民法思维王泽鉴读书笔记思维导图

这是一个关于王泽鉴民法思维读书笔记的思维导图，本书主要讲述了建构请求权基础的理论体系，期能为民法实务提供可资遵循的思维及论证方法，以增进法律适用的合理性及客观性等内容。

民法思维

• 第一章 绪论
  • 第一节 法律人的能力
    • 人学习法律，可以获得三种能力
      • 法律知识
      • 法律思维
      • 解决争议（包括契约、章程的订定 ，法令规章的制定等）
  • 第二节 法学教育及官方考试
    • 一、法学教育
      • 除课堂讲义外，需增设研讨会，并给学生课外作业
      • 法学教育的基本目的
        • 认识法律，具有法律思维、解决争议的能力
    • 二、官方考试
      • 考试领导教学
      • 考试目的
        • 掌握案例事实
        • 适用相关规范
        • 把握法律概念
        • 解释法律
        • 补充法律漏洞（类推适用）
      • 分析讨论
        • 考察能否掌握案例事实，适应相关规范，把握法律概念，解释法律，及补充法律漏洞
        • 考察“由一般到特殊，由抽象到具体”的体系构成及其解释运用关系
        • 法学教育与法律文化
        • 应使试题内容反映民法学说与判例的发展
        • 民法试题分为两类：
        • 议论题（法律概念或制度异同的比较）
        • 实例
  • 第三节 议论题：法律概念的掌握
    • 一、议论题的类型：考察法律知识。但是难以培养“法律思维”和“解决争议”的能力。
      • 对法律理论的了解
      • 区辨法律概念的能力
    • 二、掌握法律概念的重要
      • 法律概念的重要：王伯琦先生于其1957年所著的《民法总则》一书中，曾谓：“在清末以前，以现代目光观之，几无法学之可言。清末开始变法，即致力于采纳欧西之法典，故法治之建立，曾未求助于学说，1929年至1931年间，新“民法”陆续公布施行，法学著述，始见端绪。迄今20余年，“民法”中许多基本概念之阐释，仍有待于努力也。（王伯琦：《民法总则》，第9页。）
      • 然则何谓民事？何谓法律？何谓习惯？何谓法理？皆属基本概念，均有待阐释。（王泽鉴：《民法思维》第7页。）
    • 三、掌握法律概念的方法
      • 1.学说见解的整理-教科书8.9
        • 在分析学者对法律基本概念所下的定义之后，应自己整理，确实了解，而“记忆”之！法律诚非背诵之学，但经由理解而“记忆”，确实把握基本概念则属必要。任何学科基础如此，殆无例外。
        • 概念是“抽象”的，需具体化于个别事物之上，因此“举例”阐释法律基本概念至为重要，故考试题目常有：“试举例说明之”，盖可由所举之例判断其理解的程度。因此，“概念的理解”与“举例说明”，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会。
      • 2.法律概念的分解-解析器构成因素10
      • 3.异同的比较11
        • 法律性质构成要件法律效果的异同显示立法上的权益衡量
      • 4.借着实力去理解法律概念
  • 第四节 实例研习的功用：法律人的思考方法及能力
    • 一、法律人能力的培养
      • 学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，其能通盘初步了解该法律（如《民法总则》）的体系结构及基本概念。其后在以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，作为解题的报告。14
        • 实例研习，课堂讲义及研讨会应鼎足而立，不宜偏废14
        • 实力演习的目的在于培养思考方法，去面对处理“未曾遇见”的法律问题
    • 二、实例研习与法院实务
    • 三、实例研习与法学方法
    • 四、实例题的设计与评分标准
  • 第五节 本书之目的、内容及学习的方法
    • 实例解题的方法
      • 说明实例解题的方法，建立实例解题的理论体系（第二章至第五章）
      • 法的发现与法律解释适用（第六章）
      • 实例解说，选择若干实例题，试做解答（第八章）
• 第二章 请求权基础
  • 第一节 请求权构造与法律思维
    • 第一款 法律适用的思维模式
      • 法制目的在于规范社会生活，形成发展和平秩序，维护人的自由、尊严，解决争议34
      • 甲得依据哪一个法律规定，向乙或丙有所请求
      • “将自己的目光不断游走于案件事实与法律规范之间，进行涵射。”
      • 法律思维的过程系由具体的案例指引法律问题，寻找可适用的法律规范，经由解释认定其所为的请求有无理由。
      • 图！
    • 第二款 请求权构造
      • 请求权构造
        • 请求权基础（请求权规范基础）（较少）
        • 辅助规范（较多）
        • 抗辩规范（不多，但重要）
  • 第二节 请求权基础的意义、构造和功能
    • 第一款 请求权基础与法学教育的意义
      • 定义：得支持一方当事人（原告），向他方当事人（被告）有所请求的法律依据。（也就是法律规范，我的理解是民法典）
        • 构成要件T→法律效果R
      • 请求权的意义/功能：是处理案例、法律适用的核心工作，实例解答就在于寻找请求权基础。
      • 需要明确指出支持某项请求权的法律规范，精确到某一条，某一项，某一段，不可以因为论证问题的困难而回避，导致失诸笼统（依据民法典规定，依据诚实信用原则。
    • 第二款 请求权基础与民法发展
      • “在明确的请求权基础上，当事人始能知悉其权利义务关系，律师始能判断法院见解是否妥当，法律学者使能探讨适用第184条第一项前段究竟有何种规范功能，超贷巨款所侵害的究系权利（何种权利）或权利以外的利益（纯粹经济上的损失）。”38
    • 第三款 请求权基础与案例研习
      • “每一个学习法律的人自始即应确实培养，探寻请求权基础的能力”40
  • 第三节 请求权基础的结构：请求权规范与辅助规范
    • 第一款 请求权规范：完全性法条
      • 构成要件T（由多数要件要素t构成）→法律效果R
    • 第二款 辅助规范：不完全性法条
      • 定义性法条
        • 称…为/谓
      • 补充性法条
        • 对法条（完全性法条）所定的法律效果予以明确化，加以补充
      • 准用性规定
        • 比…照规定
        • 依…之规定定之
      • 拟制性规定
        • 视为
        • 准用
    • 第三款 思考模式与案例解说
      • 思考模式
        • “需要再强调的是，分解请求权基础的构成要件及法律效果，系法律人的基本能力，涉及法律上的利益衡量及价值判断，不能徒事记忆，需要理解，始能于具体案件中加以适用”47
  • 第四节 民法体系结构与请求权基础方法
    • 第一款 请求权是民法的核心概念
      • 请求权与权利
        • 此等权利，为满足其利益，或为维护其圆满之状态，均具有或可发生一定的请求权，得请求他人为一定的行为
        • 人格权，债权，身份权，物权，抚养权，继承权
      • 形成权与请求权
        • 形成权是请求权发生的前提。
        • 在研究时需要把握是否有形成权影响新的请求权发生，产生新的法律关系。
      • 负担行为（债权行为）
        • 单独行为：捐助行为
        • 债权契约：买卖保证
      • 处分行为（物权行为）
        • 物权行为
          • 单独行为：抛弃
          • 物权契约
            • 不动产物权
            • 动产物权
        • 准物权行为
      • 负担行为与处分行为是民法的任督二脉，在处理具体案例事实时，需要由具体到抽象，提取出其中的物权行为与债权行为。值得注意的是，一个债权行为可能对应多个物权行为。
        • 例如甲赠与以ABC 3件玩具从债权行为角度考虑，该行为属于债权契约，但只有赠与契约一个，包含了三个标的物ABC。但是从物权角度考虑，将ABC 三件交付乙，依让与合意转移其所有权，则系作成三个动产所有权让与的物权行为，因为一个所有权仅能存在于个别之物而不能存在于多数之物，因此是三个物权行为。
    • 第二款 请求权基础方法的功用
      • 法之适用，理解法律，适用法律，使之易于学习，便于研究
      • 整合民法，整合各编规定，处理具体案例。
      • 连接实体与程序，使民法与诉讼法连接在一起，更为有效的处理案例实施
      • 民法发展：从上述三个角度增进民法的发展。
  • 第五节 历史方法与请求权方法
    • 处理实例的主要方法有历史方法和请求权方法
    • 历史方法指就案例事实发展的过程，依时间顺序检讨其法律关系。
    • 请求权方法是指处理实例应以请求权基础为出发点，从当事人请求对方为或者不为着眼
      • 这种方法更具有目的
        • 适合实务的需要，更好的辩论一方当事人有无某种作为或不作为的义务
        • 针对问题焦点作答，避免重复
        • 从法律的立场思考问题，整合相关条文，避免主观评价带来的对正义的制衡。
  • 第六节 请求权基础的探寻与检查
    • 请求权基础的模式
      • “谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张（请求）”
      • 契约上给付请求权
      • 返还请求权
      • 损害赔偿请求权
      • 补偿及求偿请求权
      • 支出费用偿还请求权
      • 不作为请求权
    • 请求权基础的检查
      • 1契约上请求权
        • 原给付请求权（履行请求权）：因契约成立而发生的给付请求权 多为前提问题
        • 次给付请求权 先考虑次给付请求权
          • 契约债务不履行的损害赔偿请求权
          • 解除契约后回复原状请求权
      • 2缔约过失等类似契约关系上请求权：类似契约关系之请求权
      • 3无因管理上请求权：一般属于前提问题，应先考虑。
      • 4物权关系上请求权 先
      • 5不当得利请求权 后
      • 6侵权行为损害赔偿请求权 后
      • 7其他请求权
    • 请求权的检查次序
      • 尽量避免与检讨某特定请求权的基础时，需以其他请求权基础作为前提问题。
  • 第七节 请求权与抗辩、抗辩权
    • 请求权构造由请求权规范（请求权基础）、辅助规范（辅助建构请求权基础）及抗辩规范所构成。
    • 一方当事人行使请求权，要求相对人为特定的作为或不作为时，相对人得提出各种抗辩，因而形成了“请求权”与“抗辩”的对立71
    • 抗辩的分类
      • 诉讼上的抗辩：永久（灭却）抗辩权（足以使请求权归于消灭。在诉讼进行中，若当事人未提出，法院应依职权提起）
        • 权利障碍的抗辩：主张对造的请求权，因一定的事由，自始不发生
        • 权利毁灭的抗辩：主张对造的请求权虽曾一度发生，唯其后因一定的事由已归于消灭
      • 实体上的抗辩权（在诉讼中，若当事人未主张，则法院没有审究的义务）
        • 抗辩权：义务人对权利人行使权利，得拒绝给付的权利。
    • 消灭时效：指因权利不行使所造成的无权利状态，继续达一定的期间，致使其请求权消灭，使对方发生拒绝履行的抗辩权。
      • “不行使而消灭”“因时效而消灭”
    • 除斥期间（预订期间）：权利预定存续的期间
      • 没有中止和中断
      • “经过多少年而消灭
  • 第八节 规范竞合
    • 就具体案例寻找请求权基础时，会遇到同一案例事实在法律上有多数规范可以适用，从而发生规范竞合，产生各个规范之间有何种关系，如何适用的问题
      • 排除的竞合关系
        • 当规范是上下位阶关系时，与上位阶抵触的规范无效。就同一案例事实，上下位规范均有规定时，应优先适用下为规范，并对下位规范做符合上位规范的解释。
        • 当规范是同位阶时，时间上：后法用于前法，内容上：特别法优于普通法
      • 并存的竞合关系
        • 选择性竞合：有多个以上请求权，当事人选择其一行使之。
        • 请求权聚合：对于多种以不同的给付为内容的请求权，得同时并为主张
• 王泽鉴，民法思维-请求权基础理论体系，北京大学出版社，P158，原文“在此种法之发现的过程中，必须不断地来回穿梭于法律规范与案例事实之间，由案例事实，探寻法律规范，由法律规范认定事实，进行涵摄的工作。