质量争议按保修合同执行。 已竣工未验收且未实际投入使用的,以及停工、停建工程的质量争议,应当就有争议部分的暂缓结算,双方可委托第三方检测,根据检测结果确定解决方案,无质量争议的部分应当结算。〗
结算依据
〖结算依据: 工程结算是一种合同行为,应以当事人双方共同签字认可的价格作为结算依据。 政府审计是国家对建设单位的一种内部行政监督,审计结论与结算价格不一致的,不影响结算价格效力。〗
结算争议处理
〖结算争议处理: 始终无法达成一致的结算项,可以通过调解、仲裁或诉讼解决。〗
承包方过错
〖承包方过错: 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。 『简记※ 拒绝修,才能扣; 同意修,不能扣。』〗
发包方过错
〖发包人有下列情形之一,造成工程质量缺陷,承担过错责任: 1、提供的设计有缺陷; 2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准; 3、直接指定分包人分包专业工程。 『简记※ 发包人有下列情形之一,造成工程质量缺陷,承担过错责任:设计缺陷、指定购买、指定分包。』〗
未经验收工程质量责任
〖建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。 但承包人应在工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。〗
1Z307045 竣工验收备案
〖建设单位应当自竣工验收合格之日起15日内,向工程所在地县级以上建设主管部门进行备案。 竣备要求是:合格15日内,将报告和认可文件报建管部门备案。 『简记※ 竣备要求是:竣备安排鹦鹉去建管部门备案。』〗
备案文件包括
〖竣工验收备案文件包括: 1、备案表; 2、建设单位《竣工验收报告》; 3、规划局《建设工程竣工规划验收合格证》; 4、大型人员密集场所和其他特殊建设工程的住建局《消防验收合格证》; 5、施工单位签署的《工程质量保修书》; 6、住宅工程还应提交开发商向消费者出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》备案。 『简记※ 竣工验收备案文件包括:备案表、竣工验收报告、规划验收合格证、消防验收合格证,工程质量保修书、住宅质量保证书、住宅使用说明书。 竣工验收备案文件包括:表、告、规划/消防证,保修/保证/说明书。』〗
1Z307050 建设工程质量保修制度
质量保修书
〖质量保修书: 承包单位在提交工程竣工验收申请报告时,应当向建设单位出具质量保修书。 『简记※ 质量保修书内容是:范围、期限、责任。』〗
保修责任
保修范围
〖建设工程质量保修制度,保修范围: 工程质量问题(包括施工、设计或勘察错误等原因)均属于保修范围,施工单位负责保修,费用由责任方承担。 如果是非工程质量问题(如:使用不当、认为损坏或者自然灾害),则不属于保修范围,施工单位没有保修责任,由工程产权人或者使用人自行维修。〗
保修期
设计文件注明的合理使用年限
基础设施工程
(房屋建设工程)地基工程
(房屋建设工程)主体结构
〖质保期限:合理使用年限,5年,2个期,2年。〗
≥5年
〖质保期限≥5年: 屋面防水工程; 有防水要求的卫生间、房间; 外墙防渗漏; 节能保温工程。〗
≥2个采暖期
供暖系统
≥2个供冷期
供冷系统
≥2年
〖质保期限≥2年: 电气管线; 给排水管道; 设备安装; 装修工程。〗
约定≥法定,按约定;约定<法定,按法定
〖建设工程在超过合理使用年限后需要继续使用的,产权所有人应当委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定,并根据结果采取加固、维修等措施,重新界定使用期。〗
质量保证金
〖质量保证金从应付工程款中预留不高于结算总额的3%。 到期后14天核实后14天返还。〗
〖承包人提交质量保险、质量保函的,发包人不得再预留保证金。 承包人已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。 减轻承包人负担,避免重复担保。〗
质量保证金的管理
〖质量保证金的管理: ①缺陷责***内,实行国库集中支付的政府投资项目,保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。 ②其他政府投资项目,保证金可以预留在财政部门或发包方。 ③社会投资项目采用预留保证金方式的,发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。 ④发包方被撤销,保证金随交付使用资产并移交使用单位。 『简记※ 质量保证金的管理:国库,财政部/发包,金融托管,移交使用单位。』〗
缺陷责***
〖缺陷责***,双方谈判后具体约定,政府投资项目一般1年,最长不超过2年。 缺陷责***一般为6个月、12个月或24个月,具体可由发承包双方在合同中约定。 缺陷责***到期后,承包人向发包人申请返还保证金。〗
1Z308000 建设工程纠纷解决法律制度
1Z308010 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
1Z308011 工程纠纷的分类
〖民事纠纷: 财产纠纷:(合同纠纷、损坏赔偿纠纷); 人身纠纷:(名誉权纠纷 、继承权纠纷)。 建设工程领域主要有: 合同纠纷; 侵权纠纷。〗
〖行政纠纷:民 与 官因行政执法而引起纠纷。〗
〖行政纠纷是民和官的纠纷,关系不对等, 1、对于不合法的事情吗,可以选择行政复议,也可以选择行政诉讼, 2、但是对于不合理的事情,只能选择行政复议,对于复议结果不服,除法律规定行政复议为最终裁决的以外,可以选择行政诉讼。〗
〖『简记※ 行政执法行为:许可、处罚、强制、裁决。』 但不包括行政机关对民间纠纷的调解。〗
1Z308012 民事纠纷的法律解决途径
〖民事纠纷解决方式包括:和解、调解、仲裁、诉讼等。 和解:可以在民事纠纷任何阶段,但不具有强制执行力。〗
〖非终局的,有赖于当事人自觉履行; 终局的,可以申请法院强制执行。 非终局手段,可以通过共同申请公证赋予协议以强制执行效力,或共同申请法院对协议司法确认的方式,转化为终局。 解决一个民事纠纷,非终局方式可以任意利用,但只能在一个地点,采用一个终局手段彻底了结。〗
终局方式1:仲裁
仲裁的适用
〖平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。〗
下列纠纷不能仲裁
〖劳动仲裁:(伙计↔老板)和农业承包合同仲裁:(村民↔村委会),有自己的法律,不适用《仲裁法》。 下列纠纷不能仲裁:婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷,(家里人↔家里人)。 下列纠纷不能仲裁:依法应当由行政机关处理的行政争议,(民↔官)。〗
仲裁的特征
〖『简记※ 仲裁的特征,5个:民间;自主;私密;体制外;程序简。』〗
〖仲裁本质上的民间性。 这是最基本、最核心、最主要的特征,其他特征都由此派生而来。〗
〖当事人意愿自主性。 仲裁意味着双方自愿放弃起诉,同意把仲裁作为终局解决,因此要两厢情愿。〗
〖私密性,仲裁实行不公开审理,当事人及其他案件参与人不得与外界透漏案件实体和程序的有关情况。〗
〖仲裁机构是体制外的。 与行政机关、司法机关都没有隶属关系,仲裁机构之间也互不隶属。〗
〖与严格、复杂的行政程序和司法程序相比,仲裁的审理、裁决简便、灵活、快捷。〗
〖我国参加了《承认和执行外国仲裁裁决公约》组织,我国仲裁结构的仲裁裁决书在《公约》160多个国家得到承认,当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认并强制执行。〗
〖被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行: (一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的; (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的; (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; (四)认定事实的主要证据不足的; (五)适用法律确有错误的; (六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。 『简记※ 仲裁裁决不予执行:没有协议;不属于、无权;程序违法;人员违法;法律错误;主要证据不足。』〗
〖1,当事人提起财产保全及证据保全的申请,可以在仲裁程序开始前,也以在仲裁程序进行中。 2,当事人要求采取财产保全及证据保全措施的,应向仲裁委员会提出书面申请,由仲裁委员会将当事人的申请转交被申请人住所地或其财产所在地及或证据所在地有管辖权的人民法院作出裁定。 3,申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法申请仲裁的,人民法院应当解除保全。〗
终局方式2:诉讼
〖『简记※ 诉讼的特征:公权性、强制性、程序的严格法定性。 关于民事诉讼基本特征:公权性、强制性、程序性。 诉讼特征,3个:公权、强制、法定。』〗
公权性
〖民事诉讼是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。〗
强制性
〖和解、调解、仲裁均需两厢情愿,只要一方不愿意,和解、调解、仲裁就无从进行。 民事诉讼则不同,只要原告起诉符合法定条件,法院就予以受理。 无论被告是否愿意,诉讼均会发生。〗
程序的严格法定性
〖程序的严格法定性,当事人在程序上可以自主选择的情况不多。〗
1Z308013 行政纠纷的法律解决途径
〖『简记※ 行政纠纷解决方式:行政复议、行政诉讼。 行政复议,(民去政府告官)。 行政诉讼,(民去法院告官)。 行政纠纷解决方式:不包括和解、调解。』〗
行政复议和行政诉讼的区别
〖行政行为特征,5个: (1)是执行法律的行为,均须有法律根据; (2)具有一定的裁量性; (3)具有单方意志性,不必与行政相对方协商或征得其同意; (4)以国家强制力保障实施的,带有强制性; (5)行政行为以无偿为原则,以有偿为例外。 『简记※ 行政行为特征:法律、裁量,单方、强制、无偿。』〗
1Z308020 民事诉讼制度
民事诉讼当事人
〖广义的民事诉讼当事人包括:原告、被告、共同诉讼人和第三人。〗
民事诉讼代理人
〖当事人可以委托1~2人作为诉讼代理人。〗
下列人员可以被委托为诉讼代理人
〖可以被委托为诉讼代理人: 1、自认当事人的近亲属或者单位当事人的员工; 2、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民; 3、律师、基层法律服务工作者。 『简记※ 可以被委托为诉讼代理人:近亲属/推荐/律师。』〗
诉讼委托
〖委托他人代为诉讼的,须向法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书,授权委托书必须记明委托事项和权限。〗
诉讼代理人代为
〖诉讼代理人代为: 1、承认、放弃、变更诉讼请求。 2、进行和解。 3、提起反诉或者上诉,必须由委托人的特别授权。 若仅写全权代理而无具体授权,视为诉讼代理人没有获得特别授权。〗
〖根据《民事诉讼法》第51条的规定,本诉的被告可以向本诉的原告提起反诉。 反诉,是指在正在进行的诉讼中(诉讼系属中),本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。 本诉的原告在反诉中称为“反诉被告”,本诉的被告称为“反诉原告”。〗
法院管辖
〖法院管辖概念:各级法院和同级法院之间对第一审民事案件的分工和权限。〗
〖『简记※ 法院管辖4种类:级别,地域,协议,裁定。 1、级别管辖:是指按照一定标准,划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 2、地域管辖:是指按照人民法院的辖区和民事案件的隶属关系所划分的管辖。 3、协议管辖。又称约定管辖或合意管辖,是指当事人就第一审民事案件在纠纷发生前或纠纷发生之后,达成协议确定管辖的法院。 4、裁定管辖,人民法院以裁定的方式确定案件的管辖。』〗
级别管辖
〖『简记※ 我国有四级人民法院:基层、中级、高级、最高。』〗
〖『简记※ 基层法院一般管辖:婚姻、 继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议、群体性纠纷案件。』〗
〖级别管辖,“级别管辖是指审判管辖中的一种,亦称为“审级管辖”、“事务管辖”。 各级审判机构对第一审案件管辖范围的划分,主要根据案件性质、情节轻重和影响范围大小来确定。 ①中国基层人民法院管辖除上级人民法院管辖外的大部分刑事案件; ②中级人民法院管辖反革命案件、涉外刑事案件、无期徒刑及死刑案件; ③高级人民法院管辖全省性重大案件; ④最高人民法院管辖全国性重大案件。 『简记※ 中级人民法院管辖:反革命、涉外、无期徒刑、死刑。』〗
〖『简记※ 地域管辖,包括3类:一般,特殊,专属。 (1)一般地域管辖。是指按照当事人所在地与法院辖区的隶属关系所确定的管辖。原则:原告就被告原则。 (2)特殊地域管辖(3个合同纠纷,3个侵权,3个海事纠纷,一个票据纠纷)。是指以诉讼标的所在地、引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地及被告住所地为标准确定的关系。 (3)专属管辖。是指法律规定某些特点案件必须由特定的人民法院管辖,其他人民法院无权管辖,也不准许当事人协议变更管辖。』〗
〖同级法院受理第一审民事案件的分工 与权限,以法院与当事人、 诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定。〗
〖一般地域: 原告就被告。 公民:由被告住所地法院管辖;住所地与经常居住地不一致,由经常居住地法院管辖。( 连续居住满1年地方,但就医除外)。 法人:住所地指主要办事机构所在地,主要办事机构所在地不能确定的,法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 同一诉讼几个被告的,可以向任何个被告住所地或经常居住地人民法院起诉。〗
何为被告住所地
〖何为被告住所地: 公民的住所地是经常居住地,(最近连续住满1年的地方),没有经常居住地的,为户口所在地。 单位的住所地是主要办事机构所在地或主要营业地。〗
〖地域管辖是以法院与当事人、诉讼标的(不是标的物)以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定。〗
协议管辖
协议管辖
〖『简记※ 协议管辖适用于3纠纷:合同、物权、知识产权。 协议管辖,合同当事人可以通过书面协议选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同签订地、标的物所在地的法院管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖。如无约定、约定不明或约定错误,则原告应向被告住所地或合同履行地法院起诉。 专属管辖,除施工合同,房屋买卖合同等实行专属管辖。』〗
〖协议管辖,包括2类: (1)国内协议管辖; (2)涉外协议管辖; 『简记※ 协议管辖,包括2类:国内,涉外。』〗
〖『简记※ 裁定管辖,包括3类:转移,移送,指定。 管辖权的转移:是指由上级人民法院决定或者同意,把某个案件的管辖权由下级人民法院移转给上级人民法院,或者由上级人民法院移转给下级人民法院审理。 移送管辖:是指已经受理案件的人民法院,因发现本法院对该案件没有管辖权,而将案件移送给有管辖权的人民法院受理。 指定管辖:是指上级人民法院依照法律规定指定其辖区的下级人民法院对某一具体案件行使管辖权。』〗
〖管辖权转移和移送: (1)管辖权的转移是有管辖权的人民法院将行政案件的管辖权转移给本无管辖权的法院,其转移的是行政案件的管辖权; 而移送管辖则是无管辖权的人民法院把不属于自己管辖但已受理的行政案件移送给有管辖权的人民法院,其移送的不是管辖权也不可能是管辖权,而只是行政案件。 (2)管辖权的转移只能在上下级人民法院之间进行; 移送管辖一般是在同级异地民法院之间进行,也可以在上下级人民法院之间进行。 (3)管辖权转移应经上级人民法院决定或同意,否则不得转移。下级人民法院只能提出管辖权转移的建议; 『简记※ 管辖权转移:上下级。 管辖权移送:同级异地,上下级。』 移送管辖则不需要经过其他人民法院的决定或同意。 对于房屋买卖等不动产纠纷,是属于专属管辖,应由不动产所在地的法院管辖。 当事人可以约定管辖的法院,但是不得约定管辖的级别。〗
特殊地域管辖
〖地域管辖是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定。 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖一合同法定管辖。 合同约定的履行地,是合同履行地,没有实际履行的,由被告住所地法院管辖。〗
民事诉讼专属管辖
〖不动产纠纷,只能由不动产法院管辖。 施工合同纠纷,按不动产纠纷处理。〗
何为合同履行地
没有约定的
〖合同履行地点不明确处理: 交付不动产,不动产所在地为合同履行地; 其他标的,义务人所在地为合同履行地; 给付货币的,收款人所在地为合同履行地; 即时结清的,交易行为所在地为合同所在地。 『简记※ 合同履行地点不明确处理:不动产/义务/收款/交易行为。』〗
管辖权异议
〖法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间(首次开庭前)提出。 异议成立的,裁定将案件移交由管辖权的人民法院。〗
〖对人民法院就级别管辖异议作出的裁定,当事人不服的,可以在送达之日起10日内向上一级法院提起上诉。 当事人未提出异议而应诉答辩的,视为受诉法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖的除外。〗
举证、质证、认证
庭前举证
含义
〖举证期限,是指当事人向人民法院履行提供证据责任的期间,在举证期限内,当事人应当向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。 但为体现诉讼契约精神,尊重对方当事人权利,在对方当事人同意的情况下,人民法院仍应组织对该证据的质证。 规定举证期限是为了达到庭前固定争议点、规定证据的目的,以克服“证据随时提出主义”的弊端。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定,当事人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第74条的规定向人民法院申请保全证据的,不得迟于举证期限届满前7日,当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。〗
〖因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集,并应当在举证期限届满前提交书面申请; 〗
〖『简记※ 证据的种类:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈诉、鉴定意见、勘验笔录、电子数据。』〗
〖当事人陈诉: (1)一方当事人陈述的于已不利的事实,或者对于已不利的事实明确表示承认,另一方无需举证; (2)方当事人对于另 一方主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,仍然不表态,视为对该事实的承认; ( 3)除授权委托书明确排除外,诉讼代理人的自认视为当事人的自认,但当事人在场明确否认除外。〗
〖有下列情形,控制书证的当事人应当提交书证: 1)控制书证的当事人在诉讼中曾经[引用]过的书证; 2)为对方当事人的[利益]制作的书证; 3)对方当事人依照[法律]规定有权查阅、获取的书证; 4)账簿、记账[原始]凭证; 5)人民[法院]认为应当提交书证的其他情形; 『简记※ 控制书证的当事人应当提交书证:引用;利益;法律;原始;法院。』〗
〖庭前举证,原则上,谁主张谁举证。 庭前举证,举证期限由法院指定,也可以由当事人协商,并经法院准许。〗
时间安排
〖庭前举证,第一审普通程序案件不得少于15日。 庭前举证,当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。 庭前举证,适用简易程序审理的案件不得超过15日。 庭前举证,小额诉讼案件的举证期限一般不得超过7日。 『简记※ 庭前举证,一审15日,二审10日,简易15日,小额7日。』〗
时间安排
〖『简记※ 一审限:简3普6。 二审限:判3裁30。 上诉期间:一判15,一裁10。 行政诉讼二审上诉期间:二判15,二裁10。』〗
当庭质证
〖当庭质证: 1,证据应当在法庭上出示,由当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性互相质证。 2,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,不得公开质证。 3,未经当事人质证的证据,不得作为定案根据。〗
庭后认证
〖非法证据(无证明力,应当排除):不能作为定案的依据。 瑕疵证据(证明力小,应当补正):不能单独作为定案的依据。〗
〖在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据; 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。〗
〖根据《民事诉讼证据规定》,以下证据不能单独作为认定案件事实的依据: (1)当事人的陈述: (2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言: (3)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言; (4)存有疑点的视听资料、电子数据; (5)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。 电子数据存在下列情形的,人民法院可以确认其真实性,但有足以反驳的相反证据的除外: ①由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据; ②由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的; ③在正常业务活动中形成的; ④以档案管理方式保管的; ⑤以当事人约定的方式保存、传输、提取的。 ⑥电子数据的内容经公证机关公证的,人民法院应当确认其真实性,但有相反证据足以推翻的除外。 『简记※ 不能单独作为认定案件事实的依据:陈述;不相当;陈述;有疑点;无法核对。 证据具有真实性:不利己;第三方;正常业务;档案;约定;公证。』〗
〖当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许: (1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格; (2)鉴定程序严重违法的; (3)鉴定结论明显依据不足的; (4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 『简记※ 重新鉴定:不具备;严重违法;明显不足;不能作证。』 对于有缺陷的鉴定结论,可以通过[补]充鉴定、[补]充质证或者[重]新质证等方法解决的,不予重新鉴定。〗
民事诉讼时效
民事诉讼时效概念
〖人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。 《中华人民共和国民法典》 第一百九十七条 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。 当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。 诉讼失效期届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。 义务人已经自愿履行的,不得请求返还。〗
〖当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,法院不予支持: (1)支付存款本金及利息请求权; (2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权; (3)基于投资关系产生的缴付出资请求权; (4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 『简记※ 债权请求权提出诉讼时效抗辩的,法院不予支持: 存款本息;债券本息;投资关系。』〗
民事诉讼时效长度
〖『简记※ 普通诉讼时效,(如:工程款拖欠)为3年。 特殊诉讼时效,(国际货物买卖、技术进出口合同为4年;海上货物运输为1年)。 诉讼时效的期间,从权利实际被侵害之日起超过20年的,法院不予保护。』〗
诉讼时效起算
〖诉讼时效的期间从权利人知道或应当知道其权利收到损害以及义务人之日起开始计算。 注:当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算)。〗
诉讼时效中止和中断
〖诉讼时效中止和中断:天导致中止,人导致中断。 『简记※ 诉讼时效中止和中断:天止、人断。』〗
〖自诉讼时效中断的原因消除之日起,诉讼时效期间重新计算; 权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权; 因权利人被义务人控制,不能行使请求权的,诉讼时效中止。〗
民事诉讼的审批程序
起诉条件
〖人民法院对于符合起诉条件的,应当在7日内立案,并通知当事人。〗
起诉方式和起诉状
〖民事诉讼:书面起诉为原则,口头起诉为例外。〗
审理和判决
一审
〖一审种类:普通程序和简易程序。〗
〖只有一审案件可以选择简易程序,简易程序应当在立案之日起3个月内审结,普通程序才有延期的情况,简易程序不延期。 『简记※ 一简,普延。』〗
一审起诉条件
〖起诉条件: ①原告与本案有直接利害关系; ②有被告; ③有诉讼请求、事实、理由; ④法院受理范围和管辖范围。〗
一审审前准备
〖一审提交答辩状:被告应当在收到起诉状副本之日起15日内;组成合议庭: 3人或5人。 二审提交答辩状:原审人民法院收到上诉状,应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人收到之日起15日内提出答辩状。〗
一审开庭审理
〖一审开庭审理: 顺序:法庭调查-→辩论→笔录→宣判。 提示:宣判必须告知当事人上诉权利、 期限和法院。〗
一审普通
审限
〖审限,简易程序,一审审限为立案之日起3个月。 普通程序,一审审限为立案之日起6个月。 『简记※ 一审审限:简3普6。』〗
文书送达
〖『简记※ 一审普通文书送达: (1)应有送达回证,受送达人签字或盖章,签收日为送达日; (2)送达6方式:直接、留置、传真,委托、邮寄、公告。』〗
形式
〖『简记※ 民事诉讼的审批程序: 以公开开庭为原则,以不公开开庭为例外。 法定 不公开:国家秘密、个人隐私。 依申请 不公开:离婚案件、商业秘密。 无论是否公开审理,判决一律应当公开。』〗
宣判
〖一审普通宣判: 1、调解书经双方当事人签收后具有法律效力; 2、原告无正当理由拒不到庭或中途退庭,按撤诉处理; 3、原告和被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,可缺席判决。〗
二审程序
上诉期间
〖上诉期间:当事人不服一审判决的,有权自判决书送达之日起15日内上诉。 『简记※ 一审判决,15日上诉。 一审裁定,10日上诉。 上诉期间:一判15,一裁10。』〗
〖上诉期间:当事人不服一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内上诉。 『简记※ 一审判决,15日上诉。 一审裁定,10日上诉。 上诉期间:一判15,一裁10。』〗
上诉状
〖上诉状:当事人提起上诉,应当递交上诉状。 上诉状应当通过原审法院提出。〗
审限
〖二审程序,审限:第二审人民法院审理对判决的上诉案件,审限为3个月。 『简记※ 二审审限:判决3个月,裁定30日。 二审审限:判3裁30。』〗
〖二审程序,审限:第二审人民法院审理对裁定的上诉案件,审限为30日。 『简记※ 二审审限:判决3个月,裁定30日。 二审审限:判3裁30。』〗
程序
〖二审法院对上诉案件应当组成合议庭,原则上开庭审理。〗
〖审查仅限于上诉人提出一审: (1)认定事实是否清楚; (2)适用法律是否正确; (3)程序是否违法,即只审查不服判的内容,而对服判的不做审查。 『简记※ 审查仅限于上诉人提出一审:事实、法律、程序。』〗
再审
审判监督程序(翻案)
〖当事人申请再审,应当在裁定、判决生效后6个月内提出,启动审判监督程序。 提起:法院、当事人(判决生效后6个月内)、检察院。〗
四个例外
〖审判监督程序(翻案): (一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的; (二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的; (三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的; (四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的; (五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的; (六)原判决、裁定适用法律确有错误的; (七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的; (八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉论的: (九)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的; (十)未经传票传唤,缺席判决的: (十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的; (十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的; (十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。 『简记※ 审判监督程序(翻案):新证、伪证、文书撤销变更、审判人员贪赃枉法......。 审判监督程序(翻案):新/伪,文书/审判人员。』〗
小额诉讼程序
〖小额诉讼程序: 1、试点基层法院审理的事实清楚、权利义务关系明确,5万元以下金钱案件,适用小额诉讼程序,一审终审; 2、5万元以上、10万元以下的,双方可以约定适用。 不适用小额诉讼程序: 1、人身关系、财产确权纠纷; 2、涉外民事纠纷; 3、需要评估、鉴定纠纷; 4、一方当事人下落不明的纠纷。 『简记※ 不适用小额诉讼程序:人身、财产、涉外,评估鉴定、下落不明。』〗
民事诉讼的执行程序
根据,执行根据就是具有终局效力的纠纷解决文书,主要有
〖具有终局效力的纠纷解决文书: 1,法院制作的发生法律效力的民事判决书、裁定书以及生效的调解书等。 2,法院作出的具有财产给付内容的发生法律效力的形式判决书、裁定书。 3,法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或者裁决的裁定。 4,仲裁机构制作的依法由法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书。 5,人民法院依督促程序发布的支付令等。 6,公证机关依法作出的赋予强制执行效力的公证债权文书。 7,我国行政机关作出的法律明确规定由法院执行的行政决定。 『简记※ 具有终局效力的纠纷解决文书,主要有:法院、公证机关、行政机关。』〗
执行程序管辖
〖执行程序管辖: (1)发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 (2)生效调解书、公证债权文书:由被执行人住所地或被执行财产所在地中级法院。〗
执行程序申请期间
〖执行程序申请期间: 1,申请执行的期间为2年。 2,从法律文书规定履行期间的最后1日起计算。 3,法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后1日起计算。 4,法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。 5,申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。〗
再申请
〖法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行,申请执行人可以向上一级法院申请执行。〗
执行中止(暂停执行)
〖执行中止,暂停执行情形: 1,申请人表示可以延期执行的。 2,案外人对执行标的提出确有理由异议的。 3,作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的。 4,作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。 5,其他情形,如果被执行人确无财产可供执行等。中止的情形消失后,恢复执行。 『简记※ 执行中止,暂停执行情形:延期、异议,死亡、终止、无财产。』〗
执行终结(不再执行)
〖执行终结,不在执行情形: 1,申请人撤销申请的。 2,据以执行的法律文书被撤销的。 3,作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的。 4,追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的。 5,作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的。 『简记※ 执行终结,不在执行情形:申请撤销、文书撤销,死亡、死亡,丧失劳动/无收入/无力。』〗
〖“行政”强制执行,有下列情形之一的,中止执行: (一)当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的; (二)第三人对执行标的主张权利,确有理由的; (三)执行可能造成难以弥补的损失,且中止执行不损害公共利益的; (四)行政机关认为需要中止执行的其他情形。 “行政”强制执行,有下列情形之一的,终结执行: 1)公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承受人的; 2)法人或者其他组织终止,无财产可供执行,又无义务承受人的; 3)执行标的灭失的; 4)据以执行的行政决定被撤销的; 5)行政机关认为需要终结执行的其他情形。 行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行,但是,情况紧急的除外。〗
〖纳入失信被执行人名单: (1)有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的; (2)无正当理由拒不履行执行和解协议的; (3)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的; (4)以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的; (5)违反财产报告制度的; (6)违反限制消费令的。 『简记※ 纳入失信被执行人:拒不履行,抗拒/规避执行,财产报告/消费令。』〗
1Z308030 仲裁制度
协议管辖
〖没有仲裁协议的,仲裁委员会不予理会。仲裁无地域限制,当事人可以任意约定仲裁机构。 『简记※ 仲裁协议管辖:不予理会、任意约定。』〗
或裁或审
〖当事人一旦达成仲裁协议,一方向法院起诉的,法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。〗
〖仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁; 当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。 仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。 该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁; 〗
一裁终局
〖裁决作出后,当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉。〗
1Z308031 仲裁协议
〖『简记※ 仲裁3个基本制度:协议仲裁、排除法院管辖、一裁终局。』〗
仲裁协议形式
〖仲裁协议形式: 1,可以是合同中订明的仲裁条款,也可以是另外单独签订的仲裁协议。 2,可以在纠纷发生前,也可以在纠纷发生后达成仲裁协议。 3,仲裁协议应当采用书面形式,口头方式达成的仲裁意思表示无效。〗
仲裁协议内容
〖仲裁协议内容: 1,仲裁协议的必要内容; 2,请求仲裁的意思表示,既约定仲裁又约定诉讼的,仲裁协议无效,只能诉讼; 3,仲裁事项; 4,选定的仲裁委员会。 『简记※ 仲裁协议内容:内容、意思、事项、仲裁委员会。』 提示:内容不全,协议补充;否则协议无效,由法院管辖。〗
仲裁协议对当事人的约束力
〖仲裁协议对当事人的约束力:当事人约定仲裁的,只能将争议提交仲裁解决,不得向法院起诉。〗
仲裁协议对法院的排斥力
〖仲裁协议对法院的排斥力: 1、法院知道当事人之间有仲裁协议的,不得受理。 2、法院不知道当事人甲乙之间有仲裁协议的,甲起诉,法院受理案件后,乙在首次开庭前出示仲裁协议的,法院应当驳回甲的起诉。〗
仲裁协议对仲裁机构的约束力
〖仲裁协议对仲裁机构的约束力:仲裁机构不得对超出协议约定的争议事项进行受理和仲裁(超裁)。〗
仲裁协议的独立性
〖仲裁协议的独立性,合同变更、解除、终止或无效,合同成立后未生效、被撤销等,均不影响仲裁协议。〗
仲裁协议效力
〖仲裁协议效力纠纷: 1,当事人就仲裁协议效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出,(开庭后不能提,提了也继续审)。 2,当事人可以要求仲裁委员会作出决定或者请求法院作出裁定。 3,对仲裁协议效力有异议,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的,由仲裁机构所在地中级人民法院管辖,(仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地4个中级法院均有管辖权)。〗
1Z308033 仲裁开庭和裁决
〖申请仲裁的条件: (1)有仲裁协议。 (2)有具体的仲裁请求和事实、理由。 (3)属于仲裁委员会的受理范围。〗
仲裁庭的产生
〖『简记※ 仲裁庭的形式: 合议仲裁庭:三名; 独任仲裁庭:一名。』〗
〖合议庭的产生,首席仲裁员由双方当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。 『简记※ 合议庭的产生:共同选定、共同委托主任指定。』〗
仲裁审理
〖仲裁案件:以开庭为原则,以不公开庭审为原则,除非当时人双方协议庭审公开。 『简记※ 仲裁:开庭不公开。』〗
〖仲裁审理以不公开庭审为原则; 除非当时人双方协议庭审公开: 不涉及国家秘密的,可以公开; 涉及国家秘密的,不得公开。〗
〖仲裁案件:当事人双方可以协议不开庭,(即书面审理方式)。〗
〖『简记※ 仲裁程序:开庭,和解,调解,裁决。』〗
〖(1)申请人未到,视为撤回仲裁,被申请人未到,缺席裁决;〗 〖 (2)调解达成协议的,应制作调解书,双方签收发生法律效力调解书与裁决书具有同等法律效力;〗 〖 (3)不愿意调解,按多数仲裁员意见裁决;无法形成多数,按首席仲裁员意见,裁决作出生效。〗
仲裁和解与仲裁调解
仲裁裁决
〖仲裁裁决: 调解不成,应当及时作出裁决。 两种意见按多数,三种意见按首席。 合议庭中,裁决应当按照多数仲裁员的意见作出。 不能形成多数意见时,按照首席仲裁员的意见作出。 仲裁裁决具有强制执行力。 仲裁裁决一经作出立即发生法律效力。〗
〖对于调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。〗
1Z308034 仲裁裁决的执行
仲裁的执行
〖仲裁裁决的执行地点,当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地中级法院或被执行财产所在地中级法院管辖。〗
执行时间
〖强制执行:向被执行人所在地或被执行财产所在地中级法院申请执行,经批准可以由以上两地基层法院执行,申请执行的期限2年。可以中止,中断。 仲裁裁决的执行时间,自仲裁裁决书规定的履行期限的最后一日起计算。〗
仲裁的翻案
翻案程序
〖仲裁裁决一经作出即为终局,当事人不得就同一纠纷再起诉或重新申请仲裁。〗
〖『简记※ 仲裁的翻案两个程序: 撤销仲裁裁决; 不予执行仲裁裁决。』〗
〖不予执行仲裁裁决: 1,当事人向人民法院申请不予执行被驳回后,又以相同事由申请撤销仲裁裁决的,人民法院不予支持; 2,对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行; 3,仲裁裁决被法院依法裁定不予执行的,当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议,并依据该仲裁协议申请仲裁,也可以向法院提起诉讼; 4,当事人申请撤销裁决的,应当在收到裁决书之日起6个月内提出。 5,案外人有证据证明仲裁案件当事人虚假仲裁,损害其合法权益的,可以根据法律相关程序的要求,申请不予执行仲裁裁决。〗
翻案条件
〖法定的六种情形下,当事人有确切证据证明该裁决为错案的,收到裁决书6个月内向仲裁机构所在地中级人民法院申请。〗
〖仲裁翻案事由: 1、没有仲裁协议; 2、仲裁庭超裁或无权仲裁; 3、仲裁庭组成或仲裁程序违法; 4、仲裁裁决所依据的证据是伪造的; 5、对方当事人隐瞒重要证据; 6、仲裁员行为不法; 7、不包括仲裁裁决认定事实是否清楚、适用法律是否正确。 『简记※ 仲裁翻案事由:违反“程序正义”的错案冤案。』〗
翻案地点/时间
〖仲裁翻案地点,向仲裁委员会所在地中级法院提出。 仲裁翻案时间,翻案应当自收到裁决书6个月内申请。〗
翻案后果
〖仲裁翻案后果: 翻案成功后,连带仲裁裁决和仲裁协议一并消灭。 纠纷回到原始状态,就好像仲裁从未发生过,甚至连仲裁协议都未签过。 双方可以和解、调解、诉讼,也可重签仲裁协议申请仲裁。(或裁或审)。〗
1Z308040 调解、和解制度与争议评审
和解(无约束力)
〖和解,任何和解协议都是非终局的。不具有强制执行力。 和解协议可以申请仲裁机构做调解书或裁决书,只能申请法院做调解书,不能申请做判决书。 如果一方当事人不按照协议履行,另一方当事人不可以直接向法院执行庭申请强制执行,只能通过起诉或仲裁解决。 但这并不意味着当事人对自己签下的和解协议,可以任意反悔。 因为一方违反协议不履行,对方起诉的,法院总是会按照双方签订的协议内容作出判决。 除非不履行一方有充分证据证明该和解协议内容违法或并非自愿签订。〗
〖和解,是当事人对自己私人权益的自由处分,只要不损害公众利益和他人利益,和为贵,因此适用于民事纠纷任何阶段,包括:诉前和解,仲裁诉讼过程中的庭外和解,执行阶段的和解。 『简记※ 和解阶段:诉前、庭外、执行。』〗
〖诉前和解成立后,如果和解所依据的文件事后发现是伪造或涂改的,当事人对重要争执有重大误解而达成协议的,都可以要求撤销和解。 执行中和解达成协议后,一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。 当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,仍可以根据仲裁协议申请仲裁。〗
〖当事人可以就整个诉讼标的达成协议,也可以就诉讼标的个别问题达成协议,诉讼阶段的和解没有法律效力。 当事人和解后,可以请求法院调解,制作调解书,经当事人签名盖章产生法律效力,从而结束全部或部分诉讼程序。 结束全部程序的,即视为当事人撤销诉讼。〗
调解
〖『简记※ 5种调解:行政、专业机构,人民、仲裁、法院。』〗
行政调解(无约束力)
〖行政调解:无强制约束力。〗
专业机构调解(有约束力)
〖专业机构调解:有约束力,司法确认获得强制执行力。〗
人民调解(有约束力)
〖人民调解: 人民调解遵循自愿、平等、合法原则。 由双方当事人共同申请。 调解协议经双方当事人签收生效,但其属于非终局手段,有赖于对方自愿履行。 双方当事人认为有必要的,可自调解协议生效之日起30日内共同向调解组织所在地基层法院申请对调解协议司法确认。 经司法确认后,从非终局转化为终局,人民调解协议书方具备强制执行效力。〗
〖人民调解委员会是村委会或居委会下设的调解民间纠纷的群众性自治组织。 人民调解的组织形式是人民调解委员会; 经人民调解委 员会调解达成的调解协议具有法律约束力。 当事人对调解协议的履行或协议的内容发生争议的,可以向法院提起诉讼。 人民调解达成调解协议后,如双方当事人认为必要,可以自调解协议生效之日起30日内向调解组织所在地基层人民法院申请司法确认调解协议; 人民调解达成调解协议经司法确认后,一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。〗
仲裁调解(有约束力)
〖仲裁调解:签收后有约束力,可以强制执行。 调解书与裁决书具有同等法律效力。 在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。〗
〖申请仲裁裁决强制执行时效的中断适用法律有关诉讼时效中断的规定。〗
法院调解(有约束力)
〖法院调解: 必须双方自愿,属于诉讼内调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持。 可以邀请有关单位和个人协助。 院调解可以在判决前作出,调解可以进行多次,调解书需要经双方当事签字后具有强制执行力。 法院调解书经双方当时人签收后,具有终局性和强制执行力,效力与判决书相同。 调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,法院应当及时判决。〗
〖下列案件达成协议,可以不制作调解书: 1、调解和好的离婚案件; 2、调解维持收养关系的案件; 3、能够即时履行的案件; 4、其他不需要制作调解书的案件。 『简记※ 下列案件达成协议,可以不制作调解书:离婚案件、收养关系案件、即时履行案件。』〗
〖调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。 调解书由审判员、书记员署名、加盖人民法院印章,送达双方当事人。 调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。 〗
争议评审
〖争议评审的优势是:专业性、快速反应、现场解决问题、创造良好气氛、争议双方不需要律师的介入,以及双方最终仍保留诉讼或仲裁的救济途径。 建设工程争议评审(以下简称争议评审),是指在工程开始时或工程进行过程中当事人选择的独立于任何一方当事人的争议评审专家(通常是3人,小型工程1人)组成争议评审组,就当事人发生的争议及时提出解决问题的建议或者作出决定的争议解决方式。 当事人通过协议授权评审组调查、听证、建议或者裁决。 采用争议评审的,发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后,协商成立争议评审组。〗
〖采用争议评审的,发包人和承包人应当在开工日后的28天内或争议发生后,协商成立争议评审组。 合同双方的争议,应首先由申请人向争议评审组提交一份详细的评审申请报告,并附必要的文件、图纸和证明材料,申请人还应将上述报告的副本同时提交给被申请人和监理人。 被申请人在收到申请人评审申请报告副本后的28天内,向争议评审组提交答辩报告,并附证明材料。被申请人应将答辩报告的副本同时提交给申请人和监理人。 发包人和承包人接受评审意见的,由监理人根据评审意见拟定执行协议,经争议双方签字后作为合同的补充文件,并遵照执行。 除专用合同条款另有约定外,在调查会结束后14天内,争议评审组应在不受任何干扰的情况下进行独立、公正的评审,作出书面评审意见,并说明理由。〗
1Z308050 行政强制、行政复议和行政诉讼
1Z308051 行政许可和行政强制的种类及法定程序
行政许可
〖《行政许可法》规定,法律可以设定行政许可。 尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。 尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可; 尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。 除以上规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。〗
〖行政许可事项:公共安全事项和产品、自然资源事项、公共服务的事项、企业或其他组织的设立等。(施工许可、安全许可)。 『简记※ 行政许可事项:公共安全、公共服务、自然资源、企业组织设立。』〗
〖可以不设行政许可: (1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的; (2)市场竞争机制能够有效调节的; (3)行业组织或者中介机构能够自律管理的; (4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 『简记※ 不设行政许可:自主、竞争、自律、事后监督。』〗
〖行政许可权限: (1)法律; (2)未制定法律,行政法规可以; (3)未制定法律、行政法规,地方性法规可以; (4)未制定法律、行政法规和地方性法规,地方政府规章可设临时性许可。( 1年) 『简记※ 行政许可权限:法律,行政法规,地方性法规,地方政府规章可设临时性许可。( 1年)』〗
〖行政许可程序,包括:申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续。( 30日前)。〗
〖听证:法规规定应当听证或者行政机关认为需要听证的,申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关应当在20日内组织听证。 申请人、利害关系人不承担听证的费用。〗
〖行政机关对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理: ①申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理; ②申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请; ③申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正; ④申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理; ⑤申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。 『简记※ 行政许可申请:不需要;不属于;当场更正;不齐全不符合;章、日、书。』〗
行政强制
〖地方政府规章、部门规章不能设定行政强制。〗
行政强制及种类、法定程序
〖『简记※ 行政强制,包括: 行政强制措施和行政强制执行。 行政强制措施、行政处罚、行政强制执行是三个前后连续的行为。』〗
〖行政强制措施,是对违法嫌疑人或嫌疑物做暂时控制(如:查封扣押不超过30日),为处罚做准备。〗
〖行政处罚,是针对确定的违法行为人作出处罚。 行政处罚,决定做出后,违法行为人拒不履行决定中规定的义务的,对他行政强制执行。〗
程序
〖政府强制,程序: 1、两名人员且携带执法证件和法院强制。 2、没有强制权的行政机关自履行期届满3个月内提出。 3、实施限制公民人身自由的行政强制措施,应当当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。〗
〖政府强制,文明程序: 1、不得在夜间或法定节假日实施强制执行,但情况紧急的除外。 2、不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式。 3、对违法的建筑物需要强制拆除的,应当公告,限期自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼,又不拆除的,可以依法强制拆除。〗
行政强制措施(静态的,4个)
〖行政强制措施(静态的,4个): 限制公民人身自由; 查封、扣押; 冻结存款汇款。 『简记※ 4个行政强制措施:自由、查封、扣押、冻结。』〗
行政强制措施的一般法定程序
〖行政强制措施,一般法定程序: 1、实施前需向行政机关负责人报告并经批准。 (情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员应当在返回行政机关后立即向行政机关负责人报告,并补办批准手续)。 2、由两名以上行政执法人员实施; 3、出示执法身份证; 4、通知当事人到场; 5、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据及当事人依法享有的权利、救济途径; 6、听取当事人的陈述和申辩; 7、制作现场笔录; 8、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明; 9、当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。〗
行政强制执行(动态的,6个)
〖行政强制执行(动态的,6个): 代履行(例如强拆)、加处罚款或者滞纳金; 划拨存款、汇款; 拍卖; 排除妨碍、恢复原状。 『简记※ 6个行政强制执行:代履、罚款 、滞纳金,划拨、拍卖,排除、恢复。』〗
行政强制执行
〖行政强制执行: 1、有执行权的行政机关,自己执行。 2、无行政执行权的机关,在3个月内向法院申请执行。〗
1Z308052 行政复议
申请时间
〖行政复议,申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。 行政复议申请时间,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。 行政复议机关收到行政复议申请后,应当在5日内进行审查,依法决定是否受理,并书面告知申请人。〗
〖行政复议原则上采取书面审查办法,但申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见; 〗
申请地点
〖行政复议申请地点,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。〗
具体规定
〖行政复议过程中,申请人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他材料,除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的外,行政复议机关不得拒绝。〗
〖被申请人不得向申请人和其他人收集证据。 『简记※ 民告官期间,民可以向官要证据,官不得向民要证据。』〗
〖但下列情形可以停: 1、被申请人(官)认为需要停止执行的; 2、行政复议机关(官)认为需要停止执行的; 3、申请人(民)申请停止执行的,行政复议机关(官)认为其要求合理,决定停止执行的; 4、法律规定停止执行的。 『简记※ 民告官期间,具体行政行为不停止执行。』〗
可以申请行政复议
〖可以申请行政复议: (1)行政处罚:罚款、拘留、吊照、撤销、没收、责令; (2)行政强制:查封、扣押、冻结、拍卖、划拨、限制人身自由; (3)行政许可:施工许可、安全许可、营业执照; (4)行政侵权:人身权、财产权、经营自主权; (5)行政不作为:不发执照、证书、抚恤金。 [提示]具体行政行为可以复议,抽象行政行为不得复议。〗
不可以申请行政复议
〖不可以申请行政复议: (1)行政处分、行政奖励或其他人事处理。 (2)行政机关调解或者行政指导。 (3)行政法规、文件; (法、条例、规定、办法、细则)。 (4)政府国防、外交行为; (国务院、中央军委、国防部、外交部)。 (5)信访、协助法院执行、刑事罪犯。 注:与行政诉讼范围相似。〗
〖行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回。〗
〖申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,应当赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应同时决定被申请人依法给予赔偿。〗
〖行政复议基本特点是: (1)有权提出行政复议的主体,必须是认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织。 (2)公民、法人和其他组织提出行政复议,必须是在行政机关已经作出具体行政行为之后,否则不存在复议问题。 (3)当事人只能按照法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议。 (4)行政复议原则上采用书面审查办法。 公民、法人或其他组织对行政复议决定不服的,可以依照《行政诉讼法》规定向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。 『简记※ 行政复议基本特点是:具体行为;已经作出;有复议权;书面审查。』〗
1Z308053 行政诉讼
行政诉讼范围
〖行政诉讼范围: (1)政府特许经营协议; (2)土地、房屋等征收征用补偿协议; (3)矿业权等国有自然资源使用权出让协议; (4)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议; (5)符合本规定第1条规定的政府与社会资本合作协议。 『简记※ 行政诉讼5个范围:特许、征收,社会资本、保障、自然。』〗
〖人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼: ①国防、外交等国家行为; ②行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令; ③行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定; ④法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。〗
行政诉讼管辖
〖行政诉讼管辖: 1,案件一般由最初作出行政行为的行政机关所在地(即被告住所地)法院管辖。 2,经复议的行政案件,也可以由复议机关所在地法院管辖。 3,对行政机关限制人身自由不服的诉讼,既可以由被告所在地也可以由原告所在地法院管辖。 4,因不动产纠纷提起的行政诉讼,由不动产所在地法院管辖。 5,原告向两个有管辖权的法院起诉的,由最先立案的法院管辖。 6,当事人可以书面协议选择:被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立标的物所在地法院管辖,但违反级别管辖和专属管辖的除外。〗
行政诉讼审理
〖法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。 法院审理行政案件,不适用调解。行政赔偿、补偿案件可以调解。 行政诉讼期间,具体行政行为不停止执行。〗
一审
〖行政诉讼起诉:知道作出具体行政行为之日6个月或收到复议决定书15日。 行政诉讼受理:不适用调解,行政赔偿、补偿例外;行政行为不停止除非例外规定。〗
〖一审判决包括: (1)驳回原告诉讼请求; (2)撤销判决,并可判决重新作出行政行为; (3)履行判决:不作为行为; (4)变更判决:行政处罚显失公平或对款额认定有错误。 [提示]宣告判决前原告申请撤诉的,是否准许,由法院裁定。 『简记※ 一审判决包括:驳回、撤销、履行、变更。』〗
二审
〖行政诉讼二审,上诉期限:判决送达之日起15日或裁定10日。 『简记※ 行政诉讼二审:判决15日上诉。裁定10日上诉。 行政诉讼二审,上诉:判决15裁定10。』〗
〖行政诉讼二审,上诉判决: ①维持原判; ②依法改判; ③发回重审或改判。 『简记※ 行政诉讼二审,上诉判决:原;改;重、改。』〗
〖原审法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。〗
再审
〖行政诉讼二审,再审,向上一级人民法院。〗
执行
〖行政诉讼二审,执行,公民、法人拒绝履行判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或者依法强制执行。〗
一级建造师-法规(总结及错题集)
处罚
〖侵害物权,除承担民事责任外,还可能根据情节和后果承担行政责任或刑事责任。〗
〖重大安全事故罪是单位犯罪。 《刑法》第137条规定,建设单位、设计单位、施工单位、监理单位违反国家规定,降低工程质量标准: ①造成重大安全事故的,对直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; ②后果特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。 『简记※ 降低工程质量标准:5年、有期、拘役、罚金; 10年、有期、罚金。』〗
〖《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十三条第二款规定,对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定: ①责令其改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款; ②可以责令停业整顿,降低资质等级; ③情节严重的,吊销资质证书。 『简记※ 施工单位转包违法分包:改、没、罚;停、降;吊。』〗
〖《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》第二十二条“取得安全生产许可证的建筑施工企业,发生重大安全事故的,暂扣安全生产许可证并限期整改。〗
〖工程监理单位有下列行为之一的: 1、责令限期改正逾期未改正的,责令停业整顿,并处10万元以上30万元以下的罚款; 2、情节严重的,降低资质等级,直至吊销资质证书; 3、造成重大安全事故的,改成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任; 4、造成损失的,依法承担赔偿责任: (1)未对施工组织设计中的安全技术措施或专项施工方案进行审查的; (2)发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停工的; (3)施工单位拒不整改或者不停止施工,未及时向有关主管部门报告的; (4)未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。〗
〖《建设工程安全生产管理条例》规定,注册执业人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的, 1、责令停止执业3个月以上1年以下; 2、情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册; 3、造成重大安全事故的,终身不予注册; 4、构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。 『简记※ 注册执业人员未执行强制性标准:停止执业31;吊销5年;终身不予注册;刑事责任。』〗
〖《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定,对认定有挂靠行为的个人: ①不得再担任该项目施工单位项目负责人; ②有执业资格证书的吊销其执业资格证书,5年内不予执业资格注册; ③造成重大质量安全事故的,吊销其执业资格证书,终身不予注册。 『简记※ 个人挂靠:不再担任;吊销5年;吊销终生。』〗
〖建筑施工企业不再具备安全生产条件的,暂扣安全生产许可证并限期整改;情节严重的,吊销安全生产许可证。 『简记※ 不再具备安全生产条件:暂扣;限期整改;吊销。』〗
〖出租单位出租未经安全性能检测或者经检测不合格的机械设备和施工机具及配件的,责令停业整顿,并处5万元以上10万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。 『简记※ 出租单位出租不合格设备:停业整顿;罚款;赔偿。』〗
〖《特种设备安全法》规定,特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员不履行岗位职责,违反操作规程和有关安全规章制度,造成事故的,吊销相关人员的资格。〗
〖《建筑工程施工许可管理办法》规定,对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的: ①由有管辖权的发证机关责令停止施工,限期改正, ②对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款; ③对施工单位处3万元以下罚款。 『简记※ 没有及规避办理施工许可证擅自施工:停工,限改,罚款。』〗
〖《建筑法》规定,以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 『简记※ 欺骗手段取得资质证书:吊销,罚款,刑事。』〗
简记总结
『物权保护:排妨、消危、确权、返还,重做/修理/更换/恢复。』 『违约责任的承担方式是:履行、补救、赔偿,违约金、定金。』 『侵权责任:排妨、消危、确权、返还,重做/修理/更换/恢复。停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉。』
『4个行政强制措施:自由、查封、扣押、冻结。』 『6个行政强制执行:代履、罚款 、滞纳金,划拨、拍卖,排除、恢复。』 『行政责任,行政处罚:官 对 民。 警、改、罚、没,停、扣吊、取。』 『行政责任,行政处分:警告、记过、记大过,降级、撤职、开除。』 『刑事责任:国家 对 罪犯。 包括:主刑、附加刑。 主刑5项,附加刑4项。 主刑,5项:管/拘/有/无/死。 附加刑,4项:罚/剥,没收/驱逐。』