一建法规之施工许可法律制度

一级建造师公共课法规笔记，根据陈印课件整理，包括建设工程施工许可制度、施工企业从业资格制度、建造师注册置业制度三方面内容。

施工许可法律制度（10分）

• 建设工程施工许可制度（3~4分）
  • 施工许可证办理
    • 建筑工程开工实行政府审批，包括两种方式：施工许可证或开工报告。
    • （1）常规方式：施工许可证。适用于各类房建及市政项目施工，由县级以上住建局审批。（2）特殊方式：开工报告。适用于政府直接投资的重大项目，由发改委审批（具体审批权限和程序，由国务院规定）。注意: 法律上的“开工报告”（建设单位报告政府部门，民对官）≠建设监理中的“开工报告”（施工单位报告监理单位，民对民）。
    • 不需要办理施工许可证的建设工程
      • （1）小型工程（适用《建筑法》）：投资额≤30 万元或建筑面积≤300m2。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。（2）抢险救灾、临时房屋建筑、农民自建低层住宅（不适用《建筑法》）。
  • 规划许可证
    • 在城市、镇规划区，建设单位应当向城市、县规划局申请《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。在乡、村规划区进行乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设的，向县级以上规划局或者镇政府《乡村建设规划许可证》。
    • （1）划拨土地：建设用地规划许可证→申请划拨土地→规划审查建设工程规划许可证（先证后地）（2）出让土地：签订出让合同→建设用地规划许可证→规划审查建设工程规划许可证（先地后证）
  • 施工许可证批准条件
    • （一）依法办理用地批准手续；（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证（两张）（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁房屋的，拆迁进度符合施工要求（不要求全部完成）；（四）已经确定施工企业（应当招标的工程没有招标，应当公开招标的没有公开招标，确定的企业无效）；（五）有满足施工需要的技术资料和施工图纸（施工图已经取消政府审批，改为自己承诺）；（六）有保证工程质量和安全的具体措施：建设单位在开工前，应当按照国家规定办理质量监督手续。工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。建设单位应报送安全施工措施备案（不是审批）。
  • 施工许可证的颁发
    • 发证机关应当自收到申请之日起 7 日内，对符合条件的颁发施工许可证。对于证明文件不全或者失效的，应当当场或 5 日内一次告知建设单位需要补正的全部内容。对于不符合发证条件的，应当自收到申请之日起 7 日内书面通知建设单位，并说明理由。
  • 开工许可的管理
    • 领取施工许可证的工程
      • （1）建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。（2）在建工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告；恢复施工时，也应当向发证机关报告（需报告两次）。中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。核验不符合条件的，应当收回其施工许可证。
    • 批准开工报告的工程
      • 因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。
• 施工企业从业资格制度（2~3分）
  • 企业资质的法定条件和等级
    • 资质条件
      • 施工企业应按照其拥有的资产（企业的“净资产”根据其最近 1 年或当期合法财务报表考核）、专业技术人员（除各类最低资质等级外，取消关于注册建造师、中级职称、持证现场管理人员和技术工人的指标考核）、技术装备（可以采用租赁或融资租赁方式取得）和已完成工程业绩等条件申请资质。
    • 资质体系：序列、类别和等级
      • 施工总承包、专业承包、施工劳务资质序列。施工劳务不分类别与等级。
    • 资质证书的申请、延续、变更
      • （1）企业可以申请一项或多项建筑业企业资质。企业首次申请或增项申请资质的，按照最低等级申请。（2）资质证书有效期 5 年。企业应当在资质证书有效期届满前 3 个月，向原发证机关提出延续申请。资质许可机关在有效期届满前作出是否准予延续申请的决定；逾期未做出决定的，视为准予延续。（3）企业发生合并、分立、重组、改制，需承继原企业资质的，应当申请重新核定企业资质等级。
    • 申请前1 年至决定作出前信用档案上有不良行为记录，不批准其资质升级和增项申请
      • （1）超越本企业资质等级或以其他企业名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业名义承揽工程的；（2）相互串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；（3）未取得施工许可证擅自施工的；（4）将承包工程转包或违法分包的；（5）违反国家工程建设强制性标准的；（6）发生过“较大”质量安全事故或者发生过“两起以上一般”质量安全事故的；（7）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；（8）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；（9）按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗，情节严重的；（10）未依法履行或拖延履行保修义务，造成严重后果的；（11）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；（12）其它。
    • 资质证书的撤回、撤销、注销
      • 简记为：合法取得是撤回，非法取得是撤销
      • 资质整改和资质撤回
        • 合法取得资质的企业，其资产、人员、技术装备等不再符合资质标准被查到的，县以上主管部门应当责令其限期改正并向社会公告，整改期限最长不超过 3 个月；企业整改期间不得申请资质的升级、增项，不能承揽新的工程；逾期仍未达到资质标准要求的，可以撤回其资质证书。被撤回资质的企业，可以在被撤回后 3 个月内，向资质许可机关提出核定低于原等级同类别资质的申请。
      • 撤销（非法取得或非法发放）
        • （一）机关工作人员滥用职权、玩忽职守准予资质许可的；（二）超越法定职权准予资质许可的；（三）违反法定程序准予资质许可的；（四）对不符合资质标准条件的申请企业准予资质许可的；（五）以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质许可的。
      • 注销
        • （一）资质有效期届满，未申请延续的；（二）企业终止的；（三）资质被撤回、撤销或吊销的；（四）企业提出注销申请的；（五）其他。
  • 禁止无资质或越级承揽工程的规定
    • 实际施工人
      • 无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。
      • 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
  • 禁止以他企业或允许他企业以本企业名义承揽工程
    • 属于挂靠
      • 允许其他单位或个人使用本企业的营业执照、资质证书，以本企业名义承揽工程。
    • 视同挂靠
      • 没有签订分包合同，施工现场项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程（挂靠）。
    • 法律责任
      • 挂靠、转包、违法分包，上下家对建设单位负连带责任。连带责任：对外是一体，对内按约定
• 建造师注册置业制度（2~3分）
  • 基本概念
    • （1）资格证（红本）是通过考试后就有。而注册证书（蓝本）属于执业凭证，只在执业状态才有。（2）一级建造师初始注册、增项注册、重新注册、注销等申请事项通过建设行业执业资格管理信息系统实行网上申报、网上审批（由个人入口和企业入口两个窗口共同完成）。（3）一级建造师执业资格认定实行承诺制。
  • 初始注册
    • 申请初始注册应具备以下条件：（1）取得资格证书；（2）受聘于一个相关单位（工程类单位，不一定是施工单位）；（3）达到继续教育要求；（4）没有不予注册的情形。注册证书由本人保管和使用。初始注册者，可自资格证书签发之日起 3 年内，通过聘用单位向单位所在地省级建设主管部门提出申请。逾期未申请者，须符合本专业继续教育要求方可申请初始注册。（简记为：初始注册不受 3 年限制）。
  • 延续注册
    • 注册有效期 3 年，期满需要继续执业的，应当在到期前 30 日申请延续注册。
  • 变更注册
    • 注册建造师变更执业单位的，应当在 1 个月内通过新聘用企业申请变更注册，变更注册后仍延续原有效期。因申报不及时，导致项目损失的，由建造师所在聘用企业承担责任。
  • 不予批准注册
    • 申请人有资格证书但不具备执业条件，例如不在相关单位上班交社保的，不予注册。（1）不具有完全民事行为能力的；（2）申请在两个或者两个以上单位注册的；（3）未达到注册建造师继续教育要求的；（4）受到刑事处罚，刑事处罚尚未执行完毕的；（5）因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满 5年的；（6）因前项规定以外的原因受到刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的；（7）被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满 2年的；（8）在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故的；（9）申请人的聘用单位不符合注册单位要求的；（10）年龄超过 65 周岁的；（11）法律、法规规定不予注册的其他情形。
  • 注销注册
    • 注册建造师丧失执业条件，如：（一）聘用单位破产；（二）单位被吊销营业执照；（三）单位被吊销或撤回资质证书；（四）已与单位解除聘用合同；（五）注册有效期满未申请延续注册；（六）年龄超过 65 周岁。此时，注册证书（蓝本）失效，应交回注销。不交回的，发证机关也会公告注销。
  • 撤销注册（非法发放或非法取得）
    • （一）注册机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予注册许可；（二）超越法定职权作出准予注册许可；（三）违反法定程序作出准予注册许可；（四）对不符合法定条件的申请人颁发注册证书和执业印章；（五）申请人以欺骗、贿赂等不正当手段获准注册。
  • “证书挂靠”
    • 实际工作单位与注册单位不一致，即为“证书挂靠”。申请人的实际工作单位, 主要通过在网上查询申请人的社会保险缴纳状态进行推断。社保缴纳单位与注册单位不一致，则涉嫌“证书挂靠“。
    • 不认定为“证书挂靠”的情形
      • 对实际工作单位与注册单位一致，但社会保险缴纳单位与注册单位不一致的人员，以下 6 类情形，原则上不认定为“挂证”行为：1. 达到法定退休年龄正式退休和依法提前退休的；2. 因事业单位改制等原因保留事业单位身份，实际工作单位为所在事业单位下属企业，社会保险由该事业单位缴纳的；3. 属于大专院校所属勘察设计、工程监理、工程造价单位聘请的本校在职教师或科研人员，社会保险由所在院校缴纳的；4. 属于军队自主择业人员的；5. 因企业改制、征地拆迁等买断社会保险的；6. 有法律法规、国家政策依据的其他情形。
    • “证书挂靠”的法律后果
      • 对“挂证”违法违规行为的专业技术人员撤销其注册许可，自撤销注册之日起3年内不得再次申请注册，记入不良行为记录并列入建筑市场主体“黑名单”，向社会公布。
  • 同时担任施工项目负责人
    • 注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。下列情形除外：（一）同一工程“相邻”分段发包或分期施工的；（二）合同约定的工程“验收合格”的；（三）因“非承包方原因”致使工程项目停工“超过 120 天（含）”，经“建设单位同意”的。
  • 更换施工项目负责人
    • 注册建造师在担任项目负责人期间不得更换。下列情形除外：（一）承包合同已经依法解除；（二）发包方同意更换；（三）不可抗力等特殊原因必须更换的（指建造师因故不能执业）。
  • 注册建造师签字
    • 分包工程施工管理文件应当由分包企业注册建造师签字。分包企业签署质量合格的文件上，必须由担任总承包企业项目负责人的注册建造师签字。注册建造师有权拒绝在不合格或者有弄虚作假内容的建设工程施工管理文件上签字。修改注册建造师签字的工程施工管理文件，应当征得所在企业同意后，由注册建造师本人进行修改；注册建造师本人不能进行修改的，应当由企业指定同等资格条件的注册建造师修改，由其签字并对修改部分承担相应的法律责任。