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民法总论学习笔记
这是一篇关于民法总论第一章导论的思维导图，主要知识点有民法总论的概述、法源、本质、本位、基本原则、与临近法律部门，图中内容丰富条理清晰，值得收藏哦！
编辑于2021-06-30 13:41:32- 民法总论
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民法导论
概述
概念
民法语源
各国民法之语源，即罗马法之市民法
中华法系：诸法合一，并无民刑之分
中国民法是继受而来的
形式民法与实质民法
形式：以民法命名的成文法典
实质：成文的民法典+一切具有民法性质的法律、法规、判例法、习惯法
普通民法与特别民法
普通：民法典（整个私法之普通法）
规范一般的民事生活关系
特别：各民事单行法
针对特定主体、地域、事项等做特别规定
如《公司法》、《海商法》、《专利法》等
我国采取民商合一主义
裁案时，遇普通法与特别法均有规定之事，优先适用特别法
发展
习惯
习惯法
现有习惯，后有法律（恩格斯《论住宅问题》）
成文法
法典
迄今完整保存的最早的法典：《汉穆拉比法典》
分类
法系
罗马法系（大陆法系）
罗马最早的成文法：《十二表法》
现代民法的主要法律概念、原则和制度，在罗马法中都有规定
法国民法和徳国民法脱胎于罗马法,各国效法法国民法和德国民法,构成大陆法系
特征：法典化（即制定有成文的民商法典）
英美法系
判例法规则+制定法
契约法、财产法、家庭法、侵权行为法等
审判案件以盎格鲁-撒克逊民族的判例为主要依据
融合两大法系
加拿大《魁北克民法典》
美国《路易斯安那民法典》
时代
近代民法
制定
各国特殊的政治社会背景
中国制定民法典
背景：继受西方法制、受帝国列强压迫
目的：废除领事裁判权
他国
1804年《法国民法典》
背景：法国大革命推翻旧政权
目的：重建法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想
1811《奥地利民法典》
背景：推行政治及行政改革
目的：实践一个民族、一个国家、一个法律的目标
1898年《日本民法典》
背景：明治维新
目的：推行维新变法+废除领事裁判权
模式
抽象的人格
对一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，具有平等的权利能力
私的所有
私的所有制，是资本主义社会的根基
以所有权为中心的物权制度，是私的所有制法律制度化
物权，即绝对权、对世权，具有可以对抗一切人的绝对性
私法自治
私法上法律关系之创设，纯依私人的自由意思
是维持市场自由竞争的法原则
下位原则
契约自由（最重要）
遗嘱自由
团体设立的自由
自己责任
行为人只有在故意、过失时，始承担民事责任
现代民法
模式
具体的人格
从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格
私的所有制的社会制约
使所有权具有社会性（所有权附有义务），如禁止权利滥用
受规制的竞争
应对自由竞争的弊害
社会责任
公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等社会责任代替个人的过失责任
与近代模式的关系
并非取代，而是两者共生
两者间的桥梁：判例和特别法，诚实信用原则等一般条款也起着重要作用
构造
法律关系模型
契约关系（债权债务关系）
财产所有关系（所有权关系）
侵权关系
对物、人、人+物
权利、义务
即将各类社会现象，还原为权利、义务
按以上三种法律关系
契约关系→契约法
所有权关系→物权法/所有权法
侵权关系→债权法/侵权行为法
以契约和所有权为基轴的体系化
契约法+财产法+侵权行为法+家庭法
英美普通法、《法国民法典》
以物权和债权为基轴的体系化
债权+物权
《德国民法典》（更彻底）、《日本民法典》
债权法体系
发生原因
契约
无因管理
只能索取管理费，不得索要报酬
不当得利
侵权行为
物权法体系
所有权（完全的物权）
限制物权（不完全的物权）
用益物权
即由他人支配其使用价值
例子
建设用地使用权（地上权）
土地承包经营权（永佃权）
地役权
担保物权
即由他人支配其交换价值
例子
抵押权
质权
留置权
占有（事实支配状态）
民法体系
财产（关系）法
物权法
债权法
身份（关系）法
亲属法
继承法
编纂
民商合一与民商分立
民商分立（旧制）
19世纪前
法、德、日、荷、葡、比
商法典为特别法
民商合一（中国采用）
19世纪后
瑞、泰国、意、苏俄、匈等
1847年，意大利学者摩坦尼利提出”民商二法统一论“
各民事单行法为特别法
编纂体例
罗马式（法学阶梯式）
东罗马皇帝优士丁尼开始法典编纂工作
民法大全
《优帝法典》
法典编纂
对现存法律整理修订，并剔除过时与矛盾部分
《优帝新律》
法典编纂
新颁布的法令汇编
《学说汇纂》
法学著作
《优帝法学阶梯》
法律教科书
体例
根据盖尤士所编的《法学阶梯》
三编制
第一编：人法
第二编：物法
第三编：诉讼法
特殊
《智利民法典》四编制
人法；财产及其所有、占有、使用和收益；继承；债的通则和各类合同
第一编为盖尤士的，后三编为优士丁尼的
德意志式（潘德克顿式）
着重法律规则的逻辑性和体系性
潘德克顿是优士丁尼法典中《学说汇纂》的音译
以《德国民法典》为模式的民法典编纂方式
四编制
在四编之前设总则编规定民法共同的制度和规则
债权
物权
亲属
继承
特色
”提取公因式“
在各种法律关系中抽象出共同规则,集中规定在个别规定之前,称为总则
注重法律规则的逻辑性和从一般到特殊、从抽象到具体的体系化,有利于法制统一和裁判的公正。
沿革
中国历史上有无民法
肯定说
梅仲协、胡长清、张晋藩等
否定说
梁启超、王伯琦、谢怀栻等
教材观点：否定说
不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务结构和民事责任等特征
实质上仍属于刑法规范
根本原因
实行“重农抑商”政策
商品生产和商品交换被抑制
政治上实行专制主义统治
不具备近现代民法产生和发展的基本条件
第一次民法编纂
1907年起草民刑法典
沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法律观
1908年正式编纂民法典
松冈义正起草总则、物权、债权三编；陈录、高种、朱献文起草亲属、继承两编
1910年起草完成民法典
《大清民律草案》为现代中国民法之始
不采用英美法的原因
英美法是判例法,不适合用立法方式进行继受
第二次民法编纂
主持起草民刑法典
北洋政府设立法典编纂会，后更名修订法律馆
1925年完全民法修正案
以《大清民律草案》为基础，予以增删修改
国民政府时期
1927年6月南京国民政府设立法制局，作为起草法律的机构
1928年12月国民政府立法院成立，取代法制局，负责法典编纂
1929年，立法院设立民法起草委员会
由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人组成，开始编纂民法典
1929年4月完成总则编
1929年11月完成债编、物权编
1930年12月完成亲属编和继承编
1930年12月26日正式公布完成，是为中国历史上第一部民法典
中或人民共和国成立后
1956年12月起民法草案，总则、所有权、债、继承四编
1964年7月，总则、财产的所有、财产的流转三编
改革开放以来
2020年5月28日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国民法典》
中国民法典
新增人格权编
2021年1月1日起施行，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止
法源
民法的基本观念/目的/作用/任务
法源问题
发生法院裁判案件时应从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范问题
民法的法源
作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式
各大法源
成文法
法律
民法典
民事单行法
行政法律中的民法规范
行政法规
有权解释（立法+司法）
不成文法
习惯法
判例法
可作为参照，但不作为裁判依据
法理
按现行法非法源，解释/裁判引为根据后起作用
学说
按现行法非法源，被采为判决依据后起作用
本质
民法为市民社会的法
民法为市民社会的法（私人自由）
平等自由，具有独立人格和财产
市民间横向结合
横向：同类的不同对象
公法为政治国家的法（守夜人）
暴力等强制要素干预
政治性纵向
纵向：一个事物的历史、现状、未来
国家不直接干预
市民社会存在意义
限定国家权力的界限，维护私人的权利与自由→实现普遍的公共利益
政治国家存在意义
维护市民社会的正常运行→服务于公共利益
民法之宗旨
保障一个自生自发的秩序，一个自主自在的空间
民法为私法
公私法划分是法律最基本的分类
区分意义
实体与程序差异
区分标准
以权力服从关系为基础者，为公法
公法主体，至少有一方是国家/由国家授予公权并以公权主体之身份参与法律关系者
以平等关系为基础者，为私法
私法主体，为个人/非公权者团体/非以公权主体身份参与法律关系者
关于公私区分标准的诸说
利益说（罗马 · 乌尔比安）
规定国家之事者为公法，规定私人利益者为私法
意思说（德 · 拉邦德）
规定权力者及服从者之意思的为公法，规定对等者之意思的为私法
主体说（德 · 耶律内克）
公法主体至少有一方是国家或国家授予公权者，私法主体法律地位平等
得到日本著名学者美浓部达吉的赞同
公私法划分反对论
凯尔逊
不存在公私法关系之分（国家与国民之间的关系，亦系权利义务关系）
法律均为国法，应有共同观念，而适用共同的原则
黄右昌
所有的法律都是民众的法律，不必强分公私
强调公私法划分的重要意义
现今法秩序的基础、现代法的基本原则
认识意义
正确认识民事法律属于私法而不是公法，公法之设，目的在保护私权
实践意义
在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预
当事人无法协商解决时，国家才出面干预
公法优位与私法优位
公法优位
强调国家为中心
私法优位
在私法活动领域，实行私法自治原则（意思自治原则）
民法为行为规范兼裁判规范
概念
行为规范
法律主体从事活动所应遵循的规则
以国家强制力为保障
裁判规范
法院裁判案件应遵循的规则
如刑法、刑诉法、民诉法
民法是为一切民事主体规定的行为规则
民法为实体法
概念
实体法
规定法律主体的权利义务/具体事项的法律
如民法（也包含少量程序性规定）
程序法
规定实体法如何运动与实行的程序手续的法律
如民事诉讼法
区分标准
法律的实质+其施行的手续
运用
学理上，二者相对称
实务上，程序法优先
功能
为现代市场经济活动提供行为规范→促进社会主义市场经济的发展
为人权提供基础性保障
12类基本人权：生存、平等、社会保障、环境、自决、发展、知情、接受公正审判、安全、基本自由、受教育、和平权
维护社会公平正义
促进民主政治（私法自治）
维护公序良俗，促进物质文明与精神文明
中国民法的物质基础→中国特色社会主义的市场经济+婚姻家庭关系
基本原理→私法自治
概念
经济和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预
实质
由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系
历史：建立在19世纪个人自由主义之上
意义
私法自治是贯串民事立法的主线
所有权自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由、营业自由
功能
排除当时封建身份关系及各种法律对个人之束缚
废除法人（尤其是公司之特许主义）
保障私有财产之处分
实践营业自由
维护个人之自由与尊严
促进社会经济之发展、文化之进步
效率
个人自主及自由竞争，成为调整经济活动之高度有效手段，在市场经济体制下，可以将劳力与资本引导至能产生最大利益之场所
限制
在现代市场经济条件下,其功能之发挥须以当事人之自由平等及由此而产生的自由竞争、机会均等为前提条件,始足确保契约内容之妥当性
本位
义务本位（家父中心身份秩序）
时间
罗马法 — 中世纪
概念
以义务为法律之中心观念
立法
禁止性规定+义务性规定
民刑责任不分
目的
对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序
如1794年《普鲁士一般邦法》
权利本位（自有意思、平等地位、私人间合意）
时间
16世纪开始，17、18世纪孕育，19世纪成熟
概念
权利为法律之中心观念
个人权利之保护，成为法律最高使命
立法
是资本主义上升时期的自由主义法律思想+自由放任经济政策的产物
集中体现
近代民法三大原则的确立
契约自由原则
契约之内容、方式、成立、双方当事人的选择，国家不作干预
尊重私人财产以及所有权绝对原则
所有权为绝对支配权
自己责任/过失责任原则
个人只对自己行为负责，对他人行为绝不负责
社会本位（重视社会公共福利）
时间
20世纪开始
概念
极端尊重个人自由→重视社会公共福利，并对三大原则有修正
集中表现
契约自由的限制
注重保护经济上的弱者
所有权绝对原则之限制
所有权之行使应遵守诚实信用原则
无过错责任原则之采用
对高度危险责任、产品责任、公害责任等实行
中国民法本位
权利本位思想在现行法上的体现
以权利为中心
立法目的：为了保护民事主体的合法权益
私权保护/私权神圣原则+私法自治/意思自治原则
中国民法属于权利本位的立法
社会本位思想在现行法上的体现
公平原则+诚信原则+公序良俗原则+无过错责任原则
禁止权利滥用
以”不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗“为法律行为有效要件
意思表示真实
行为人具有相应的民事行为能力
中国民法应坚持权利本位兼顾社会利益
所谓本位问题，即民法以何者为中心，为衡量民法进步与否的基本标志
基本原则
意义
含义
非法律的一般规范
法律规定的法规范的一般条款
即使在法律文本中没有写明亦具有法律拘束力的法的一般原则
功能
作为对法律条文理解和解释的基准
指表明该时代、该社会的基本原理的原则
与普通法律条文同样的作用
指比较技术性的原则
分类（星野英一）
关系法律全体的原则
如普通法与特别法的关系类的原则
作为制度的根据的在学问中所主张的原则
如私法自治原则
表明民法典内在的基本价值的原则
如近代民法基本原则
一切人权利平等原则
契约自由原则
所有权绝对原则
过失责任原则
比较纯粹的法技术的原则
如无效行为不生效的原则
tips：在第三、四中存在一种中间状态
如契约仅在当事人之间有效等原则
意义
民事立法的指导方针
一切民事主体应遵循的行为准则
解释民事法律法规的依据
补充法律漏洞、发展学说判例的基础
基本原则
平等原则
指法律地位上的平等
地位
最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征
是民法区别于其他部门法的主要标志
是市场经济条件下对合同关系当事人的法律要求
意思自治原则
指民事活动当事人在法律允许范围内享有完全的自由
不同法律中有不同称谓
合同法→合同自由原则（常以此称谓代替）
物权法→所有权自由原则
婚姻家庭法→婚姻自由原则+收养自由原则
继承法→遗嘱自由原则
商事特别法→营业自由原则
公平原则
指法律内容的确定（合理确定各方的权利和义务）
实质
要求合同当事人之间在利害关系上大体平衡，系着重针对合同订立时权利义务的确定
诚信原则
指民事活动当事人行驶权利和履行义务时
为市场经济活动中的道德准则
用已有财产去牟利
如投资、经商、炒股等
用自己的技术、知识换取工资报酬
用自己的体力劳动换取工资报酬
性质
一般条款
地位
为民法最高的指导原则
本质
为市场经济活动的道德准则
为道德准则的法律化
实质在于授予法院以自由裁量权
意味着承认司法活动的创造性+能动性
功能
指导当事人行使权利、履行义务
解释、评价和补充法律行为
解释和补充法律
适用
具体规定应优先适用
类推适用等漏洞补充方法应优先适用
若无法明文规定则直接适用诚信原则，属于“向一般条款的逃避”
适用诚信原则与适用判例
若两者得出统一结论，应适用判例
判例为诚信原则的定型化
若两者得出不同结论，应适用诚信原则→依法定程序变更原有判例
公序良俗原则
功能
维护国家利益
维护社会公共利益
维护一般道德观念
性质
授权型规定
绿色原则
与邻近法律部门
民法的调整对象
民事生活
民事生活领域（市民生活）
经济生活
家庭生活
民法→私法
政治生活领域（政治国家）
国家的组织、活动（立法、司法、行政、公民政治权利）的行使
宪法、诉讼法、行政法、经济法等→公法
民事生活中的财产关系和人身关系
民法与经济法
民法
平等主体间的财产/经济关系（横向）
特征
平等、自愿、等价有偿等
经济法
国家与企业/个体生产者间的财产/经济关系（纵向）
特征
管理与被管理、监督与被监督、指令与服从的行政隶属性
民法与行政法
行政法调整对象
国家行政管理机关在行使职能中彼此之间
国家行政管理机关与公民/法人/其他组织之间的社会关系
某些财产关系
行政法特征
双方当事人中至少一方是国家行政管理机关，两者法律地位不平等
此类财产关系的发生取决于国家行政管理机关的命令，不具意思自治性质
通常无偿，不具市场交换性质
民法与劳动法
劳动法调整对象
某些财产关系→职工工资、劳动保险金、福利报酬等
劳动关系的基础是劳动合同关系
两者异同点
同
双方当事人法律地位平等
劳动合同关系的发生取决于双方的意思表示
异
劳动合同关系发生纠纷时，优先适用劳动合同法
劳动合同法、劳动法未规定之事，优先适用民法中关于合同关系的规定
劳动法中关于劳动合同关系的法律规则，具有民法的特别法的性质
发展趋势
劳动合同法有回归民法之势